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Valor y función de la Jurisprudencia en el Derecho Administrativo

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Valor y función de la Jurisprudencia en el Derecho Administrativo
Valor y función de la Jurisprudencia en
el Derecho Administrativo
Ricardo Mena Guerra
Valor y función de la
Jurisprudencia en el Derecho
Administrativo
Especial Referencia al Régimen Jurídico
Salvadoreño
Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin autorización del autor.
Todos los derechos reservados y debidamente protegidos en el Registro de la Propiedad
Intelectual, departamento de Derechos de Autor, al N° 360-2010. La protección de esta
REUD HV WDPELpQ D QLYHO LQWHUQDFLRQDO HQ YLUWXG GH ORV &RQYHQLRV UDWLÀFDGRV SRU (O
Salvador en materia de Derecho de Autor.
El mérito que se le otorgue a este trabajo
es para Dios Todopoderoso.
Expreso mi especial gratitud
a mis amigos y Directores de Tesis Doctoral,
los profesores, Juan Amenós Álamo,
Sandra Camacho Clavijo y
Ana Yesenia Granillo de Tobar.
UNA PUBLICACIÓN DE:
(VWDSXEOLFDFLyQIXHÀQDQFLDGDSRUHO*RELHUQRGHORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDDWUDYpVGHVX$JHQFLD
SDUDHO'HVDUUROOR,QWHUQDFLRQDO86$,'HQHOPDUFRGHO3URJUDPDGH86$,'SDUDHO)RUWDOHFLPLHQWRGH
OD-XVWLFLD/DERUDOSDUD&$)7$'5/RVWH[WRVGHHVWDSXEOLFDFLyQ6RQUHVSRQVDELOLGDGGHVXVDXWRUHV\
QRUHSUHVHQWDQORVSXQWRVGHYLVWDGH86$,'QLGHO*RELHUQRGHORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFD
AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL,
USAID/EL SALVADOR.
Carl Derrick, Director en Funciones USAID/El Salvador
William Elderbaum, Subdirector en Funciones USAID/El Salvador
Rosamaría Colorado, Gerente de Programas Laborales Regionales
Primera Edición
© AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL,
USAID/EL SALVADOR
2011
Autor
© Ricardo A. Mena Guerra
Equipo de Edición
Morena I. Serpas Saz de García
Carlos Enrique García Serpas
Edición al cuidado de
César Solanilla Chavarro, Director del Programa para el Fortalecimiento de la Justicia Laboral para
CAFTA-DR
Rommel Sandoval, Subdirector del Programa para el Fortalecimiento de la Justicia Laboral para
CAFTA-DR
Corrección de Estilo
Morena I. Serpas Saz de García
Impresión
7DOOHUHV*UiÀFRV8&$
1,000 ejemplares
7RGRVORVGHUHFKRVUHVHUYDGRV‹86$,'3URJUDPDGH86$,'SDUDHO)RUWDOHFLPLHQWRGHOD-XVWLFLD/DERUDO
SDUD&$)7$'5(O6DOYDGRU*XDWHPDOD+RQGXUDV1LFDUDJXD&RVWD5LFD\5HS~EOLFD'RPLQLFDQD
5HS~EOLFDGH(O6DOYDGRU6DQ6DOYDGRU6HSWLHPEUHGH
ISBN: 978-99923-956-1-5
)UDJPHQWRVGHORVWH[WRVSXHGHQUHSURGXFLUVHFLWDQGRODIXHQWH
/D UHSURGXFFLyQ WRWDO R SDUFLDO GH HVWH OLEUR GHEH VHU DXWRUL]DGD SUHYLDPHQWH SRU 86$,' 'LVWULEXFLyQ
gratuita.
/DVRSLQLRQHVH[SUHVDGDVSRUORVDXWRUHVQRUHÁHMDQQHFHVDULDPHQWHORVSXQWRVGHYLVWDGH86$,'
“El contenido de esta obra, incluyendo la presentación, no constituye, necesariamente, la opinión
GHOD$JHQFLDSDUDHO'HVDUUROORGHORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFD86$,'µ
(ODXWRUKDDXWRUL]DGRVXVGHUHFKRVDO3URJUDPDGH86$,'SDUDHO)RUWDOHFLPLHQWRGHOD-XVWLFLD
/DERUDOSDUD&$)7$'5\D86$,'SDUDTXHVHSXHGDUHSURGXFLU\GLVWULEXLUHQWUHORVEHQHÀFLDULRV
del Programa a título gratuito o al costo de la misma.
PRESENTACIÓN
81$9,1&8/$&,Ð1&21/$-867,&,$/$%25$/
(O3URJUDPDGHOD$JHQFLDGHORV(VWDGRV8QLGRVSDUDHO'HVDUUROOR,QWHUQDFLRQDO
86$,' SDUD HO )RUWDOHFLPLHQWR GH OD -XVWLFLD /DERUDO SDUD &$)7$'5 SXEOLFD HQ
esta ocasión la Tesis Doctoral, “Valor y Función de la Jurisprudencia en el Derecho
Administrativo”, del autor Ricardo Antonio Mena Guerra, reconocido experto del
Derecho Administrativo en El Salvador.
8QDGHODVUD]RQHVSDUDSXEOLFDUHVWDLPSRUWDQWHREUDHVODH[SDQVLyQGHORVSULQFLSLRV\UHJODVGHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRHQODIXQFLyQS~EOLFDORTXHKDSURYRFDGRHO
nacimiento y la especialización de un Derecho Laboral de la misma.
Ello ha surgido, no sólo por la ampliación de los servicios que la administración
S~EOLFD RIUHFH D ORV FLXGDGDQRV VLQR WDPELpQ D OD UHDOLGDG TXH LPSHUD HQ ORV SDtVHV GH
la región en donde el Estado, en cualquiera de sus dimensiones como ente centralizado,
GHVFHQWUDOL]DGRJRELHUQRORFDOHWFVHKDFRQYHUWLGRHQHO´JUDQHPSOHDGRUµ,QFOXVRHQ
algunas regiones rurales de nuestros países el Estado o el Municipio aparecen como los
~QLFRVHPSOHDGRUHV´IRUPDOHVµ
/D FRQVWUXFFLyQ GHO 'HUHFKR /DERUDO GH OD IXQFLyQ S~EOLFD WLHQH HOHPHQWRV H[FHScionales que lo diferencian del Derecho Laboral que rige las relaciones entre el capital
privado y el trabajador, pero al que se le aplican los mismos principios y garantías.
El Derecho Administrativo moderno y las carreras administrativas del funcionario
S~EOLFRVLQGXGDVHYHQVXMHWDVDODVGHFLVLRQHVGHORVWULEXQDOHVDGPLQLVWUDWLYRV\GHOD
jurisdicción contencioso administrativa, o en su caso, por su especialidad, de la jurisdicción laboral o social que tenga competencia material para conocer de las controversias
entre los entes estatales, en su carácter de empleador y los empleados o funcionarios
S~EOLFRVVXMHWRVDGLFKRVUHJtPHQHV
Es así que ante las nuevas realidades, el Derecho Laboral, en general, y en el caso
HVSHFtÀFR GH ORV UHJtPHQHV GH OD IXQFLyQ S~EOLFD VH YD FRQVWUX\HQGR D WUDYpV GH ODV
decisiones judiciales.
([LVWHQ GLIHUHQFLDV TXH VH SXHGHQ LGHQWLÀFDU HQWUH DPERV RUGHQDPLHQWRV MXUtGLFRV
HQWUH HOODV HVWiQ HO DFFHVR S~EOLFR D ORV UHJtPHQHV GH FDUUHUD ORV VLVWHPDV GH EDUHPR
para los ascensos u otros movimientos, el régimen disciplinario, el régimen de seguridad
social y la garantía de la estabilidad laboral que evita que los empleados y funcionarios
S~EOLFRV GH FDUUHUD TXHGHQ D ORV YDLYHQHV GH ORV FDPELRV SROtWLFRV R GH JRELHUQR \
TXH REOLJD D OD SURIHVLRQDOL]DFLyQ GH OD DGPLQLVWUDFLyQ S~EOLFD (V GHFLU OD HVWDELOLGDG
laboral es un derecho constitucional protegible en los tribunales competentes. No es un
derecho sujeto a plazo, como si fuera un contrato civil.
Estas son las grandes discusiones que la Sala de lo Constitucional, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo y la Sala de lo Civil han estado manteniendo en sus decisiones, y que, en algunas ocasiones, no se ha protegido debidamente a los trabajadores
GHOVHFWRUS~EOLFR'HDOOtODLPSRUWDQFLDGHGLVFXWLUVREUHHOSUHFHGHQWH\ODVOtQHDVMXULVprudenciales, no sólo por las Salas, sino para que los tribunales de la jurisdicción laboral
ordinaria, las cámaras de segunda instancia de lo laboral, y los tribunales administrativos
GH FDUUHUD SXHGDQ ORJUDU JDUDQWL]DU XQD SURWHFFLyQ FRQVWLWXFLRQDOPHQWH FRQÀJXUDGD D
los trabajadores estatales.
2WUDGHODVUD]RQHVSDUDODGLYXOJDFLyQGHHVWDWHVLVGRFWRUDOHVHOFRPSURPLVRGHO
Programa con la transparencia judicial y con el desarrollo de las capacidades de investigaFLyQGHORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRV8QRGHORVJUDQGHVHVIXHU]RVTXHVHKDOLGHUDGRKDVLGR
la construcción de líneas jurisprudenciales, como método de análisis para los estudiosos
del Derecho y como método de seguimiento de las decisiones judiciales.
Este trabajo, si bien está enfocado al Derecho Administrativo general, ofrece una
importante visión sobre el valor de la jurisprudencia administrativa y el precedente adPLQLVWUDWLYRTXHSXHGHUHSOLFDUVHDO'HUHFKR/DERUDOGHODIXQFLyQS~EOLFD
El autor destaca no sólo el Derecho salvadoreño, sino que, con atinada maestría, teje
las técnicas utilizadas por otros ordenamientos jurídicos como el español, costarricense
o argentino, incluso delinea el modelo de Case Law estadounidense.
Rommell I. Sandoval
Subdirector
3URJUDPDGH86$,'SDUDHO)RUWDOHFLPLHQWRGHOD-XVWLFLD/DERUDOSDUD&$)7$'5
&217(1,'2
ABREVIATURAS UTILIZADAS ..........................................................................................................19
PRÓLOGO POR EL DOCTOR JUAN AMENÓS ÁLAMO ..................................................................21
PRÓLOGO POR LA DOCTORA SANDRA CAMACHO CLAVIJO ....................................................25
CAPÍTULO I ...........................................................................................................................................29
La Jurisprudencia en general y en el Derecho Administrativo ................................................................29
1. Situación actual de la Justicia Administrativa en El Salvador .............................................................30
&RQFHSFLRQHV\GH¿QLFLyQGHOD-XULVSUXGHQFLDHQHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR ..................................32
2.1. La Jurisprudencia: El término .....................................................................................................33
2.2. Concepto de Jurisprudencia: Requisitos......................................................................................35
3. La Jurisprudencia en el Derecho Administrativo .................................................................................37
3.1. Concepto de Jurisprudencia en el Derecho Administrativo ........................................................37
3.2. El Precedente Administrativo y la Jurisprudencia.......................................................................38
3.2.1. El Precedente Administrativo ................................................................................................38
3.2.2. El Precedente Administrativo y la doctrina de los actos propios ..........................................41
3.2.3. El Precedente Administrativo en el ordenamiento jurídico español ......................................42
3.2.4. El Precedente Administrativo en El Salvador .......................................................................44
3.2.5. Precedente Administrativo y Jurisprudencia: Diferencias .....................................................45
3.3. La singularidad de la Jurisprudencia en el Derecho Administrativo ...........................................46
3.4. El Derecho Administrativo: un Derecho Continental construido con matices del Case Law.....50
CAPÍTULO II ..........................................................................................................................................55
El fundamento del valor de la Jurisprudencia ..........................................................................................55
4. FUNDAMENTO DE LA JURISPRUDENCIA...................................................................................56
4.1 Fuerza vinculante de la Jurisprudencia ........................................................................................56
4.1.1. Una aproximación al valor de la Jurisprudencia en los diferentes sistemas jurídicos...........56
4.1.2. Una aproximación al sistema jurídico salvadoreño ...............................................................59
4.2. Fundamento de la jurisprudencia en la Constitución ..................................................................60
4.3. Fundamento de la Lurisprudencia en la Ley: La doctrina legal ..................................................63
4.3.1 Origen y concepto de la doctrina legal ...................................................................................64
4.3.2. Concepto de doctrina legal en el ordenamiento salvadoreño: dimensión casacional y
extracasacional ..............................................................................................................................67
4.3.3. Doctrina Legal de las autoridades administrativas ................................................................68
4.3.4. Debate de constitucionalidad de la doctrina legal .................................................................69
4.4. El fundamento de la jurisprudencia en la Jurisprudencia ............................................................72
5. DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA ................................................................................................................................75
5.1. Posturas que niegan la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia administrativa ...................76
5.2. Argumentos a favor de la obligatoriedad jurídica de la Jurisprudencia Administrativa .............79
5.2.1. La jurisprudencia y su fuerza persuasiva...............................................................................79
5.2.2. La jurisprudencia representa un precedente para casos nuevos ............................................80
5.2.3. Fuerza creadora de la Jurisprudencia.....................................................................................80
5.2.4. Adaptabilidad de la Jurisprudencia al cambio .......................................................................81
5.2.5. La Jurisprudencia como medio de solución equitativo .........................................................82
5.2.6. La Jurisprudencia resuelve el problema de las lagunas de la ley ..........................................83
5.2.7. La calidad de la doctrina jurisprudencial...............................................................................84
5.2.8. La Jurisprudencia: oportunidad de producción de derecho nuevo ........................................84
5.3. Sobre la necesidad de la vinculatoriedad de la Jurisprudencia Administrativa...........................85
CAPÍTULO III .........................................................................................................................................89
Sobre los principios que sostienen la Jurisprudencia Administrativa: igualdad y seguridad jurídica .....89
6. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL ORDENAMIENTO: IGUALDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA ......90
6.1. El rol de la jurisprudencia administrativa frente a la seguridad jurídica .....................................90
6.2. La seguridad jurídica y la jurisprudencia ....................................................................................92
6.3. La igualdad y la jurisprudencia ...................................................................................................94
6.4. Requisitos para la concurrencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley .................98
7. TÉCNICAS JURISPRUDENCIALES QUE GARANTIZAN LA UNIDAD DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO .............................................................................................................................100
7.1. El rol del recurso de casación en el contencioso administrativo ...............................................100
7.2. El amparo y su función de unidad en el ordenamiento administrativo .....................................102
7.3. El efecto del centralismo en el contencioso administrativo ......................................................103
7.4. Sentencias representativas del contencioso administrativo .......................................................103
A) Referente a la potestad sancionatoria .......................................................................................104
B) Sobre la competencia administrativa de entes reguladores ......................................................105
C) Sobre las nulidades de pleno derecho .......................................................................................105
D) Sobre la reserva de ley y las infracciones administrativas .......................................................105
E) Restricción a la medida cautelar de la suspensión del acto administrativo ..............................106
F) La legitimación activa en los derechos e intereses difusos .......................................................106
7.5. Determinación de los conceptos jurídicos indeterminados en las sentencias ...........................107
8. LA EFICACIA DE LA JURISPRUDENCIA ....................................................................................108
'LIHUHQWHVGLPHQVLRQHVGHODH¿FDFLDGHXQDVHQWHQFLD ............................................................108
(¿FDFLDFURQROyJLFDGHODMXULVSUXGHQFLDFDUiFWHUUHWURDFWLYR\SURVSHFWLYRGHOFDPELRGH
criterio jurisprudencial ................................................................................................................109
9. LA PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS ..................................................................................... 111
9.1. La publicidad del Derecho ........................................................................................................ 111
9.2. La publicidad del proceso judicial............................................................................................. 113
9.3. La publicidad de las sentencias: objetivo y regulación ............................................................. 114
9.3.1. Finalidad de la publicidad de las sentencias ........................................................................ 114
9.3.2. La publicidad de las sentencias y la regulación salvadoreña............................................... 115
CAPÍTULO IV....................................................................................................................................... 119
Uso del precedente jurisprudencial en El Salvador ............................................................................... 119
10. REQUISITOS PARA LA UTILIZACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ..............120
&RLQFLGHQFLDGHVXSXHVWRVIiFWLFRV .........................................................................................121
10.2. Alteridad de los sujetos............................................................................................................122
10.3. Idoneidad del órgano que emite el precedente ........................................................................122
10.4. Reiteración de los criterios sentados como precedente ...........................................................124
11. REGLA PARA INTERPRETAR LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEL
PRECEDENTE: RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM..............................................................125
11.1. El valor de la ratio decidendi en el uso del precedente jurisprudencial ..................................127
11.1.1. Sobre las tesis textualista y realista de la construcción de la ratio decidendi ....................128
11.2. El valor de los obiter dicta en el uso del precedente jurisprudencial ......................................129
11.3. El precedente jurisprudencial como elemento de motivación de la sentencia ........................131
12. PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL..............................................................................134
12.1. Precedente horizontal o autoprecedente ..................................................................................135
0RGL¿FDFLyQGHOSUHFHGHQWHKRUL]RQWDO ............................................................................135
12.2. Precedente vertical ..................................................................................................................136
0RGL¿FDFLyQHQHOSUHFHGHQWHYHUWLFDO ..............................................................................137
13. EXCEPCIÓN A LA UTILIZACIÓN DEL PRECEDENTE: LOS CASOS ANORMALES...........139
14. FORMAS DE UTILIZACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ................................140
14.1. Analogía estricta ......................................................................................................................140
14.2. Analogía permisiva ..................................................................................................................141
14.3. Conceptos referenciales...........................................................................................................142
14.4. La jurisprudencia como autoridad retórica..............................................................................144
15. LAS MODIFICACIONES A LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES ............................144
15.1. El criterio jurisprudencial no es una decisión pétrea...............................................................145
5D]RQHVGHPRGL¿FDFLyQGHFULWHULRMXULVSUXGHQFLDO ..............................................................146
$SyFULIDVPRGL¿FDFLRQHVDORVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHV .....................................................151
15.4. Presupuesto para que opere un cambio de criterio: Deber de argumentación en los
cambios jurisprudenciales .......................................................................................................154
16. LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SEGÚN LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ..........................................................................155
17. LA OPERATIVIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN EL SALVADOR ............ 158
18. MECANISMO DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE
LOS TRIBUNALES ORDINARIOS EN EL SALVADOR. LA SISTEMATIZACIÓN DE LA
INAPLICABILIDAD ............................................................................................................................160
CAPÍTULO V ........................................................................................................................................165
Modelos jurisprudenciales en el Derecho Comparado ..........................................................................165
19. MODELOS DE VALORACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ......................................................166
0RGHOROHJDOLVWDGH&LYLO/DZRGH'HUHFKR&RGL¿FDGR .......................................................166
19.2. Modelo anglosajón o judicialista.............................................................................................168
19.2.1. La regla del “stare decisis” ................................................................................................171
A) La aplicación del stare decisis en Gran Bretaña .......................................................................174
B) Características de la doctrina del stare decisis en los Estados Unidos de América ..................176
19.2.2. El principio de distinción o distinguishing .......................................................................179
5HJODVSDUDODPRGL¿FDFLyQGHFULWHULRVMXGLFLDOHV ...........................................................181
20. EL ORDEN JURISPRUDENCIAL EN COSTA RICA ...................................................................182
20.1. Género de fuente dentro del ordenamiento costarricense .......................................................182
20.2. Fundamento jurídico de la aplicación de la jurisprudencia .....................................................183
20.2.1. Un acercamiento al modelo de justicia costarricense ........................................................183
20.2.2. Regulación de la jurisprudencia en el sistema normativo costarricense. Especial
referencia al orden jurídico administrativo .................................................................................185
20.2.3. Función de la jurisprudencia en el orden jurídico administrativo costarricense ...............188
A) Función interpretativa del ordenamiento escrito ......................................................................188
B) Función de delimitar el campo de aplicación del Derecho escrito ...........................................189
C) Función de integración del ordenamiento escrito .....................................................................190
20.2.4. El proceso de extensión de la jurisprudencia a terceros en el orden contencioso-administrativo costarricense ...............................................................................................................191
21. EL ORDEN JURISPRUDENCIAL EN ARGENTINA ...................................................................193
21.1. Caracterización de la jurisprudencia en el orden jurídico administrativo argentino ...............193
21.2. La jurisprudencia y su efecto extensivo e interpretativo en el orden jurídico
administrativo argentino .............................................................................................................195
21.2.1. Un acercamiento a la competencia contenciosa administrativa argentina ........................196
21.2.2. Vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ........197
21.2.3. La obligatoriedad de los criterios jurisprudenciales de los Tribunales Provinciales .........199
21.2.4. La extensión de la jurisprudencia a terceros en el Derecho Público Argentino ................200
21.2.5 Los nuevos efectos de las sentencias anulatorias de reglamentos y actos
administrativos con incidencia colectiva ....................................................................................203
A) Efectos de las sentencias en los derechos de incidencia colectiva ...........................................204
B) Efectos de las sentencias relacionadas con actos administrativos con efectos generales.........206
21.3. La creación de instituciones mediante la jurisprudencia en el ordenamiento
administrativo argentino .............................................................................................................208
CONCLUSIONES .................................................................................................................................213
ANEXO: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA LABORAL SALVADOREÑA ..........................221
SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ..............................222
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ..227
SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .....................................................229
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ..................................................................................................................233
ÍNDICE LEGISLATIVO .......................................................................................................................259
ÍNDICE JURISPRUDENCIAL .............................................................................................................263
OTROS DOCUMENTOS ......................................................................................................................275
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Proceso acumulado
Anuario de Derecho Civil
Actualidad Jurídica Aranzadi
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Artículo
Auto del Tribunal Constitucional Español
%ROHWtQ2ÀFLDOGHO(VWDGRHVSDxRO
&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
suscrita en San José, Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969
&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGHOD5HS~EOLFDGH&RVWD5LFDGH
&RQVWLWXFLyQGHOD5HS~EOLFDGH(O6DOYDGRU
Constitución de la Nación Argentina
Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles
Corte Suprema de Justicia de El Salvador
Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina
Código Tributario Salvadoreño
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
+RPEUH%RJRWi
Decreto Legislativo
'LDULR2ÀFLDOGH(O6DOYDGRU
'HFODUDFLyQ 8QLYHUVDO GH ORV 'HUHFKRV +XPDQRV 6DQ )UDQFLVFR GH
HQHURGH
)XQGDFLyQGH(VWXGLRVSDUDOD$SOLFDFLyQGHO'HUHFKR
/H\GH$GTXLVLFLRQHV\&RQWUDWDFLRQHVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH
El Salvador
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Salvadoreña
/H\GHGHMXOLR5HJXODGRUDGHOD-XULVGLFFLyQ&RQWHQFLRVR
Administrativa Española
Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica
19
LL
L.Not.
/2/23LPrC.
LRJPAC
Revista La Ley
/D1RWDUtD5HYLVWD
/H\2UJiQLFD-XGLFLDOGH(O6DOYDGRU
/H\2UJiQLFDGHO3RGHU-XGLFLDO(VSDxRO
Ley de Procedimientos Constitucionales de El Salvador
/H\GHGHQRYLHPEUHGHO5pJLPHQ-XUtGLFRGHODV
$GPLQLVWUDFLRQHV3~EOLFDV\GH3URFHGLPLHQWR$GPLQLVWUDWLYR&RP~QGH
España
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York del
19 de diciembre de 1966
Revista del Poder Judicial
5HYLVWDGH$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
Revista Española de Derecho Administrativo
Revista General de Legislación y Jurisprudencia
Referencia
Revista Española de Derecho Constitucional
PJ
RAP
REDA
RGLJ
Ref.
Rev. Esp.
Derecho
Const.
Rev. Estud.
Polít.
Revista de Estudios Políticos
Rev. Crít.
Derecho
Inmobiliario
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
Rev.
Derecho
Procesal
RIBC
RIDPC
RJC
RTC
SIGET
STC
SSTC
STS
TC
TRC
81$0
Revista de Derecho Procesal
Revista Instituto Bartolomé de Las Casas
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional
Revista Jurídica de Catalunya
Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional Español
Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones
Sentencia del Tribunal Constitucional Español
Sentencias del Tribunal Constitucional Español
Sentencia del Tribunal Supremo Español
Tribunal Constitucional Español
Revista Teoría y Realidad Constitucional
8QLYHUVLGDG1DFLRQDO$XWyQRPDGH0p[LFR
20
35Ð/2*2325(/'2&725-8$1$0(1Ð6É/$02
(O'RFWRU5LFDUGR0HQD*XHUUDKDDELHUWRODFDMDGHORVWUXHQRV+DFRQVWUXLGROD
jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo en El Salvador. De esta manera,
ha apurado el cáliz del sueño positivista, incluso, sin principios generales del Derecho, el
MXH] SRGUtD DFXGLU FRPR ~OWLPD WDEOD GH VDOYDFLyQ D ORV SUHFHGHQWHV MXGLFLDOHV 6LHPSUH
sería, por tanto, posible y previsible, una solución ajustada a la norma jurídica.
Pero ya Bentham avisaba que era insostenible la hipótesis de un ordenamiento
jurídico construido sobre las decisiones jurisprudenciales. Por eso, el sistema anglosajón
WHQtDVHJ~QpOORVSLHVGHEDUUR
En efecto, ya imagino a los abogados y letrados salvadoreños acudir a mil y un
DUJXPHQWRV UHWyULFRV ²FLHQWtÀFRV SVHXGRFLHQWtÀFRV OyJLFRV LOyJLFRV SDUD GHPRVWUDU DO
0DJLVWUDGRSRQHQWHOD´FRLQFLGHQFLDGHVXSXHVWRVIiFWLFRVµTXHWDQELHQQRVKDGHVFULWR
el Doctor Mena Guerra. Pero él mismo franquea la puerta al lodo argumental, cuando
GLVWLQJXH HQWUH LGHQWLGDG DEVROXWD H ´LGHQWLGDG UHODWLYDµ ,GHQWLGDG UHODWLYD ²HV YHUGDG
´YDORUDGDPHWLFXORVDPHQWHµ
0DVpVWHHVHOGUDPD GHO'HUHFKR¢HV´SXxDOµLJXDOD´SLVWRODµ"¢HTXLYDOHXQ´FDUUXDMH GH FDEDOORVµ D XQ ´DXWRPyYLOµ" 'HVGH XQ SXQWR GH YLVWD OyJLFR MDPiV KDEUi
identidad. Pero yo sé que hay una legión de juristas dispuestos a rebatirlo y a interpretar
un texto de hace cien años como si lo leyéramos hoy (cosa que jamás se atrevería a hacer
XQÀOyORJRSRUFLHUWR
En este sentido, es muy hábil el recurso del Doctor Mena Guerra al Doctor Puig
Brutau, uno de los autores españoles más recordados y más reputados internacionalmente, con una interesante presencia doctrinal, en tierras centroamericanas. Decía Puig
BrutauTXHODFODYHUDGLFDHQTXHHOFRQÁLFWRGHLQWHUHVHVHQMXHJRVHDHOPLVPR3HUR
esto nos mete en una ratonera dialéctica ya que, pese al optimismo de Ihering, no es fácil
determinar qué es eso de los intereses, salvo que se reconstruyan desde una perspectiva
exclusivamente económica. Esto es, su traducción a dinero contable y medible.
Y esto nos lleva a un problema más grave, en el cual no podremos entretenernos. Ya
VDEHPRVTXHHQRWUDVIXHQWHVGHO'HUHFKRHOOHJLVODGRUGHFLGHFRQFULWHULRVSROtWLFRV8QD
21
ley o un reglamento esconden en sus tuétanos, en diferente medida, la opción política.
Pero al juez le fue negada esta motivación.
Entremos en un juzgado. Las mesas saturadas de expedientes. Los ordenadores ahogados por documentos archivados. Pero las resoluciones se siguen tomando, por personal interino, por circulares recién llegadas, por la ley anterior y no vigente, por tradiciones, por prejuicios, por la ley aplicable, por el buen o mal humor…Se abre un inmenso
abanico en el cual no es fácil entrar. El usus fori impone su propia ley, especialmente en
la jurisprudencia menor, la de los tribunales inferiores, que es la más buscada por los
DERJDGRVGHDSLHQRHVYLQFXODQWHSHURVtSHUIHFWDPHQWHDOHJDEOH
Por eso digo que el Doctor Mena Guerra ha dado un paso capital. La jurisprudencia,
como fuente del Derecho Administrativo salvadoreño, disfruta por primera vez en su
historia, de un cimiento doctrinal sólido, construido con pilares de su patria y con las
herrumbres del Derecho Comparado. Pero, como siempre ocurre en este juego inacabable de la investigación, invito al doctorando a seguir penetrando en las sentencias
MXGLFLDOHVFRPRDXWpQWLFDFODYHGHODGHFLVLyQMXUtGLFDDOÀQ\DOFDERODVGHPiVIXHQWHV
parecen dormir un sueño apacible hasta que son despertadas por los Magistrados y las
DXWRULGDGHVDGPLQLVWUDWLYDVSDUDUHVROYHUHOFDVRFRQFUHWR
Y esta invitación es más necesaria porque, poco a poco, la realidad salvadoreña se va
acercando a otra historia jurídica y social –anglosajona- mucho más habituada a trabajar
con el precedente y con los jueces como auténticos creadores de la norma.
Mi participación en esta tesis como Codirector ha sido mínima. El Doctor Mena
Guerra ya había cogido la pluma iusadministrativista en ocasiones anteriores y sabía
SHUIHFWDPHQWH D GyQGH LED 3DUD KDFHU PiV LQ~WLO PL DFWXDFLyQ OD 'RFWRUD 6DQGUD
Camacho Clavijo, civilista y, por tanto, como decían los viejos jueces, “si sabes Civil,
VDEHV 'HUHFKRµ VH HQFDUJy GH FRQWURODU FRQ SODQLÀFDFLyQ VLVWHPiWLFD FDGD XQD GH ODV
fases del trabajo. Prácticamente, me limité a decir –eso sí – que era una tesis bien escrita,
TXH VH HQWHQGtD QR HV HVWR WDQ FRP~Q FRPR VH FUHH \ TXH VH HVWDEDQ UHVSHWDQGR ODV
H[LJHQFLDVELEOLRJUiÀFDVQHFHVDULDV
0LFRQRFLPLHQWRGHOHVIXHU]RFLHQWtÀFRGHORVMXULVWDVVDOYDGRUHxRVWLHQH\DDOJXQRV
años. Como director de alguna otra tesis o como examinador o como conferenciante,
he comprobado día a día el impresionante avance de estos hombres y mujeres que, en
condiciones difíciles, están construyendo el Estado de Derecho y, con él, la seguridad
jurídica, la libertad y la prosperidad.
Me siento en casa en El Salvador. Alguien pensará que se trata de la típica exageración del prologuista. Pero mis buenos amigos y brillantes profesores, Ramón Morales,
-XOLR2OLYR*UDQDGLQR-RVp0RUDOHV-RVp0LJXHO9iVTXH]/ySH]\WDQWRVRWURVTXHPH
perdonarán por no citarles, saben que hablo en serio.
Y también lo sabrá otra persona capital en esta colaboración, casi permanente entre
(VSDxD \ (O 6DOYDGRU 0H UHÀHUR D OD 'RFWRUD ,VDEHO 0DUWtQH] FDWHGUiWLFD GH 'HUHFKR
22
0HUFDQWLO \ DXWpQWLFD DOPD GH HVWH SUR\HFWR 3HUVRQD ÀUPH VHULD FRQVWDQWH \ UHVLVWHQWH
en su tarea. Asumió críticas, deshizo entuertos y continuó, impulsada por alguna fuerza
interatlántica que sólo ella conoce. Sin ella, nada de esto habría ocurrido.
(O'RFWRU0HQD*XHUUDHQÀQWLHQHODVXHUWHGHKDEHUVHIRUPDGRHQOD8QLYHUVLGDG
Doctor José Matías Delgado. Recuerdo ahora aquellas mañanas del trópico, cuando el
sol no calienta y está el aire claro. Y tengo envidia de los canales electrónicos, que estarán
en unos instantes más cerca de las manos que construyen el Derecho, la paz y la justicia
en El Salvador.
Doctor Juan Amenós Álamo
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Barcelona
Terrassa, Barcelona, 29 de diciembre de 2010
23
35Ð/2*2325/$'2&725$
6$1'5$&$0$&+2&/$9,-2
Antes de iniciar la lectura de esta importante e interesante monografía que tiene en sus
PDQRVHOOHFWRUPHYDDSHUPLWLUTXHGLVWUDLJDVXDWHQFLyQVREUHODÀJXUDGHVXDXWRU(Q
mi condición de Co-directora del trabajo, estoy en la obligación de presentarles esta obra y
a su autor y, más que una obligación, es una satisfacción para mí por la calidad de la obra y
de su autor: el Doctor Ricardo Mena Guerra.
Esta obra es el resultado del trabajo de investigación que su autor presentó y defendió de forma brillante como tesis doctoral el 5 de enero de 2010 ante un Tribunal
IRUPDGR SRU HO 'RFWRU 0DQXHO &LHQIXHJRV 0DWHR GH OD 8QLYHUVLGDG 3RPSHX )DEUD
HO 'RFWRU (OLVHR 6LHUUD 1RJXHUR GH OD 8QLYHUVLGDG $XWyQRPD GH %DUFHORQD HO 'RFWRU
-XOLR2OLYRGHOD8QLYHUVLGDGGH(O6DOYDGRUHO'RFWRU)UDQFLVFR-DYLHU3HUHGD*iPH]
Magistrado de Audiencia Provincial de Barcelona y el Doctor Miguel Ángel Cardoza,
Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia
GH(O6DOYDGRU\SURIHVRUGHOD8QLYHUVLGDG'RFWRU-RVp0DWtDV'HOJDGR\TXHUHFLELy
ODFDOLÀFDFLyQGH6REUHVDOLHQWHcum laude, por unanimidad.
