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El derecho en el lejano Oriente - SelectedWorks

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El derecho en el lejano Oriente - SelectedWorks
Escuela Libre de Derecho
From the SelectedWorks of Fernando Villaseñor Rodríguez
Fall October, 2004
El derecho en el lejano Oriente
Fernando Villaseñor Rodríguez, Escuela Libre de Derecho
Available at: http://works.bepress.com/fernando_villasenor_rodriguez/2/
El derecho en el lejano oriente
Por: Fernando Villaseñor Rodríguez
El hacer un análisis de Derecho Comparado implica no sólo conocer el Derecho
Positivo vigente (tanto el propio como aquel que se estudia), sino también la
evolución histórica, y sobre todo, los elementos culturales y sociológicos que
acentúan las particularidades de cada orden jurídico. Los anteriores factores crean
una “relatividad de los conceptos admitidos en los distintos países”1, relatividad de
conceptos que determina, entre otras cosas, la forma de percibir al Derecho.
En este sentido, y tomando en cuenta las minuciosas y valiosísimas aportaciones
que en nuestro país ha realizado el Maestro Floris Margadant sobre este tema, mi
pretensión, más modesta, es aproximarme al Derecho Japonés analizando la
relación entre la cultura nipona con el concepto de Derecho visto en un sentido
amplio; dicho en otras palabras: la relación entre el pueblo japonés y la noción del
Derecho.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO JAPONÉS
Las condiciones geográficas del Japón, le permitieron contar con un desarrollo
cultural uniforme hasta bien entrado el Siglo XIX. Su principal influencia hasta ese
siglo proviene de China, que le aportó al país nipón los rudimentos de su escritura
(con los cuales se construirían sus tres sistemas caligráficos katakana, hiragana y
kanji), la religión budista (que develaría nociones filosóficas inadvertidas por su
culto shintoísta) y el Confucionismo (que se convertiría en uno de los principales
factores en su percepción del derecho). Esta última corriente filosófica implicó en
el plano jurídico la adopción de los códigos ritsu-ryo2, que imitaban los códigos de
la Dinastía T´ang de China.
Si bien existieron acercamientos por parte de otras culturas, éstos fueron
intermitentes y de poca trascendencia. Destaca entre ellos el de los misioneros
jesuitas quienes en un primer momento fueron acogidos con beneplácito del
shogun3 Nobunaga, y posteriormente fueron rechazados e incluso, crucificados,
bajo las órdenes de Ideyoshi, inmortalizándose como mártires católicos.4
Este ostracismo se relaja con las expediciones navieras holandesas en el Siglo
XVII. Lo que comenzaría como una relación estrictamente comercial, se volvería
más tarde en un acuerdo de exclusividad cultural con Holanda, rechazando
cualquier contacto con otros países (concretamente Portugal y España) a través
1
René David, Traité Elementaire de droit civil comparé, Librairie Génerale de Droit et de Jursiprudence,
1950, París. P. 61.
2
Los códigos ristu-ryo marcan una ruptura con el derecho antiguo que resultaba indistinto de las normas
morales y religiosas. Estos códigos se caracterizaron por su marcado enfoque criminalístico.
3
Señor Guerrero. Como en el feudalismo Europeo, se dividía el poder político con el Emperador de origen
divino.
4
Kaibara Yukio, Historia del Japón, Fondo de Cultura Económica, México, 2000. p. 175 y ss.
de la denominada política del sakoku.5 La apertura de la Perla de Oriente se
perfecciona hasta 1853, cuando el Comodoro Perry de la Marina Estadounidense,
presenta al emperador Tokugawa una carta en la cual se “solicita” la admisión libre
de extranjeros a ese país. Tokugawa, analizando la inminente amenaza que se
escondía tras la apariencia de una cortés invitación, decide atender la petición del
entonces Presidente de E.U.A. Millard Fillmore.
Esta decisión llevó al Emperador a interesarse en todos los elementos de la
cultura occidental, razón por la cual creó, para su estudio e investigación, un
instituto especializado denominado yogaku. El yogaku, analizando las fuentes del
derecho occidental que habían llegado con las expediciones holandesas,
descubrió la importancia del derecho francés, y con la ayuda del jurista Gustave
Boissonade, elaboró en 1879 un primer proyecto de Código Penal y Código Civil
japoneses, que sin embargo no entrarían en vigor. Este primer proyecto
sustentado fuertemente en la estructura del Código Napoleónico, aunado al
contraste que proporcionaría el proyecto del jurista alemán H. Roesler, creado a
semejanza del B.G.B., dio lugar a un nuevo orden jurídico japonés.