Conocí al Doctor Ricardo Mena Guerra con ocasión del curso sobre Teoría General
del Contrato que impartí en el Programa Conjunto del Doctorado en Ciencias Jurídicas
GHOD8QLYHUVLGDG$XWyQRPDGH%DUFHORQDOD8QLYHUVLGDGGH(O6DOYDGRU\OD8QLYHUVLGDG
Doctor José Matías Delgado. El Doctor Mena Guerra cursó con excelencia los cursos del
3URJUDPD GH 'RFWRUDGR D OD YH] TXH WUDEDMDED SURIHVLRQDOPHQWH \ ~QLFDPHQWH WHQtD
pendiente la elaboración de la investigación a desarrollar como tesis de doctorado que
ahora ha culminado con éxito.
Conviene resaltar que esta no es su primera obra, el estudio que llevó a cabo sobre
la “Génesis del Derecho Administrativo en el Salvador”, fue publicado en el año 2005.
Me interesa, además, revelar un dato importante, el Doctor Mena Guerra ha
compatibilizado la labor de investigación con el trabajo profesional y la dedicación
D VX IDPLOLD OR TXH VH KD GH HORJLDU \ YDORUDU +D GHPRVWUDGR XQD GLVFLSOLQD WHVyQ
25
continuidad y paciencia necesarios para culminar este gran trabajo, desde aquí mi sincera
felicitación al autor y a su familia por el continuo apoyo que le han brindado.
Ya desde un buen inicio, desde mi primer viaje a ese que considero mi segundo
hogar, El Salvador, el Doctor Mena Guerra me manifestó la investigación que se había
propuesto sobre el valor y función de la Jurisprudencia en el Derecho Administrativo,
pero haciendo especial hincapié a su aplicación en el Régimen Jurídico Salvadoreño.
8QD PHWD VLQ GXGD DPELFLRVD \ GLItFLO GDGD OD DPSOLWXG GH OD PDWHULD TXH H[LJH QR
sólo el estudio de la complejidad del orden jurídico administrativo en El Salvador, sino
también el análisis de la jurisprudencia administrativa que, en este contexto, tiene la
función de reducir las carencias del sistema.
Me complace que el Doctor Ricardo Mena Guerra se haya entretenido en brindarnos
un completo estudio del concepto de la Jurisprudencia en el Derecho Administrativo
y se haya enfrentado al estudio del valor de la Jurisprudencia en los diferentes sisWHPDV MXUtGLFRV SDUD ÀQDOPHQWH UHÁH[LRQDU VREUH OD QHFHVDULD vinculatoriedad de la
Jurisprudencia que el autor fundamenta en el sometimiento de la actividad judicial a
los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica lo que determina un
tratamiento uniforme en las resoluciones judiciales.
El Capítulo I de la obra contiene el estudio del concepto de Jurisprudencia, pero
WDPELpQDQDOL]DGHIRUPDFRPSOHWDODÀJXUDGHOSUHFHGHQWHDGPLQLVWUDWLYRHQHO5pJLPHQ
Jurídico Salvadoreño y lo diferencia de la costumbre, de la doctrina de los actos propios
\GHODMXULVSUXGHQFLDÀJXUDVTXHSXHGHQVHUFRQIXQGLGDV\TXHHODXWRUGHIRUPDDFHUWDGDGHOLPLWD6XDSOLFDFLyQGHEHVHUUHÁH[LYDSRQGHUDQGRODVLPLOLWXGGHODVFLUFXQVWDQcias bajo comparación, la juricidadGHOSUHFHGHQWHLQYRFDGR\HOLQWHUpVS~EOLFRHQMXHJR
Después, en el Capítulo II, el autor estudia el fundamento del valor de la Jurisprudencia
y analiza su papel en los diferentes sistemas jurídicos (Common Law y Civil Law(V
relevante el análisis del valor de la jurisprudencia en el Sistema Jurídico Salvadoreño y de
los fundamentos jurídicos de los que se deriva su obligatoriedad: en la Constitución, en
OD/H\\HQODSURSLDMXULVSUXGHQFLD(ODXWRUÀQDOL]DHVWH&DStWXORHVWXGLDQGRODvinculatoriedad de la jurisprudencia administrativa con un cuidado análisis de los argumentos
doctrinales, a favor y en contra de dicha vinculatoriedad.
Los principios de igualdad y seguridad jurídica que sostienen la vinculatoriedad de
OD MXULVSUXGHQFLD DGPLQLVWUDWLYD FRQVWLWX\HQ HO Q~FOHR FHQWUDOGH OD REUD (Q HO &DStWXOR
III se lleva a cabo un exhaustivo estudio de estos principios relacionados con la jurisprudencia administrativa y de las técnicas jurisprudenciales que garantizan la unidad del
Derecho Administrativo, el recurso de casación en el contencioso-administrativo, el recurso de amparo y los fallos más representativos del tribunal contencioso-administrativo
que sirven de guía a los entes administrativos.
Posteriormente, en el Capítulo IV, el autor nos explica los requisitos para la utilización
del precedente jurisprudencial en El Salvador y analiza, acertadamente, las reglas de
26
interpretación del contenido normativo del precedente administrativo, los argumentos
esenciales del debate (ratio decidendi) y las exposiciones accesorias que se acompañan
(obiter dictum). Se analizan las diversas formas de utilización del precedente jurisprudencial que varían en función de diversos factores, entre otros, el papel que juegan las
FLWDV LQWHUQDV GH MXULVSUXGHQFLD HQ OD MXVWLÀFDFLyQ GH OD QXHYD GHFLVLyQ DGRSWDGD HO
Q~PHUR WRWDO GH FLWDV MXULVSUXGHQFLDOHV \ VX SHVR DUJXPHQWDWLYR IUHQWH D RWUDV IXHQWHV
del Derecho en la decisión del caso y el grado de tecnicidad que el precedente jurispruGHQFLDOGHEHUHÁHMDU
El trabajo concluye con un elaborado estudio de los modelos jurisprudenciales de
Derecho Comparado. Es este el Capítulo V, en el cual se analiza el modelo legalista del
Civil Law, el modelo anglosajón o judicialista, con una obligada referencia a la regla del
“stare decisis”\VXDSOLFDFLyQHQ*UDQ%UHWDxD\HQ(VWDGRV8QLGRV7DPELpQVHDQDOL]D
el orden jurisprudencial en Costa Rica y en Argentina.
La obra, por el objeto de su estudio, no sólo tiene una importante carga doctrinal y
teórica, sino práctica. Además de la completa bibliografía con la que el autor ha trabajado, acompaña a la obra un cuidado índice de la jurisprudencia estudiada. El Doctor
Mena Guerra ha realizado un trabajo de referencia y de imprescindible lectura para
todos los profesionales e investigadores.
Así, el autor debe estar satisfecho de su obra, de la calidad que le ha conferido a
su trabajo, y no sólo en el fondo sino también en la forma, en su exposición clara y
sistemática.
Enhorabuena al Doctor Ricardo Mena Guerra por esta obra y mi más profundo
agradecimiento a él y a su familia, que considero mía, por hacerme partícipe de este
proceso de madurez intelectual del autor que ha sentado los cimientos de una gran
amistad.
Doctora Sandra Camacho Clavijo
Profesora Lectora de Derecho Civil
Universidad Autónoma de Barcelona
27
&$3Ì78/2,
La jurisprudencia en general y en el Derecho Administrativo
SUMARIO
6LWXDFLyQDFWXDOGHODMXVWLFLDDGPLQLVWUDWLYDHQ(O6DOYDGRU&RQFHSFLRQHV\GHÀQLFLyQGHODMXULVSUXGHQFLD
en el Derecho Administrativo. 2.1. La jurisprudencia: El término. 2.2. Concepto de jurisprudencia:
Requisitos. 3. La jurisprudencia en el Derecho Administrativo. 3.1. Concepto de jurisprudencia en el Derecho
Administrativo. 3.2. El precedente administrativo y la jurisprudencia. 3.2.1. El precedente administrativo.
3.2.2. El precedente administrativo y la doctrina de los actos propios. 3.2.3. El precedente administrativo
HQHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRHVSDxRO(OSUHFHGHQWHDGPLQLVWUDWLYRHQ(O6DOYDGRU3UHFHGHQWH
administrativo y jurisprudencia: Diferencias. 3.3. La singularidad de la jurisprudencia en el Derecho
$GPLQLVWUDWLYR(O'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRXQ'HUHFKR&RQWLQHQWDOFRQVWUXLGRFRQPDWLFHVGHO&ase Law.
29
6,78$&,Ð1$&78$/'(/$-867,&,$$'0,1,675$7,9$
(1(/6$/9$'25
En El Salvador, el sistema de justicia administrativa, de forma accidental más que por
XQD UD]yQ UHÁH[LYD GHO RUGHQDPLHQWR JR]D GH FDUDFWHUtVWLFDV PX\ SURSLDV VREUH WRGR HQ
PDWHULDGHODVFRPSHWHQFLDVSDUDLPSXJQDUODVDFWXDFLRQHVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
Así, el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de El
Salvador dispone que corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
&RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD &6- ~QLFD HQ VX QDWXUDOH]D HO FRQRFLPLHQWR GH ODV FRQtroversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración
3~EOLFDHQFRQVHFXHQFLDVHWUDWDGHXQSURFHVRGH~QLFDLQVWDQFLD1.
Por otra parte, de conformidad a los artículos 2 y 5 de la Ley Sobre Reclamaciones
Pecuniarias de Extranjeros y Nacionales contra la Nación, que data de 1910, es competencia de los tribunales comunes el juzgamiento de las actuaciones materiales de la
Administración2.
De igual forma, el Código Procesal Civil y Mercantil otorga a las Cámaras de
Segunda Instancia la competencia para conocer de las demandas contra El Estado3.
En el ámbito de los contratos administrativos, los artículos 161 y 162 de la Ley de
$GTXLVLFLRQHV \ &RQWUDWDFLRQHV GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH (O 6DOYDGRU VHxDODQ
TXHSDUDUHVROYHUODVGLIHUHQFLDVRFRQÁLFWRVTXHVXUMDQHQODHMHFXFLyQGHORVFRQWUDWRV
se deberá recurrir previamente al arreglo directo, y de no obtenerse una solución al
diferendo, se procederá al arbitraje en Derecho, siguiéndose el procedimiento especial
1 Vid. $UW /-&$6 YLJHQWH D SDUWLU GHO GH HQHUR GH '/ GHO GH QRYLHPEUH GH SXEOLFDGR HQ HO '2 W
261 del 19 de diciembre de 1978, el cual establece: “Corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento
de las controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración Pública”. Vid. Sentencia dictada
SRU OD 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR GH OD &6- HQ HO SURFHVR UHI & HO ;, 'LFH OD 6DOD “El término
actos de la Administración se limita a la categoría de actos administrativos, entre cuyas características se encuentran se encuentran la
unilateralidad”. En igual sentido: Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso ref. 509HO;,,1RFRPSDUWLPRVHOFULWHULRGHOD6DODSXHVQXHVWUD&RQVWLWXFLyQGHHVSRVWHULRUDOD/-&$6GHYLJHQFLD
en 1979, consecuentemente, la ley debe interpretarse conforme a la CnS. y ésta, al establecer la jurisdicción contenciosa administrativa,
no limita su conocimiento sólo a actos unilaterales de la Administración, por tanto, el término de acto de la Administración, debiera
ser sinónimo, en El Salvador, de actuación, permitiendo las impugnaciones de todas ellas, a favor del acceso a la justicia.
2 Vid. Ley sobre Reclamaciones Pecuniarias de Extranjeros y Nacionales contra la NaciónHPLWLGDPHGLDQWH'/61GHOGH
PD\R GH SXEOLFDGR HQ HO '2 W GHO GH MXQLR GH HO FXDO PDQLÀHVWD OR VLJXLHQWH $UW “Toda persona o
corporación, sea natural o extranjera, que, de acuerdo con el artículo anterior, pretenda obtener indemnización pecuniaria de la
nación, por daños, perjuicios, expropiaciones, despojo o cualquiera otro acto violatorio de un derecho, ejecutado en su persona o
bienes, por alguna autoridad o funcionario que obre en carácter de tal, deberá necesariamente intentar su reclamo ante la autoridad
competente sujetándose a las prescripciones de la presente ley.” Art. 5: “La autoridad competente para conocer en esta clase de juicios
será la Cámara de Segunda Instancia en cuya jurisdicción se practiquen los actos ilícitos que dan origen al reclamo. La sentencia
FGſPKVKXCCFOKVKT¶CRGNCEKÎPCPVGNC%¶OCTCFG6GTEGTC+PUVCPEKC
ŗŒ
3 Vid.$UW2UGGHOQXHYR&yGLJR3URFHVDO&LYLO\0HUFDQWLO“Las Cámaras de Segunda Instancia conocerán de las demandas
contra el Estado”9pDQVHHQFRQFRUGDQFLDORV$UWV
(VXQDSROpPLFDDFWXDOHQ(O6DOYDGRUVLHVWHVHWUDWDGHXQDUELWUDMHIRU]RVRSRUVXRULJHQHQODOH\$QXHVWURMXLFLRQRORHV
pero se trata de un derecho para la Administración y para el administrado, cuya renuncia sólo puede darse una vez intentado el
arreglo directo, pues antes no ha nacido el derecho; por tanto, una renuncia anticipada constituiría una cláusula abusiva que se
tendría por no escrita. Además, creemos que esa renuncia debe ser bilateral, es decir aceptada por ambas partes. Sobre el tema de
la idoneidad del arbitraje en el contrato administrativo de obras, Véase: *$/É19,248(5´(ODUELWUDMHGHODVREUDVS~EOLFDVµ
30
estipulado en dicha ley administrativa y, subsidiariamente, en la Ley de Mediación
Conciliación y Arbitraje5.
Tomando en consideración todo lo anterior, es claro que en El Salvador existe
un sistema competencial dividido para juzgar a la Administración, dentro del cual,
la legalidad de los actos administrativos es atribución de la Sala de lo Contencioso
Administrativo; las actuaciones materiales se ventilan ante los tribunales comunes, y lo
referente a los contratos administrativos se dirime ante tribunales arbitrales.
Esto conlleva la implantación de distintos causes procesales en razón de la naturaleza jurídica de la actuación administrativa que se pretende impugnar6. A este sistema
procesal amorfo, se le suma una Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
6DOYDGRUHxD/-&$6GHH[WUHPDGDPHQWHOLPLWDGDHQFXDQWRDFRPSHWHQFLDPHGLdas cautelares, legitimación activa, etc.
(V GHVWDFDEOH TXH WRGDV ODV DFWXDFLRQHV GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD VDOYDGRUHxD
son objeto del proceso amparo constitucional ante la Sala de lo Constitucional de la CSJ,
por lo que esta vía es un mecanismo procesal, por medio del cual, se revisa la constitucionalidad de dichas actuaciones, alternativa procesal con mayor popularidad y tradición
en nuestro sistema7.
En lo concerniente a los procedimientos en sede administrativa, son destacables dos
DVSHFWRV SULPHUR QR H[LVWH XQD OH\ JHQHUDO GH SURFHGLPLHQWRV DGPLQLVWUDWLYRV FRP~Q
TXH UHJXOH WRGR HO UpJLPHQ GH ODV $GPLQLVWUDFLRQHV 3~EOLFDV VLQR TXH FDGD HQWLGDG
tiene, de forma dispersa, su propio procedimiento y regulación; segundo, concurren una
serie de entidades administrativas que realizan funciones cuasi jurisdiccionales VHJ~Q
las distintas materias, por ejemplo: en el área tributaria, el Tribunal de Apelaciones de
Impuestos Internos y de Aduana8; en materia de consumo, el Tribunal Sancionador de
en AAVV Alternativas no jurisdiccionales en la resolución de pretensiones de Derecho Público, (coordinador Carmen Carretero
(VSLQRVDGHORV0RQWHURV6HYLOOD-XQWDGH$QGDOXFtDSS
5 Vid. Art. 161 y 162 Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, emitida mediante D.L. No. 868, del 05 de
DEULOGHSXEOLFDGRHQHO'2WGHOGHPD\RGH$JRWDGRHOSURFHGLPLHQWRGHDUUHJORGLUHFWRVLHOOLWLJLR
R FRQWURYHUVLD SHUVLVWLHVH ODV SDUWHV SRGUiQ UHFXUULU DO DUELWUDMH 9LG *,/ (&+(9(55< - Curso Práctico de Arbitraje, Santa
)HGH%RJRWi&RORPELD(GLFLRQHV/LEUHUtDGHO3URIHVLRQDOSS(ODXWRUHQXPHUDODVYHQWDMDVGHODUELWUDMHUHVSHFWR
GHOSURFHVRMXGLFLDOGHODIRUPDVLJXLHQWH&HOHULGDG(FRQRPtD8QLYHUVDOLGDG(ÀFDFLD5HVHUYD,GRQHLGDG
(TXLGDG,QPHGLDFLyQ,QIRUPDOLGDG(QVLPLODUVHQWLGR9LG)(/'67(,1'(&É5'(1$66²/(21$5','(
+(5%Ð1+(O$UELWUDMH%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURWS9LG&255($É1*(/'El Arbitraje en el Derecho
Administrativo: una forma de justicia alternativa para un nuevo modelo de Estado,%RJRWi8QLYHUVLGDG([WHUQDGRGH&RORPELD
SS9LG$/9$5$'252/'$10²+(51$1'(=52'5Ì*8(=0²6$/$6&+$9$55,$(El Arbitraje
Administrativo, San José, Costa Rica, Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 37.
/DMXVWLFLDDGPLQLVWUDWLYDVDOYDGRUHxDHVXQ´PXWDQWHMXUtGLFRµ
7 Vid. Art. 12. Ley de Procedimientos ConstitucionalesHPLWLGDPHGLDQWH'/1RGHOGHHQHURGHSXEOLFDGRHQHO
'2WGHOGHHQHURGHHOFXDOHVWDEOHFH“Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución. La acción de amparo procede contra toda
clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados y de las sentencias
FGſPKVKXCURTQPWPEKCFCURQTNC5CNCFGNQ%QPVGPEKQUQ#FOKPKUVTCVKXQSWGXKQNGPCSWGNNQUFGTGEJQUWQDUVCEWNKEGPUWGLGTEKEKQ
Cuando el agraviado fuere el Estado, la Sala de lo Constitucional tendrá obligación de mandar a suspender el acto reclamado”.
8 Vid. Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas, emitida mediante
HO'/1RGHOGHGLFLHPEUHGHSXEOLFDGRHQHO'2WGHOGHGLFLHPEUHGH$UW“El Tribunal
de Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas será el órgano administrativo competente para conocer de los recursos de
31
la Defensoría del Consumidor9; en materia de competencia, el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia10, entre otros. Debe advertirse que los actos administrativos
de estos órganos son sujetos de revisión judicial por medio de los procesos contencioso
administrativo o amparo constitucional, ante las Salas correspondientes de la CSJ.
En este sentido, al estar plagado el ordenamiento jurídico administrativo salvadoreño
GH GHÀFLHQFLDV R ODJXQDV OHJLVODWLYDV UHVXOWD SUHGHFLEOH TXH OD ODERU MXGLFLDO GHVHPSHxD
una función protagónica en la evolución o involución del Derecho Administrativo
salvadoreño, a través de la denominada jurisprudencia administrativa11.
&21&(3&,21(6<'(),1,&,Ð1'(/$-85,6358'(1&,$(1(/
'(5(&+2$'0,1,675$7,92
6HDVXPHHQ(O6DOYDGRUSRUWUDGLFLyQ\VLQPD\RUUHÁH[LyQODÀOLDFLyQVLQUHVHUYDV
al sistema romano-germánico en donde las ideas positivistas de interpretación literal han
predominado durante generaciones en la comunidad jurídica, aplastando cualquier otro
pensamiento KWUſNQUÎſEQ en el sistema de las fuentes. Así, en el país, los juristas de la corriente tradicional han negado la obligatoriedad de los precedentes judiciales bajo el ropaje conVHUYDGRUGHODVREHUDQtDSRSXODUODFXDOVHJ~QGLFHQUHFDHVREUHOD$VDPEOHD/HJLVODWLYD
La jurisprudencia, en esta línea, es considerada como una fuente extraordinaria y
supletoria de la ley. Se vive la ilusión de contar con un cuerpo coherente y completo de
QRUPDVHVFULWDVHQHORUGHQDPLHQWRXVXDOPHQWHFRGLÀFDGDVTXHJHQHUDOPHQWHVDWLVIDFHQ
todas las necesidades de justicia. Además, se cree que son pocos los vacíos del legislador
\TXHVyORHQHVWDVVLWXDFLRQHVDQRUPDOHVHOMX]JDGRUWHQGUiDOJ~QHVSDFLRPtQLPRGH
PRYLOLGDGSDUDVROYHQWDUORVSUREOHPDVDQWHpOSODQWHDGRVFRQHIHFWRV~QLFDPHQWHSDUD
CRGNCEKÎPSWGKPVGTRQPICPNQUUWLGVQURCUKXQUEQPVTCNCUTGUQNWEKQPGUFGſPKVKXCUGPOCVGTKCFGNKSWKFCEKÎPFGQſEKQFGVTKDWVQUG
imposición de sanciones que emita la Dirección General de Impuestos Internos. Además, tiene competencia para conocer el recurso
FG CRGNCEKÎP FG NCU TGUQNWEKQPGU FGſPKVKXCU SWG GOKVC NC &KTGEEKÎP )GPGTCN FG #FWCPCU GP OCVGTKC FG NKSWKFCEKÎP FG QſEKQ FG
VTKDWVQUKORQUKEKÎPFGUCPEKQPGUXCNQTCEKÎPCFWCPGTCENCUKſECEKÎPCTCPEGNCTKC[QTKIGPFGNCUOGTECPEÈCUŒ
9 Vid. Ley de Protección al ConsumidorHPLWLGDPHGLDQWH'/1RGHOGHDJRVWRGHSXEOLFDGRHQHO'2W
del 08 de septiembre de 2005. Art. 79: “Para el cumplimiento de su potestad sancionadora, la Defensoría contará con un Tribunal
Sancionador, en adelante ‘el Tribunal’, que funcionará de manera permanente y estará integrado por tres miembros, uno de los
cuales ocupará el cargo de Presidente del mismo y los otros dos miembros ocuparán los cargos de primero y segundo vocal. Habrá
igual número de suplentes que serán nombrados de la misma forma que los propietarios”.
10 Vid. Ley de CompetenciaHPLWLGDPHGLDQWH'/1RGHOGHGLFLHPEUHGHSXEOLFDGRHQHO'2WGHO
GHGLFLHPEUHGH$UW“Son atribuciones y deberes del Consejo:
C+ORQPGTUCPEKQPGUEQPHQTOGCGUVC.G[
ŗH%QPQEGT[TGUQNXGTUQDTGGNTGEWTUQFGTGXKUKÎPKPVGTRWGUVQEQPVTCUWUTGUQNWEKQPGU
de conformidad a esta Ley; g) Resolver los casos de su competencia y aplicar las sanciones correspondientes”.
116REUHODVGHÀFLHQFLDVGHOVLVWHPDGHMXVWLFLDDGPLQLVWUDWLYDVDOYDGRUHxDYpDVHDORVDXWRUHVHVSDxROHV*$0(52&$6$'2(Derecho
Administrativo: La Jurisdicción Contencioso Administrativo. El Acto Administrativo, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional
de la Judicatura, 2001, pp. 22-135. De forma brillante el autor español desnuda la justicia administrativa salvadoreña estableciendo de
forma sucinta que la LJCA de 1978 ha sido superada por la CnS de 1983, por tanto, los operadores jurídicos, y en especial la Sala de
lo Contencioso Administrativo, deben interpretar la ley de acuerdo con los nuevos postulados constitucionales. Alude, además, al alto
de grado de inadmisibilidad de demandas, falta de cultura del contencioso administrativo, a la falta de publicidad de las sentencias y
la desproporcionada desviación de asuntos administrativos que son llevados innecesariamente ante la Sala de lo Constitucional. Añade
TXHGHEHUHÁH[LRQDUVHVREUHHOPHFDQLVPRGHGHVLJQDFLyQGHPDJLVWUDGRVGHGLFKD6DODVid. AYALA, José María y otros, Manual de
Justicia Administrativa6DQ6DOYDGRU(O6DOYDGRU&RQVHMR1DFLRQDOGHOD-XGLFDWXUDSS
32
el caso concreto, pero jamás más allá. Por tanto, los jueces, de una forma rigurosa y
DVÀ[LDQWHVRQFRQFHELGRVFRPRHVFODYRVGHODOH\
6LQ HPEDUJR ODV QHFHVLGDGHV PRGHUQDV \ ODV PRGLÀFDFLRQHV YHUWLJLQRVDV HQ ODV LQVWLtuciones del Derecho Administrativo, sobre todo, a partir de la década de los noventas del
siglo pasado, han puesto en evidencia la aparente fragilidad de estos dogmas, principalmente en la rama del Derecho aludido, en donde El Salvador no cuenta con una legislación básica, como una Ley General de Procedimientos Administrativos y una Ley Procesal
Administrativa, que permita la impugnación de todas las actuaciones de la Administración12.
Por tanto, los operadores jurídicos nacionales, muy al estilo del Consejo de Estado
)UDQFpV H LQÁXHQFLDGRVSRU SULQFLSLRV GHOVLVWHPDDQJORVDMyQ KDQ VLGRFUHDWLYRVHQVX
labor, realizando una construcción de Derecho que merece ser analizada bajo nuevas
ópticas no conservadoras.
2.1. La jurisprudencia: El término
La locución jurisprudencia suele ser utilizada por la comunidad jurídica en dos sentidos: uno, como la Ciencia del Derecho en general, tal como era utilizada en el Derecho
Romano13 y todavía lo es en la actualidad, entre los alemanes y anglosajones; y otro, en
VHQWLGRUHVWULQJLGRTXHVHUHÀHUHDXQDVLQJXODUIXHQWHGHO'HUHFKRTXHGHVLJQDHOFRQjunto de criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios
generales del Derecho, establecidos por los tribunales de justicia15.
En un carácter más limitativo, se utiliza para referirse a dichos criterios cuando proceden
del órgano jurisprudencial, al que se atribuye la función de revisar la aplicación de las normas
jurídicas por parte de los órganos judiciales inferiores y de uniformar, en la medida de lo posible,
las líneas y criterios jurisprudenciales,16 labor atribuida a la Corte Suprema de Justicia.
12 Vid. &8(67$6 *XLOOHUPR +XPEHUWR ´%UHYH UHVHxD KLVWyULFD GHO HVWDEOHFLPLHQWR GHO 7ULEXQDO &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYRµ HQ
Sentencias. Quince años de jurisdicción contencioso administrativaHG6DQ6DOYDGRU(O6DOYDGRU&6-S,;,$QWHVGHOD
DFWXDO/-&$6GHODV&RQVWLWXFLRQHVGH\KDEtDQKHFKRUHIHUHQFLDDODFUHDFLyQGHOWULEXQDOSHURVLQFRQFUHFLyQ
positiva. Asimismo, los años de la actual ley, han puesto en evidencia la necesidad de superar las limitaciones que adolece.
13 Vid.'H',(*2)HOLSHLa Jurisprudencia como Fuente de Derecho, Valladolid, 5HXVS&RPRDSDUHFHHQHO'LJHVWRVid.
PETIT, Eugene, “Derecho Romano”,WUDGDOFDVWHOODQRSRU-RVp)HUQiQGH]*RQ]iOH]6DQ6DOYDGRU(GLWRULDO-XUtGLFD6DOYDGRUHxD
p. 31; Vid. $5*8(//2/XLVManual de Derecho Romano, HG%XHQRV$LUHV(GLWRULDO$VWUHDSVid.*$5&Ì$0É<1(=
E., Introducción al Estudio del DerechoHG0p[LFR3RUU~DSVid. CIMMA SILVA, E., Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. Introducción y Fuentes,HG6DQWLDJRGH&KLOH(GLWRULDO-XUtGLFDGH&KLOHS
Vid.',(=3,&$=2/*8//21$QWRQLRSistema de Derecho Civil, Y,HG0DGULG7HFQRVS´(QXQ
sentido amplio se acuñó dicha expresión en el Derecho Romano y se utiliza todavía, modernamente, entre los alemanes y
DQJORVDMRQHVµ
15 Vid.38,*%587$8-Introducción al Derecho Civil%RVFK%DUFHORQDS(VXWLOL]DGDHQHOVHQWLGRFRPRGRFWULQD
que resulta de las decisiones judiciales; Vid. MAGALLÓN IBARRA, J., Los Sonidos y el Silencio de la jurisprudencia Mexicana,
0p[LFR81$0
16 Vid. //8,6<1$9$6-Elementos de Teoría General del Derecho, Barcelona, Bosch, 1988, p. 70. El autor desarrolla, que en
un sentido restringido, jurisprudencia es la doctrina contenida en las resoluciones del Tribunal Supremo (así era contemplada
SRU HO 'HUHFKR (VSDxRO GH ÀQHV GHO VLJOR ;,; \ SULQFLSLRV GHO ;; HQ XQ VHQWLGR ODWR FRQVWLWX\H MXULVSUXGHQFLD OD GRFWULQD
GHORVDOWRVWULEXQDOHV&RQVWLWXFLRQDO\6XSUHPROtQHDTXHRSHUD GHVGHODHQWUDGDHQYLJRU GHOD&RQVWLWXFLyQGHHQXQ
sentido amplísimo, todo tribunal sienta jurisprudencia (esta es la versión del sistema anglosajón o del Common LawVid.38,*
%587$8-Introducción al Derecho, cit., p. 246.
33
Existe un criterio jurisprudencial que entiende que el término jurisprudencia, en
XQ VHQWLGR WpFQLFRMXUtGLFR VH UHÀHUH ~QLFDPHQWH D ORV SURQXQFLDPLHQWRV GH OD &RUWH
Suprema de Justicia y en la Sala correspondiente a la materia de que se trate17. Bajo esta
noción, no constituyen jurisprudencia los fallos provenientes de tribunales inferiores u
otros organismos, aunque se les designe bajo ese término18.
Para que un pronunciamiento judicial sea considerado jurisprudencia debe existir
XQFULWHULRFRQVWDQWHHVGHFLUTXHVHDUHLWHUDWLYRSDUDORFXDOHVVXÀFLHQWHFRQGRVVHQtencias en la misma línea, situación que no implica identidad entre una y otra, sino que
en ambas se utilice el mismo criterio o fundamento en la sentencia19.
Sin embargo, perfectamente puede darse el caso de jurisprudencia discordante, esto
se debe a un cambio de criterio jurisprudencial o a una oscilación de la misma20.
El cambio de jurisprudencia previsto en los fallos de la Corte Suprema de Justicia se
produce cuando surgen nuevos juicios de valor, cambia la realidad social o se determina
que la jurisprudencia preliminar estaba equivocada; tal posibilidad de cambio jurisprudencial ha sido reconocida por la Sala de lo Constitucional.21
/DPRGLÀFDFLyQHVIDFWLEOHGDGRTXHHO7ULEXQDOQRTXHGDYLQFXODGRSDUDHOIXWXUR
por su propio criterio, pudiendo cambiarse éste de forma motivada; la jurisprudencia
GRPLQDQWH VHUi OD ~OWLPD SHUR QR HV yELFH GDGR TXH OD &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD QR
queda atada a su propio fallo- que no la siga o vuelva a la antigua.
17 Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de habeas corpus, ref. 319-99,
HO;H[SUHVyTXH“La doctrina legal es la Jurisprudencia establecida por los Tribunales de Casación, no constituyendo
doctrina legal la Jurisprudencia de cualquier Tribunal”. En España, la STS de 7 noviembre 1995 (Ar. 8079 H[SUHVy TXH “el
EQPEGRVQ FG LWTKURTWFGPEKC GP GN QTFGP HQTOCN UÎNQ EQTTGURQPFG C NCU UGPVGPEKCU FGN 6TKDWPCN 5WRTGOQ GP VCPVQ OCPKſGUVCP
una doctrina constante sobre determinados puntos litigiosos”<OD6766DODGHOR&LYLOGHMXOLRAr. LQGLFyTXH
“únicamente son susceptibles de crear jurisprudencia las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo”. De igual forma, la STS
6DODGHOR&LYLOGHPDU]RAr. 1408), añadió que “el concepto de jurisprudencia se integra, al menos, por dos sentencias
concordantes de este tribunal”)LQDOPHQWHOD676GHRFWXEUH
#TDÀUPyTXH“La jurisprudencia es complemento
del ordenamiento jurídico, cuando se trata de la doctrina establecida, de modo reiterado, por este Tribunal Supremo al interpretar
y aplicar las fuentes del ordenamiento jurídico”.
18 Vid. 2·&$//$*+$1;DYLHUCompendio de Derecho Civil,W,HG0DGULG(GLWRULDOGH'HUHFKR5HXQLGDVS
Dice el autor que -en España- no es jurisprudencia la de las Audiencias, ni siquiera la del Tribunal Constitucional, sin perjuicio
GHVXYDORUYLQFXODQWHTXHLPSRQHHODUWtFXOR/23-
19 Vid.676GHRFWXEUHAr. LQGLFDTXH“Según lo dispuesto en el Art. 1º.6 del Código Civil, la jurisprudencia comporta
una doctrina reiterada, por lo que una sola sentencia carece de la exigencia legal de reiteración”. Siguiendo la misma línea, la STS
de 22 octubre 2001 (Ar. 8386DÀUPDTXH“una sola sentencia no constituye jurisprudencia, ya que el Art. 1.6 del Código Civil exige
un elemento de reiteración que, por principio, no se da en una sentencia única”. En igual sentido: Vid. La STS de 15 julio 1988
(Ar. 5722676GHMXQLRAr. 4888676GHHQHURAr. 121), STS de 5 julio 1989 (Ar. 5399676GHPD\R
(Ar. 4535676GHQRYLHPEUHAr. 8170676GHPDU]RAr. 3154676GHRFWXEUHAr. 10561
20 Vid. $/%$/$'(-20DQXHODerecho Civil, Y,W,HG%DUFHORQD%RVFKS'LFHHODXWRUTXHODPRGLÀFDFLyQ
GH OD MXULVSUXGHQFLD VHJXUDPHQWH VyOR VH SURGXFH SRU FDXVDV VXÀFLHQWHV FRPR FXDQGR VXUJHQ QXHYRV SXQWRV GH YLVWD TXH VH
consideren preferibles o una solución que se venía aplicando se vea equívoca o queda superada o anticuada.
21 Vid. $XWR HPLWLGR SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- GH (O 6DOYDGRU HQ HO SURFHVR GH DPSDUR EDMR UHI HO 9,,,´Es obligación de toda jurisprudencia evolucionar hacia mayores niveles de justicia, pues sería jurídicamente absurdo y
UQEKCNOGPVGRGTPKEKQUQSWGNQUETKVGTKQULWTÈFKEQUUGOCPVWXKGTCPRGVTKſECFQU.CLWTKURTWFGPEKC
ŗFGDGCFCRVCTUGCNCUGZKIGPEKCUSWG
cada época planteaµVid. Sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de amparo ref. 330-2000,
HO,;´5KDKGP
ŗNCLWTKURTWFGPEKCFGDGVGPGTWPCFGEWCFQUGIWKOKGPVQ[CRGIQRQTRCTVGFGNTGURGEVKXQVTKDWPCNSWGNCFKEVC
GUVQPQGUÎDKEGRCTCSWGNQUETKVGTKQULWTKUFKEEKQPCNGUUGCPOQFKſECFQURCTEKCNQKPENWUQVQVCNOGPVGRWGUUKDKGPFKEJQUETKVGTKQUFGDGP
UGTſTOGU[UQUVGPKFQUPQRWGFGPRQTGNNQTGXGUVKTWPECT¶EVGTRÃVTGQ[FGCDUQNWVCKPXCTKCDKNKFCFŒ8KFSentencia pronunciada por la
6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHIHO;“La vinculatoriedad con el precedente
PQRWGFGUGTCNIQKPƀGZKDNG
ŗFGCJÈRTGEKUCOGPVGUGQTKIKPCNCHCEWNVCF
ŗFGOQFKſECTUWUVCPEKCNOGPVG[FGOCPGTCOQVKXCFCGN
ETKVGTKQUQUVGPKFQGPECUQUKFÃPVKEQUQUKUGRTGſGTGNCRGTOKUKÎPFGPQFCTWPVTCVCOKGPVQKIWCNKVCTKQCNQUOKUOQUŒ
'LIHUHQWHHVHOFDVRGHODVÁXFWXDFLRQHVMXULVSUXGHQFLDOHVHQGRQGHOD&RUWH6XSUHPD
en un determinado supuesto, no tiene una posición consolidada, sino por el contrario
existen sentencias distintas o incluso contradictorias: en tal caso no hay un criterio
jurisprudencial, hay varias soluciones, pero no una jurisprudencia22.
2.2. Concepto de jurisprudencia: Requisitos
La doctrina tradicional23 ha establecido los requisitos o criterios para que los pronunciamientos judiciales puedan considerarse como jurisprudencia:
1. )RU]RVDPHQWHODMXULVSUXGHQFLDKDGHHVWDUFRQWHQLGDHQVHQWHQFLDVGHOD&RUWH
Suprema de Justicia de cada una de las jurisdicciones propias de las respectivas Salas
TXHGDQGR GHVFDUWDGD HQ HVWD OtQHD GHO FRQFHSWR \ FRQVLGHUDFLyQ OD LGHQWLÀFDGD
FRPR´MXULVSUXGHQFLDPHQRUµTXHHVODHPDQDGDGHORVWULEXQDOHVLQIHULRUHVFRPR
los juzgados de paz y de primera instancia. Sólo constituyen jurisprudencia las
resoluciones de los tribunales de alta jerarquía.
2. 8Q FLHUWR JUDGR GH HVWDELOLGDG GH ORV FULWHULRV R GRFWULQDV /D MXULVSUXGHQFLD GHEH
de resultar de decisiones reiteradas o habituales de la Corte Suprema de Justicia; en
GHÀQLWLYD GHEH H[LVWLU PiV GH XQD VHQWHQFLD TXH FRLQFLGD FRQ XQD SRVLFLyQ VHPH
jante, es decir, que las sentencias deben de guardar una línea constante y uniforme.
3. Lo que constituye jurisprudencia es el criterio referente al fundamento sustancial
o fundamental del debate (ratio decidendi D OR TXH HO MX]JDGRU DQDOL]y FRQ
profundidad en el meollo del caso, dejando cierta riqueza argumentativa o
doctrinaria, no a las meras manifestaciones periféricas o accidentales que no
constituyen la base de la sentencia (obiter dictum25'HWDOVXHUWHTXHODGRFWULQD
es la reiterada y establecida en los considerandos, pero exceptuando aquellos
razonamientos que no son determinantes en el fallo, sino accesorios.
22 Vid. 2·&$//$*+$1 ;DYLHU op. cit., SS (Q SDODEUDV GH HVWH DXWRU “le permite al Tribunal Supremo no quedarse
anquilosado por su propio criterio”.
23 Vid. 'Ì(=3,&$=2/*8//21$QWRQLRop. cit., p. 156. Estos criterios han sido sistematizados bajo el pensamiento de
'Ì(=3,&$=2(QLJXDOVHQWLGRVid.2·&$//$*+$1;DYLHUop. cit., SVid.$/%$/$'(-20DQXHOop. cit. pp. 132 y
ss.; Vid.6$1726%5,=-Derecho Civil, t. I, Madrid, Editorial RDPSS
Vid./Ð3(=9,/$65 La Jurisprudencia y su función complementaria del Ordenamiento Jurídico, Madrid, Civitas, 2002, p.
'LFH HO DXWRU TXH OD MXULVSUXGHQFLD KD GH HVWDU FRQWHQLGDHQ VHQWHQFLDV TXH UHVXHOYDQ UHFXUVRV GH FDVDFLyQ GH FDGD XQD GH
OD MXULVGLFFLRQHV SURQXQFLDGDV GH ODV UHVSHFWLYDV 6DODV GHO 7ULEXQDO 6XSUHPR FLYLO FRQWHQFLRVR DGPLQLVWUDWLYR ODERUDO HWF
Matizamos este requisito en El Salvador, primero, porque nosotros no tenemos actualmente recurso de casación en el contencioso
administrativo; segundo, en El Salvador solo existe un tribunal contencioso administrativo en todo El Estado, que es la Sala
UHVSHFWLYDGHOD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLD\SRU~OWLPRQXHVWURFRQFHSWRGHGRFWULQDOHJDOYDPiVDOOiGHOUHFXUVRGHFDVDFLyQ
25 Vid. *87,e55(=6,59(17&9,//$18(9$&/Ì1* Sistemas Jurídicos Contemporáneos,0p[LFR2[IRUG8QLYHUVLW\
3UHVV +DUOD S (Q HO VLVWHPD DQJORVDMyQ VH KDEOD TXH HO SUHFHGHQWH MXULVSUXGHQFLDO FRQVWD GH GRV SDUWHV /D ratio
decidendi, que se entiende como la declaración de la ley, aplicada en la resolución de un problema legal, es la parte esencial de la
GHFLVLyQ\GRQGHVXUJHHOGHUHFKR\(Oobiter dictum, que se conforma por las opiniones e informes que el juez incluye en la
sentencia y que, sin dejar de contribuir, no son determinantes. Vale aclarar, que la vinculatoriedad del precedente, se encuentra
en la ratio decidendi, parte toral de la decisión y de donde surge el derecho.
35
+DGHH[LVWLUXQDVLPLOLWXGHQORVFDVRVUHVXHOWRVRVHDTXHORVDVXQWRVHQGHFLVLyQ
impliquen la misma problemática, con la aplicación de igual criterio o doctrina.
El caso en debate debe ser análogo al caso del cual se invoca como jurisprudencia.
'HVGH HVWD SHUVSHFWLYD VH SXHGH GHÀQLU D OD MXULVSUXGHQFLD HQXQD SULPHUD DSUR[Lmación, como el sistema de consideraciones, argumentaciones, interpretaciones, razonamientos y estimaciones, jurídicas y lógicas, que hace una autoridad judicial superior en
XQD OtQHD VLPLODU HQ UHODFLyQ FRQ FLHUWR Q~PHUR GH FDVRV FRQFUHWRV VHPHMDQWHV TXH VH
presentan a su conocimiento para resolver un litigio26.
Sin embargo, parte de la doctrina critica la postura que ubica a la jurisprudencia
como una atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia y su carácter reiterativo
para constituirse como tal. Apuntan, desde un análisis lato, que concurren otros tribunales que pronuncian destacada jurisprudencia, por lo que es dable ampliar su concepto27.
Asimismo, se entiende que la reiteración puede robustecer o consolidar el argumento jurídico sentado, pero más bien, el valor de una sentencia que le otorgue la calidad
de jurisprudencia, viene dada en la medida que aquella resuelva casos que pueden volver
DSODQWHDUVH'HHVWDIRUPDODMXULVSUXGHQFLDÀMDFULWHULRVVLJQLÀFDWLYRVTXHSXHGHQVHU
considerados por los operadores del Derecho en el momento de resolver28.
Con aires más renovados, se deberá mostrar adherencia al concepto más amplio
que establece que la jurisprudencia son sentencias con valor normativo especial -no sólo
complementario- que deben ser consideradas y respetadas por los operadores jurídicos
en el momento de interpretar y aplicar el Derecho29.
26 Vid. %85*2$ ,JQDFLR Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y amparo,  HG 0p[LFR 3RUU~D S 3DUD
Burgoa, la jurisprudencia se revela como la uniformidad de interpretación y consideración jurídicas en varios casos concretos
DQiORJRVTXHUHVSHFWRGHXQDFXHVWLyQHVSHFtÀFDGH'HUHFKRKDFHRIRUPXODXQDDXWRULGDGMXGLFLDOSDUDUHVROYHUORV3RUHQGHSXHGH
DÀUPDUVH TXH HQ DWHQFLyQ D OD DPSOLWXG GH OD LGHD TXH KD H[SXHVWR HO DXWRU FDGD DXWRULGDG MXGLFLDO LQGHSHQGLHQWHPHQWH GH VX
FDWHJRUtDRJUDGRHVVXVFHSWLEOHGH´VHQWDUMXULVSUXGHQFLDµ6LQHPEDUJRGHQWURGHXQWHUUHQRHVWULFWDPHQWHOHJDOQRDWRGDDXWRULGDG
judicial le es dable sentar jurisprudencia, a pesar de la uniformidad interpretativa y considerativa de la que ha hablado. Solamente
cuando tal uniformidad se imputa legalmente a cierta categoría de autoridades judiciales, generalmente las supremas en los fueros
IHGHUDO\FRP~QHVFXDQGRODVLQWHUSUHWDFLRQHV\FRQVLGHUDFLRQHVMXUtGLFDVYHUWLGDVHQFLHUWRQ~PHURGHFDVRVFRQFUHWRVVHPHMDQWHV
en relación con un punto de derecho determinado, constituyen el contenido de la jurisprudencia. Similar postura: Vid. *25',//2
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, W,HG%XHQRV$LUHV)XQGDFLyQGH'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRS9,,
27 Vid. 5,9(52257(*$5´3UHFHGHQWH-XULVSUXGHQFLD\'RFWULQD/HJDOHQGHUHFKRS~EOLFR5HFRQVLGHUDFLyQGHODVVHQWHQFLDV
FRPRIXHQWHGHOGHUHFKRµ, en RAP,Q~PHURSS\ En esta línea, en España sería jurisprudencia las sentencias
GHO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDO ODV GHO 7ULEXQDO (XURSHR GH 'HUHFKRV +XPDQRV ODV GHO 7ULEXQDO GH -XVWLFLD GH ODV &RPXQLGDGHV
Europeas, las del Tribunal Supremo, y, en cuestiones de Derecho Autonómico, las de los Tribunales Superiores de Justicia.
28 Vid. 5,9(52257(*$5op. cit., p. 105. A nuestro juicio la gran aportación de Rivero es su análisis basado enque la determinación
de la jurisprudencia viene dada por el valor intrínseco de la misma, de servir como base de otro caso similar. Vid.1,(72$OHMDQGUR
“Valor Legal y Alcance Real de la JurisprudenciaµHQ TRC, 2001, Q~PHURS(QSDUHFLGRVHQWLGRSHURFRQPDWLFHVLQGLFD
Alejandro Nieto que dentro de la doctrina jurisprudencial destaca una variedad – la doctrina reiterada del Tribunal Supremo-,
cuya importancia es enorme, puesto que es a ella, y sólo a ella, a la que el Código Civil ha asignado la trascendental función de
FRPSOHPHQWDU HO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFROR FXDO QR VLJQLÀFD TXH H[LVWDQ RWUDV YDULDQWHV S HM OD GRFWULQD QR UHLWHUDGD GHO 7ULEXQDO
6XSUHPRRODGRFWULQDUHLWHUDGDRQRGHRWURV7ULEXQDOHVTXHFDUH]FDQGHLPSRUWDQFLDPDVVXDOFDQFHKDGHVHUGLVWLQWR
29 Vid.5,9(52257(*$5op. cit., S(ODXWRUGLVWLQJXHHQWUHMXULVSUXGHQFLDGRFWULQDOHJDO\SUHFHGHQWHFRPRWpUPLQRV
TXHVXHOHQFRQIXQGLUVHD/DMXULVSUXGHQFLDHVHOFRQMXQWRGHVHQWHQFLDVFRQYDORUQRUPDWLYRHVSHFLDOQRVyORFRPSOHPHQWDULR
TXHGHEHQVHUWHQLGDVHQFXHQWD\UHVSHWDGDVSRUORVyUJDQRVMXGLFLDOHVDODKRUDGHLQWHUSUHWDU\DSOLFDUHO'HUHFKRE'RFWULQD
OHJDO VH UHÀHUH D OD LQYRFDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD GHO 7ULEXQDO 6XSUHPR HQ UHLWHUDFLyQ GH VHQWHQFLDV FRPR XQ PRWLYR GH
LQIUDFFLyQ TXH MXVWLÀFD OD LQWHUSRVLFLyQ GHO UHFXUVR GH FDVDFLyQ WUiWHVH GH XQD DFHSFLyQ FDVWL]D HQWLHQGH HO DXWRU TXH HQ HO
36
También debe considerarse que cuando se señala que la jurisprudencia complementa
el ordenamiento, se quiere indicar que ésta forma parte de lo complementado; es decir,
TXH WDO IXQFLyQ QR FRQVLVWH ~QLFDPHQWH HQ LQWHUSUHWDU VLJQLÀFD SDVDU D SDUWLFLSDU \
por tanto, llenar vacíos normativos. Consecuentemente, la jurisprudencia cumple un
papel complementario o subsidiario, que opera cuando no hay norma legislada o escrita.
'H LJXDO IRUPD OD SHUPDQHQFLD GH OD ÀJXUD GH OD GRFWULQD OHJDO IXQFLRQD HQ IDYRU GHO
reconocimiento de la jurisprudencia dentro del ordenamiento30.
/$-85,6358'(1&,$(1(/'(5(&+2$'0,1,675$7,92
Si bien la jurisprudencia, como fuente, conserva elementos que son generales en su
FRQVWUXFFLyQHVLQGXGDEOHTXHVXWUDVFHQGHQFLDPDWHULDO\MXUtGLFDHVGLIHUHQWHVHJ~QOD
rama del Derecho que se analice.
Así, en el caso del Derecho Administrativo, como se verá adelante, su impacto histórico y pragmático ha sido arrollador, teniendo la jurisprudencia administrativa matices
importantes que merecen su estudio.
De igual forma es necesario realizar un comentario relacionado a la institución del precedente administrativo, el cual se produce en el seno de la Administración, pero también
logra impactar el ordenamiento jurídico. Dichos temas serán desarrollados a continuación.
3.1. Concepto de jurisprudencia en el Derecho Administrativo
El concepto de jurisprudencia tiene, en el sector de la dogmática jurídico-administrativa, superior complicación que en otras ramas de la ciencia jurídica, pues además
de abarcar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, suele agregarse la de otros
WULEXQDOHVYLQFXODGRVFRQWHPDVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
+DGHFRQVLGHUDUVHSXHVTXHHQVXFRQWHQLGRWtSLFRORVIDOORVGHO7ULEXQDO6XSUHPR
atinentes a la materia administrativa y además las resoluciones que dirimen las cuestiones de competencia surgidas entre autoridades del orden administrativo y del judicial,
dada la verdadera naturaleza de esta función, ha llevado a que buena parte de la doctrina
propugne por su atribución a los tribunales de justicia31.
UHVWR GH ODV VHQWHQFLDV GH RWURV 7ULEXQDOHV QR HV FODUD OD QHFHVLGDG GH OD UHLWHUDFLyQ \ F 3UHFHGHQWH ,GHQWLÀFD HO DXWRU HVWH
vocablo, con el resto de sentencias que tienen en la práctica un valor informativo indiscutible, pero no pueden ser consideradas,
formalmente, ni jurisprudencia, ni fuente del Derecho: Son resoluciones, judiciales, precedentes, no en el sentido anglosajón del
término, sino en el derivado de las exigencias de motivación, cuando de apartarse del propio criterio se trate.
30 Vid. //8,6<1$9$6-op. cit., pp. 71-72. Para este autor este manejo de la jurisprudencia y el valor que en España tiene la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, hace que, con todo y adscribirse al sistema romano-germánico (pues la ley es la fuente
SULQFLSDOVHWHQJDHQ(VSDxDXQVLVWHPDPL[WR\SURSLRFDUDFWHUL]DGRSRUWHQHUODMXULVSUXGHQFLDODFRQGLFLyQGHIXHQWHGLUHFWD
si bien complementaria.
31 Vid. %$//%e 0DQXHO “Jurisprudencia Administrativa”, t. 171, en RGLJ, DEULO SS ([SUHVD HO DXWRU TXH HO
concepto técnico-jurídico, de jurisprudencia en el campo del Derecho Administrativo ha sido objeto de una extensión, cuya
YDOLGH] FLHQWtÀFD HV PHQHVWHU SRQGHUDU $Vt OD GRFWULQD H[SUHVD TXH HO FRQFHSWR GH MXULVSUXGHQFLD WLHQH HQ HO VHFWRU GH OD
dogmática jurídico-administrativa, mayor complicación que en otras ciencias jurídicas, pues abarca no solo las sentencias del
Tribunal Supremo, sino que acoge también, a juicio del autor, los decretos que deciden las cuestiones de competencia entre las
autoridades administrativas y las judiciales.
37
En esta secuencia, en materia de Derecho Administrativo, las líneas y criterios jurisprudenciales, en principio, han de tener su origen en el máximo tribunal competente
SDUD FRQRFHU GH ORV OLWLJLRV HQWUH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD \ ORV SDUWLFXODUHV SRU FLWDU
algunos, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en
el país32, Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en España33
\ HO &RQVHMR GH (VWDGR HQ )UDQFLD HVWH ~OWLPR HO PiV FpOHEUH D QLYHO PXQGLDO. Pero
también ha de considerarse como jurisprudencia administrativa, a este parecer, la de
los Tribunales Constitucionales de cada Estado cuando juzguen temas vinculados a la
$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDFRQYLUWLHQGRWRGDODGRFWULQDMXULVSUXGHQFLDO35, de los tribunales
referidos, en una herramienta adicional del ordenamiento administrativo escrito.
3.2. El precedente administrativo y la jurisprudencia
3.2.1. El precedente administrativo
Los precedentes o prácticas36 administrativas son las maneras reiterativas de aplicar
HO'HUHFKRSRUSDUWHGHORVRUJDQLVPRVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD37.
32 Vid. Art. 1 de la LJCAS, el cual expresa: “Erígese la jurisdicción contencioso administrativa como atribución de la Corte Suprema
de Justicia. La potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en esta materia corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo.”
Vid. 0$57Ì1(='(9(/$6&2-Contestaciones de Derecho Administrativo al Programa de Judicatura, HG0DGULG(GLWRULDO
Colex, 2001, p. 52. Indica el autor que la jurisprudencia administrativa está constituida, en principio, por las sentencias del Tribunal
Supremo en lo Contencioso Administrativo. En la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española, se establece
directamente la necesidad de que, para salvaguardar un principio de igualdad, no se den sentencias contradictorias.
33 Vid. $UW GH OD /H\ VREUH OD -XULVGLFFLyQ &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYD %2( Q~P GH MXOLR TXH
SUHFHSW~DTXH´Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de
rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.
Vid.*$5&Ì$'((17(55Ì$(²)(51É1'(=7RPiV5DPyQCursos de Derecho Administrativo, W,HG0DGULG
Civitas, 1999, p. 83. Explica García de Enterría que ő
ŗ'N&GTGEJQ#FOKPKUVTCVKXQUWTIKÎEQOQUKUVGOCRQTNCQDTCLWTKURTWFGPEKCN
FGN%QPUGLQFG'UVCFQHTCPEÃUSWGEQOGP\ÎCTDKVTCPFQCEEKQPGUFGRTQVGEEKÎPECFCXG\O¶UGZVGPUCUPQRTGXKUVCUGPNCUNG[GU
GP
particular, su gran creación del recurso por excés de pouvoir), y que aplicó en cuanto al fondo, incesantes perfeccionamientos,
técnicas puramente principales para resolver los problemas de justicia que planteaban los enfrentamientos inevitables entre la
Administración y los ciudadanos. El Derecho Administrativo fue, desde el comienzo en Francia, y sigue siendo hoy en su mayor
parte en este país, una exposición de los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado”.
35 Vid. 1,(72 $OHMDQGUR op. cit. pp. 101 - 105. Aclara Nieto que se ha generalizado la confusión de hacer equivalente la
MXULVSUXGHQFLD FRQ OD GRFWULQD MXULVSUXGHQFLDO OD SULPHUD VHUtD ODV VHQWHQFLDV TXH FRQWLHQHQ IDOORV TXH UHVXHOYHQ FRQÁLFWRV HQ
cambio la doctrina jurisprudencial es el contenido, el fundamento argumentativo valioso que se extrae de ella; con otras palabras,
la jurisprudencia es la materia prima de donde se adquiere la doctrina, por tanto, equipararlas, es confundir el continente con
el contenido. Compartimos, en sentido ontológico tal distinción, empero reconocemos que en la práctica forense salvadoreña al
utilizarse jurisprudencia, se habla de la doctrina que se extrae de ella y no del pronunciamiento judicial como tal.
36 La mayoría de la doctrina española a la cual nos adherimos, hace sinónimos los términos precedente y práctica administrativa. Al
UHVSHFWRYpDVHHQWpUPLQRVJHQHUDOHV*$55,'2)$//$)Tratado de Derecho Administrativo, Y,HG0DGULG7HFQRV
S(175(1$&8(67$5Curso de Derecho Administrativo, Y,HG0DGULG7HFQRVSVid. *$0(52&$6$'2(
)(51É1'(=5$0266Manual Básico de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 2003., p. 98. Vid. PARADA, Ramón, Derecho
Administrativo, W,HG0DGULG0DUFLDO3RQVSS1RREVWDQWH5DPyQ3DUDGDGLIHUHQFLDWDOHVWpUPLQRVLQGLFDQGR
que “La práctica supone la reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores, mientras que el precedente puede ser
simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo u otro pendiente de resolución.” Vid. 257,='Ì$=
J., “El precedente Administrativo”, en RAPQ~PVHSWLHPEUHGLFLHPEUHS7DPELpQHOSURIHVRU2UWL]'tD]GLVWLQJXHORV
SUHFHGHQWHVFRQODVSUiFWLFDVGLFLHQGRTXHpVWDV~OWLPDVFRQVWLWX\HQPHUDVQRUPDVXVXDOHVGHFDUiFWHU\HÀFDFLDSXUDPHQWHLQWHUQDSDUD
la administración. Vid.),25,1,%DUWRORPpDerecho AdministrativoW,HG%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURWS(VWHDXWRU
DUJHQWLQR LQGLFD TXH OD SUiFWLFD DGPLQLVWUDWLYD HV XQD ODERU PiV PDWHULDO R PHFiQLFD GH OD $GPLQLVWUDFLyQ TXH VH PDQLÀHVWD DGHQWUR
de la misma, constituyéndose partes operativas de carácter material que no tienen relación con los derechos de los administrados.
37 Vid. +8(5*2/25$$´/DGHVLJXDOGDGHQOD$SOLFDFLyQGH3RWHVWDGHV$GPLQLVWUDWLYDVGH*UDYDPHQ5HPHGLRV-XUtGLFRVµ
en RAP, No. 137, mayo-agosto, 1995, p. 193, quien señala que “la llamada doctrina del precedente administrativo consiste en
38
6H FRQÀJXUD HQ XQD WpFQLFD GH FRPSDUDFLyQ HQWUH XQR R YDULRV DFWRV DQWHULRUHV
y otro presente que juega un rol trascendental en el ordenamiento jurídico, como
garantía del respeto de una serie de principios generales del Derecho establecidos en la
Constitución38.
(V PX\ XVXDO TXH GLFKD ÀJXUD VHD FRQIXQGLGD FRQ OD FRVWXPEUH39; sin embargo, su
esencia normativa es diferente, por cuanto los precedentes son actuaciones que dependen
exclusivamente de la voluntad de la Administración, al contrario de la costumbre, que
requiere el concurso de los particulares3RUVXSDUWHHVWD~OWLPDSDUDVHUFRQVLGHUDGD
como tal, necesita de la reiteración y de la antigüedad, en cambio, en el precedente,
basta con un sólo comportamiento.
Ahora bien, es de plantearse la vinculatoriedad u obligatoriedad jurídica de tales
prácticas o precedentes administrativos. A tal efecto, es de mencionar, que de alguna
manera, la Administración de forma relativa queda sujeta a su precedente, dado que el
apartarse de él, en un caso similar, implicaría una actuación arbitraria y discriminatoria.
3RUWDQWRHOFDPELRUHSHQWLQRGHFULWHULRHQFDVRVVLPLODUHV\VLQPRWLYDFLyQMXVWLÀcada, conlleva la transgresión al principio de igualdad y trae como consecuencia una verdadera incertidumbre para el administrado frente a las decisiones de la Administración,
38
39
que, cuando ante una Administración se produce un caso sustancialmente idéntico a otro anterior, debe resolverlo del mismo
OQFQUCNXQSWGNCTGUQNWEKÎPFGNECUQCPVGTKQTJC[CUKFQKNGICNQUCNXQSWGWPOQVKXQFGKPVGTÃURÕDNKEQLWUVKſSWGWPECODKQFG
criterio y en ese caso, la Administración debe explicar ese motivo”. En similar sentido: Vid. 0217$1(5&26&8//8(/$/
Manual de Derecho Administrativo, W,HG0DGULG&LYLWDVS(OSUHFHGHQWHDGPLQLVWUDWLYRHVODIRUPDUHLWHUDGD
de aplicar una norma por la Administración, no puede considerarse como costumbre. El precedente no obliga por sí mismo
D OD $GPLQLVWUDFLyQ D DFWXDU GH LJXDO PRGR PiV ELHQ GHEH GH DFWXDU FRQIRUPH D OD QRUPD TXH DSOLFD GH RWUD IRUPD D~Q \
cuando se fundamente el precedente, su actuación podría ser ilegal. Vid. É/9$5(=*(1'Ì16Tratado General de Derecho
Administrativo, t. I%DUFHORQD%RVFKS
Vid. 'Ì(=6$675(6'NRTGEGFGPVGCFOKPKUVTCVKXQ(WPFCOGPVQ[GſECEKCXKPEWNCPVGMadrid, Marcial Pons, 2008, pp. 25-26.
Esta es la obra más reciente y completa que se ha escrito sobre el tema.
Vid. &$=25/$35,(72/Temas de Derecho Administrativo, HG0DGULG(VFXHODGH,QVSHFFLyQ)LQDQFLHUD\7ULEXWDULD
S&D]RUOD3ULHWRPDQLÀHVWDTXH“punto distinto al de la virtualidad normativa de la costumbre, propiamente dicha, es
GNFGNRTGEGFGPVGCFOKPKUVTCVKXQUKGPFQÃUVGWPQFGNQUCURGEVQUEN¶UKEQUFGNRTQDNGOCIGPGTCNFGNCEQUVWODTGGPUWGURGEÈſEQTGƀGLQ
en el Derecho Administrativo”.
Vid. *$0(52 &$6$'2 ( )(51É1'(= 5$026 6 op. cit., p. 98. Señalan los autores que “se trata de usos o reglas
deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante”;
Vid. PARADA, Ramón, op. cit., S
Vid. *$5&Ì$ 29,('2 & Derecho Administrativo,  HG 0DGULG (,6$ 3L]DUUR S ,QGLFD *DUFtD 2YLHGR
que “ante todo procede distinguir en el terreno del Derecho Administrativo, entre prácticas y costumbres propiamente dichas,
esto es, actos del pueblo. El derecho consuetudinario nace de un uso prolongadamente ejercido como expresión de una convicción
jurídica general, de donde sólo puede hablarse de costumbre en el caso en que concurre una convicción jurídica sustentada por la
IGPGTCNKFCF
ŗNQEWCNPQEQPEWTTGGPNCURT¶EVKECUCFOKPKUVTCVKXCU
ŗŒ8KF/$7255(ÉQJHOIntroducción al Derecho, HG
$ULHO%DUFHORQDS3DUDTXHXQXVRVRFLDOVHDFRQVLGHUDGRFRPRREOLJDWRULRHVQHFHVDULRTXHJRFHGHXQDDQWLJHGDG
considerable que se haya practicado durante un largo tiempo.
Vid. PARADA, Ramón, op. cit., S1RWLHQHQSRUTXpHVWDUDYDODGRVSRUXQFLHUWRJUDGRGHUHLWHUDFLyQEDVWDFRQXQVyOR
comportamiento.
Vid.6É1&+(=$*8,/$50Derecho Administrativo, Sustantivo y Procesal, Madrid, Editorial Colex, 1999, p. 38. Sánchez
expresa que la doctrina se cuestiona si tiene valor normativo el precedente administrativo. En similar sentido: Vid. *$55,'2
)$//$) op. cit., p. 301.
Vid. *$5&Ì$'((17(55Ì$()(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit., p. 72. Los autores establecen que conviene precisar
que el precedente administrativo bien puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido en
que apartarse de él, en un caso concreto, puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud
arbitraria.
39
en evidente contradicción al principio de seguridad jurídica, pues el ciudadano nunca
sabrá a qué atenerse en cuanto a las actuaciones de sus funcionarios.
Entonces, el fundamento de la utilización del precedente administrativo viene dado
por los principios de igualdad y seguridad jurídica, y no por la mera costumbre.
(VWRHVXQUHÁHMRGHOPDQGDWRFRQVWLWXFLRQDOTXHSUHFHSW~DTXHWRGDVODVSHUVRQDV
son iguales ante la ley3DUDHOJRFHGHORVGHUHFKRVFLYLOHVHQWLpQGDVHIXQGDPHQWDOHV
no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza,
sexo o religión.
Existe unanimidad doctrinal en que el fundamento del valor obligatorio del precedente administrativo descansa en el principio de igualdad y en otros principios complementarios como la seguridad jurídica, la buena fe, la interdicción de la arbitrariedad.
(Q FRQVHFXHQFLD OD DFWXDFLyQ GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD TXHGD YLQFXODGD D ORV
principios generales del Derecho aludidos, los cuales tienen un carácter imperativo por
estar recogidos expresamente en la Constitución y por tener un carácter informador en
el ordenamiento50.
Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIHO;,,H[SUHVD
en lo atinente que la igualdad: “contempla tanto un mandato en la aplicación de la ley - por parte de las autoridades administrativas
[LWFKEKCNGUEQOQWPOCPFCVQFGKIWCNFCFGPNCHQTOWNCEKÎPFGNCNG[TGINCSWGXKPEWNCCNNGIKUNCFQT
]'N5GIWPFQ_PQUKIPKſEC
que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades
QUGGPEWGPVTGPGPNCUOKUOCUUKVWCEKQPGUH¶EVKECU
5KGUENCTQSWGNCKIWCNFCFFGUKIPCWPEQPEGRVQTGNCEKQPCNPQWPCEWCNKFCFFGNCU
personas, aquélla ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término de
comparación - comúnmente denominado tertium comparationis -; y éste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se
comparan, sino su determinación es una decisión libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoración”.
Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, W ,  HG %XHQRV $LUHV $EHOHGR3HUURW S (O DXWRU
establece que la asignación de valor de fuente del derecho peculiar de los precedentes administrativos, contribuye a la seguridad
jurídica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumación de la arbitrariedad en el ámbito de la
$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
Vid. *$5&Ì$'((17(55Ì$()(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit., p. 72. Acota que sólo es admisible la costumbre extra
legem y no la secundum legem. Vid.6É1&+(=$*8,/$50op. cit., p. 38. Expone que sólo se admite la costumbre prater
legem, pues cuando existe una ley que ha de aplicarse, los sujetos se ordenan directamente a ella, sin tener que sujetarse a la versión
que de la misma hace uno de esos sujetos, en este caso la Administración.
Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;´establece
una enumeración de posibles causas de discriminación que indistintamente pudieran establecerse tanto en la formulación como
en la aplicación de las leyes; o, dicho de otra forma, contiene, aquellas causas de discriminación bajo las cuales comúnmente se
ha manifestado la desigualdad: nacionalidad, raza, sexo y religión. Pero, debe aclararse que dicha enumeración no es taxativa,
cerrada, pues pueden existir otras posibles causas de discriminación, cuya determinación - principalmente por la legislación y la
jurisprudencia constitucional - debe ser conectada con los parámetros que se derivan del juicio de razonabilidad”.
Vid. $UW &Q6 $GHPiV HO GHUHFKR GH LJXDOGDG WDPELpQ HVWi UHVJXDUGDGR SRU HO DUWtFXOR GH OD &RQVWLWXFLyQ (VSDxROD GH
RFWXEUH%2(GHGLFLHPEUHTXHHVWDEOHFHTXH“Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social”.
50 Vid. 'Ì(= ² 3,&$=2 / ´/D 'RFWULQD GHO 3UHFHGHQWH $GPLQLVWUDWLYRµ, en RAP 1~P PD\RDJRVWR SS \
22. Díez-Picazo declara que, a vía de excepción, la administración no está obligada a seguir sus precedentes y puede, por tanto,
WUDQVJUHGLUORVSULQFLSLRVHQUHODFLyQFXDQGRDVtORUHTXLHUHHOLQWHUpVS~EOLFR(VWRHVDFRUGHFRQORVRVWHQLGRSRUOD&RQVWLWXFLyQ
6DOYDGRUHxD FXDQGR HVWDEOHFH TXH HO LQWHUpV S~EOLFR WLHQH SULPDFtD VREUH HO LQWHUpV SULYDGR &QV (Q VHQWLGR VLPLODU OR
LQGLFDOD&RQVWLWXFLyQ(VSDxRODHQVXDUWtFXORDOHVWDEOHFHUTXHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDVLUYHFRQREMHWLYLGDGORVLQWHUHVHV
generales; En igual opinión: Vid. *$5&Ì$'((17(55Ì$(²)(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit., p. 72; Vid.257,=
'Ì$=-op. cit., p. 98; Vid. *$0(52&$6$'2(²)(51É1'(=5$0266op. cit., p. 98.; Vid.6É1&+(=$*8,/$5
M., op. cit., Vid. 0217$1(5&26&8//8(/$/op. cit., p. 132; Vid. &$=25/$35,(72/op. cit., p. 80. Vid. CASSAGNE,
Juan Carlos, op. cit., pp. 172 y 173; Vid. ),25,1,%DUWRORPpop. cit., SSVid. (175(1$&8(67$5%WTUQFGŗQR
cit., pp. 135-136; Vid. PARADA, Ramón, Derecho Administrativo,W,HG0DGULG0DUFLDO3RQVS
3.2.2. El precedente administrativo y la doctrina de los actos propios
Existe un lindero muy estrecho entre el precedente administrativo y la denominada
doctrina de los actos propios, pues ambas tornan su mirada hacia actuaciones pasadas
GHORVyUJDQRVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
Tan sutil resulta su diferencia que, no en pocas ocasiones, los tribunales contencioso administrativo invocan ambas instituciones en sus sentencias, como si se tratase de
supuestos idénticos51.