La anterior situación nos presenta dos particularidades dignas de destacarse: Por
un lado, la recepción del derecho occidental por vía de la Codificación Francesa y
Alemana que originarían una serie de Códigos híbridos, por otro, la imposición de
una estructura que no correspondía con la sociedad que regulaba. La Codificación
francesa, por ejemplo, se edificaba en el supuesto de una sociedad capitalista
burguesa, donde todos los individuos se consideran en un nivel de igualdad, y por
tanto, basando las relaciones jurídicas de éstos en su libre voluntad. En contraste,
la sociedad japonesa de la Restauración Meiji6, seguía fuertemente afectada por
los principios feudales y la moral tradicional, esto implicaba que a pesar de
reconocer la necesidad de asimilar los avances tecnológicos de Occidente,
defendían una ideología propia que consideraban “superior”.7
Fue así como la adopción del capitalismo como estándar de modernización nunca
implicó al liberalismo, y mucho menos al individualismo. Fue un capitalismo que,
haciendo uso de la estructura social imperante, aprovechó el trabajo de las
mayorías campesinas a las cuales reubicó en el trabajo industrial. Los
campesinos, que a lo largo de la historia habían trabajado para su shogun como el
siervo trabajaba para su señor, nunca tuvieron los ideales libertarios ni las
nociones humanistas del individuo; pasaron, de la noche a la mañana, de una era
feudal a una de libre mercado.
La disociación antes mencionada (provocada en gran medida por la idea del
Estado como una gran familia cuyo jefe era el Emperador), determinó el análisis y
5
Literalmente “hacia adentro”
Etapa histórica del Japón que comienza en la segunda mitad del Siglo XIX y que se caracteriza por la
centralización del poder.
7
En este sentido, la corriente intelectual de la época defendía el lema, “Técnicas Occidentales, Moral
Oriental” Yosiyuki Noda, Introduction to Japanese Law, University of Tokyo Press, Tokio 1976. p. 60.
6
aplicación del derecho hasta la Primera Guerra Mundial. Posteriormente a ésta,
los juristas iniciaron un estudio crítico y sociológico del derecho, acogiendo
tendencias democráticas y defensoras de los derechos humanos. Pero es hasta
los años que siguieron a la rendición incondicional de Japón ante los Aliados en
1945, que se logra un cambio real en el sistema nipón.
El 1ero de enero de 1946, el Emperador expidió un decreto con el cual eliminaba
su carácter divino como gobernante, esto dio inmediatamente paso a un nuevo
orden jurídico que establecía en el Artículo 1ero de su Constitución “El emperador
será el símbolo del Estado y de la unidad del pueblo. Su carácter es determinado
por la voluntad general del pueblo en el cual reside el Poder Soberano”8. Este
artículo marcaría el final de las facultades omnímodas del Emperador, y
comenzaría una nueva era de Constitucionalismo y división de poderes en Japón.
PERCEPCIÓN JAPONESA DEL DERECHO
Habiendo hecho una sucinta revisión de la evolución del Derecho Japonés,
permítanme destacar algunas cuestiones interesantes sobre el pueblo japonés y
su percepción del Derecho en la actualidad:
I.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
A pesar de que en Occidente (y especialmente con esto me refiero a Europa) los
conceptos de Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo forman parte de una antigua
tradición jurídica, los japoneses no tienen clara la distinción entre éstos. El término
legal de derecho subjetivo9 empezó a contemplarse por los juristas locales hasta
finales del siglo XIX. Antes de este siglo solamente existía el concepto de horitsu,
que significa “cuerpo de normas legales”, entendido siempre como un conjunto de
normas del Estado para el Estado, y que no se consideraban protectoras de los
derechos individuales.
II.
Percepción popular del Derecho
En una forma similar a la de nuestro país, el grueso del pueblo japonés, es decir,
aquellas personas sin alguna preparación especial en el estudio del Derecho,
equiparan al Derecho con la Ley y a ésta la consideran un instrumento de poder
del Estado. El Derecho se ve esencialmente desde su aspecto represor, y por
ende, resulta algo desagradable para el japonés promedio. El nunca usar la ley, o
ser requerido por la ley, es el deseo normal de cualquier japonés honorable. El
seguir un procedimiento ante la Corte, aún cuando se haga en defensa de los
propios intereses, se considera una cuestión vergonzosa. No existe, en síntesis,
deseo alguno de relacionarse con la administración de justicia. 10
8
“The emperor shall be the symbol of the state and of the unity of the people. His position is determined by
general will of the people in whom resides sovereign power” Op. Cit. p. 66
9
Denominado en japonés: Kenri
10
Cf. Takeyoshi Kawashima, “Dispute Resolution in Contemporary Japan,” en Law in Japan.