6LQHPEDUJRVHGHEHVHxDODUVLQDPEDJHVTXHH[LVWHQGLIHUHQFLDVHQWUHDPEDVÀJXras; así, el precedente administrativo, como se ha establecido, es una actuación pasada
de la Administración que, relativamente, supedita sus actuaciones presentes, exigiéndole
una resolución similar para casos parecidos, jugando un rol importante en el conjunto
del ordenamiento como garantía de diversos principios generales del Derecho52.
Por su parte, la doctrina de los actos propios prohíbe ir en contra de actuaciones
emanadas por el mismo órgano administrativo, en el cual existe una conexión entre el
actor anterior y posterior, y como consecuencia, los sujetos afectados son los mismos.
No obstante que ambas instituciones se fundamentan en los principios generales del
'HUHFKRODSULPHUDJUDQGLIHUHQFLDHVTXHHODFWRSURSLRVHUHÀHUHDXQDPLVPDUHODFLyQ
MXUtGLFD (Q FDPELR HO SUHFHGHQWH DGPLQLVWUDWLYR DSXQWD SRU GHÀQLFLyQ D UHODFLRQHV
jurídicas disímiles. En este sentido, quien alega el precedente es un sujeto distinto con
respecto al cual dicho precedente se produjo; por el contrario, quien alega los actos propios, se trata de la misma persona que fue sujeta de la actuación administrativa.
Con relación al precedente, el acto predecesor puede no tener relación en absoluto
FRQ HO SRVWHULRU /D UHVROXFLyQ TXH LQWHJUD HO DFWR SRVWHULRU QR PRGLÀFD HQ QDGD ORV
efectos jurídicos del precedente; pueden ser dos actos absolutamente independientes, a
diferencia de los casos en que juega la doctrina de los actos propios, en que se precisa la
debida conexión entre ellos.
También, se enfatiza que al hablar del precedente administrativo se hace referencia
a un acto administrativo propiamente dicho, es decir, a aquella declaración unilateral de
voluntad emanada de la Administración. En cambio, al hablar de acto propio, en sentido
estricto, la remisión es a conductas, comportamientos deducidos, pero difícilmente a declaraciones de voluntad expresas. Adicionalmente, una diferencia formal resulta en que
la doctrina de los actos propios le es aplicable tanto a los órganos de la Administración
como a los particulares; en contraste, por naturaleza, el precedente administrativo se
UHÀHUH~QLFDPHQWHDODV$GPLQLVWUDFLRQHV3~EOLFDV53.
51 Vid. ARANA GARCÍA, E., La alegación de la propia torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo, Granada, Comares, 2003,
S(ODXWRUFLWDFRPRHMHPSOROD676GHGHVHSWLHPEUHGH$U
52 Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit., p. 26. Sin perjuicio que existen casos de apartamiento de los precedentes, estos son situaciones
excepcionales, dado que lo habitual, lo no patológico, es el seguimiento de los precedentes.
53 Vid. ARANA GARCÍA, E., op. cit., SS (O DXWRU TXH HV FODUR TXH QRV UHIHULPRV D GRV WpFQLFDV GLVWLQWDV FRQ XQ
RULJHQ FRP~Q VH DÀQFDQ HQ ORV SULQFLSLRV JHQHUDOHV GHO 'HUHFKR \ FRQ XQD ÀQDOLGDG SDUDOHOD VLUYHQ GH SDUiPHWUR GH FRQWURO
3.2.3. El precedente administrativo en el ordenamiento jurídico español
En España, la tesis que el precedente administrativo tenga su base en la seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley55 encuentra una exigibilidad positiva expresa
en su LRJPAC56 que indica el deber de motivación de los actos administrativos que se
separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.
Parece tratarse de una consecuencia lógica, que la Administración, para desviarse
de sus criterios, debe fundamentar o motivar57 ODV UD]RQHV SRU ODV FXDOHV PRGLÀFD HO
SUHFHGHQWHXWLOL]DGRDQWHULRUPHQWHD~QFXDQGRQRH[LVWDQRUPDH[SUHVDTXHVHORH[LMD
Al estudiar la jurisprudencia española se pueden construir, desde la órbita del administrado, una serie de requisitos que permitan invocar en el procedimiento administrativo el respeto del precedente administrativo con fundamento en la igualdad; a saber:
1. 8QDLQHTXtYRFDUHODFLyQGHLGHQWLGDGHQWUHHOFDVROLWLJLRVR\HOLQYRFDGRDWtWXOR
de precedente58. Esto obliga a realizar un examen de semejanza entre los supuestos
55
56
57
58
administrativo, pero resuelven situaciones jurídicas distintas. En el precedente administrativo, el génesis de la vinculación data de
situaciones diferentes y anteriores a la que se alega. En cambio, en la doctrina de los actos propios es una especie de sanción que
se impone a la administración, o a un particular, para que en un concreto litigio no pueda adoptar una postura contradictoria
con la mantenida anteriormente en esa misma relación jurídica.
Vid. $UW&RQVWLWXFLyQ(VSDxRODGHRFWXEUH%2(GLFLHPEUH´La Constitución garantiza el principio de legalidad,
la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
Vid. $UW &RQVWLWXFLyQ (VSDxROD GH RFWXEUH %2( GLFLHPEUH ´Los españoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición
o circunstancia personal o social”.- Vid. $UW &RQVWLWXFLyQ (VSDxROD GH RFWXEUH %2( GLFLHPEUH “La
#FOKPKUVTCEKÎP2ÕDNKECUKTXGEQPQDLGVKXKFCFNQUKPVGTGUGUIGPGTCNGU[CEVÕCFGCEWGTFQEQPNQURTKPEKRKQUFGGſECEKCLGTCTSWÈC
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. La Administración Pública sirve
EQPQDLGVKXKFCFNQUKPVGTGUGUIGPGTCNGU[CEVÕCFGCEWGTFQEQPNQURTKPEKRKQUFGGſECEKCLGTCTSWÈCFGUEGPVTCNK\CEKÎPFGUEQPEGPVTCEKÎP
y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Vid. $UWtFXOR F GH OD /H\ /H\ GHO 5pJLPHQ -XUtGLFR GH ODV $GPLQLVWUDFLRQHV 3~EOLFDV \ GHO 3URFHGLPLHQWR
$GPLQLVWUDWLYR &RP~Q GH QRYLHPEUH %2( Q~P GH QRYLHPEUH “Art. 54. Motivación. 1. Serán motivados con
sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. b) Los que
TGUWGNXCPRTQEGFKOKGPVQUFGTGXKUKÎPFGQſEKQFGFKURQUKEKQPGUQCEVQUCFOKPKUVTCVKXQUTGEWTUQUCFOKPKUVTCVKXQUTGENCOCEKQPGU
previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje. c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos. d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción
de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley. e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia
o de ampliación de plazos. f) Los que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de
disposición legal o reglamentaria expresa”.
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso ref. 160-R-2001, el ,,,. “Toda
razón de hecho y de Derecho que determine la adopción de una decisión por parte de la Administración, la cual incida negativamente
en la esfera jurídica de los administrados, debe ser motivada. Lo cual es un punto trascendental en materia administrativa, ya que es
NQSWGRGTOKVGGLGTEGTWPEQPVTQNFGNGICNKFCFCſPFGEQPUVCVCTUKGUVCUTC\QPGUGUV¶PHWPFCFCUGP&GTGEJQ[UKUGCLWUVCPCNQUſPGU
que persigue la normativa aplicable. Asegurando así la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración y la garantía
de que podrá impugnar en su caso tal acto, atacando las bases en que se fundamenta”. En similar sentido véase la sentencia dictada
por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ emitida en el proceso ref. $HO,,,VHQWHQFLDHPLWLGDSRU
OD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI7HO;
Vid. 6HQWHQFLDV GHO 7ULEXQDO 6XSHULRU GH -XVWLFLD GH $QGDOXFtD *UDQDGD 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR GH HQHUR
2003 (Ar. 65387); de 26 febrero 2001 (Ar. 126968); de 21 noviembre 2000 (Ar. GHRFWXEUHAr. 14786,14787).
Dichas sentencias coinciden en: “…la admisión del precedente administrativo con fundamento en la igualdad, exige de un lado, una
KPGSWÈXQECTGNCEKÎPFGKFGPVKFCFGPVTGGNECUQNKVKIKQUQ[GNKPXQECFQCVÈVWNQFGRTGEGFGPVG
ŗCFGO¶UNCKPXQECEKÎPFGNRTGEGFGPVG
anteriores que se citan o se invocan y los supuestos actuales que se traen ante la
$GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD SRU WDQWR HVWH H[DPHQ UHVXOWD VHU IXQGDPHQWDO SXHV
indicará la relación entre los supuestos y su probable solución similar, siguiendo
el respeto del principio de igualdad y otros principios generales del Derecho.
2. Debe tratarse de potestades discrecionales, mas no ante el ejercicio de potestades
regladas59, como el caso de la sancionadora60. Este requisito pone en evidencia que
los funcionarios de la Administración están sujetos inexorablemente al principio de
legalidad, y un precedente administrativo no puede ser instrumento para vulnerar
el bloque de juridicidad, en tal caso se reemplazaría el buen uso del precedente, convirtiéndolo en una práctica antijurídica, obviamente revisable por el Órgano Judicial.
3. 4XH HO SUHFHGHQWH LQYRFDGR QR VHD SURGXFWR GH XQ DFWR LOHJDO61. El acto
administrativo que se pide sea modelo de otros casos, debe ser fruto de una
situación de regularidad jurídica, dado que el precedente administrativo no puede
VHUXQYHKtFXORSDUDSHUSHWXDUDQWLMXULFLGDGHVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
4XHODDSOLFDFLyQGHOSUHFHGHQWHQRLPSOLTXHXQDYXOQHUDFLyQDOLQWHUpVS~EOLFR
HQHOFDVRFRQFUHWRHQDQiOLVLV6HGHEHHVWDEOHFHUTXHWDOÀJXUDVHDGHF~DGHQWUR
de la potestad discrecional de la Administración, en donde la oportunidad y el
mérito son dos elementos esenciales que ésta debe evaluar en cada caso concreto,
WHQLHQGRFRPRSDUiPHWURFRLQFLGHQWHHOLQWHUpVS~EOLFR%DMRHVWDSHUVSHFWLYDOR
TXHUHVXOWDFRQYHQLHQWHSDUDHOLQWHUpVS~EOLFRHQXQFDVRSXHGHQRVHUORSDUDRWUR
El respeto incondicional a la igualdad en las relaciones jurídico administrativas
SXHGHHQRFDVLRQHVVLQRVHUHDOL]DFRQUHÁH[LyQ\SRQGHUDFLyQVHUSHUMXGLFLDO
para la sociedad; no porque se menosprecie el derecho del administrado, sino
SRUTXHGHEHSULRUL]DUVH\DUPRQL]DUVHHOLQWHUpVSDUWLFXODUFRQHOELHQFRP~Q63.
59
60
61
62
63
GUQRQTVWPCEWCPFQUGVTCVCFGNGLGTEKEKQFGRQVGUVCFGUFKUETGEKQPCNGUFGNC#FOKPKUVTCEKÎPOCUPQ
ŗCPVGGNGLGTEKEKQFGRQVGUVCFGU
regladas, como es el caso de la sancionadora”.
Ult. l. cit.
Vid. +8(5*2 /25$ $ op. cit. p. 196. Indica que no se puede pretender que, porque la Administración haya dejado sin
sancionar una infracción grave, tenga que hacer siempre lo mismo, en tales situaciones, los casos anteriores son ilegales y por ello
irrelevantes.
Vid. 6766DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHGLFLHPEUHAr. 9621), señala que “si la Administración dicta en el
ejercicio de potestades regladas actos contrarios al ordenamiento jurídico, los mismos no la vinculan para seguir produciendo actos
KNGICNGUPKNQUCFOKPKUVTCFQURWGFGPKPXQECTCVCNſPGNCTVÈEWNQFGNC%QPUVKVWEKÎP[CSWGUÎNQECDGNCKIWCNFCFFGPVTQFGNC
legalidad”. Vid. $7&GHDEULOAr. 234PHGLDQWHHOFXDOHO7&GHVHVWLPyXQDSUHWHQVLyQGHDPSDURIXQGDGD
en un precedente administrativo ilegal, manifestando que, los precedentes administrativos no vinculan cuando son ilegales, pues
´XQDLOHJDOLGDGQRMXVWLÀFDXQDFDGHQDGHLOHJDOLGDGHVµ
Vid. 676 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR GH PD\R Ar. 2387) OD FXDO PDQLÀHVWD TXH ´los precedentes
administrativos al margen de la normativa aplicable no vinculan a la Administración al resolver el caso concreto que se le somete,
FGENCTCPFQNC5FGLWNKQ
#TSWGGNRTGEGFGPVGCFOKPKUVTCVKXQSWGUGRTQ[GEVCEWCPFQNC#FOKPKUVTCEKÎPQDTCFGPVTQ
de las Facultades discrecionales y que tiene su razón de ser en el principio jurídico de igualdad «no puede argüirse como fundamento
de una pretensión, aduciendo la existencia de una dispensa a favor de otro del contenido de una norma jurídica hecha ilegalmente
RQTNC#FOKPKUVTCEKÎP€[NC5FGPQXKGODTG
#TGZRTGUCSWGGPOCVGTKCTGINCFCGPSWGNC#FOKPKUVTCEKÎPPQCEVÕC
con discrecionalidad, supuesto en que la igualdad constituye un límite a la potestad administrativa, o salvo razones objetivas que
demandan un cambio de criterio”.
Vid.257,='Ì$=-op. cit., p. 99-101. Agrega que la fuerza del precedente administrativo está condicionada al mantenimiento
del status quoSROtWLFRDGPLQLVWUDWLYR\SRUODVSRVLELOLGDGHVGHOLQWHUpVS~EOLFRtQWLPDPHQWHOLJDGR
(OSUHFHGHQWHDGPLQLVWUDWLYRHQ(O6DOYDGRU
En El Salvador no concurre una regulación general sobre el precedente administrativo;
VLQ HPEDUJR HO &yGLJR 7ULEXWDULR FRQWLHQH GRV ÀJXUDV SROpPLFDV TXH UHFRJHQ GH IRUPD
implícita el precedente administrativo a través de la denominada doctrina legal emanada
GHO 7ULEXQDO GH $SHODFLRQHV GH ORV ,PSXHVWRV ,QWHUQRV 2UJDQLVPR $GPLQLVWUDWLYR TXH
consiste en la emisión de tres actos administrativos, uniformes y no interrumpidos, soEUH PDWHULDV LGpQWLFDV HQ FDVRV VHPHMDQWHV FDOLÀFDQGR OD OH\ FRPR IXHQWH VXSOHWRULD GHO
ordenamiento jurídico tributario -Ctribs-; y la otra sería, los criterios sostenidos por la
Administración, entendiendo por tales, aquellas respuestas vertidas por la Administración
Tributaria en razón de las consultas hechas por los contribuyentes, las cuales tienen fuerza
vinculante para decisiones futuras, siempre y cuando no sean contrarias a norma expresa
-Ctribs65.
Se destaca que el precedente administrativo sólo es admisible a través del sustento de la igualdad y la seguridad jurídica y no por la mera repetición de actos de la
Administración, yerro de la doctrina legal administrativa antes aludida, que descansa en
ODV DFWXDFLRQHV UHSHWLWLYDV FRQÀJXUDQGR XQD ´HVSHFLH GH LQPXWDELOLGDG GHO FULWHULRµ66
sostenido por la Administración.
Por tanto, por sí misma, la pretendida vinculatoriedad de la doctrina legal administrativa
proyectada en el Código Tributario salvadoreño, atenta contra el sistema constitucional67, en
Vid. Art. 5.3 del Código Tributario de El SalvadorHPLWLGRPHGLDQWH'/GHOGHGLFLHPEUHGHSXEOLFDGRHQHO'2
Q~PHURWGHOGHGLFLHPEUHGHHOTXHHVWDEOHFHORVLJXLHQWH´Supletoriamente constituirán fuentes del ordenamiento
jurídico tributario, la doctrina legal emanada de los procesos de amparo de la Sala de lo Constitucional, así como la proveniente de la
Sala de lo Contencioso Administrativo ambas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos”.
$UW´Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales antes referidos, en tres sentencias uniformes
y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos de la Constituciónµ
65 Vid. Artículo 7.1, Código Tributario de El Salvador,GHIHFKDGHGLFLHPEUHGHSXEOLFDGRHQHO'2“Las normas
tributarias se interpretarán con arreglo a los criterios admitidos en derecho y siempre bajo el contexto de la Constitución”. Vid.
$UWtFXOR &yGLJR 7ULEXWDULR GH (O 6DOYDGRU “La respuesta que haya sido emitida por escrito por el Director respectivo y se
haga del conocimiento del interesado, no tiene carácter de resolución, no es susceptible de impugnación o recurso alguno y tendrá
carácter vinculante para la Administración Tributaria, siempre que su contenido no contraríe disposición legal expresa y que la
consulta haya sido realizada antes de producirse el hecho generador. La respuesta a la consulta dejará de ser vinculante para la
#FOKPKUVTCEKÎP6TKDWVCTKCEWCPFQJC[CPUKFQOQFKſECFCUNCUEQPFKEKQPGUSWGNCOQVKXCTQP[NCNGIKUNCEKÎPCRNKECDNGCUKOKUOQ
cuando la jurisprudencia sobre la constitucionalidad de las leyes emanadas de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia y la doctrina legal relacionada con las actuaciones de la Administración Tributaria establezcan criterios legales diferentes a
los sostenidos por la Administración, en los términos establecidos en el artículo 5 de este Código”.
66 Vid.9,//$&257$*$9,',$&Comentarios en torno a la llamada doctrina legal del Código Tributario emanada del Tribunal
de Apelaciones de los Impuestos Internos como fuente del Ordenamiento Tributario, en Cuaderno de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 1~P DEULOMXQLR S 'LFKR DXWRU HV DFWXDOPHQWH HO 3UHVLGHQWH GHO
7ULEXQDO GH $SHODFLRQHV DOXGLGR \ PDQLÀHVWD XQ FRPHQWDULR LPSRUWDQWH VHxDODQGR TXH “dado que el legislador no regula en
CDUQNWVQNQUGHGEVQUSWGNCFQEVTKPCNGICNCFOKPKUVTCVKXCRTQFWEGTGURGEVQFGVQFCUNCUGPVKFCFGU
RTKXCFCUCFOKPKUVTCVKXCULWFKEKCNGU
vinculadas con al ámbito tributario, por defecto debe forzosamente concluirse que la Sala de lo Contencioso Administrativo no se
encuentra en absoluto vinculada por la doctrina legal emanada del tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos”.
67 Vid. Art. 172 Constitución de la República de El Salvador, emitida por la Asamblea Constituyente, mediante D. 38 del 15 de
GLFLHPEUH GH SXEOLFDGR HQ HO '2 W GHO GH GLFLHPEUH GH HO FXDO LQGLFD TXH “La Corte Suprema de
Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial.
Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil,
penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley. La organización y
funcionamiento del Órgano Judicial serán determinados por la ley. Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función
jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes. El Órgano Judicial dispondrá
anualmente de una asignación no inferior al seis por ciento de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado”.
tanto que equipara los actos de un órgano administrativo con las sentencias del Órgano
Judicial, quien constitucionalmente ostenta la función jurisdiccional propiamente dicha,
confundiendo así precedente administrativo con jurisprudencia68.
Adicionalmente, la jurisprudencia salvadoreña ha establecido que la Administración
tiene el deber de motivar todos los actos dictados que se separen del criterio seguido
HQ DFWXDFLRQHV DQWHULRUHV ´SUHFHGHQWHV DGPLQLVWUDWLYRVµ DVLPLVPR KD DJUHJDGR TXH
cuando exista una completa similitud en los sujetos y en las circunstancias objetivas de
dos casos concretos, lo más consecuente es que el criterio adoptado en el precedente, sea
el mismo en ambas situaciones69.
Es preciso agregar, siguiendo la doctrina española antes citada, que el precedente
DGPLQLVWUDWLYR HQ (O 6DOYDGRU GHEH VHU XQ YHKtFXOR XQLÀFDGRU GH ORV FULWHULRV GH OD
$GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD FX\R VXVWHQWR GHVFDQVD HQ HO SULQFLSLR GH LJXDOGDG \ HQ RWURV
SULQFLSLRV JHQHUDOHV GHO 'HUHFKR 6LQ HPEDUJR VX DSOLFDFLyQ GHEH VHU UHÁH[LYD SRQGHrando cuidadosamente la similitud de las circunstancias bajo comparación, la juricidad
GHOSUHFHGHQWHTXHVHLQYRFD\HOLQWHUpVS~EOLFRHQMXHJR
3.2.5. Precedente administrativo y jurisprudencia: Diferencias
(V ~WLO UHDOL]DU XQD ODERU GH GLIHUHQFLDFLyQ HQWUH HO SUHFHGHQWH DGPLQLVWUDWLYR \ OD
jurisprudencia administrativa. Así, en atención a un punto de vista formal u orgánico, el precedente está sujeto al ámbito de los actos administrativos emanados de órganos administrativos, y el de la jurisprudencia, a los fallos de los tribunales en materia
contenciosa-administrativa70.
En este orden de ideas, el precedente administrativo no es realmente jurisprudencia,
dado que el mismo se enmarca en la función administrativa, atinente a la revisión de los
actos administrativos, y no dentro de un proceso judicial contencioso-administrativo en
ejercicio de la función judicial y con el valor ulterior de sentencias con carácter de cosa
juzgada71.
Asimismo, el precedente administrativo de ninguna manera vincula a la autoridad
judicial. En cambio, la jurisprudencia administrativa emanada de dicha autoridad, puede
68 Vid. $UWV&QV/2-6/-&$6
69 Vid. Sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de amparo ref. HO;,. En
la misma línea, véase: Sentencias dictadas por la misma 6DODHQORVSURFHVRVGHDPSDURUHIHO9,,UHI
HO9UHIHO9,,UHIHO9,,UHIHO9,,UHIHO
9,,,\VHQWHQFLDSURQXQFLDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI$HO ;,
70 Vid. 257,='Ì$=-op. cit., SS0DQLÀHVWDTXHXQFULWHULRIRUPDOXRUJiQLFRHOiPELWRGHOSUHFHGHQWHTXHGDFLUFXQVFULWR
a la resolución de la administración activa, y el de la jurisprudencia, a los fallos de los tribunales en materia contenciosoadministrativa.
71 Vid. %$//%e 0DQXHO op. cit., S 'LFH %DOOEp TXH ODV UHVROXFLRQHV GH ODV $GPLQLVWUDFLyQ DFWLYD WLHQHQ XQD QDWXUDOH]D
y esencia jurídica distinta a los fallos de los tribunales que constituyen la jurisprudencia; Vid. 257,= 'Ì$= - op. cit., p. 82.
Materialmente la función que la Administración realiza en la actividad que crea dicha jurisprudencia (resolución de recursos en
YtD DGPLQLVWUDWLYD FRQVLVWH SULQFLSDOPHQWH HQ OD UHYLVLyQ GH OD DFWLYLGDG DGPLQLVWUDWLYD VLQ OD H[LVWHQFLD GH XQ DXWpQWLFR SOHLWR
ROLWLJLRQRWDFDUDFWHUtVWLFDGHODÀVFDOL]DFLyQMXULVGLFFLRQDOFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYD
ser aplicable a las actuaciones de los órganos administrativos e incluso judiciales, en razón
del valor normativo complementario o supletorio del ordenamiento que ésta tiene72.
Al precedente administrativo no se le otorga una calidad de fuente de derecho, no
tiene ese carácter vinculante; la misma Administración puede seguir otro rumbo distinto,
si lo considera oportuno, debido a que esas decisiones no tienen un valor normativo73.
En cambio, la jurisprudencia, tiene la virtud o la cualidad de complementar o suplir
HO RUGHQDPLHQWR VLHQGR FDOLÀFDGD HQ DOJXQRV RUGHQDPLHQWRV FRPR IXHQWH GLUHFWD GHO
Derecho Administrativo. Incluso, como se analizará con detalle más adelante, en el caso
salvadoreño la jurisprudencia administrativa, emanada por la Sala de lo Constitucional
de la CSJ, se ha adjudicado un valor obligatorio erga omnes.
Es de manifestar que el Órgano Judicial, en su probable carácter revisor, al ser
impugnado un precedente administrativo, puede determinar la legalidad del mismo; de
hecho, la doctrina y concepción de esta institución jurídica ha sido elaborada fundamentalmente por medio de la jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia75.
3.3. La singularidad de la jurisprudencia en el Derecho Administrativo
Todas las ramas jurídicas tienen su referente histórico y su propia evolución, pues
HO 'HUHFKR HV HQ Vt XQD FUHDFLyQ VRFLDO 6H VXHOH DÀUPDU SRU HMHPSOR TXH ODV PRGHUnas instituciones del Derecho Civil, son descendientes aparentes del antiguo Derecho
5RPDQR \ GH ODV FRUULHQWHV FRGLÀFDGRUDV KHUHGHUDV GH OD SDQGHFWtVWLFD DOHPDQD \ GH OD
uniformidad napoleónica; sin embargo, es el Derecho Medieval el auténtico y verdadero
fundamento del Derecho Privado76.
En cambio, el Derecho Administrativo tiene su génesis en los albores de la revolución
francesa77, con la particularidad de que su construcción y evolución ha sido determinada
72 Vid. *$5&Ì$75(9,-$12)26-Tratado de Derecho Administrativo, t. I, HG0DGULG(GLWRULDORDPS$ÀUPD
que “la jurisprudencia va adquiriendo cada vez más importancia. En este sentido, la serie de sentencias encadenadas deben ser respetadas
por los jueces inferiores y por la propia Administración. La negación sistemática de ellas daría lugar a responsabilidad”. En la misma
línea, Vid. '(/*$',//2*87,e55(=/Elementos de Derecho Administrativo, W,HG0p[LFR')/LPXVDS
73 Al no ser costumbre no es fuente. Vid. &26&8//8(/$ 0217$1(5 / op. cit. S Vid. *$0(52 &$6$'2 (
)(51É1'(= 5$026 6 op. cit., p. 98; Vid. *$55,'2 )$//$ ) op. cit., p. 301; Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. )(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit., S1RREVWDQWH'tH]6DVWUHKDFHKLQFDSLpTXHHO76HVSDxROOHKDRWRUJDGRDOJ~QYDORUHQ
FRQH[LyQDOSULQFLSLRGHLJXDOGDGFRPRXQ´LQGLFLRµTXHSHUPLWHGHWHFWDULQMXVWLFLDVVid. DÍEZ SASTRE, S., op. cit., pp. 228-230.
Vid. ,QIUDDS
75 Vid. 'Ì(= 6$675( 6 op. cit., pp. 226-228. En el caso español su origen más remoto data de jurisprudencia del Tribunal
Supremo de inicios del siglo pasado.
76 Vid. &$/92(63,*$$´6REUHHO0pWRGRHQHOHVWXGLRGHO'HUHFKR&LYLOXQDDSUR[LPDFLyQDODKLVWRULDµADC, 2005, Vol.
1žSS\VV(ODXWRUHVWDEOHFHTXHSDUDHQWHQGHUDFDEDOLGDGODUDt]GHO'HUHFKR3ULYDGRHVQHFHVDULRUHIHULUVHDOÀOWUR
y lento decantamiento de la silenciosa y ardua peregrinación medieval.
77 Vid. *$5&Ì$'((17(55Ì$()(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit, p. 26. “A partir de la revolución francesa, momento
en el que nace el Derecho Administrativo”; en el mismo sentido: Vid. 52'5Ì*8(=52'5Ì*8(=/Derecho Administrativo
Colombiano0p[LFR3RUU~DSSVid. &$/'(5Ð1+XJRDerecho Administrativo Guatemalteco0p[LFR3RUU~D
S Vid. '(/3,$==2 &DUORV Derecho Administrativo Uruguayo, 0p[LFR 3RUU~D SS 3DUD RWURV DXWRUHV HO
'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRQDFHFRQHO&DVR%ODQFRGHOGHIHEUHURGHHQGRQGHHO&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpVGLVWLQJXHHQWUH
HO'HUHFKR&LYLO\HO'HUHFKR3~EOLFR$GPLQLVWUDWLYR$OUHVSHFWRYpDVH%e-$55,9(5$/Curso de Derecho Administrativo,
0p[LFR2[IRUGS
SRU ORV IDOORV HPDQDGRV GHO &RQVHMR GH (VWDGR )UDQFpV78 8QD VHULH GH WHPDV MXUtGLFRV
reconocidos son fruto del insigne Consejo, por ejemplo:
D La teoría de la imprevisión de los contratos administrativos, como el caso de la
Compañía General de Iluminación de Burdeos79GHOGHPDU]RGHµ(VWD
WHRUtD LGHQWLÀFDGD WDPELpQ SRU ´ULHVJR LPSUHYLVLEOHµ R ´OHVLyQ VREUHYLQLHQWHµ
hace referencia que ante sucesos extraordinarios, anormales e imprevisibles,
ulteriores a la celebración de un contrato administrativo, plenamente ajenas a la
voluntad de las partes, pero temporales o transitorias, que alteran su ecuación
HFRQyPLFDÀQDQFLHUDHQSHUMXLFLRGHOTXHFRQWUDWDFRQOD$GPLQLVWUDFLyQDTXpO
SXHGH H[LJLU OD D\XGD PRQHWDULD GHO (VWDGR SDUD DOLYLDU HVD FULVLV ÀQDQFLHUD
y poder continuar prestando sus obligaciones contractuales con normalidad80.
La legislación salvadoreña de contratación administrativa recoge tal teoría en
GLYHUVDV GLVSRVLFLRQHV GH OD /$&$3 VLHQGR OD PiV QRWRULD OD TXH VH UHÀHUH DO
ajuste de precios pactados en los contratos, cuando se compruebe que en los
PHUFDGRVKDQH[LVWLGRPRGLÀFDFLRQHVGHSUHFLRVTXHDIHFWHQORVFRVWRVVREUHODV
obras, bienes o servicios que se tienen que prestar a favor del Estado81.
78 Vid. 5,9(52-HDQ´/RV3ULQFLSLRV*HQHUDOHVGHO'HUHFKRHQHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR)UDQFpV&RQWHPSRUiQHRµHQRAP,
Septiembre-Diciembre, 1951, Nº 6, p. 290. Dice Rivero que en la elaboración de las reglas del Derecho Administrativo el papel
SUHSRQGHUDQWH QR OH KD FRUUHVSRQGLGR DO OHJLVODGRU VLQR DO MXH] HV GHFLU HVSHFtÀFDPHQWH DO &RQVHMR GH (VWDGR (Q LJXDO
sentido: Vid.'(/$8%$'Ë5($QGUpManual de Derecho Administrativo,WUDGDOFDVWHOODQRSRU-HV~V9LOODPL]DU+HUUHUD
7HPLV %RJRWi S 'LFH /DXEDGqUH TXH OR PiV VRUSUHQGHQWH HV OD FRQVWUXFFLyQ FRPSOHWD GH UHJODV \ WHRUtDV GHGXFLGDV
~QLFDPHQWH SRU HO MXH] VH SXHGH GHFLU TXH FDVL WRGD OD WHRUtD JHQHUDO GHO 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYR VH KD IRUPDGR DVt Vid.
%8//5,&+ 5RGROIR Principios Generales de Derecho Administrativo, %XHQRV $LUHV (GLWRULDO *XLOOHUPR .UDIW S Vid. CIMMA SILVA, E., op. cit., pp. 269-270.
79 Vid.%(5&$,7=0LJXHOÉQJHOTeoría General de los Contratos Administrativos,HG%XHQRV$LUHV'HSDOPDS
(QVtQWHVLVODWHRUtDGHODLPSUHYLVLyQSDUDODVXEVLVWHQFLDGHOFRQWUDWR\HOFXPSOLPLHQWRGHORVÀQHVSHUVHJXLGRVFRQpOHVWDEOHFH
TXH DQWH FDVR IRUWXLWR R IXHU]D PD\RU GHEH SUHVWDUVH D\XGD ÀQDQFLHUD DO FRFRQWUDWDQWH DXPHQWDQGR ODV WDULIDV R HO SUHFLR
FRQYHQLGR SRU OD REUD R SRU HO VXPLQLVWUR R SDJiQGROH XQD LQGHPQL]DFLyQ TXH OH SHUPLWD VROYHQWDU HO GHVHTXLOLEULR ÀQDQFLHUR
creado por las circunstancias sobrevinientes.
80 Vid.*5$1,//22&$0325Distribución de los riesgos en contratación administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, 119-120.