III.
La importancia de la costumbre como fuente del derecho
Lo anterior no significa que no se acepten normas de conducta que permitan
mantener un orden social. Debemos recordar, que anterior al sistema jurídico
japonés moderno, existía un sistema de costumbres y normas sociales indistintas
del derecho. Aunque la idea de contar con un derecho uniforme también permea al
sistema japonés, sus antecedentes históricos y su arraigada moral ancestral, han
impedido que el sistema jurídico tradicional desaparezca y dando lugar a un
sistema híbrido. La parte tradicional del Derecho que aún se conserva se agrupa
en el denominado Giri,11 un concepto asimilable, guardadas las debidas
distancias, con el de costumbre.
IV.
Elementos del Giri o costumbre japonesa
El especialista en Derecho Comparado, Yosiyuki Noda, identifica los siguientes
elementos del Giri12:
a) Giri es el conjunto de deberes de una persona de comportarse en
una forma prescrita frente a otra persona; este deber varía
dependiendo de los sujetos. Por ejemplo, existe un Giri de un hijo
respecto de sus padres que es distinto al de un estudiante para con
su maestro.
b) La persona a la cual se le debe una conducta no tiene el derecho de
demandar su cumplimiento, debe esperar a que su deudor la cumpla
voluntariamente.
c) Las relaciones que establece el Giri son perpetuas, no se extinguen
ni siquiera después de su cumplimiento parcial por las partes. En un
ejemplo muy claro, si un comprador tiene un Giri con un proveedor
determinado, éste violará el Giri al comerciar con otro proveedor.
d) Las relaciones formadas por virtud del Giri constituyen un binomio
entre el afecto y el interés personal. En este sentido, las relaciones
que se establecen solamente en razón de éste último se consideran
deshonestas. Es por esto que el Mestro Noda hace alusión a los
pocos acuerdos prematrimoniales celebrados desde la promulgación
del Código Civil Japonés.
e) Las relaciones producidas por el Giri, están imbuídas por los
principios jerárquicos propios de su antiguo régimen feudal. Los
deberes se determinarán en gran medida por el estatus social que
tienen las partes. Un estudiante de grados avanzados debe
11
12
Literalmente Gi: justo o correcto y Ri: razón o conducta razonable.
Op. Cit. p. 175.
aconsejar a sus colegas de recién ingreso, a cambio éstos le deben
a aquel respeto y asistencia desinteresada.
f) Es muy importante destacar que las reglas del Giri no se establecen
por vía de un sistema coercitivo, sino a través de la noción del
Honor. Aquellos que violan el Giri han sido deshonrados a los ojos
de aquellas personas a su alrededor.
V.
La influencia del Giri en la sociedad japonesa
En términos generales, donde dominan las reglas del Giri, las reglas de naturaleza
estrictamente legal, tienen problemas en adoptarse. Esto es especialmente
evidente en las zonas rurales donde el respeto por la tradición, incluida la jurídica,
hacen prevalecer a este particular conjunto de normas. El Maestro Noda en su
obra “Introduction to Japanese Law” hace referencia al reducido número de
procedimientos que se siguen ante la Corte, con relación a otros países. Esto se
debe en gran medida a la mentalidad japonesa recogida en el plano jurídico a
través del Giri, el cual logra que las controversias se resuelvan en un ámbito
doméstico, y lo que es más interpersonal.
Consideraciones Finales
Si pudiésemos elegir una sociedad que amalgame los conceptos de “tradición” y
“modernidad”, Japón sería uno de los primeros ejemplos que me vendrían a la
mente. Si bien la cultura japonesa ha seguido un camino exponencialmente
acelerado hacia la occidentalización de su derecho, siempre quedará un remanso
de costumbre que organice y regule a las relaciones entre personas sobre una
base única y propia.
Japón ya pudo superar un primer embate histórico de invasión cultural, el futuro de
su identidad, incierto al día de hoy, dependerá de su eficacia para armonizar los
dos elementos que hasta el día de hoy le caracterizan; pasado y presente,
tradición y modernidad deberán ser los elementos que edifiquen a la sociedad y al
Derecho Japonés del Siglo XXI.
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