Agrega el autor, que el origen del álea económica, que hace aplicable la teoría de la imprevisión, no radica en decisiones o actitudes
LPSXWDEOHV DO (VWDGR TXH FRQWUDWy VLQR TXH REHGHFH D XQD VHULH GH LPSRQGHUDEOHV TXH DFW~DQ GH PDQHUD UHÁHMD HQ HO FRQWUDWR
PHGLDQWH ÁXFWXDFLRQHV HQ HO PHUFDGR TXH VH WUDGXFHQ HQ HO LQFUHPHQWR GHO FRVWR GH SURYLVLyQ GH ORV ELHQHV R VHUYLFLRV TXH
constituyen la prestación del co-contratante; en igual sentido, Vid. 0$5,(1+2)) 0LJXHO Tratado de Derecho Administrativo,
W,,,$HG%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURWSVid.(0,/,(GXDUGR´(O(TXLOLEULR&RQWUDFWXDOµGLULJLGRSRU,VPDHO
)DUUDQGRHQ$$99Contratos Administrativos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002, p. 620; Vid.6$<$*8(6/$62(Tratado
de Derecho Administrativo7,HG0RQWHYLGHR)XQGDFLyQGH&XOWXUD8QLYHUVLWDULDS%$55,(5($<$/$-Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y su Reglamento, Comentados,6DQ6DOYDGRU)(63$'S
81 Vid. Arts. 88 de la LACAP: “En los contratos en que el plazo de ejecución exceda de doce meses calendario, procederá el ajuste de los
RTGEKQURCEVCFQUUKGORTG[EWCPFQUGEQORTWGDGGPNQUOGTECFQUOQFKſECEKQPGUFGRTGEKQUSWGCHGEVGPNQUEQUVQU[UÎNQRQTNCRCTVG
no ejecutada de la obra, bienes o servicios no recibidos. Estos ajustes deberán hacerse del conocimiento público. Igualmente procederá
el ajuste de precios, al operarse una variación en el poder adquisitivo de la moneda nacional frente al patrón dólar. La revisión de este
rubro se llevará a cabo en la forma prevista en el contrato correspondiente. En el Reglamento de esta Ley se establecerán los diferentes
criterios y mecanismos de ajustes de precios, que serán distintos de acuerdo al tipo de contrato”'LFKDWHRUtDVHUHÁHMDWDPELpQHQORV
artículos 86 de la LACAP: “Si el retraso del contratista se debiera a causa no imputable al mismo debidamente comprobada, tendrá
derecho a solicitar y a que se le conceda una prórroga equivalente al tiempo perdido, y el mero retraso no dará derecho al contratista a
reclamar una compensación económica adicional”; y 105 LACAP: “Podrá acordarse mediante resolución razonada la celebración del
Contrato Llave en Mano, siempre que se comprueben las ventajas de esta modalidad de contratación, con respecto a las otras estipuladas
en esta ley o que se tratare de la ejecución de proyectos extraordinariamente complejos; en los que fuere evidente la ventaja de consolidar
en un sólo contratista todos los servicios de ingeniería, provisión de equipo y construcción, teniendo en cuenta las ventajas de esta
E La desviación de poder, en el caso Lesbats,82 GHO GH IHEUHUR GH /D
OHJLVODFLyQ QDFLRQDO UHFRJH WDO ÀJXUD DO HVWDEOHFHU TXH OD DFFLyQ FRQWHQFLRVD
administrativa procede contra actos administrativos dictados en ejercicio de
facultades discrecionales, incurriendo en desviación de poder; entendiendo la
OH\SRUpVWDHOHMHUFLFLRGHSRWHVWDGHVDGPLQLVWUDWLYDVSDUDÀQHVGLVWLQWRVGHORV
ÀMDGRVSRUHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR83.
F La teoría de los actos políticos o de gobierno, en el caso .CHſVG, del 1 de mayo de
(QVXVRUtJHQHVVHMXVWLÀFyHQODGRFWULQDGHOPyYLORGHOÀQHVGHFLUVHUtD
DFWR SROtWLFR DTXHO FX\D ÀQDOLGDG R PyYLO HV SROtWLFR SRU WDQWR WDOHV DFWXDFLRQHV
quedaban exentas de ser impugnables o justiciables por no ser actos administrativos
propiamente dichos85. Teoría anacrónica recogida por la LJCAS que establece que
no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de
los actos políticos o de gobierno86, y resucitada por una reciente jurisprudencia
FRQVWLWXFLRQDO TXH HQ VXV SDODEUDV OD KD HQWHQGLGR FRPR ´PDWHULD DMHQDµ D OD
jurisdicción contencioso administrativa, o sea, una actuación de la Administración
TXHQRVHFRQÀJXUDFRPRDFWRDGPLQLVWUDWLYR\TXHSRUWDQWRno es competencia
82
83
85
86
modalidad respecto a los costos que puede tener el proyecto de celebrarse la contratación en la forma ordinaria. La determinación del
contratista para la celebración del contrato llave en mano, se hará en la misma forma o procedimientos regulados para los demás casos
y la respectiva institución contratante deberá incorporar a este contrato, las cláusulas que permitan vigilar y supervisar el desarrollo
y cumplimiento de las obligaciones contractuales. Se prohíbe en esta clase de contratos la introducción de órdenes de cambio y ajuste
FGRTGEKQUCUÈEQOQGNRNC\QFGGLGEWEKÎPPQUGT¶UWLGVQCOQFKſECEKQPGUUCNXQGPNQUECUQUFGHWGT\COC[QTŒ Y de forma expresa en
HO'HUHFKR3ULYDGRHQHO$UW&FRPTXHGLFH“Cuando en relación a un acto de ejecución continua, de prestaciones periódicas
o diferidas, la prestación a cargo de una de las partes llegare a ser excesivamente onerosa por superveniencia de acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles en el mercado, la parte que debe tales prestaciones tendrá derecho a la resolución del acto en cuanto a lo
UWEGUKXQRGTQNCQVTCRCTVGVCODKÃPVGPFT¶FGTGEJQFGQRQPGTUGCVCNTGUQNWEKÎPOGFKCPVGWPCRTQRWGUVCFGOQFKſECEKQPGUGSWKVCVKXCU
[RTQRQTEKQPCNGU
ŗ'PECUQFGKPEQPHQTOKFCFFGNCURCTVGUGNLWG\UQOGVGT¶GNRWPVQCFKEVCOGPRGTKEKCNŒ
Vid. WEIL, Prosper y otros, Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, (trad. al castellano por L. Torres
&DOGHUyQ\+0RUD2VHMR%RJRWi(GLFLRQHV/LEUHUtDGHO3URIHVLRQDOS(QHVWHIDPRVRIDOORHO&RQVHMRGH(VWDGR
manifestó que “Los prefectos solamente en interés de policía o de servicio, pueden reglamentar la entrada al establecimiento, y
la circulación en los patios dependientes de las estaciones de ferrocarril, y no para lograr la ejecución de un contrato entre una
compañía de ferrocarril y un empresario de vehículos públicos”, pues ello ya constituiría desviación de poder.
Vid. $UW OHWUD D /-&$6 “También procede la acción contencioso administrativa en los casos siguientes: a) contra actos
administrativos dictados en ejercicio de las facultades discrecionales incurriendo en desviación de poder; b) contra la denegación
presunta de una petición. Hay denegación presunta cuando la autoridad o funcionario no haga saber su decisión al interesado en el
plazo de sesenta días, contados desde la fecha de la presentación de la solicitud; y c) contra actos que se pronunciaren en aplicación
de disposiciones de carácter general de la Administración Pública, fundada en que tales disposiciones adolecen de ilegalidad”
Vid.&$552-RVp/XLV)(51É1'(=9$/0$<25$´/D'RFWULQDGHO$FWR3ROtWLFRµ, en RAP, España, no. 53, mayoDJRVWRS'LFHQTXHODSULPHUDGHFLVLyQGHO&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpVHQODTXHDSDUHFHHOFRQFHSWRGHDFWRGHJRELHUQR
es el #TTGV.CHſVVGdel 1 de mayo de 1822, el cual rechazó el recurso interpuesto por el banquero .CHſVVG, por considerar el tribunal
que la reclamación se basaba en un asunto meramente político cuya decisión correspondía exclusivamente al gobierno. Napoleón
había concedido a su hermana una renta que luego fue adquirida por el impetrante, pero más tarde el 12 de mayo de 1826 una ley
privó a la familia Bonaparte de todos los bienes que había obtenido a título gratuito, incluida la referida renta. Así, el Ministerio
GH ODV )LQDQ]DV VH QHJy D SDJDUOH DO EDQTXHUR ODV FXRWDV GH ODV UHQWDV YHQFLGDV FRQ DQWHULRULGDG D OD OH\ VLHQGR HVWD QHJDWLYD OD
impugnada por éste ante el Consejo de Estado.
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lucha contra las inmunidades del poderHG0DGULG&LYLWDVS$JUHJDHO
DXWRUTXHHQHO&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpVDEDQGRQyODWHRUtDGHOPyYLO\ORVXVWLWX\HSRUODWHRUtDGHORVDFWRVGHJRELHUQR
no obstante, el énfasis, del criterio se renuncia a otro criterio que el puramente empírico o casuístico, y se aboca así, al sistema de
HQXPHUDFLyQRGHOLVWDVRQDFWRVGHJRELHUQRDTXHOORVTXHODSURSLDMXULVSUXGHQFLDORVKDOODPDGRDVt3DUDHODXWRUpVWD~OWLPD
SRVWXUDVLJQLÀFDXQDYHUGDGHUDFRQIHVLyQTXHHVWRVDFWRVQRWLHQHQMXVWLÀFDFLyQPDWHULDO
Vid.$UWOHWUDD/-&$6“No corresponderán a la jurisdicción contencioso administrativa: a) los actos políticos o de gobierno”.
del contencioso administrativo salvadoreño876HDÀUPDTXHGLFKDLQWHUSUHWDFLyQHV
errada, dado que cuando la Constitución salvadoreña de 1983, vigente, posterior a
la LJCAS de 1978, instauró la jurisdicción contencioso administrativa, no hizo tal
diferencia; más bien, el sentido constitucional es que la competencia de éste tribunal
IXHUD GLULPLU WRGR FRQÁLFWR GH 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYR HQWUH OD $GPLQLVWUDFLyQ
3~EOLFD \ ORV SDUWLFXODUHV QR LPSRUWDQGR TXp WLSR GH DFWXDFLyQ VH GLVFXWLHUD (Q
consecuencia, tales interpretaciones restrictivas limitan el acceso a la justicia y se
vuelven contrarias a la Constitución.
G La responsabilidad por el hecho de las leyes, en el caso La Fleurette88GHOGHHQHUR
GH3RUPHGLRGHHVWHDQWHFHGHQWHVHHGLÀFyODLGHDGHTXHHO(VWDGRSXHGD
indemnizar por perjuicios causados a particulares, a raíz del dictado de normas
jurídicas o legislaciones que les afecten directamente a éstos89. No se encuentra
en la legislación nacional una norma expresa que haga alusión a este tipo de
responsabilidad; sin embargo, la misma cabría dentro de la responsabilidad que
plantea la Constitución de El Salvador, al indicar que los funcionarios responden
personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales y morales que
causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados a los ciudadanos90.
Es indudable que los anteriores temas tienen hoy el valor de normas primordiales
dentro del Derecho Administrativo; y en la mayoría de países del sistema continental se
encuentran recogidas en normas legislativas. Sin embargo, su génesis de creación devino
de un órgano jurisdiccional, fenómeno que a veces se pretende minimizar por parte de
los juristas seguidores del legalismo.
87 Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIHO;
Esta sentencia se fundamenta en interpretaciones sobre el tema de anteriores resoluciones de la Sala de lo Contencioso
$GPLQLVWUDWLYRDOH[SUHVDUTXHGLFKD6DODKDVHxDODGRHQODLQWHUORFXWRULD6GHO,TXHDSDUWLUGHODUWGHOD
LJCAS, se establece la diferencia entre materias ajenas y materias excluidas, esta situación obedece, señalan, a una delimitación
negativa, que comprende tanto materias ajenas como materias excluidas, y cuya diferencia va más allá de la mera semántica.
Dicha Sala estableció, referente a las materias ajenasTXHWDOHVVRQDFWXDFLRQHVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDTXHQRFRQVWLWX\HQ
DFWRVDGPLQLVWUDWLYRV\FX\RVDFWRVQRFRUUHVSRQGHQDOD-XULVGLFFLyQ&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYD(VWDVVHUHÀHUHQDDFWXDFLRQHV
GHOD$GPLQLVWUDFLyQTXHQRVHFRQÀJXUDQFRPRDFWRVDGPLQLVWUDWLYRV\UHVSHFWRGHORVFXDOHVFRQVHFXHQWHPHQWHQRHVHVHHO
Tribunal competente para su impugnación.
88 Vid. WEIL, Prosper y otros, op. cit, p. 217. (QHOFDVROD6RFLHGDG$QyQLPDGH3URGXFWRV/iFWHRV´/D)ORUHFLOODµLa Fleurette
fabricaba y distribuía un producto llamado GradineXQDFUHPDTXHQRVHGHULYDEDVyORGHODOHFKH\HO(VWDGRKDEtDGHFLGLGR
SURWHJHU ORV SURGXFWRV OiFWHRV PHGLDQWH OD /H\ GHO GH MXQLR GH SURKLELHQGR SURGXFFLyQ DOJXQD TXH QR SURYLQLHVH
exclusivamente de la leche. El Consejo de Estado dirimió la contienda iniciada, condenando al Estado a una indemnización
por las consecuencias del expresado acto legislativo. Al respecto dijo que ő
ŗ PCFC GP GN CTVKEWNCFQ FG NC OKUOC NG[ Q GP NCU
actas preparatorias de la misma, permite pensar que el legislador quiso gravar al interesado con una carga que normalmente no le
corresponde; que esta carga creada en interés general debe ser asumida por la colectividad”.
89 Vid.',(=0DQXHO0DUtDManual de Derecho AdministrativRW,,%XHQRV$LUHV3OXV8OWUDSS\VV'LFHHODXWRU
que las leyes constitucionales e inconstitucionales pueden crear un daño en los particulares y que en ambos casos el Estado debe
UHVSRQGHUSRUHODFWROHJLVODWLYR$GHPiVORVUHTXLVLWRVSDUDTXHRSHUHWDOUHVSRQVDELOLGDGVRQ+DGHPHGLDUXQGDxR(OGDxR
GHEHVHURFDVLRQDGRSRUOH\IRUPDOVHDFRQVWLWXFLRQDORQR'HEHKDEHUXQDUHODFLyQGHFDXVDOLGDGHQWUHHOGDxRVXIULGR\HODFWR
legislativo.
90 Vid.$UW&Q6“Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños
materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución”.
Por tanto, la singularidad de la jurisprudencia en el Derecho Administrativo, deviene
del carácter judicial formador con el que se reviste este Derecho, el cual, en otras ramas,
no es tan trascendental.
Tiene, entonces, la jurisprudencia administrativa, una función de suplir,
FRPSOHPHQWDUDFODUDUSHUÀODUHLQFOXVRFRUUHJLUHOVHQWLGRGHODVQRUPDVHVFULWDV91.
(O'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRXQ'HUHFKR&RQWLQHQWDOFRQVWUXLGRFRQPDWLFHVGHO
Case Law
(O GHVDUUROOR GHO 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYR HQ )UDQFLD FRQVWLWX\H YHUGDGHUDPHQWH HO
paradigma más relevante de la procreación de novedosas reglas forenses establecidas por un
RUJDQLVPRMXULVGLFFLRQDOEDMRODGREOHLQÁXHQFLDGHODFRVWXPEUH\GHODMXULVSUXGHQFLD
(Q XQ SULQFLSLR QR KDEtD HQ )UDQFLD QL MXULVGLFFLyQ DGPLQLVWUDWLYD QL 'HUHFKR
Administrativo; pero la costumbre creó la primera y la jurisprudencia el segundo92.
+DVWDHOSXQWRTXHpVWHHVFRQVLGHUDGRFRPRXQ'HUHFKRHPLQHQWHPHQWHSUHWRULDQRHV
decir, de creación y origen judicial93.
Así, el Consejo de Estado se convirtió en la Corte Suprema en materia administrativa,
aunque no existía en el ordenamiento una disposición que estableciera la obligatoriedad
genérica de su jurisprudencia. No obstante, si el Consejo de Estado se hubiese conformado con la tesis de que el juez no puede establecer normas, sino en los casos en que
HVWp KDELOLWDGR GH IRUPD H[SUHVD SDUD HOOR SRU OD OH\ QR KDEUtD HQ )UDQFLD 'HUHFKR
Administrativo y menos en El Salvador.
De manera que las normas más importantes en Derecho Administrativo han sido
enunciadas por el juez95, por ello es considerado, en gran medida, como un Derecho no
OHJLVODWLYR\VXYDORUGHSHQGHGHORUHVXHOWRSRUHO&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpV/DLQDSOLcabilidad genérica del Derecho Civil a la visión ius publicista del Derecho Administrativo,
ha conducido a que sea el juez quien lo confeccione paulatinamente. Así ha ocurrido
91 9LG '(/*$'2 %$55,2 - ´5HÁH[LRQHV VREUH HO DUWtFXOR &( (O FRQWURO MXULVGLFFLRQDO GH OD $GPLQLVWUDFLyQ \ ORV
SULQFLSLRVJHQHUDOHVGHO'HUHFKRµHQAAVV, Estudios Sobre la Constitución Española, t. III, Madrid, Civitas, 1991, p. 2313.
92 Vid. 7+(,6 -+ ´$VSHFWRV GH OD -XULVSUXGHQFLD DFWXDO GHO &RQVHMR GH (VWDGR )UDQFpVµ HQ RAP, enero-abril, 1956, Nº 19,
S'LFHHODXWRUTXHHVPRWLYRGHDVRPEURFXiQLQVLJQLÀFDQWHHVODEDVHOHJLVODWLYDVREUHODFXDOGHVFDQVDODMXULVSUXGHQFLDGHO
Consejo de Estado francés. En parecido sentido: Vid.5(&$6(166,&+(6/Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho,
HG3RUU~D0p[LFRSVid. 5,9(52-HDQop. cit., pp. 289-293.
93 Vid. PARADA, Ramón, op. cit.SS(Q)UDQFLDDVXYH]ODSRVLFLyQGHO&RQVHMRGH(VWDGRDX[LOLDU\DVHVRUGHOJRELHUQR\
al propio tiempo instancia superior de la Justicia administrativa - originó, como se ha dicho, que sus decisiones fueran alumbrando
un conjunto de normas generales sobre los actos, los contratos, las responsabilidad de los funcionarios etc., que tienen hoy el valor
de reglas jurídicas fundamentales dentro del Derecho Administrativo. En iguales términos Vid. 6$172),0,2 *$0%2$ -
Tratado de Derecho AdministrativoW,HG%RJRWi8QLYHUVLGDG([WHUQDGRGH&RORPELDSVid.0$85,1$QGUp
Derecho Administrativo FrancésWUDGDOFDVWHOODQRSRU-XOLR%XVWLOORV3RUU~D0p[LFRS
Vid.5(&$6(166,&+(6/op. cit., p. 232. Antes de 1872, un dictamen emitido por el Consejo de Estado en materia contenciosa,
valía solamente por virtud del refrendo del jefe de Estado. Pero el jefe de Estado en la práctica jamás rehusaba estampar su contra
signatura al pie de las opiniones emitidas por aquel órgano. Si el Consejo de Estado se hubiese atenido a la idea de que el juez no
SXHGHHVWDEOHFHUQRUPDVVLQRHQORVFDVRVHQTXHHVWpDXWRUL]DGRSDUDHOORSRUODOH\QRKDEUtDHQ)UDQFLD'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR
95 Vid. VEDEL, Georges, Derecho AdministrativoWUDGDOFDVWHOODQRSRU-5LQFyQ-XUDGRHG(VSDxD$JXLODUS(O
Derecho Administrativo es en buena medida no legislativo. En ciertos casos, el legislador enuncia principios tan generales que su
contenido en realidad lo determina el Juez. En igual sentido: Vid.6$<$*8(6/$62(op. cit., p. 153.
50
SULQFLSDOPHQWH HQ )UDQFLD SHUR WDPELpQ DXQTXH FRQ SRVWHULRULGDG HQ (VSDxD HQ GRQGH
ODMXULVSUXGHQFLDKDWHQLGRXQDLQÁXHQFLDSURIXQGDHQODVOH\HVDGPLQLVWUDWLYDV96.
En este sentido, uno de los primeros problemas con los que se enfrentó esta disciplina
fue el de delimitar o concebir la esencia cierta de una de sus instituciones primarias: el acto
administrativo. En ese momento existía una confusión respecto a la naturaleza jurídica
del mismo que lo equiparaba con las sentencia judicial97; dicho error fue propiciado, en
JUDQ PHGLGD SRU OD ÀJXUD GHO Ministro-Juez98. Sin embargo, esta equiparación resultaba
errónea, por cuanto, el acto administrativo no puede constituir una sentencia que pone
ÀQDOSURFHVR\DTXHpVWHPLVPRHVTXLHQSUREDEOHPHQWHSUR\HFWDHOLQLFLRGHOOLWLJLR(Q
este punto, el Consejo de Estado jugó un papel relevante al superar jurisprudencialmente
la idea del Ministro-Juez, y propugnar la separación entre Administración y Jurisdicción99.
$VLPLVPR IXH D WUDYpV GH OD MXULVSUXGHQFLD GHO &RQVHMR GH (VWDGR )UDQFpV TXH HO
Derecho Administrativo tomó el rumbo del liberalismo, olvidándose de defender las
prerrogativas del Estado, convirtiéndose en el guardián de la legalidad, que obligaba
ULJXURVDPHQWHDOD$GPLQLVWUDFLyQDOUHVSHWRGHODOH\\HGLÀFDQGRSDUDOHODPHQWHUHJODV
FRPSOHPHQWDULDVVREUHODUHVSRQVDELOLGDGGHODVDFWXDFLRQHVGHOSRGHUS~EOLFR100.
Dicha entidad pionera dedujo, por medio de sus resoluciones creativas e innovadoras,
los principios, técnicas y conceptos que han servido para construir todo un sistema de
'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYR TXH H[SRUWy )UDQFLD D PXFKRV SDtVHV HXURSHRV \ D OD PD\RUtD GH
Estados hispanoamericanos101. Y es que la jurisprudencia administrativa ha demostrado ser,
SRU H[FHOHQFLD \ GHVGH VX RULJHQ ÁH[LEOH PDWL]DGD HYROXWLYD \ TXH VH DGDSWD constantemente a las exigencias cambiantes de la vida administrativa102. Desconocer la naturaleza de
96 Vid. (175(1$ &8(67$ 5 %WTUQ FG &GTGEJQŗ EKV, p. 138. Ello se explica por los orígenes históricos de este sector del
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFR(O'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRHQHIHFWRQDFHUHFLHQWHPHQWH\QDFHHQ)UDQFLDGHELGRDOHVWDEOHFLPLHQWRGH
XQDGXDOLGDGGHMXULVGLFFLRQHV/RV7ULEXQDOHVWXYLHURQSRUHOORTXHDIDQDUVHHQODE~VTXHGDGHVXVUDVJRVHVHQFLDOHV\DOÀORGH
VXVUHVROXFLRQHV\GHORVFRPHQWDULRVTXHGHHOODVHODERUDURQORVDXWRUHVVHIXHHGLÀFDQGRODVLVWHPiWLFDGHHVWDUDPDGHO'HUHFKR
$VtKDRFXUULGRVREUHWRGRHQ)UDQFLDSHURWDPELpQDXQTXHFRQPiVUHWUDVRHQ(VSDxDVid. 0$5,(1+2))0LJXHOTratado
de Derecho AdministrativoW,HG%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURWS“El Derecho Administrativo es obra del Consejo
de Estado, el cual elaboró numerosas doctrinas trascendentales después perfeccionadas por la ley”.
97 Vid. $//,$5$1*85(1-Derecho Administrativo y Globalización,0DGULG7KRPVRQ&LYLWDVS([SOLFDTXHSRU
mucho tiempo se asimilaban las decisiones administrativas a las sentencias.
98 Vid. 6É1&+(=025Ð10Derecho Administrativo. Parte General0DGULG7HFQRVS. La necesidad de asegurar el
EWORNKOKGPVQFGNCNG[KPENWUQRQTNCUCWVQTKFCFGU[ÎTICPQUCFOKPKUVTCVKXQUGPICTCPVÈCFGNQUFGTGEJQU
UQDTGVQFQRCVTKOQPKCNGU
de los ciudadanos y de la preciada seguridad jurídica, obligaron a establecer algún remedio jurídico a favor de los particulares para
evitar abusos e ilegalidades. En un principio, ese remedio consistió en un recurso jerárquico que el ciudadano perjudicado podía
formular ante el supervisor del funcionario que había adoptado la decisión que consideraba ilegal, recursos que en última instancia
TGUQNXÈC GN /KPKUVTQ GN /KPKUVTQ Ō ,WG\ UGIÕP NC GZRTGUKÎP FG NC ÃRQEC Q GN )QDKGTPQ 2GTQ FGURWÃU UG GXQNWEKQPÎ C WP ÎTICPQ
especializado e independiente, el Consejo de Estado.
99 Vid. $//,$5$1*85(1-op. cit.,S6HVXSULPLyODFRQIXVLyQHQWUH$GPLQLVWUDFLyQ\-XULVGLFFLyQ
100
Vid.'(/$8%$'Ë5($QGUpop. cit., pp. 8-9. La fórmula francesa ha orientado el sentido liberal de protección de los
derechos de los ciudadanos.
101
Vid. 6É1&+(=025Ð10 op. cit., p. 50. “No sólo en Francia sino con proyección en muchos otros países europeos
o herederos de ésta cultura jurídica, entre ellos, algunos de Iberoamérica.”; Vid. *8(&+É 0(',1$ & Derecho Procesal
Administrativo%RJRWi&ROHFFLyQ,QYHVWLJDQGRS“Al dar origen al Consejo de Estado está creando una institución
SWGEQPGNVTCPUEWTUQFGNVKGORQGUGNRTKPEKRCNIGUVQTFGNCKPFGRGPFGPEKC[GXQNWEKÎPFGNEQPVGPEKQUQCFOKPKUVTCVKXQ
ŗ;RQT
otro lado las decisiones de esas instituciones que se van a convertir en baluartes de la independencia y desarrollo de la jurisdicción
materia de estudio; no olvidemos que el derecho procesal administrativo es de eminente creación jurisprudencial.”
102
Vid.'(/$8%$'Ë5($QGUpop. cit., S(VXQLQVWUXPHQWRÁH[LEOHSDUDODFUHDFLyQGHO'HUHFKR
51
esta jurisprudencia es ignorar las raíces mismas que han traído al estado actual de desarrollo
FLHQWtÀFRGHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR
En este orden, la doctrina francesa ha llegado al grado de aseverar que si se abrogasen todas las leyes administrativas dispersas, lo esencial del Derecho Administrativo
subsistiría, ya que el origen de éste derecho es de creación jurisprudencial y puede lograr
sobrevivir sin un código formal103.
No debe perderse de vista, que antes que fuesen comunes las críticas al positivisPR FOiVLFR GHO 'HUHFKR &LYLO FRGLÀFDGR FRQ OD VXEVLJXLHQWH GHVFRQÀDQ]D DO PpWRGR
exegético, ya se había iniciado una actitud anti-formalista en el campo del Derecho
$GPLQLVWUDWLYR 0X\ SUREDEOHPHQWH OD FRUULHQWH DQWLH[HJpWLFD IXH PX\ LQÁXLGD SRU OD
ODERU OLEHUDO GHO &RQVHMR GH (VWDGR )UDQFpV TXLHQ HGLÀFy HO 'HUHFKR VREUH OD EDVH GH
sus decisiones jurisdiccionales al estilo del sistema anglosajón.
+LVWyULFDPHQWHHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRVRVWLHQHVXHVHQFLDHQODFUHDFLyQ\SXHVWDHQ
marcha de una autoridad especial que cuenta con un conjunto autónomo de principios, normas y reglas propias creadas bajo su propia potestad, quien además conoce y resuelve las conWURYHUVLDVVXVFLWDGDVHQWUHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD\ORV$GPLQLVWUDGRV105. Paralelamente, esta
autoridad especial se convierte en el guardián de la legalidad de los actos de la Administración,
HQGRQGHHOSULQFLSLRFRQÀJXUDGRSRUHOUHVSHWRDODOH\HVFULWDMXHJDXQUROLPSRUWDQWH
No se puede desconocer que el Derecho Administrativo está encarcelado en el régimen
de Civil Law o romano-germánico, en donde la premisa primordial es la preexistencia
de una norma escrita con carácter general elaborada por el órgano constitucional especialmente facultado bajo un proceso de formación normativa. Sin embargo, el Derecho
Administrativo no es obra aislada del legislador, pues su fundamento también radica en
ODVHGLÀFDFLRQHV\FRQVWDQWHVUHFRQVWUXFFLRQHVMXULVSUXGHQFLDOHVKHFKDVSRUORVWULEXQDOHV
administrativos106.
103
Vid. VEDEL, Georges, op. cit., S'LFHHODXWRUIUDQFpV“Si se abrogasen de un plumazo el código civil, dejaría de existir
GNFGTGEJQEKXKN;CSWGNCUUQNWEKQPGULWTKURTWFGPEKCNGUUGXGTÈCPRTKXCFCUFGUWHWPFCOGPVQ5KUGCDTQICUGPFGWPRNWOC\QVQFCUNCU
leyes administrativas, con excepción del principio de separación de las autoridades administrativa y judicial, sobreviviría lo esencial
FGN&GTGEJQ#FOKPKUVTCVKXQ[CSWGNCLWTKURTWFGPEKCJCGNCDQTCFQUKPTGHGTGPEKCCVGZVQUGURGEÈſEQUNCUPQTOCUHWPFCOGPVCNGU
del Derecho Administrativo.” Vid.&2/,1$PEURVLR²&$3,7$17+Curso Elemental de Derecho Civil, WUDGGHODHG
)UDQFHVDSRUOD5HYLVWD*HQHUDOGH/HJLVODFLyQ\-XULVSUXGHQFLDW°HG0DGULG5HXVS(QXQDSHUVSHFWLYDGHO
Derecho Civil francés dice Colin y Capitant que pasado un siglo del Código Napoleónico, la jurisprudencia francesa se ha desenvuelto
XQSRFRDOD]DUVLQHPEDUJRHQXQJUDQQ~PHURGHSXQWRVKDOOHJDGRDFRQVWUXLUVLVWHPDVVXÀFLHQWHPHQWHOyJLFRV\MXVWRVTXHFRQ
frecuencia suplen a la ley o llegan a corregirla.
Vid.*$55,'2)$//$)´/D$GPLQLVWUDFLyQ\HO0pWRGR-XUtGLFRµHQRAP, mayo - agosto, 1961, pp. 52-53. Dice
Garrido, además, que el Derecho Administrativo francés es en gran medida obra del Consejo Estado. A diferencia del Derecho
Civil obra del Código Napoleónico, en el área del Derecho Administrativo no existía un Código ni tampoco grandes leyes
JHQHUDOHVSRUORTXHVXHVWUXFWXUDVHHGLÀFyVREUHUHVROXFLRQHVGHXQHQWHMXULVGLFFLRQDO,UyQLFDPHQWHHQ(XURSDFRQWLQHQWDOVH
construyó un Derecho al estilo del sistema anglosajón. Pero más adelante aclara que el Derecho Administrativo español no es, en
cambio, obra de la jurisprudencia, en donde, lamentable o no, constitucionalmente el juez de lo contencioso-administrativo está
sometido inexorablemente a la ley.
105
Vid. 3$172-$%$8=É5El Derecho administrativo. Clasismo y Modernidad, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
&KLOHSS /D FRQFHSFLyQ IUDQFHVD GH XQ 'HUHFKR GLFWDGR SRU OD DXWRULGDG \ IRUPDOL]DGR SRU HVFULWR YLQR D UHYLYLU
OD WUDGLFLyQ RULJLQDGD SRU -XVWLQLDQR HQ OD pSRFD GHO 'HUHFKR 5RPDQR &RQ OD FRGLÀFDFLyQ VH EXVFDED OLEHUDU DO 'HUHFKR GH
FXDOTXLHU ´FRQWDPLQDQWHµ SURYHQLHQWH GH RWUDV UDPDV GH ODV &LHQFLDV FRPR OD pWLFD OD HFRQRPtD OD VRFLRORJtD HQWUH RWUDV (Q
igual sentido: Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit., p. 88.
106
Vid.6$<$*8(6/$62(op. cit., p. 153. La jurisprudencia en el Derecho administrativo juega un rol diferente que
en otras ramas del Derecho; su importancia es de gran preponderancia y su trascendencia no puede subestimarse pues numerosos
52
Siguiendo la línea del Derecho escrito, el Derecho Administrativo moderno está
constituido, en un principio, por un cuerpo de normas positivas y vigentes que rigen a
OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD 1R REVWDQWH VREUH HVWDV QRUPDV HVFULWDV SRVWHULRUPHQWH VH
elaboran jurisprudencialmente principios y doctrinas que reconstruyen y hacen evolucionar
al Derecho Administrativo.
En este sentido, el Derecho anglosajón del Case Law, tiene determinados puntos de
coincidencia con el Derecho Administrativo. Es ineludible que en ambos el rol formador
del precedente jurisprudencial es una pieza fundamental de su construcción jurídica107.
Esta situación nos conlleva a un reconocimiento del valor jurídico de la jurisprudencia
en el sistema continental, constituyéndose el Derecho Administrativo, en una especie
de puente entre ambos sistemas, dado que logra disipar, en gran medida, los prejuicios
heredados con relación al sistema del Case Law108.
Por tanto, el Derecho Administrativo representa el resultado de dos sistemas jurídicos
que, en este caso, se complementan. Por una parte, esta rama del Derecho goza de la sistematización de un grupo de normas formales especiales que regulan a la Administración,
derivadas de la tradición romanista; por otro, constituye un notable esfuerzo de adaptación a los requerimientos de cambio en una sociedad evolutiva, permitiendo a la
jurisprudencia tener un papel preponderante en su elaboración109.
Es innegable que el rol de la jurisprudencia, de complementar o suplir los vacíos del ordenamiento jurídico escrito, se ve profundamente acentuado en el Derecho
Administrativo110 GHELGR D VX LQIHULRU FRGLÀFDFLyQ FRQ UHVSHFWR DO 'HUHFKR 3ULYDGR111.
Esta situación se vislumbra con mayor intensidad en El Salvador, dada la carencia de
una ley general de procedimientos administrativos, una enorme dispersión de normas
administrativas y unas leyes administrativas demasiado escuetas.
conceptos que se constituyen como pilares del éste, han sido creados por medio de ella. En igual sentido: Vid. VEDEL, Georges,
op. cit., SVid. *$5&Ì$'((17(5,$(²)(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit., p.67.
107
Vid. %2'(1+(,0(5(GJDUTeoría del Derecho 7UDGDOFDVWHOODQRSRU9LFHQWH+HUUHUR%RJRWi)RQGRGH&XOWXUD
(FRQyPLFD S (VWH GHVDUUROOR SUHVHQWD PXFKDV VHPHMDQ]DV FRQ HO Common Law. En ambos sistemas jurídicos las
normas rígidas y formales fueron gradualmente mitigadas mediante un sistema de jurisprudencia de equidad.
108
Vid. 3$172-$%$8=É5op. cit., pp.20-21. La idea anterior no resulta del todo contradictoria, debido a que ambos
VLVWHPDVKDQWHQLGRTXHJHQHUDUGLYHUVDVWpFQLFDVGHDGDSWDFLyQFRQHOÀQGHVXDYL]DUODULJLGH]TXHLPSHGtDVXWRWDODFHSWDFLyQ
109
Vid. )(55(5(6 &20(//$ 9 ;,2/ 5,26 - El carácter vinculante de la jurisprudencia, 0DGULG )XQGDFLyQ
&RORTXLR -XUtGLFR S (Q ORV SDtVHV GHO Civil Law QXQFD VH ORJUy UHDOL]DU SOHQDPHQWH HO LGHDO FRGLÀFDGRU SRU OR TXH
determinadas materias tuvieron que ser reguladas por la vía jurisprudencial, sobre la base de los principios generales del Derecho.
Se suele citar, como ejemplo paradigmático de este fenómeno, la construcción del Derecho Administrativo francés.
110
Vid. &$=25/$35,(72/op. cit., p. 81. Pregona que el papel integrador de la jurisprudencia tiene gran importancia
HQHOFDPSRMXUtGLFRDGPLQLVWUDWLYRGHELGRDODPHQRUFRGLÀFDFLyQTXHHQHVWDiUHDGHO'HUHFKRVHSURGXFH
111
Vid. GASCÓN Y MARÍN, J., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Madrid, C. Bermejo Impresor, 1952, pp. 150-151.
(ODXWRUFRPHQWDHOYDORUGHODMXULVSUXGHQFLDHQHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRSXHGHVHUFRPRORHVHQ)UDQFLDPiVLPSRUWDQWH
que en el Derecho Civil o Mercantil, precisamente por las condiciones en las que se desenvuelve el Derecho Administrativo, más
LPSHUIHFWDVTXHODVGHODVRWUDVUDPDVGHO'HUHFKR«3HURLJXDOPHQWHFXDQGRVHOOHJDDDGTXLULUODUHSXWDFLyQDOFDQ]DGDSRUHO
&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpVQDGDH[WUDxRHVTXHVHWHQJDDODMXULVSUXGHQFLDFRPRXQHOHPHQWRLPSRUWDQWtVLPRHQODHYROXFLyQ
del Derecho Administrativo; En similar sentido: Vid. 025$/(6 $*8,/$5 '( )(51É1'(= 0 ´)XHQWHV GHO 'HUHFKR
AdministrativoµGLULJLGRSRU0DQXHO%DOOEp\0DUWD)UDQFKHQ$$99Manual de Derecho Administrativo. Una perspectiva desde
los Ordenamientos Jurídicos de Guatemala y España&DWDOXQ\D8QLYHUVLGDG5DIDHO/DQGtYDU\RWURVSVid. BIELSA,
Rafael, Derecho Administrativo, W,HG%XHQRV$LUHV'HSDOPDS
53
&$3Ì78/2,,
El fundamento del valor de la jurisprudencia
SUMARIO
)XQGDPHQWR GHO YDORU GH OD MXULVSUXGHQFLD )XHU]D YLQFXODQWH GH OD MXULVSUXGHQFLD 8QD
DSUR[LPDFLyQDOYDORUGHODMXULVSUXGHQFLDHQORVGLIHUHQWHVVLVWHPDVMXUtGLFRV8QDDSUR[LPDFLyQDO
VLVWHPDMXUtGLFRVDOYDGRUHxR)XQGDPHQWRGHODMXULVSUXGHQFLDHQOD&RQVWLWXFLyQ)XQGDPHQWRGH
ODMXULVSUXGHQFLDHQODOH\/DGRFWULQDOHJDO2ULJHQ\FRQFHSWRGHODGRFWULQDOHJDO&RQFHSWR
GHGRFWULQDOHJDOHQHORUGHQDPLHQWRVDOYDGRUHxR'RFWULQDOHJDOGHODVDXWRULGDGHVDGPLQLVWUDWLYDV
'HEDWH GH FRQVWLWXFLRQDOLGDG GH OD GRFWULQD OHJDO (O IXQGDPHQWR GH OD MXULVSUXGHQFLD HQ
la Jurisprudencia. 5. Debate doctrinal sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia administrativa. 5.1.
Posturas que niegan la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia administrativa. 5.2. Argumentos a
favor de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia administrativa. 5.2.1. La jurisprudencia y su fuerza
SHUVXDVLYD /D MXULVSUXGHQFLD UHSUHVHQWD XQ SUHFHGHQWH HQ FDVRV QXHYRV )XHU]D FUHDGRUD GH
OD MXULVSUXGHQFLD $GDSWDELOLGDG GH OD MXULVSUXGHQFLD DO FDPELR /D MXULVSUXGHQFLD FRPR
medio de solución equitativo. 5.2.6. La jurisprudencia resuelve el problema de las lagunas de la ley.
5.2.7. La calidad de la doctrina jurisprudencial. 5.2.8. La jurisprudencia: oportunidad de producción
de derecho nuevo. 5.3. Sobre la necesidad de la vinculatoriedad de la jurisprudencia administrativa.
55
)81'$0(172'(/$-85,6358'(1&,$
La regulación de las fuentes del ordenamiento en El Salvador no se encuentra
sistematizada como en otros Estados, por tanto, su ordenación es parte de una labor de
integración de diversas normas que pasan por la Constitución hasta normas procesales
y de carácter administrativo. Y más complejo resulta deducir el fundamento y valor de
la jurisprudencia, donde adicionalmente al orden normativo escrito, se deben considerar las construcciones pretorianas de la Sala de lo Constitucional de la CSJ sobre la
regulación de la jurisprudencia.
)XHU]DYLQFXODQWHGHODMXULVSUXGHQFLD
Es indudable que la fuente denominada jurisprudencia es todavía, en los ordenamientos de la familia romano–germánica, un misterio acerca de su impacto y rol dentro
del ordenamiento. Su admisión y fuerza vinculante no se percibe con naturalidad, sino
VH SRQH HQ WHOD GH GXGD \ D~Q PiV VH OH GHVOHJLWLPD FRPR YHUGDGHUD IXHQWH R VH OH
degrada a un simple instrumento de aplicación de otras fuentes reales.
Es por ello que esta ya perenne discusión merece un breve cotejo desde las ópticas de
nuestro Civil Law en relación al Common LawDÀQGHTXHFRQUHDOLVPRSUDJPiWLFR
se pueda dilucidar si es todavía sostenible la carencia de la fuerza vinculante de la
jurisprudencia en sistemas como el salvadoreño.
8QDDSUR[LPDFLyQDOYDORUGHODMXULVSUXGHQFLDHQORVGLIHUHQWHVVLVWHPDV
jurídicos
Al apreciar el sistema de fuentes en la familia del Common Law, resulta todavía
legítimo sostener que el Case LawHVGHFLUORTXHVHLGHQWLÀFDFRPRMXULVSUXGHQFLDHQ
el sentido de las decisiones judiciales, tiene mayor antigüedad y predominio sobre la ley.
Su autoridad deriva de la regla de la obligatoriedad del precedente judicial que se difunde
GHOFDVRFRQFUHWRDRWURVIXWXURVEDMRODÀJXUDTXHHQLQJOpVVHFRQRFHFRPRstare decisis,
que hace alusión a que los tribunales deben respetar o adherirse a las decisiones judiciales
anteriores, en el cual se considera como regla general que los precedentes de los tribunales
VXSHULRUHVVRQYLQFXODQWHVSDUDHOORVPLVPRV\SDUDORVLQIHULRUHV\TXHVRQHVWRV~OWLPRV
DOLQYRFDUORVIDOORVDQWHULRUHVORVTXHOHVFRQÀHUHQODFDOLGDGGHSUHFHGHQWHVMXGLFLDOHV112.
112
Vid. 025,1($80DUWDUna Introducción al Common Law, 0p[LFR81$0SS/RVRUtJHQHVGHOVLVWHPD
anglosajón se remontan al Derecho Inglés, siendo la conjunción antigua del Common Law y el equity. Actualmente, casi un tercio
GHODSREODFLyQPXQGLDOSHUWHQHFHDHVWDIDPLOLD,QJODWHUUD*DOHV(VFRFLD,UODQGDGHO1RUWH&DQDGi$XVWUDOLD(VWDGRV8QLGRVGH
$PpULFD,QGLD1XHYD=HODQGD\JUDQGHVVHFWRUHVGHÉIULFD\HO6XUHVWH$VLiWLFR(QLJXDOVHQWLGRVid.*21=É/(=0$57Ì11
“Common Law: Especial referencia a los restatementent of the lawHQORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDµHQ$$99Estudios Jurídicos en
homenaje a Marta Morineau, t. II, Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Derecho Comparado. Temas Diversos0p[LFR81$0
SSVid. 1$=$55($=1$56´6HLVWHPDVGH&RPPQRQ/DZµHQL. Not., )HEUHUR1ºSVid. GLENN,
3DWULFN´(O&RPPRQ/DZHQ&DQDGiµHQRDP, 1996, NºSS\VVVid. '(9(5*277,1,*LXVHSSH“Derecho Constitucional
56
En cambio, en la familia del Civil Law, la jurisprudencia por tradición siempre
ha sido considerada una fuente de segundo orden o subsidiaria, supletoria o complementaria de la fuente principal que es la ley; se supone que todo lo que es llevado a los
tribunales debe tener una solución legal113.
Es innegable que en la actualidad persiste una delgada frontera de separación que se
centra en el distinto método utilizado en la valoración de la jurisprudencia por las familias anglosajonas y romano-germánicas. En la primera, las normas son producto de la
labor de los jueces –judge made law– como un derecho extraído de los casos –Case Law–;
y en la segunda, la labor judicial queda sometida al imperio de la ley, de donde derivan
ODVQRUPDVUHOHJiQGRVHHOUROGHODMXULVSUXGHQFLDDXQSODQR´RÀFLDOPHQWHµLQIHULRU.
Por otro lado, se percibe que el juez del Civil Law, en ciertos aspectos, goza de
mayor libertad de creatividad que el juzgador del Common Law, dado que aquél es producto de una conjunción de las tendencias del iusnaturalismo y el enciclopedismo. Esto
deriva en una concepción distinta de la legislación que se pueda tener en ambos sistemas.
Así, en el sistema anglosajón, la labor legislativa debe ser dinámica y estar presta a cubrir
cualquier eventualidad inmediata, utilizándose con mucha frecuencia la promulgación
de leyes como forma de remedio de la dirección social, aunque siempre con las reglas
propias de su derecho. En cambio, en el Civil Law, la legislación tiende a perpetuase
o anquilosarse, sobre todo, en el Derecho Privado –y en El Salvador con una impresionante ausencia en materia de Derecho Administrativo y Procesal Administrativo– que
da lugar a que, en cada momento, tome mayor importancia el Derecho creado por los
jueces o la jurisprudencia, lo que permite mantener la quimera de la perpetuación de la
legislación bajo nuevas interpretaciones.
Por tanto, es un error creer que sólo el juez anglosajón crea Derecho115, pues ahora
en los sistemas basados en el Derecho escrito, el uso de los precedentes jurisprudenciales se ha vuelto un recurso habitual por los jueces y litigantes, en la interpretación del
'HUHFKR\MXVWLÀFDFLyQGHODVUHVROXFLRQHV116.
Comparado” WUDG&ODXGLD+HUUHUD0p[LFR81$05GITGVCTKCVQ'WTQRGQRGTNGRWDDNKEC\KQPKUEKGPVKſEJGSSVid.
52-$6$0$1',9Las fuentes del Derecho en el Sistema Jurídico Angloamericano0p[LFR3RUU~DSS
113
Vid.%25'$*XLOOHUPRTratado de Derecho Civil. Parte GeneralW,HG%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURWS
Vid. '(%8(1'HPyÀORIntroducción al Estudio del Derecho Civil, HG0p[LFR3RUU~DSS(ODXWRU
UHÀHUHTXHHQODFRQFHSFLyQLQJOHVDWUDVODGDGDWDPELpQD1RUWHDPpULFDHO'HUHFKR1RUPDWLYRDSDUHFHFRPRXQGHUHFKRREUD
de los jueces, en el lenguaje popular ha caricaturizado el proceso con un refrán: “cuando un doctor comete un error, lo entierra;
cuando un juez comete un error, se convierte en ley de la tierra” – “When a doctor makes a mistake he buries it; when a judge makes
a mistake, it becomes the law of the landµ(QFDPELRHQODFRQFHSFLyQFRQWLQHQWDOODPLVLyQGHORVMXHFHVHVIRUPXODUHQXQ
caso concreto, unas reglas antes ordenadas en términos generales.
115
Vid. 38,*%587$8-La Jurisprudencia como fuente del Derecho, HG%DUFHORQD%RVFKS6REUHHVWRV
DVSHFWRV PDQLÀHVWD HO DXWRU TXH“La mentalidad anglosajona considera que una creación legislativa puede ser alterada, a cada
sesión, para subsanar los defectos que la práctica haya puesto de relieve. Es decir, el legislador ha de estar dispuesto a intervenir con
NCHTGEWGPEKCSWGRGTOKVCPNCUUGUKQPGUFGNÎTICPQNGIKUNCVKXQVCPRTQPVQNCNG[UGOCPKſGUVGEQOQKPUVTWOGPVQFGſEKGPVGRCTCNC
HWPEKÎPRT¶EVKECJCSWGJCUKFQFGUVKPCFC'PFGTGEJQ
ŗEQPVKPGPVCNGPECODKQNCUFKURQUKEKQPGUTGNCVKXCUCFGTGEJQRTKXCFQ
PCEGPVQFCXÈCEQPCNIÕPTGƀGLQFGCSWGNNCCWTGQNCFGEQUCFGſPKVKXC[RGTOCPGPVG
ŗ2GTQTGUWNVCWPCRCTCFQLCSWGCOC[QT
inercia legislativa, mayor necesidad que el Derecho se adapte a las nuevas circunstancias sociales a través de la jurisprudencia”.
116
Vid. 025$/625,$12/El Precedente Judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 15. Para la autora esto coadyuva a
la desaparición de nítidas fronteras entre el sistema continental y en el sistema basado en el precedente.
57
De manera que ante las falencias de la norma escrita –ausencias, oscuridades, impresiones– el juez tiene la obligación imperativa de resolver117. Es así que, en la legislación
salvadoreña, ante la falta de leyes vigentes, las sentencias serán fundadas en la doctrina
de los expositores del Derecho y, en falta de una y otra, en consideraciones de buen sentido y razón natural118, prohibiendo la absolución de la instancia119. Ello alude a que el
ordenamiento proscribe la posibilidad que puedan existir fallos inhibitorios, so pretexto
de lagunas legislativas.
De forma permanente, el juzgador evidencia la creatividad y el ingenio de sus propios criterios para suplir las lagunas legislativas o para elegir, dentro de las posibles
interpretaciones de las normas, la más adecuada.
2FXUUHHQWRQFHVTXHHORSHUDGRUMXUtGLFRFXPSOHXQDYHUGDGHUDODERUGHFRQVWUXFFLyQGHO'HUHFKRHQFDGDFDVRTXHMX]JDVXEVDQDQGRODVGHÀFLHQFLDVGHODOH\3HURGH
esta creación individual brota una producción con carácter general, lo cual resulta del
llamado principio de generalidad del Derecho. Este se traduce no sólo en la generalidad
de la ley, sino en su interpretación y aplicación por los jueces, así como en la forma en
que se suple su falta.
En consecuencia, tal principio sería conculcado si casos iguales fueren resueltos, en
cada ocasión, de forma arbitraria, disímil o con interpretaciones distintas120.
Garantizar la generalidad del Derecho, la igualdad y la seguridad jurídica en su
aplicación, se ha logrado a través de atribuirle al precedente un valor vinculante, como
una especie de control constitucional de tales principios121; es decir, que cuando la Corte
Suprema de Justicia resuelve interpretando y aplicando una norma jurídica y luego se
presenta un caso análogo y se solicita una interpretación en igual sentido de la norma,
VHGLFHTXHVHLQYRFDODÀJXUDGHOSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDO122.
117
Vid. /Ð3(=*8(55$/´/DIXHU]D9LQFXODQWHGHOD-XULVSUXGHQFLD”, en AJA1~PMXQLRS(ODXWRU
DGXFLHQGRDODOHJLVODFLyQHVSDxRODTXHLQGLFDTXH´«HQFXDOTXLHUFDVR\D~QHQVXSXHVWRVGHDXVHQFLDGHQRUPDHVFULWDGH
oscuridad o de imprecisión de ésta, el juez tiene obligación de fallar: “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”, precisa el Código Civil en su art. 1.6; y más
WDMDQWH\SRVLEOHPHQWHFRQPHMRUHVWLORHUDODIyUPXODDQWHULRUPHQWHYLJHQWH“el juez que rehusase fallar so pretexto de ausencia
WQUEWTKFCFFGNCUNG[GUKPEWTTKT¶GPTGURQPUCDKNKFCF
ŗŒ
118
Vid. $UW3U&(VWDEOHFH“Las sentencias recaerán sobre las cosas litigadas y en la manera en que han sido disputadas,
sabida que sea la verdad por las pruebas del mismo proceso. Serán fundadas en las leyes vigentes; en su defecto, en doctrinas de los
expositores del Derecho; y en falta de unas y otras, en consideraciones de buen sentido y razón natural.”
119
Vid. $UW3UF'LFH“En lo civil no hay absolución de la instancia.”
120
Vid. /Ð3(= *8(55$ / op. cit., pp. 1-2. Explica que el principio de universalidad requiere que los criterios que
inspiren la necesaria creación judicial del Derecho, en el caso concreto, se universalicen, de manera que, siguiendo el imperativo
categórico kantiano, la regla de conducta en el caso se convierta en regla universal para los casos similares, consiguiendo de esta
forma una real seguridad jurídica en la aplicación uniforme del Derecho.
121
Vid.5(48(-23$*(6- ´-XULFLGDG3UHFHGHQWH\-XULVSUXGHQFLDµHQRev. Esp. Derecho Const., 1~PHUR0D\R$JRVWR
S,QGLFDHODXWRUTXHVyORFDEHSHQVDUHQHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOFRPROD~QLFDVHGHKDELOLWDGDSDUDOOHYDUDFDERHO
control sobre el ámbito jurisdiccional de creación normativa. Y ello, fundamentalmente, porque dicho control se encuentra a partir
de la atribución al precedente de un valor vinculante que deriva de su entendimiento como parámetro que evidencia la realización
del principio de igualdad en las resoluciones judiciales, lo que convierte a un control de estas características, en una cuestión de
constitucionalidad.
122
Vid. %/$6&2 *$6&Ð ) La norma Jurisprudencial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 28. Si entendemos por
precedente la manera en que un Tribunal ha interpretado y aplicado una determinada norma jurídica a un caso concreto previo y
que su fuerza vinculante es la que sujeta al Juez al interpretar y aplicar esa norma jurídica, del mismo modo en que lo hizo a un
58
8QDDSUR[LPDFLyQDOVLVWHPDMXUtGLFRVDOYDGRUHxR
En El Salvador, el valor y la función de la jurisprudencia no se encuentra regulada
GHIRUPDJHQHUDO\H[SUHVDVLQHPEDUJRDSDUWLUGHODVQRUPDVSURFHVDOHVVHLGHQWLÀFDQ
algunos indicios de su rol y fundamento.
$VtHQHOSDtVODVQRUPDVDGMHWLYDVKDQUHFRJLGRODÀJXUDGHODGRFWULQDOHJDOFRPR
adelante se profundizará, como aquella jurisprudencia con carácter reiterativo emanada
de la CSJ, en sus distintas Salas, otorgándole a ésta un valor obligatorio para los tribunales inferiores123.
Además, el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, con aplicación supletoria en el
orden jurídico administrativo, de forma ostensible señala lo que antes quedaba implícito:
que la doctrina legal o jurisprudencia reiterativa es un instrumento al que el juez deberá
acudir para llenar vacíos legales. De lo anterior se deduce que, en estas circunstancias,
la jurisprudencia es una fuente supletoria del orden jurídico escrito.
En esta línea, la Sala de lo Constitucional de la CSJ, al aplicar una serie de principios
constitucionales, se ha encargado de establecer el papel supletorio de la jurisprudencia
ante las inconsistencias legislativas, dejando claro, además, su obligatoriedad jurídica y
consecuentemente su valor de fuente.
En palabras de la Sala de lo Constitucional ő#PVGNCQOKUKÎPQOQTCNGIKUNCVKXC
ŗ
son los Jueces, en tanto Jueces no de la Ley sino de la Constitución, como los instituye el
Art. 185 Cns. quienes deben llevar a cabo tal armonía; y especialmente esta Sala, cuya
Jurisprudencia, en base a la doctrina del precedente o principio del “stare decisis” y al
principio de igualdad, es vinculante para todos los operadores del derecho”125 .
7DPELpQ OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO KD FRPSOHWDGR OR DQWHULRU DÀUPDQGR TXH
őWPÎTICPQLWTKUFKEEKQPCNPQRWGFGGPECUQUUWUVCPEKCNOGPVGKIWCNGUOQFKſECTCTDKVTCriamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su alejamiento de los precedentes poUGCWPCHWPFCOGPVCEKÎPUWſEKGPVG[TC\QPCFC[RQTQVTQNCFQNCUGIWTKFCFLWTÈFKECSWG
debe entenderse en el caso particular, como la certeza de que la autoridad jurisdiccional
que se ocupe de un primer litigio, solucione de manera idéntica en un posterior litigio en
el que se den idénticos supuestos del primeroµ126.
caso posterior igual o análogo, parece claro que no sólo el sistema anglosajón, sino cualquier sistema jurídico que haya desterrado
la arbitrariedad judicial, la inseguridad jurídica y la aplicación discriminada de la ley, es un sistema de precedente.
123
Vid. ,QIUDDSDUWDGR
Vid. Art. 19. C. Pr.C.M.: En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que
rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este Código, a la doctrina legal, a la
doctrina de los expositores del Derecho; y a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las
FLUFXQVWDQFLDVGHOFDVR$UW&3U&0(QGHIHFWRGHGLVSRVLFLyQHVSHFtÀFDHQODVOH\HVTXHUHJXODQSURFHVRVGLVWLQWRVGHO
civil y mercantil, las normas de este Código se aplicarán supletoriamente.
125
Vid. 6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVREDMRGHKDEHDVFRUSXVUHI%HO
,,
126
Vid .6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHI6HO,
59
Destacada la función supletoria del orden escrito de la jurisprudencia127, y el valor
vinculante de ésta en el sistema salvadoreño, con las particularidades del caso, es necesario
ahora descifrar y profundizar sobre los fundamentos jurídicos desde los cuales se puede
derivar su obligatoriedad en este modelo normativista o legalista centroamericano128.
)XQGDPHQWRGHODMXULVSUXGHQFLDHQOD&RQVWLWXFLyQ
La Constitución salvadoreña es categórica al referirse que la independencia judicial
está encadenada inexorablemente a la Constitución y a la ley129; en esta sintonía, la Sala
de lo Constitucional ha distinguido que tal independencia debe ser entendida como ausencia de subordinación de los jueces a otro poder jurídico o social que no sea la ley (el
'HUHFKR130. En este orden, la independencia adquiere ciertas manifestaciones frente al
mismo Órgano Judicial, frente a los otros órganos estatales, frente a los poderes sociales y
frente a las propias partes procesales; ello de acuerdo a lo consagrado en la Constitución,
por cuanto que la ley debe asegurar a los jueces protección para que ejerzan funciones con
WRGDOLEHUWDGHQIRUPDLPSDUFLDO\VLQLQÁXHQFLDDOJXQDHQORVDVXQWRVTXHFRQRFHQ131.
Acertado es añadir que cuando la Constitución señala que los funcionarios judiciaOHV VRQ LQGHSHQGLHQWHV \ HVWiQ VRPHWLGRV D OD &RQVWLWXFLyQ \ D ODV ´OH\HVµ GHEH LQWHUSUHWDUVHHOWpUPLQR´OH\µQRHQVXVHQWLGRIRUPDOFRPRDFWRHPDQDGRGHOD$VDPEOHD
Legislativa, sino como la vinculación del juez al sistema de fuentes de Derecho; es decir,
primeramente vinculado a la Constitución y luego a todo el ordenamiento existente,
incluyendo la jurisprudencia132.
127
Vid.*87,e55(=52'5Ì*8(=0La Jurisprudencia Como Fuente de Derecho, 6DQ-RVp-XULFHQWURSS\
VV$XQTXHSRUHOFRQWUDULRHVWHDXWRUFRVWDUULFHQVHGLVWLQJXHHQWUHHOVLVWHPDGHREOLJDWRULHGDGLQVWLWXLGDDQJORVDMyQ\VLVWHPD
GHMXULVSUXGHQFLDFRQVWDQWHOHJDOLVWDLQGLFDQGRTXHHVWH~OWLPRVHEDVDHQODFRQYHQLHQFLDGHODXQLIRUPLGDGGHODVVHQWHQFLDV
en el cual la jurisprudencia formalmente no es vinculante, aunque de facto algunos jueces la puedan considerar así, postura que
no compartimos, por cuanto creemos que la vinculatoriedad de la jurisprudencia puede encontrar respaldo, directo o indirecto,
en el ordenamiento.
128
Vid. ,7855$/'( 9LFWRULD ´/DV GHFLVLRQHV MXGLFLDOHV FRPR IXHQWH GHO 'HUHFKR HQ ORV VLVWHPDV GH FLYLO ODZ (O FDVR
HVSDxROµ, en Anuario de Filosofía del DerechoW;,,S0DQLÀHVWDTXHVLORVMXHFHVFUHDQRQR'HUHFKRFRQHÀFDFLD
erga omnes es una cuestión que depende del ordenamiento jurídico de cada país, concretamente el alcance que cada ordenamiento
atribuye a determinadas decisiones judiciales; Vid.%/$6&2*$6&Ð)op. cit., pp. 28-29. Establece el autor que en el sistema
anglosajón la fuerza vinculante del precedente tiene su origen en sí mismo –binder o persuasive– en cambio, en el sistema legalista,
su obligatoriedad deriva directa o indirectamente de las normas jurídicas legales. En consecuencia, el problema del valor de la
jurisprudencia no debe determinarse en sentido abstracto sino para un ordenamiento jurídico determinado, en un “hinc et nunc”
ŌCSWÈ[CJQTC–, siendo pues un problema de derecho positivo.
129
Vid. Art. 172.3 CnS: “Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes
y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”.
130
Vid. Sentencia de emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 5-99, el
9,,
131
Vid. Art. 186. 5 CnS: “La ley deberá asegurar a los jueces protección para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en
HQTOCKORCTEKCN[UKPKPƀWGPEKCCNIWPCGPNQUCUWPVQUSWGEQPQEGP[NQUOGFKQUSWGNGUICTCPVKEGPWPCTGOWPGTCEKÎPLWUVC[WP
nivel de vida adecuado a la responsabilidad de sus cargos”.
132
Vid. )(55(5(6 &20(//$ 9 ;,2/ 5,26 - 'N ECT¶EVGTŗ EKV S 'LFH )(55(5(6 TXH QR SDUHFH KDEHU
LQFRQYHQLHQWHHQHQWHQGHUTXHHQODH[SUHVLyQ´OH\µSXHGHOOHJDUDDEDUFDUODMXULVSUXGHQFLD3RUHMHPSORHQ(VSDxDQRKDH[LVWLGR
mayor resistencia a admitir el carácter vinculante del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas.
Vid. %(51$/38/,'2&´/D)XHU]D9LQFXODQWHGHOD-XULVSUXGHQFLDHQHO2UGHQ-XUtGLFR&RORPELDQRµHQPrecedente, Anuario
60
Esta interpretación, no formalista, ha sido reiterada por la Sala de lo Constitucional
al sostener que los tribunales jurisdiccionales deben actuar de conformidad a todo el
ordenamiento jurídico, en atención al principio de unidad del ordenamiento133.
El sometimiento de Magistrados y Jueces a la Constitución, en el ordenamiento salvadoUHxRVHKDFHPiVSDOSDEOHSRUFXDQWRODQRUPDSULPDULDGHPDQHUDGLUHFWDUHFRJHODÀJXUD
de la inaplicabilidad o desaplicación, institución propia del sistema difuso del control de
constitucionalidad, el cual permite que todos los juzgadores del Estado, puedan revisar permanentemente, al momento de juzgar, si una norma se adecua a la Constitución, pudiendo
desecharla si ésta contradice la ley primaria, en virtud del principio de jerarquía normativa135.
Al ser los administradores de justicia nacionales jueces de la constitución, el compromiso con la aplicación directa de sus normas se vuelve cristalino y en armonía con
el mismo cuerpo normativo primario, su comportamiento debe ser en respeto de los
principios de igualdad136 y seguridad jurídica137, los cuales forman parte expresa de su
FRQWHQLGR 7DO FRPR OR KD DÀUPDGR OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO DO FRPHQWDU OD DSOLFDción jurisdiccional de tales principios, “un órgano jurisdiccional no puede, en casos sustanEKCNOGPVGKIWCNGUOQFKſECTCTDKVTCTKCOGPVGGNUGPVKFQFGUWUTGUQNWEKQPGUUCNXQEWCPFQUW
CRCTVCOKGPVQFGNQURTGEGFGPVGURQUGCWPCHWPFCOGPVCEKÎPUWſEKGPVG[TC\QPCFC'PNQU
supuestos de decisiones desiguales, debidas a órganos plurales, corresponde a la jurisprudencia
de los órganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicación de la leyµ138;
lo cual es una derivación que los funcionarios judiciales están sometidos primariamente a
la Constitución, como lo establece la Carta Magna139(VWRLQFOX\HVHJ~QORLQWHUSUHWDGR
por la Corte Suprema de Justicia, que no solo la Sala de Constitucional es un tribunal de
la Constitución, sino todos los jueces.
Jurídico, &DOt&HQWURGH,QYHVWLJDFLRQHV6RFLRMXUtGLFDV)DFXOWDGGH'HUHFKR\&LHQFLDV6RFLDOHV8QLYHUVLGDG,&(6,, pp. 20$ÀUPDHODXWRUFRORPELDQR TXHHOFRQFHSWRLPSHULRGHODOH\VHUHÀHUHDWRGRHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR
133
Vid. 6HQWHQFLDVSURQXQFLDGDVSRUOD6DODOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQORVSURFHVRVGHDPSDURUHIHO9
\UHIHO,9
Vid.%(575$1'*$/,1'2)7,1(77,-RVp$OELQR\RWURVManual de Derecho Constitucional, t. I, San Salvador, El
6DOYDGRU&HQWURGH,QYHVWLJDFLyQ\&DSDFLWDFLyQ3UR\HFWRGH5HIRUPD-XGLFLDOSS(QYLUWXGGHODLQDSOLFDELOLGDG
todos los jueces realizan el control de la legitimidad constitucional de la ley.
135
Vid. Art. 185. CnS.: “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan
que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros órganos, contraria a los preceptos
constitucionales.”
136
Vid. Art. 3 Cns.: “Todas las personas son iguales ante la ley.”
137
Vid. Arts. 1 Cns.: ő'N5CNXCFQTTGEQPQEGCNCRGTUQPCJWOCPCEQOQGNQTKIGP[GNſPFGNCCEVKXKFCFFGN'UVCFQSWG
está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona
humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes
de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”; y 2 CnS.: “Toda persona tiene
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida
en la conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”.
138
Vid.6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,,
139
Vid. Art. 172.3 CnS.: “Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes
y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”.
Vid. 6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHI&HO;,6REUH
el sometimiento de los jueces a la Constitución: ő
ŗ.QULWGEGU[GPIGPGTCNVQFQUNQUNNCOCFQUCCRNKECTGNFGTGEJQJCPFGVQOCTNC
norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma. En consecuencia, lo que se pretende es lograr
que todos los tribunales, no sólo la Sala de lo Constitucional, apliquen la Constitución, independientemente si están tramitando un
RTQEGUQWPCFKNKIGPEKCQWPRTQEGFKOKGPVQ
ŗŒ.
61
Por lo anterior, los siguientes fundamentos constitucionales de la jurisprudencia en
el sistema salvadoreño se pueden ordenar así:
1. 8Q SULPHU IXQGDPHQWR LPSOtFLWR GH OD MXULVSUXGHQFLD HQ OD &RQVWLWXFLyQ
descansa en que los jueces son funcionarios que están legitimados para defender
directamente a la misma y, como consecuencia, siempre con fundamento
constitucional, sus fallos deben ser acordes a la igualdad y a la seguridad jurídica,
lo cual sólo es viable a través del respeto del precedente jurisprudencial, como
lo ha entendido de forma reiterativa la Sala de lo Constitucional y lo ha
retomado la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia.
2. Simultáneamente, a la base implícita aludida, la Constitución establece, además
GH IRUPD PDQLÀHVWD TXH OH FRUUHVSRQGH D OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD
Corte Suprema de Justicia declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos,
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá
hacerlo a petición de cualquier ciudadano.Esto quiere decir, de conformidad a lo
expuesto por la Sala de lo Constitucional, que los efectos generales y la vinculación de
ORVyUJDQRVHVWDWDOHV\HQWHVS~EOLFRVDODMXULVSUXGHQFLDGHGLFKD6DODVHH[WLHQGHQ
tanto al fallo como a la motivación estricta o ratio decidendi de la sentencia, y ello
por una razón: si la función que caracteriza a esta Sala es la de ser intérprete máximo
de la Constitución, y si en toda sentencia de un proceso de inconstitucionalidad
HO WULEXQDO HIHFW~D XQD LQWHUSUHWDFLyQ GH OD /H\ 6XSUHPD QR FDEH GXGD TXH HVD
LQWHUSUHWDFLyQ WLHQH HÀFDFLD IUHQWH D WRGRV SRU SURFHGHU GHO VXSHULRU yUJDQR
jurisdiccional facultado para hacerlo. Igualmente, por su ubicación en el sistema
de justicia, sus criterios jurisprudenciales en procesos de amparo y habeas corpus se
hacen obligatorios para todas las autoridades judiciales y administrativas.
3. Es evidente que las sentencias de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional
no sólo tienen el valor de cosa juzgada, sino que obligan a todos los poderes
S~EOLFRVFRQHIHFWRVJHQHUDOHVRerga omnes. En virtud de ello, como lo manda la
Ley de Procedimientos Constitucionales, han de ser publicadas en el 'LDULR2ÀFLDO
para hacer operativo el principio de generalidad o publicidad.
Vid. 6HQWHQFLDVSURQXQFLDGDVSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQORVSURFHVRVGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHI
$FGHO;,UHIGHO9,\UHIGHO,,,“Corresponde a
la jurisprudencia establecer la necesaria uniformidad en aplicación de la ley, en pro de la seguridad jurídica”.
Vid. 6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&LYLOGHOD&6-HQHOSURFHVRUHIHO9,,
Vid. Art. 183 CnS: “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”.
Vid. *$5&Ì$3(/$<20´(O¶6WDWXV·GHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOµHQRev. Esp. Derecho Const., v. I, enero-abril 1981,
S(VWDEOHFHTXHVXVVHQWHQFLDVDGHPiVGHMX]JDUYLQFXODQDORVSRGHUHVS~EOLFRVJHQpULFDPHQWH
Vid. 02/,1$0e1'(=-´(O3UHFHGHQWH&RQVWLWXFLRQDOVDOYDGRUHxR\VXSUR\HFFLyQKDFLDODMXULVGLFFLyQRUGLQDULDµ,
en Ventana Jurídica Q~PHUR DxR ,, Y MXOLRGLFLHPEUH S (V GHFLU TXH REOLJD D OD DGPLQLVWUDFLyQ IXQFLRQDULRV
judiciales y particulares a tomar en cuenta su decisión, sea estimatoria o no.
Vid. Art. 11 L.Pr.Cn Decreto Legislativo N°GHIHFKDSXEOLFDGDHQHO'LDULR2ÀFLDOQ~PHURWHO
´.CUGPVGPEKCFGſPKVKXCUGRWDNKECT¶GPGN&KCTKQ1ſEKCNFGPVTQFGNQUSWKPEGFÈCUUWDUKIWKGPVGUCNFGUWRTQPWPEKCOKGPVQ
para lo cual remitirá copia de le referida sentencia al director de dicho periódico, y si este funcionario no cumpliere, la Corte ordenará que se
publique en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido.”
62
En conclusión, dado que todas las sentencias de la Sala de lo Constitucional deben
ser motivadas, la interpretación que éstas incorporan tiene lugar, tanto si se estima la
inconstitucionalidad de la ley impugnada como si se desestima, lo que quiere decir que
el valor de la interpretación, igual que el del fallo, es el mismo en las sentencias estimatorias y en las desestimatoriasSRUWDQWRGHÀQLGDODUHVROXFLyQpVWDYLQFXODUiDWRGRV
ORVSRGHUHVS~EOLFRVVLQH[FHSFLyQ.
Esto trae como consecuencia que la Sala de lo Constitucional, además de realizar
una función jurisdiccional propiamente dicha, pasa sutilmente a realizar una labor legislativa con un superpoder abrogatorio de vida o de muerte sobre la ley, con una fuerza
general y abstracta de naturaleza normativa con efectos negativos en sus sentencias al
anular la misma,RFRQHIHFWRVSRVLWLYRVSUHFLVDQGRRPRGLÀFDQGRHODOFDQFHGHXQD
determinada disposición, como es el caso de las sentencias llamadas interpretativas y
manipulativas. Las primeras, implican que una norma sólo debe ser anulada en el caso
extremo que no se encuentre ninguna interpretación conforme a la Constitución, determinando en su sentencia el tribunal cuál es la interpretación correcta o cuáles deben
UHFKD]DUVH 3RU VX SDUWH ODV VHQWHQFLDV PDQLSXODWLYDV \ HQ SDUWLFXODU ODV LGHQWLÀFDGDV
como aditivas, van más allá, ya que agregan una adición al texto del articulado150.
Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, en procesos de inconstitucionalidad, es obligatoria de forma general, tanto en su decisum –fallo– como en su ratio
decidendi –fundamentación– sea estimatoria o no; y su obligatoriedad no descansa en el
mero precedente, sino que obliga directamente porque existe una disposición constitucional
expresa que respalda tal vinculatoriedad151, sin dejar de lado el efecto general de las interpretaciones constitucionales que realice en materia de amparo y habeas corpus, cuyo respaldo
jurídico es implícito y viene dado por su rol de ser el máximo intérprete de la Constitución.
)XQGDPHQWRGHODMXULVSUXGHQFLDHQODOH\/DGRFWULQDOHJDO
El régimen romano-germánico ha tenido que reconocer las limitaciones de la ley en
sentido formal, pues en muchas ocasiones las situaciones en litigio no están legisladas
Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI HO;,
Vid. 3e5(= 52<2 - Curso de Derecho Constitucional,  HG 0DGULG 0DUFLDO 3RQV S 6HxDOD TXH HO
Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución y sus decisiones vinculan a todos.
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La Posición Jurídica del Tribunal Constitucional en el Sistema Español: Posibilidades
\3HUVSHFWLYDVµHQRev. Esp. Derecho Const.Q~PHURHQHURDEULOS(VWDEOHFHTXHHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOQRHV
propiamente dicho, un órgano jurisdiccional, puesto que no aplica normas previas o hechos concretos, sino limita su función a
declarar si una ley es o no compatible con la Constitución; y al eliminar las no compatibles se convierte en un órgano legislativo.
150
Vid. *$6&21 $%(//$1 0 ´/D -XVWLFLD &RQVWLWXFLRQDO (QWUH /HJLVODFLyQ \ -XULVGLFFLyQµ HQ Rev. Esp. Derecho
Const., Q~PHUR DxR PD\R DJRVWR SS . Aclara, además, que se denota una actuación cuasi legislativa. La
autora parece retomar la idea de Jellinek, que indicaba que la facultad de los jueces de interpretar la constitucionalidad de las
leyes, equivale a ejercer una actividad legislativa. Vid. JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado&DS;9,,, 0p[LFR2[IRUG
8QLYHUVLW\3UHVVS
151
Vid.*$6&21$%(//$10op. cit.,S(QIDWL]DODDXWRUDTXHRSHUDGLUHFWDPHQWHVREUHHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR
y no a título de precedente jurisprudencial.
63
R HVFDSDQ DO OLWHUDOLVPR 3RU OR WDQWR OD PLVPD OH\ LGHy XQD ÀJXUD GH LQWHUSUHWDFLyQ
MXGLFLDO LGHQWLÀFDGD FRPR GRFWULQD OHJDO R MXULVSUXGHQFLD FRQVWDQWH OD FXDO IXH LPSRUtada de la legislación española a los países latinoamericanos, institución jurídica que a
continuación se tratará con especial referencia hacia el sistema jurídico salvadoreño.
2ULJHQ\FRQFHSWRGHODGRFWULQDOHJDO
Pocos términos jurídicos resultan ser tan ambiguos como el de doctrina legal. Al
margen de un concepto moderno y de Derecho Positivo, se mencionará, inicialmente,
TXHVXRULJHQVHUHPRQWDDODOHJLVODFLyQHVSDxRODHQHO5HDO'HFUHWRGHOGHQRYLHPbre de 1838, por medio del cual se organizaba en ese país el recurso extraordinario de
nulidad atribuido al Tribunal Supremo Español. En el contexto de esa normativa, se
HQWHQGtD SRU OD ÀJXUD DOXGLGD XQD VLJQLÀFDFLyQ VXVWDQWLYD TXH DWHQGtD D ODV UHJODV R
principios de la razón, de la naturaleza y de la prudencia152.
Sin embargo, la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855, realizó una mutación
HQHOVLJQLÀFDGRDOUHIHULUVHDOPLVPRFRPR´GRFWULQDDGPLWLGDSRUODMXULVSUXGHQFLDGH
ORVWULEXQDOHVµ\´GRFWULQDDGPLWLGDFRPRMXULVSUXGHQFLDSRUORVWULEXQDOHVµ
(VWRVLJQLÀFyHQDGHODQWHXQJLURHQHOFRQFHSWRDOXGLGRSXHVSDUDTXHODGRFWULQD
legal fuera motivo del recurso de casación, debía ser recogida previamente en diversas
sentencias153.
(OVHQWLGRRULJLQDOGHOUHFXUVRGHFDVDFLyQKHUHQFLDGHOD5HYROXFLyQ)UDQFHVDIXH
constituirse en instrumento de defensa de la ley, como acto del Parlamento. Esto signiÀFDEDTXHGLFKRUHFXUVRGHEtDPRWLYDUVHIRU]RVDPHQWHHQHOTXHEUDQWDPLHQWRGHODOH\
empero, el recurso de casación español, consolidado en la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 nunca fue un recurso de casación puro, ya que paralelamente a la transgresión
de la ley, admitió como fundamento del recurso, la infracción de doctrina legal, locución
LPSUHFLVDTXHOOHYyHQRFDVLRQHVDVXLGHQWLÀFDFLyQFRQGRFWULQDGHODMXULVSUXGHQFLD.
152
Vid. &2&$3$<(5$60La Doctrina Legal, Barcelona, Bosch, 1980, pp. 1, 2, 6 y 8. Dice el autor que el precedente
PiVUHPRWRGHFRQFHELUDODGRFWULQDOHJDOFRPRUHJODVGHODQDWXUDOH]DODVHQFRQWUDPRVHQOD/H\,,,7tWXOR;;9,3DUWLGD,,,
GHODV6LHWH3DUWLGDVGHO5H\'RQ$ORQVR´(OQRQRµQXHYDPHQWHJORVDGDVSRUHO/LFHQFLDGR*UHJRULR/ySH]6DODPDQFDHQ
153
Vid. &2&$ 3$<(5$6 0 op. cit., SS (Q VtQWHVLV OD /H\ (QMXLFLDPLHQWR &LYLO GH DOXGLGD XWLOL]D
LQGLVWLQWDPHQWHODVSDODEUDV´GRFWULQDOHJDOµ´GRFWULQDµ´GRFWULQDDGPLWLGDSRUODMXULVSUXGHQFLDGHORV7ULEXQDOHVµ\´GRFWULQD
DGPLWLGDFRPRMXULVSUXGHQFLDSRUORV7ULEXQDOHVµ
Vid. ',(=3,&$=2/²*8//21$QWRQLRop. cit., pp. 159-160. Esta expresión confusa, es probable que por lo
menos, en un origen, se refería a doctrina directamente emanada de la ley, aunque después se confundió con la jurisprudencia.
Vid. 02/,16*$5&,$$7$1&(-´/RV5HFXUVRVGH&DVDFLyQHQLQWHUpVGHODOH\HQHO$QWHSUR\HFWRGH/H\GH5HIRUPDGHOD
Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la Ley Reguladora de Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la Ley de Enjuiciamiento
&LYLOµ HQ LL, 1ž SS $FWXDOPHQWH HO UHFXUVR GH FDVDFLyQ HQ (VSDxD KD VLGR PRGLÀFDGR PHGLDQWH OD OH\
GH GH HQHUR GH (QMXLFLDPLHQWR &LYLO TXH HVWDEOHFH HQ VX DUWtFXOR TXH “Se considerará que un recurso presenta
interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y
cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de
cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido”.
Y esta es la acepción, probablemente equívoca desde su génesis, importada desde
España, de la voz doctrina legal, incorporada a la vigente Ley de Casación salvadoreña de
1953155, la cual establece que el recurso de casación debe fundarse en infracción a la ley o
a la doctrina legal156, preceptuando que “se entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos
semejantes”157, siendo el tribunal competente para conocer del recurso de casación en
materia civil, mercantil y laboral, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia158.
También, la Ley de Procedimientos Mercantiles aclara que en los juicios sumarios
mercantiles es procedente el recurso de casación por infracción a la doctrina legal159.
Igualmente, el reciente Código de Procedimiento Civiles y Mercantiles, prácticamente calcó la institución, estableciendo que procede el recurso de casación por infracción de
ley o de doctrina legal. Así, se entiende que existe infracción a ésta cuando se ha violado
la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, surgida de la aplicación e interpretación de las leyes y que esté contenida en tres o más sentencias constantes, uniformes
y no interrumpidas por otra doctrina legal160.
Sin embargo, la nueva legislación recoge un principio de interpretación importante,
indicando que las normas sobre el recurso de casación deberán aplicarse en la forma que
más favorezca la uniformidad de la jurisprudencia como medio para asegurar la igualdad
ante la ley, así como la seguridad y la certidumbre161.
Por su parte, el Código de Trabajo entiende por doctrina legal, en materia laboral, la
jurisprudencia establecida por los tribunales de casación, en cinco sentencias uniformes
y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias
idénticas en casos semejantes162.
155
Vid. 'HFUHWR/HJLVODWLYR1žGHIHFKDSXEOLFDGRHQHO'LDULR2ÀFLDOQ~PHURWHO
156
Vid. Art. 2 Ley de Casación: “Deberá fundarse el recurso en alguna de las causas siguientes: a) Infracción de Ley o de
doctrina legal; y b) Quebrantamiento de alguna de las formas esenciales del juicio”.
157
Vid. Art. 3 ordinal 1° Ley de Casación: “El recurso por infracción de ley o doctrina legal tendrá lugar por los motivos
siguientes: 1º- Cuando el fallo contenga violación de ley o de doctrina legal. La ley a que aquí se hace referencia puede ser aún la procesal,
cuando ésta afecte el verdadero fondo del asunto de que se trate. Hay violación cuando se deja de aplicar la norma que debía aplicarse,
haciéndose una falsa elección de otra. Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales de Casación, en tres
sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejante”.
158
Vid. Artículo Preliminar Ley de Casación: “Corresponde a la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia conocer en los
recursos de casación civil, mercantil y laboral y a la Sala de lo Penal en los recursos de casación penal. Cuando la Cámara de Segunda
Instancia conozca en primera instancia, y una de las Salas de la Corte falle en segunda, del recurso de casación conocerá la Corte en
pleno, con exclusión, desde luego, de los Magistrados que integraban la Sala cuando la sentencia de segunda instancia fue pronunciada”.
159
Vid. Art. 120 de la Ley de Procedimientos Mercantiles: “En todo lo que no estuviere previsto expresamente en esta ley
y en el Código de Comercio, se aplicarán las normas establecidas en el Código de Procedimientos Civiles y en la Ley de Casación;
pero en los juicios sumarios en materia mercantil no tendrá lugar la restricción establecida en el inciso segundo del Art. 5 de la ley
últimamente mencionada, y por consiguiente, procederá también el recurso por infracción de ley o de doctrina legal. No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, en materia mercantil no tendrá lugar el recurso de casación contra las sentencias pronunciadas en los
juicios en que se ventile una cantidad que no exceda de cinco mil colones, o una acción de valor indeterminado relativa a un bien
u obligación cuyo valor sea igual o inferior a dicha suma”.
160
Vid. Art. 522. C.Pr.C.M.
161
Vid.$UW&3U&0
162
Vid. Art. 588 ordinal 1° inciso 2° del Código de Trabajo: “Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por
los tribunales de casación, en cinco sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre
materias idénticas en casos semejantes”.
65
De lo expresado, es claro que el ordenamiento salvadoreño había comprendido desde siempre que la doctrina legal era la jurisprudencia reiterativa emanada del Tribunal
de Casación. No obstante, esta situación dio una nueva transformación en el vocablo a
partir de la vigencia del Código Tributario el uno de enero de 2001, en el que se dispone
que “supletoriamente constituirán fuentes del ordenamiento jurídico tributario, la doctrina legal emanada de los procesos de amparo de la Sala de lo Constitucional, así como
la proveniente de la Sala de lo Contencioso Administrativo ambas de la Corte Suprema
FG,WUVKEKCŗ5GGPVKGPFGRQTFQEVTKPCNGICNNCLWTKURTWFGPEKCGUVCDNGEKFCRQTNQUVTKDWPCNGU
antes referidos, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario,
siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes.”163
Esta aparente distorsión de la doctrina legal debe ser interpretada conforme al ordenamiento constitucional y a los principios de igualdad y seguridad jurídica que se
KDQ PHQFLRQDGR FRQ DQWHULRULGDG HQ FXDQWR D OD FODULGDG TXH GHEH WHQHUVH VHJ~Q HO
GHUHFKRSRVLWLYRTXHHOWpUPLQRGRFWULQDOHJDOHQVXHVIHUDMXGLFLDOVHUHÀHUHDKRUDDOD
jurisprudencia reiterativa de las Salas de la Corte Suprema de Justicia, vinculantes en las
materias correspondientes, en la forma en que la ley lo determine.
3DUD FRPSOLFDU PiV OD VLWXDFLyQ XQD UHIRUPD GH LQFOX\y HQ OD /H\ 2UJiQLFD
-XGLFLDO OD H[SUHVLyQ ´GRFWULQD MXULVSUXGHQFLDOµ DO LQVWDXUDU TXH HO 0i[LPR 7ULEXQDO
deberá tener una unidad de informática para la recopilación de leyes, reglamentos, y doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y Cámaras de Segunda Instancia.
Esto pone de relieve la discusión, ya bien conocida en España, sobre la diferencia de
la doctrina legal y la doctrina jurisprudencial, la que ha dado lugar a una serie de opiniones y ponencias que han conformado un conjunto de posturas versátiles, teóricamente
entendibles pero a veces alejadas de las diferenciaciones prácticas165.
8QD SULPHUD SRVWXUD GHVYLQFXOD OD GRFWULQD OHJDO GH OD GRFWULQD MXULVSUXGHQFLDO DO
establecer que aquélla es la que tiene valor normativo distinto del sentido estricto y literal de
la ley, pero que se trata de derivaciones de la misma ley; comprende, por tanto, interpretaciones declarativas, explicativas, supletorias, diferenciales, renovadoras o con uso de la analogía
y que, al mismo tiempo, incluye los principios generales del Derecho, las consideraciones de
buen sentido y razón natural166. Con esta tesis, la doctrina legal, motivo de casación, es una
derivación o interpretación de la ley, aunque se recoja en una sentencia judicial.
Asimismo, se ha señalado que cuando se imputa a la doctrina legal un valor norPDWLYRTXHQRYLHQHGLUHFWD\OODQDPHQWHGHODOH\VHSRQHGHPDQLÀHVWRTXHSDUDTXH
la doctrina legal se perfeccione como tal, es necesario una labor de interpretación; por
163
Vid. Art. 5 del Código Tributario.
Vid.$UW&+GHOD/H\2UJiQLFD-XGLFLDO'/1žGHOGHMXQLRGHSXEOLFDGRHQHO'21žW
GHOGHMXQLRGH
165
Vid./Ð3(=9,/$65op. cit., p. 73 (VWDEOHFHTXHVHWUDWDGHXQYHUGDGHURPRVDLFRGHDÀUPDFLRQHVTXHWUDWDQGH
distinguir ambas.
166
Vid'(&$6752<%5$92)Compendio de Derecho Civil, t. I., Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957, p. 96.
(VWDEOHFH'H&DVWURTXH´ODVGRFWULQDVOHJDOHVµWLHQHQYDORUQRUPDWLYR²ratio decidendi– que se distinguen del escrito de la ley
pero que son emanaciones de la misma ley, es decir, su sentido normativo directo o indirecto.
66
tDQWR HO YDORU QRUPDWLYR GH OD GRFWULQD OHJDO QR HV FUHDGR VLQR WDQ VROR ÀMDGR SRU OD
MXULVSUXGHQFLD TXHGDQGR GH PDQLÀHVWR OD YLQFXODFLyQ GH OD GRFWULQD OHJDO FRQ HO RUGHnamiento jurídico, y, tras ese enlace, se evidencia palpablemente la supeditación de la
interpretación jurisprudencial a la ley167.
Ahora bien, se ha dicho también que la diferencia entre doctrina legal y jurisprudencia
VH GHWHUPLQD HQ TXH D ([LVWH SRVLELOLGDG GH XQD GRFWULQD OHJDO QR UHFRQRFLGD SRU OD
MXULVSUXGHQFLD \ E ([LVWH OD SRVLELOLGDG GH IRUPDU MXULVSUXGHQFLD SRU LQIUDFFLyQ D OD
ley y no de doctrina168.
7DPELpQDOJ~QH[SRVLWRUGHO'HUHFKRKDVRVWHQLGRTXHODMXULVSUXGHQFLDHVXQDFDWHJRUtDMXUtGLFDHVWiWLFDORFXDOVHYHULÀFDHQHOYDORUGHFRVDMX]JDGDGHODVVHQWHQFLDVMXGLFLDOHV
que la conforman, una categoría jurídica que revela estáticamente el punto de aplicación
de una fuerza jurídica, mientras la doctrina legal es el desarrollo dinámico de esa fuerza169.
Sin embargo, en la práctica salvadoreña, la postura más aceptada es la que considera
que la jurisprudencia es un concepto sinónimo al de doctrina legal, estableciendo, al efecto,
que la jurisprudencia que constituye doctrina legal es la que sirve de fundamento al fallo170.
(VTXHDGHPiVFXDQGRODVOH\HVDGPLQLVWUDWLYDVVHUHÀHUHQDGRFWULQDOHJDOORKDFHQ
como una fuente supletoria o subsidiaria de Derecho, como lo hace por ejemplo la Ley
2UJiQLFDGH$YLDFLyQ&LYLO171.
&RQFHSWRGHGRFWULQDOHJDOHQHORUGHQDPLHQWRVDOYDGRUHxRGLPHQVLyQ
casacional y extracasacional
En el sistema salvadoreño, tradicionalmente se entendía por doctrina legal “la jurisprudencia establecida por los tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes y no
interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas
HQ FDVRV VHPHMDQWHVµ (VWD GHÀQLFLyQ GHULYD GH OD /H\ GH &DVDFLyQ GH H LQFOXVR
era retomada por la jurisprudencia172. Sin embargo, como ya se apuntó recientemente, el
Código Tributario amplió su espectro a las sentencias de Amparo y de lo Contencioso
Administrativo emitidas por la Corte Suprema.
167
Vid./$/$*81$(QULTXHJurisprudencia y fuentes del Derecho3DPSORQD$UDQ]DGLSS$JUHJD/DODJXQD
que la noción de doctrina legal queda así en esa zona imprecisa de concurrencias entre la función legislativa y la función judicial.
1R VLHQGR HVWD ÀJXUD SXUD DUTXLWHFWXUD GH OD OH\ HVFULWD QL WDPSRFR SXUD FUHDFLyQ MXULVSUXGHQFLDO SRU WDQWR VX QDFLPLHQWR
depende tanto de la ley como de la de jurisprudencia.
168
Vid. /$/$*81$ (QULTXH op. cit., S 6HJ~Q HO DXWRU OD /H\ GH (QMXLFLDPLHQWR &LYLO GHMD DELHUWD HQ WHRUtD OD
posibilidad que el Tribunal Supremo admita un recurso de casación fundado en la infracción de principios que merecen el
concepto de doctrina legal, aunque como tal no hayan sido reconocidas antes en otras sentencias.
169
Vid.)$,5e1*8,//e19´1RWDVVREUHHOYDORUGHODMXULVSUXGHQFLDHQHOWtWXORSUHOLPLQDUGHO&yGLJR&LYLOµHQRev.
Crít. Derecho Inmobiliario, Nº 509, julio, 1975, S)XHU]DGHLQWHQVLGDGTXHGHSHQGHUiVLVHFRQVLGHUDQRUPDWLYRRQRQRUPDWLYR
170
Vid. /Ð3(=9,/$65op. cit., p. 79. Con un rango o consideración que se asemeja a las genuinas fuentes del Derecho.
171
Vid.$UWGHOD/H\2UJiQLFDGH$YLDFLyQ&LYLOTXHGLFHHQORSHUWLQHQWHő
ŗNQUECUQUPQRTGXKUVQUFGDGT¶PTGUQNXGTUG
de conformidad con los principios del derecho común y a falta de éstos por los usos y costumbres de la actividad de la aviación civil
[RQTNCFQEVTKPCNGICN
ŗŒ
172
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHIHO;
en la cual se expresa: “Es importante señalar que, puesto que según la Ley de Casación, la doctrina legal es la Jurisprudencia
establecida por los Tribunales de Casación, no constituye doctrina legal la Jurisprudencia de cualquier Tribunal”.
67
3RU WDQWR HQ (O 6DOYDGRU OD GRFWULQD OHJDO VH SXHGH GHÀQLU FRPR OD MXULVSUXGHQFLD
reiterativa173 o constante con valor normativo supletorio del ordenamiento jurídico emanada de la Corte Suprema de Justicia.
/DOLWHUDWXUDMXUtGLFD\DVHKDEtDDQWLFLSDGRDHVWHIHQyPHQRUHÀULpQGRVHDOD´GRFWULQD OHJDO H[WUDFDVDFLRQDOµ LQGLFDQGR TXH ORV WpUPLQRV MXULVSUXGHQFLD R GRFWULQD OHJDO
QRGHEHQQHFHVDULDPHQWHYLQFXODUVHDXQUHFXUVRGHFDVDFLyQ/DSUHWHQGLGDDÀQLGDGVH
desliga, en primer lugar, por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que carecen
de tal mecanismo de impugnación. En segundo lugar, existen resoluciones de tribunales
que no tienen acceso al recurso de casación.
'RFWULQDOHJDOGHODVDXWRULGDGHVDGPLQLVWUDWLYDV
Para algunos autores es admisible que los órganos administrativos creen doctrina
legal a través de las resoluciones que dictan en los procedimientos administrativos; ésta
se considera de valor, pero sólo dentro del ámbito de funciones de la Administración
que las dicta, no pudiendo obligar ante un juez donde se juzgue su aplicación175. En este
sentido, el término sería sinónimo de precedente administrativo176.
Tal semejanza, a este parecer, es un error en virtud que el concepto doctrina legal implica un vocablo judicial que deviene de un proceso y que deriva de sentencias emanadas
de la Corte Suprema de Justicia, que en lo sucesivo, serán vinculantes para los tribunales
inferiores, y, en cierto modo persuasivo para la misma Corte que la dicta, en cuanto se
UHÀHUHDFULWHULRVTXHKDQGHVHJXLUVHHQODLQWHUSUHWDFLyQGHGHWHUPLQDGRVSUHFHSWRV177.
(Q FDPELR OR TXH GHULYH GH XQ RUJDQLVPR DGPLQLVWUDGR VHUi DSURSLDGR LGHQWLÀcarlo como precedente administrativo, es decir, relativamente vinculante para sí mismo,
pero no como doctrina legal, término que reiteramos es connaturalmente judicial178.
173
Vid.5,9(52257(*$5“,JXDOGDG8QLGDG\6HJXULGDGHQOD,QWHUSUHWDFLyQGHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR”, en RAP,
0D\R$JRVWR1RS Jurisprudencia reiterada del supremo es doctrina legal.
Vid. 6$Ì1= '( 52%/(6 52'5Ì*8(= ) ´/D -XULVSUXGHQFLD GHVGH OD SUiFWLFD IRUHQVHµ, en AA.VV., La Fuerza
Vinculante de la Jurisprudencia, (VWXGLRVGH'HUHFKR-XGLFLDO1R0DGULG&RQVHMR*HQHUDOGHO3RGHU-XGLFLDOSS
179-180. Añade el autor, que parece evidente que en la práctica forense, con independencia de las denominaciones las sentencias
GH VHJXQGD LQVWDQFLD FRQVWLWX\HQ VL QR GRFWULQD OHJDO VL MXULVSUXGHQFLD \ QDWXUDOPHQWH WLHQHQ XQD HÀFDFLD DPSOLD SDUD HO
tribunal que la dictó e incluso respecto de otros.
175
Vid. ),25,1,%DUWRORPpop. cit., p. 66. La doctrina legal de la Administración no obliga a la justicia, aunque esta pueda
valorarla.
176
Supra Apartado 3.2.
177
Vid. '( &266Ì2 $OIRQVR Instituciones de Derecho Civil, t. I, 0DGULG $OLDQ]D (GLWRULDO S 0DQLÀHVWD 'H
Cossío que cuando se trata de las sentencias por el Tribunal Supremo, además de dar solución a un caso concreto, establecen
doctrina legal que en lo sucesivo habrán de ser vinculantes.
178
Vid.9,//$&257$*$9,',$&op. cit., p.112. Es inconstitucional someter al tribunal contencioso administrativo al
dictado de la Administración.
68
'HEDWHGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHODGRFWULQDOHJDO
$ ÀQDOHV GH OD GpFDGD GH ORV FLQFXHQWD GHO VLJOR ;; HQ (O 6DOYDGRU VH GLR OD GLVcusión sobre la inconstitucionalidad de la doctrina legal, indicándose en esa época179 que
hacer obligatorio a los funcionarios judiciales las sentencias dictadas a raíz de la doctrina
legal bajo la sanción de nulidad de los fallos que la contradigan, es erigir en ley la jurisprudencia de los tribunales y es, por ende, atribuir a dichos tribunales de una manera
indirecta la función legislativa; agregando que es un principio de Derecho Constitucional
TXHFXDQGROD&RQVWLWXFLyQKDDVLJQDGRXQDIXQFLyQDGHWHUPLQDGRyUJDQRQLQJ~QRWUR
órgano puede desempeñar esa función, excepto cuando la misma Constitución lo permita
expresamente. Como resultado, los artículos que establecen la obligatoriedad general de la
doctrina legal en la Ley de Casación180DKRUDHQ&3U&0VHUtDQLQFRQVWLWXFLRQDOHVSRUVHU
contrarios a la disposición constitucional que establece que le corresponde a la Asamblea
Legislativa decretar, reformar y derogar las leyes secundarias181.
3DUD HVWRV SHQVDGRUHV WDO ÀJXUD DO PLVPR WLHPSR YLROD HO SULQFLSLR GH VHSDUDFLyQ
de poderes y desnaturaliza los actos del Poder Judicial, quien constitucionalmente debe
179
Vid.0217$/92/HRQLOR´'RV3DODEUDVVREUHOD/H\GH&DVDFLyQµHQRevista del Ministerio de Justicia, octubre 1959,
SS'LFHHO'U0RQWDOYRPD\RUGHWUDFWRUGHODÀJXUDHQQXHVWURPHGLRTXHKDFHUREOLJDWRULDGHXQDPDQHUDJHQHUDOSDUD
los funcionarios judiciales, y, por, consiguiente, para los particulares la doctrina legal bajo sanción de nulidad, es erigirla en ley, es
decir, transformar la jurisprudencia en ley, y por consiguiente atribuir a los Tribunales de justicia de una manera indirecta una función
legislativa. La Constitución salvadoreña ha adoptado el principio, que se sintetiza en la máxima: “ejus est legem interpretari cujus
est condere”SRUWDQWRORVDUWtFXORVOHWUDD\Q~PHURGHOD/H\GH&DVDFLyQTXHDWULEX\HQLQGLUHFWDPHQWHDORVWULEXQDOHVGH
Casación la función interpretativa de las leyes de una manera general obligatoria a juicio del autor son contrarios a la Constitución.
$GHPiVDVXFULWHULRVHYLRODODVHSDUDFLyQGHSRGHUHVIXQFLyQGHORVFXDOHVQRVHSXHGHGHOHJDUUHDÀUPDQGRODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDG
GHODÀJXUDVid.*,5Ð1-RVp´&RQVLGHUDFLRQHVDO5HFXUVRGH&DVDFLyQHQPDWHULDFLYLOµHQRevista del Ministerio de Justicia,
octubre 1959, pp. 76 y 77 Dice el jurista salvadoreño Girón, que la tesis de Montalvo ha sido un tema apasionante pero que, considera
TXHODGRFWULQDOHJDOSXHGHHQFRQWUDUVXMXVWLÀFDFLyQMXUtGLFDDSDUWLUGHODH[SRVLFLyQGHPRWLYRVGHODOH\GHFDVDFLyQGHODVLJXLHQWH
forma: “Mucho se ha debatido en los proyectos e informes que se han tenido a la vista sobre la conveniencia de aceptar como causa o
fundamento del recurso, la aplicación de doctrinas legales aplicables al caso justiciable, sosteniendo algunos que aceptar la procedencia
del recurso de casación por violación de la doctrina legal, implica una oposición al principio fundamental de nuestro Código Político,
que establece que únicamente a la Asamblea Legislativa corresponde la interpretación auténtica de la ley, confundiendo así dos
conceptos de naturaleza diferente: El primero, connota el resultado de la función judicial al resolver de manera uniforme casos
concretos semejantes sobre materias idénticas, cuando las leyes son oscuras y dan origen a interpretaciones varias o contradictorias, o
cuando existen vacíos en la ley, y el juzgador tiene que pronunciar sentencia sin encontrar una norma expresa en que el caso pueda
subsumirse, debiendo entonces acudir a los principios generales del derecho, a la costumbre o al espíritu que informa la legislación;
GN UGIWPFQ Q UGC NC KPVGTRTGVCEKÎP CWVÃPVKEC GU HWPEKÎP GURGEÈſEC FGN NGIKUNCFQT GZRNKECPFQ Q CENCTCPFQ GN UGPVKFQ FG NC NG[ .C
doctrina legal establecida por los tribunales de casación al sentenciar, es de carácter estrictamente jurisdiccional, obliga a los jueces
KPHGTKQTGU[RWGFGUGTOQFKſECFCRQTNQUFGECUCEKÎPNCKPVGTRTGVCEKÎPCWVÃPVKECGUGNTGUWNVCFQFGNCHWPEKÎPNGIKUNCVKXC#JQTCDKGP
GPGNECUQFGQRQUKEKÎPGPVTGNCFQEVTKPCNGICNŌQDTCFGNLW\ICFQTŌ[NCKPVGTRTGVCEKÎPCWVÃPVKECQDTCFGNNGIKUNCFQTRTGXCNGEGT¶GUVC
sobre aquélla, en razón de su mayor jerarquía. Al admitir la doctrina legal como fundamento del recurso de casación no solamente
se acepta la doctrina general al respecto como lo hacen todas las legislaciones que han regulado esta materia, sino que también se
desarrolla el criterio del legislador constituyente de mil novecientos cincuenta, que al establecer el recurso como una atribución de
la Corte Suprema de Justicia en el numeral primero del artículo 89 C.P.”, expresó su pensamiento en el sentido de que la casación
“permitirá uniformar la jurisprudencia de los Tribunales inferiores después de cierto número de sentencias uniformes de la Corte
con la consiguiente seguridad de los derechos y litigios”, VHJ~Q VH H[SUHVD HQ OD SiJLQD GH ORV ´'RFXPHQWRV +LVWyULFRV GH OD
&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFD6DOYDGRUHxDGHPLOQRYHFLHQWRVFLQFXHQWDµ
180
Vid.$UWVOHWUDD/H\GH&DVDFLyQ“Deberá fundarse el recurso en alguna de las causas siguientes: a) Infracción de Ley o
de doctrina legal”; y 3 ord. 1º de la Ley de Casación: “Cuando el fallo contenga violación de ley o de doctrina legal. La ley a que aquí
se hace referencia puede ser aún la procesal, cuando ésta afecte el verdadero fondo del asunto de que se trate. Hay violación cuando se
deja de aplicar la norma que debía aplicarse, haciéndose una falsa elección de otra. Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo
resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”.
181
Vid.$UWRUGž&Q6'LVSRVLFLyQHTXLYDOHQWHDO$UWRUGLQDOGHOD&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDVDOYDGRUHxDGH
69
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no legislar o interpretar las leyes de manera general
y obligatoria, la cual es una facultad atribuida a la Asamblea legislativa182.
En esa misma línea, se ha advertido, que las formas de la ley son un elemento necesario
de la misma y que no es posible que el legislador dé un permiso en blanco a un organismo
cualquiera, aunque sea judicial, con su alta autoridad intelectual y moral, para que expida
YHUGDGHUDVOH\HVVLQODVJDUDQWtDVTXHÁX\HQGHOSURFHGLPLHQWRSDUODPHQWDULRLQVWLWXLGRHQ
la Constitución, por lo que el régimen de la ley primaria no autoriza un sistema de fallos
FRQFDUiFWHUJHQHUDOPHQWHREOLJDWRULR\FRQHÀFDFLDIXHUDGHOFDVRGHFLGLGR183.
Por el contrario, una postura que niega la tesis de inconstitucionalidad es la que da
un giro al enfoque señalado, expresando que la doctrina legal debe considerarse en la
legislación salvadoreña como una especial regla de interpretación judicial y, en modo
alguno, ha de atribuírsele carácter de fuente del Derecho.
Incluso, se sostiene que la doctrina legal se limita a crear una regla de interpretación,
que jamás llega a consistir en una ley, sino en una simple forma de orientar la interpreWDFLyQ GH ORV GHPiV MXHFHV D ÀQ GH ORJUDU OD XQLIRUPLGDG GH OD MXULVSUXGHQFLD (Q WDO
concepto, es fácil responder que el juez, al apartarse de la doctrina legal en su sentencia,
no comete desacato ante la ley, ya que las reglas de interpretación, entre ellas la doctrina
legal, no constituyen ley. Con este criterio se supera hábilmente el problema esgrimido
de la inconstitucionalidad de la doctrina legal.
1R VH FRPSDUWHQ ODV WHVLV UHIHULGDV \D TXH VH FRQVLGHUD TXH XQ HVWXGLR ´ULJRULVWDµ
\ GH ´OHJDOLVPRµ D XOWUDQ]D GH ODV IXHQWHV GHO GHUHFKR GHVGH ODV FXDOHV SDUWHQ GLFKDV
SRVWXUDV HV KR\ HQ GtD LQVXÀFLHQWH SXHVWR TXH OD OH\ HQ VHQWLGR IRUPDO UHVXOWD VHU
tQÀPDSDUDORVSUREOHPDVVRFLDOHVFRPSOHMRVTXHVHSUHVHQWDQDQWHXQMXH]SRUORTXH
su decisión necesita ser alimentada por otras fuentes distintas como son los precedentes
emanados de la doctrina legal. Es que, si bien es cierto que la ley es Derecho, no todo el
Derecho es ley, de otra manera confundiríamos la lex con el ius.
La Constitución de ninguna manera le prohíbe al Órgano Judicial crear Derecho,
muy por el contrario parece privilegiarlo frente a los demás órganos, dándole facultades
extraordinarias de control de constitucionalidad de las otras fuentes, como son la
inconstitucionalidad185 e inaplicabilidad186 de las normas.
182
Vid. Art. 86 inc. Primero CnS.: “El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente
dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos
del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas”; y 121 CnS: “La Asamblea
Legislativa es un cuerpo colegiado compuesto por Diputados, elegidos en la forma prescrita por esta Constitución, y a ella compete
fundamentalmente la atribución de legislar”.
183
Vid. &/$5É 5(&,126 0 Ensayos y Batallas Jurídicas, San Salvador, El Salvador, Sección de Publicaciones, Corte
Suprema de Justicia, 2006, p. 101.
Vid.&2&$3$<(5$60op. cit., p. 19. La doctrina no era fuente del ordenamiento sino un criterio a seguir por el
juez al interpretar y aplicar las fuentes del ordenamiento, cuya infracción acarreaba anular o casar la sentencia; Vid'H&266Ì2
Alfonso, op. cit.,S
185
Vid. Art. 183 CnS: “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”.
186
Vid. Art. 185 CnS: “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan
que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos
constitucionales”.
70
6yOR HO MXH] HV HO HQFDUJDGR GH GHÀQLUQRV L TXp GRFWULQD HV OD DSOLFDEOH SDUD HO
FDVRHQGLVSXWDLLHQFRQFUHWRFXiOHVVRQODVFRQVLGHUDFLRQHVGHEXHQVHQWLGR\UD]yQ
QDWXUDO DMXVWDEOHV DO GHEDWH LLL TXp SULQFLSLRV H[SOtFLWRV H LPSOtFLWRV VH H[WUDHQ GH ODV
QRUPDVLYTXpGRFWULQDOHJDORMXULVSUXGHQFLDFRQVWDQWHWLHQHODFDSDFLGDGGHOOHQDUXQ
vacío de ley, en el caso concreto, y cuando en un sistema estos cuatro puntos adquieren
homogeneidad, su vinculatoriedad se exige, amén de la igualdad y la seguridad, proyectándose en una fuente para resolver casos futuros similares.
Se debe agregar que, las opiniones vertidas sobre la inconstitucionalidad de la doctrina legal no dieron lugar a ninguna acción de inconstitucionalidad, sino sólo al debate
GRFWULQDULR $VLPLVPR OD MXULFLGDG GH GLFKD ÀJXUD HV DFHSWDGD FRQ QRUPDOLGDG SRU OD
comunidad jurídica.
(PSHURODODERUGHOMXULVWDVLHPSUHSDUWHGHDOJRGHÀQLGRSUHYLDPHQWHFRPRSXHGH
ser la ley, la costumbre, la analogía, los principios, el buen sentido y razón natural, etc.,
construyendo sobre ellos deducciones y derivaciones187 ante las nuevas exigencias sociales.
En cuanto a que la doctrina legal no es ley sino una forma de interpretarla, esto
HV XQD LGHD LQJHQLRVD SHUR LQH[DFWD TXH HQIUHQWD YDULDV GHÀFLHQFLDV (Q SULPHU OXJDU
las fórmulas de interpretar la ley frecuentemente derivan de ella misma188 y no por eso
se les niega a dichas normas el carácter que tienen. En segundo lugar, la doctrina legal
no es una simple recomendación o sugerencia, sino es obligatoria de forma general,
y no precisamente por ser ley, sino, por constituir derecho; ya en un plano más local
se trae a cuenta que la vinculatoriedad deviene formalmente del legislador mismo189 y
187
Vid. IGLESIAS, Juan, Las Fuentes del Derecho Romano, 0DGULG &LYLWDV S (O DXWRU H[SUHVD TXH HO MXULVWD
ODERUD VREUH OR TXH HQ HO 'HUHFKR H[LVWH \D GHÀQLGR VLHQGR HOOR JHUPHQ GH GHGXFFLRQHV \ GHULYDFLRQHV Vid. '( &266Ì2
Alfonso, op. cit.,S
188
Vid.$UWV²&yGLJR&LYLO6DOYDGRUHxR
189
Vid. Art. 3 de la Ley de Casación: “El recurso por infracción de ley o doctrina legal tendrá lugar por los motivos siguientes:
1º- Cuando el fallo contenga violación de ley o de doctrina legal. La ley a que aquí se hace referencia puede ser aún la procesal, cuando
ésta afecte el verdadero fondo del asunto de que se trate. Hay violación cuando se deja de aplicar la norma que debía aplicarse, haciéndose
una falsa elección de otra. Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales de Casación, en tres sentencias
uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes; 2º- Cuando
el fallo se base en una interpretación errónea de ley o de doctrina legal, y aun siendo ley procesal, cuando ésta afecte el verdadero fondo
del asunto de que se trate; 3º- Cuando, no obstante haber el juzgador seleccionado e interpretado debidamente la norma aplicable, y
ECNKſECFQ[CRTGEKCFQEQTTGEVCOGPVGNQUJGEJQUNCEQPENWUKÎPEQPVGPKFCGPGNHCNNQPQUGCNCSWGTC\QPCDNGOGPVGEQTTGURQPFC5K
el fallo fuere incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes, otorgue más de lo pedido o no haga declaración respecto de
algún extremo; 5º- Por contener el fallo disposiciones contradictorias; 6º- Por ser el fallo contrario a la cosa juzgada sustancial, o en él
se resolviere algún asunto ya terminado en primera instancia; por deserción o desistimiento, siempre que dichas excepciones se hubieren
alegado oportunamente; 7º- Cuando hubiere abuso, exceso o defecto de jurisdicción por razón de la materia; 8º- Cuando en la apreciación
de las pruebas haya habido error de derecho; o error de hecho, si éste resultare de documentos auténticos, públicos o privados reconocidos,
o de la confesión cuando haya sido apreciada sin relación con otras pruebas”; Art. 5 del Ctribs.: “Constituyen fuentes del ordenamiento
tributario: a) Las disposiciones constitucionales; b) Las leyes, los tratados y las convenciones internacionales que tengan fuerza de ley;
c) Los reglamentos de aplicación que dicte el órgano ejecutivo; y, d) La Jurisprudencia sobre procesos de constitucionalidad de las leyes
tributarias. Supletoriamente constituirán fuentes del ordenamiento jurídico tributario, la doctrina legal emanada de los procesos de
amparo de la Sala de lo Constitucional, así como la proveniente de la Sala de lo Contencioso Administrativo ambas de la Corte
Suprema de Justicia y del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos. Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida
por los tribunales antes referidos, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre
materias idénticas en casos semejantes.”\$UWGHOD/H\2UJiQLFDGH$YLDFLyQ&LYLO“El régimen administrativo de la presente ley, sus
reglamentos, regulaciones y tratados internacionales vigentes sobre la materia en la República de El Salvador, será ejercido por la AAC,
la cual velará por el efectivo cumplimiento de estos instrumentos; y, los casos no previstos deberán resolverse de conformidad con los
principios del derecho común, y a falta de éstos por los usos y costumbres de la actividad de la aviación civil y por la doctrina legal. Para
esos efectos, la AAC estará dirigida por una instancia colegiada y en lo administrativo estará a cargo de un Director Ejecutivo, quien
71
materialmente del respeto a los principios de igualdad y seguridad jurídica, de los que
se desprende que ante supuestos iguales, la decisión del tribunal debe ser igual, siempre
que ambos supuestos sean análogos, en condiciones que hagan necesario el tratamiento
igualitario de los mismos190. Lo que para la literatura jurídica contemporánea implica
para el juzgador una vinculatoriedad forzosa y no una mera orientación191.
+DELHQGR GHMDGR FODUR TXH OD XWLOL]DFLyQ R UHVSHWR GH OD GRFWULQD OHJDO SRU ORV
operadores del Derecho es absolutamente imperativa, y no simplemente orientativa,
su fundamento parece, entonces, acercarse más a los principios de igualdad ante la ley,
seguridad jurídica y certidumbre jurídica.
(OIXQGDPHQWRGHODMXULVSUXGHQFLDHQOD-XULVSUXGHQFLD
La doctrina nacional ha reconocido que el proceso de amparo constitucional tiene dos
ámbitos o dimensiones: el subjetivo, que resguarda los presuntos derechos vulnerados, es
decir, a través de la justicia inmediata que se realiza en el proceso judicial de tutela constitucional; y la vertiente objetiva, que va más allá del litigio planteado realizando una interpretación constitucional, que orienta a toda la generalidad y especialmente a los operadores
del derecho, judiciales y administrativos, donde las interpretaciones realizadas en el debate
trascienden como pautas de regulación o comportamiento en cuanto al deber ser constitucional 192. En la primera se cumple en el gran mandato de administrar pronta y cumplida
justicia y de tutelar los derechos constitucionales que pudieran ser transgredidos por las
distintas autoridades en los ciudadanos, función primordial que tiene basamento expreso en
la Constitución y la ley. En cuanto al otro ámbito, es una función derivada de la primera,
pero que parte de la condición especial que tiene la Sala de lo Constitucional al tener moQRSROL]DGRHOFRQRFLPLHQWRGHOSURFHVRGHDPSDURVLHQGRHOVXSHULRU\ ~OWLPRLQWpUSUHWH
de los derechos fundamentales, de lo que desenlaza que los efectos de las interpretaciones de
sus sentencias trasciendan y sirvan de lazarillo a los demás tribunales y autoridades.
responderá ante dicha instancia por todos sus actos. El Director Ejecutivo, para el cumplimiento de sus funciones contará con gerencias
de área, en lo administrativo y en lo técnico, de línea y de apoyo. La descripción funcional de éstas Gerencias de Área deberá establecerse
en los manuales correspondientes”.
190
Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHKiEHDVFRUSXVUHIHO
9,(QLGpQWLFRVHQWLGRODPLVPD6DODVHKDSURQXQFLDGRHQVHQWHQFLDVGLFWDGDVHQORVSURFHVRVGHDPSDURUHIHO
,,\GHKiEHDVFRUSXVUHIHO;
191
Vid. 02/,1$ 0e1'(= - El Principio Stare Decisis en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 2. Dice que el principio del precedente implica una mera guía de
decisiones anteriores, en cambio, el principio de stare decisis añade que los jueces estén efectivamente vinculados. Pero aclaramos
nosotros que la idea original de la doctrina legal no era en el sentido del stare decisis DQJORVDMyQ HO FXDO VH UHÀHUH D LJXDOGDG
fáctica, se trataba más bien de orientar a los jueces inferiores a respetar conceptos abstractos establecidos por el tribunal de
casación.
192
Vid.0217(&,12*,5$/70El amparo en El Salvador, San Salvador, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, 2005,
S(ODXWRUGLFHTXHHVHYLGHQWHTXHORVHIHFWRVGHODGHFLVLyQDGRSWDGDHQXQDPSDURQRVHUHVWULQJHQ~QLFDPHQWHDOiPELWR
subjetivo, es decir, a procurar las categorías jurídicas protegibles, sino que el ámbito transciende a lo objetivo. En igual sentido:
Vid. *$5&Ì$3(/$<20., op. cit. p. 33; Vid. 3e5(=75(0363El Recurso de Amparo, Valencia, Tirant lo Blanch, SS
29-32. Aclara que estas dos dimensiones no son contrapuestas. Vid. )(51$1'(=)$55(5(6*El Recurso de amparo según
la jurisprudencia constitucional0DGULG0DUFLDO3RQVS
72
Se concibe que la dimensión objetiva de la jurisprudencia de amparo se constituya en
un principio del ordenamiento jurídico, destinado a que las interpretaciones que se realicen sobre los derechos fundamentales tengan un valor normativo con efectos erga omnes.
Esto implica un planteamiento de vanguardia, arrojando de forma sutil que la Sala
de lo Constitucional estará cumpliendo con una función regulatoria indirecta que vinculará de forma muy especial a las autoridades del Estado193.
Ni la Constitución salvadoreña, ni la Ley de Procedimientos Constitucionales regulan la fuerza objetiva de la jurisprudencia de amparo; por tanto, no es raro que muchos en la comunidad jurídica nacional sostengan en la línea tradicional que la misma
sólo tiene valor entre las partes intervinientes en el litigio concreto que se dirime. Sin
embargo, la jurisprudencia nacional ha colegido que debido a la posición de la Sala de
lo Constitucional en el ordenamiento, ésta desarrolla una función colectiva de defensa
objetiva de la Constitución 2EYLDPHQWH DO HQFRQWUDUVH GLFKD 6DOD HQ OD F~VSLGH GHO
Órgano Judicial, no está sujeta más que a sí misma; esta posición privilegiada sumada
al rol de defensa de la constitución, le permiten sin lugar a dudas ejercer una función
regulatoria indirecta a través de su jurisprudencia.
La Sala de lo Constitucional ha indicado también, en una reciente sentencia, que los
criterios contenidos en las providencias jurisdiccionales son auténticas normas jurídicas
concretadas jurisprudencialmente, la cuales son fuente del Derecho y, por ello, poseen
fuerza vinculante195.
En esta línea, se puede establecer que la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional
KD GLFWDGR IDOORV TXH VH SXHGHQ FDOLÀFDU GH ´DXWRIXQGDPHQWRVµ GHO YDORU GH VX MXULV
prudencia, la cual se ordena así:
D Las interpretaciones de la Sala de lo Constitucional tienen un valor normativo
y vinculante para todos los operadores del Derecho196, aun cuando se trate de
valoraciones realizadas en procesos de amparo y habeas corpus. No se puede
perder de vista que independientemente de la clase de proceso judicial que se
ventile ante la Sala de lo Constitucional, siempre su función simultánea será la
de interpretar la Constitución de una forma fehaciente.
193
Vid./Ð3(=3,(76&+3´2EMHWLYL]DUHO5HFXUVRGHDPSDUR/DVUHFRPHQGDFLRQHVGHODFRPLVLyQ%HQGD\(O'HEDWH
(VSDxROµ, en Rev. Esp. Derecho Const., 1ž 0D\R$JRVWR S (VWDEOHFH TXH OD YHUWLHQWH REMHWLYD HV XQ SULQFLSLR
o un valor que hace referencia a la preocupación por el grado de determinación y vigencia efectiva de la norma que reconoce
el derecho. En similar sentido: Vid. *2=$Ì1, 2VYDOGR Derecho Procesal Constitucional. Amparo, Buenos Aires, Rubinzal&XO]RQL(GLWRUHVS
Vid. 3e5(= 75(036 3 op. cit., p. 72. El mecanismo de defensa e interpretación objetiva de la Constitución. Vid.
0217(&,12*,5$/70op. cit., p. 57. La jurisprudencia ha destacado la función de la defensa objetiva de la Constitución.
195
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;
196
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
“En lo sucesivo los operadores jurídicos tendrán que tomar necesariamente en consideración la integración hecha, resolviendo los
casos conforme a la jurisprudencia emanada de este Tribunal”. Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ
HQUHYLVLyQGHSURFHVRGHH[KLELFLyQSHUVRQDOUHI%HO,,ő;CPVGNCQOKUKÎPQOQTCNGIKUNCVKXCSWGCTOQPKEGNCU
instituciones del proceso penal, son los Jueces, en tanto Jueces no de la Ley sino de la Constitución como los instituye el Art. 185 Cn.
son quienes deben llevar a cabo tal armonía; y especialmente a esta Sala, cuya Jurisprudencia, en base a la Doctrina del precedente
o principio del “stare decisis” y al principio de igualdad, es vinculante para todos los operadores del derecho.”
73
E Dicha Sala es el máximo intérprete de la Constitución,197 OD FXDO WLHQH OD ~OWLPD
palabra sobre el sentido correcto de la norma fundamental; consecuentemente,
sus criterios ligan a todas las autoridades judiciales y administrativas.
F Si una autoridad, judicial o administrativa, realiza una interpretación diferente
de la norma constitucional a la hecha por la Sala de lo Constitucional en una
fecha ulterior al análisis del máximo intérprete, la referida autoridad viola la
Constitución y por ende es sujeto de responsabilidad198. En ese mismo sentido, si
la Sala declara que una norma es conforme a la Constitución, ninguna autoridad
puede negarse acatarla199.
G La Sala de lo Constitucional tiene facultad para establecer los parámetros de la labor
jurisprudencial de otros tribunales como la Sala de lo Contencioso Administrativo. Así,
ha exhortado a ésta a que debe evitar hacer interpretaciones restrictivas de su respectiva
ley, y más bien buscar la manera de llenar los vacíos legales que eventualmente se
puedan suscitar, a través de una concreción jurisprudencial, encaminada a determinar
el contenido de cada concepto jurídico indeterminado o abierto utilizado en la ley200.
(QORTXHVHUHÀHUHDOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&RUWH6XSUHPD
de Justicia, ésta recientemente ha expresado que reconoce el valor de la jurisprudencia
como fuente, estableciendo que la misma se fundamenta en el principio de stare decisis, el cual surge como consecuencia de un precedente sentado por los jueces en las
decisiones judiciales. Sin embargo, debe diferenciarse del principio del precedente, pues
éste consiste en el uso generalizado de las decisiones anteriores, como guía a la hora de
adoptar otras decisiones. Por su parte, el principio stare decisis añade que los jueces se
hallen efectivamente vinculados -y no sólo orientados-, por los principios derivados de
ciertos precedentes; es decir, regla de aplicación para el Derecho.
En este orden, dicha Sala recoge también el concepto de autoprecedente, el cual es
la decisión judicial originada por el mismo Tribunal, que lo obliga a someterse a sus
propias decisiones. Sin embargo, a pesar que el principio de stare decisis tiende a la
consistencia y uniformidad de las decisiones, esto no implica que el mismo tribunal
VHD LQÁH[LEOH HQ VXV SURSLRV IDOORV SXHV WDO FRQGXFWD OOHYDUtD D OD SHWULÀFDFLyQ GH OD
MXULVSUXGHQFLD 'H PDQHUD TXH XQ PLVPR yUJDQR QR SXHGH PRGLÀFDU DUELWUDULDPHQWH
el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y cuando el órgano en
cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
IXQGDPHQWDFLyQVXÀFLHQWH\UD]RQDEOH201.
197
Vid. 6HQWHQFLD SURQXQFLDGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI HO,;(QHOPLVPRVHQWLGRVid. Sentencias dictadas por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en los procesos
GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI HO ; UHI HO ,, Vid. Sentencias pronunciadas por la Sala de lo
&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQORVSURFHVRVGHDPSDURUHIHO9 UHIHO, UHIHO;,,
198
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;,,
199
Vid. $UWV) y 77-G L.Pr.C. El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional por parte del Juez,
constituye delito de desobediencia
200
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,,
201
Vid. 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVREDMRUHI7HO
9
Asimismo, en la práctica administrativa, no es raro que los entes de la Administración
fundamenten sus actos administrativos citando jurisprudencia de dicha Sala, considerándola hasta en algunos casos de obligatorio cumplimiento202.
2WUDUD]yQSUDJPiWLFDHVTXHODDXWRULGDGDGPLQLVWUDWLYDSUHÀHUHSOHJDUVHDOFULWHULR
MXULVSUXGHQFLDO GH OD 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR SRUTXH DO ÀQDO HV pVWD OD
guardiana de la legalidad de sus actuaciones y la que probablemente juzgará la actuación
del funcionario y su derivada responsabilidad203.
Sin tener a menos estas manifestaciones judiciales precedentes, lo más adecuado para
la certeza de la ciudadanía es que se estructure por la vía legislativa una disposición que
FODULÀTXH OD LQVWLWXFLyQ GH ODV IXHQWHV MXUtGLFDV HQ (O 6DOYDGRU LQGLFDQGR HO YDORU \ URO
que deberá desempeñar la jurisprudencia; ésta, por las particularidades de nuestro sistema, tendría un uso supletorio frente a la norma escrita, adquiriendo dichos precedentes
jurisprudenciales el mismo valor jerárquico que la norma interpretada.
'(%$7('2&75,1$/62%5(/$9,1&8/$725,('$''(/$
-85,6358'(1&,$$'0,1,675$7,9$
Resulta evidente que el cuestionamiento sobre el valor obligatorio de la jurisprudencia será un debate con sentido jurídico y sociológico en los sistemas legalistas o normativistas, dado que en el sistema anglosajón negar su vinculatoriedad sería una herejía
equivalente a negarle valor en el sistema nacional a la ley, que es algo tan natural que
está incrustado en la mente colectiva205.
También es de subrayar que la determinación de la naturaleza cognoscitiva de la jurisprudencia es la que da inicio a la diferencia entre el positivismo jurídico y sus adversarios. Para el primero, consiste en una actividad estrictamente declarativa o reproductiva
de un Derecho preexistente, es decir, en el conocimiento puramente pasivo y contemplativo de un objeto dado previamente; para los otros, consistiría en una actividad que
es, además, creativa o productiva de un Derecho nuevo, o sea, en el conocimiento activo
que el mismo sujeto que conoce contribuye a producir206.
202
Vid. Resolución emitida por la Dirección General de Impuestos Internos; División Jurídica, Departamento de Tasaciones, a
ODVQXHYHKRUDVTXLQFHPLQXWRVGHOGtDGRFHGHMXQLRGHGRVPLOVHLVUHI59,+ő
ŗ5GJCUGPVCFQLWTKURTWFGPEKCŗ
lo cual es vinculante, con carácter obligatorio y de manera absoluta, generándose de manera automática irreversible la adhesión y
CFQREKÎPFGNETKVGTKQGOCPCFQFGNC5CNC
GPNCCEVWCEKÎPFGNC#FOKPKUVTCEKÎPRCTCQVTQUECUQUUWDUKIWKGPVGUŒ
203
Vid. 5,9(52 -HDQ Páginas de Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 2002, p. 153. El Juez Administrativo es el
guardián de la legalidad administrativa.
;,2/5Ì26-El precedente judicial y otros estudios sobre el proceso administrativo,0DGULG)XQGDFLyQ%HQHÀFHQFLDet peritia
iuris, 2005, p. 53. La eterna discusión de si la jurisprudencia es fuente del Derecho sólo tiene sentido en un sistema normativista.
205
6$17$0$5Ì$ 3$6725 - Principios de Derecho Administrativo, Y ,  HG 0DGULG &HQWUR GH (VWXGLRV 5DPyQ
$UHFHVS0DQLÀHVWD6DQWDPDUtDTXHIUHQWHDODWUDGLFLyQGHO'HUHFKR$QJORVDMyQTXHFRQÀHUHHÀFDFLDREOLJDWRULDDOD
jurisprudencia, ya que es la base de su sistema; en el Derecho Continental Europeo se ha conducido por otros caminos distintos, en
donde el dogma de la soberanía nacional que recaía sobre la Asamblea Legislativa y su manifestación exclusiva a través de la ley, han
VLGRDSODVWDQWHVDQXODQGRODÀJXUDGHOSUHFHGHQWHMXGLFLDO
206
Vid.%2%%,21RUEHUWREl Positivismo Jurídico WUDGDOFDVWHOODQRSRU5DIDHOGH$VtV0DGULG'HEDWHS
'LFH%REELRTXHHVWDVGRVFRQFHSFLRQHVGLIHUHQWHVGHODMXULVSUXGHQFLDSXHGHQVHUFRQHFWDGDVFRQGRVSRVLFLRQHVÀORVyÀFDVOD
75
Ahora bien, el valor de la jurisprudencia administrativa tiene un ingrediente adicional
que hace más determinante este cuestionamiento, el cual es que su principal destinatario es
OD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDHQFRQVHFXHQFLDHQHVWHDSDUWDGRGHVDUUROODUHPRVDOJXQDVSRVturas que niegan la vinculatoriedad a la jurisprudencia administrativa, como también otras
posiciones que la admiten como parte de las fuentes del ordenamiento administrativo.
5.1. Posturas que niegan la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia administrativa
Algunos han sostenido que la jurisprudencia administrativa no puede ser fuente de
Derecho ni para la Administración ni para los particulares, en virtud de que la misión del
Órgano Judicial no es crear el Derecho, función exclusiva y propia de la Asamblea Legislativa,
VLQRDSOLFDUOR/RV7ULEXQDOHVDÀUPDQTXHQROHJLVODQVLQRTXHUHVXHOYHQVHJ~QOROHJLVODGR
SUHYLDPHQWHVLHQGRVXVVHQWHQFLDVDSOLFDFLRQHVFRQFUHWDVGHO'HUHFKR2EMHWLYR207.
Este sector de la doctrina, muy tradicional, indica que la producción de reglas jurídicas no se encuentra dentro de la esfera de competencia de los tribunales de justicia, en
virtud de que existe un principio constitucional de división de poderes que prohíbe tal
posibilidad. De ahí que las decisiones de los jueces tengan efectos concretos y singulares
que se concretizan en la aplicación del Derecho. Pretender otorgarle un valor general
o abstracto a los pronunciamientos judiciales implicaría la competencia del Órgano
Legislativo208.
Para otros, la jurisprudencia no tiene valor por sí misma, sino como un instrumento
o un medio para declarar los principios generales del Derecho. Por tanto, la jurisprudencia no puede incluirse dentro de las fuentes directas del Derecho Administrativo, pues
su valor consiste en recoger simplemente a otra fuente209.
(O MXH] QR HGLÀFD XQ 'HUHFKR QXHYR VLQR UHFRJH VREUH XQD EDVH \D H[LVWHQWH GH
principios jurídicos universales.
concepción iuspositivista de la jurisprudencia es deudora de una gnoseología de tipo realista y la posición antipositivista que
depende de una gnoseología de tipo idealista.
207
Vid. *$5&Ì$ 29,('2 & op. cit., S $JUHJD HO DXWRU TXH D~Q OD MXULVSUXGHQFLD FRQVWDQWH QR HV HQ YHUGDG
producto de la conciencia jurídica del pueblo, aunque sea una manera de vivir el Derecho, mas sí lo es de una élite social que, por
VXSUHVWLJLRGRFWULQDO\PRUDOODKDFHOOHJDUDODVPDVDV\SHQHWUDUHQODFRQFLHQFLDGHO(VWDGRLQÁX\HQGRJUDQGHPHQWHHQORV
rumbos futuros del legislador; En igual sentido: Vid.0217$/92/HRQLORop. cit.,S9LG'Ì(=3,&$=2/*8//21
Antonio, op. cit., p. 153; Vid. '(&$6752<%5$92)op. cit., p. 95.
208
Vid.'(',(*2)HOLSHop. cit.,SS)HOLSH&OHPHQWH'H'LHJRDFODUDTXHQHJDUOHHOYDORUGHIXHQWHIRUPDOD
la jurisprudencia de ninguna manera desmerita el rol del juzgador, de ser un intermediario que pueda y sepa adaptar la ley a las
situaciones y circunstancias tan particulares para las que la aplica. Amplía también, que cierto es que existe una gran autoridad de
los criterios judiciales repetitivos, pero esta autoridad es moral. Similar matización Vid./80,$*LXVHSSHPrincipios de Teoría
e ideología del DerechoWUDGDOFDVWHOODQRSRU$OIRQVR5XL]0LJXHO0DGULG'HEDWHS
209
Vid.*$55,'2)$//$)Tratado de Derecho..., cit., p. 310. Dice Garrido que a la jurisprudencia se le suele involucrar
con los principios generales del Derecho ya que a través de ella se declaran. Sin que termine de quedar clara la cuestión de
si la vigencia de los principios se debe a que han sido reconocidos por el juez, o, si, por el contrario, el juez los ha aplicado
SUHFLVDPHQWHHQUD]yQGHVXYLJHQFLD(QLJXDOVHQWLGR=$9$/$(*$6-Introducción al Derecho Administrativo, Guayaquil,
(GLQRS9LG6É1&+(=$*8,/$50op. cit.,SS
76
En esta línea, se ha expresado que cuando el juzgador se encuentra con una laguna
de la norma escrita, no es que realice una tarea creadora de Derecho Positivo, sino un
quehacer sumamente más modesto: lo que el juez hace es buscar los principios generales
del Derecho aplicables al debate.
Son dichos principios los que constituyen fuente, como parte del ordenamiento, pero
su imperio como tal no deriva de la autoridad del juzgador. El juez es un mero servidor
GH ORV SULQFLSLRV QR XQ FUHDGRU YHULÀFD OD SUHH[LVWHQFLD GH pVWRV SHUR QR ORV FUHD
Verdaderamente, el carácter lato, propio de estos le permite cierto grado de margen en la
interpretación, pero no por ello se estima menos atado por el hecho de su preexistencia210.
Asimismo, se ha señalado que ni siquiera puede aducirse que la jurisprudencia sea
fuente para solventar lagunas que dejen las verdaderas fuentes del Derecho, ya que el
ordenamiento jurídico carece de vacíos, dado que los que existen en la ley y la costumbre
se resuelven con la aplicación inmediata y total de los principios generales del Derecho.
En consecuencia, la aparente función de la jurisprudencia de cubrir vacíos es un espejismo,
SRUTXHVHSUHVHQWDQGRVVLWXDFLRQHVLGHQWLÀFDEOHVD2VHWUDWDGHXQDDSOLFDFLyQGHORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVDOFDVRFRQFUHWRHQTXHODMXULVSUXGHQFLD~QLFDPHQWHVHOLPLWDDDSOLFDUORVE2
estamos ante una simple regulación de la ley o la costumbre; en tal caso, la laguna era aparente,
\VyORKDFtDIDOWDTXHHOMX]JDGRUÀMDUDRGHWHUPLQDUDODQRUPDDSOLFDEOH211.
En la misma línea, se ha expuesto que la jurisprudencia no puede ser norma porque
carece de la generalidad, objetividad e impersonalidad, dado que la sentencia es para
efectos concretos, personales o particulares. Se indica, además, que no es cierto que
OD MXULVSUXGHQFLD UHLWHUDGD GH OD &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD FRQVWLWX\D IXHQWH QL D~Q
subsidiaria, porque si se profundiza en estos casos, se puede observar que la labor de
las sentencias es aplicar una costumbre o un principio; en consecuencia, no podemos
DÀUPDU TXH OD MXULVSUXGHQFLD VHD IXHQWH GH 'HUHFKR VLQR XQ VLPSOH YHKtFXOR GRQGH VH
transporta la fuente del Derecho. Es evidente que para esta posición, la jurisprudencia,
por sí misma, no tiene un carácter normativo212.
También se ha matizado bajo la tradición kelseniana213 que la jurisprudencia es una
norma individualizada para el caso en concreto que el juez dirime, pero jamás puede
210
Vid.*21=É/(=3e5(=-´(O0pWRGRHQHO'HUHFKRAGPLQLVWUDWLYRµHQRAP, enero-abril 1957, No. 22, pp. 60-61.
Agrega González Pérez, que la jurisprudencia no crea Derecho, el juez se limita a constatar la existencia de los principios generales
del derecho en un caso en concreto. Pero la obligatoriedad de los principios no penden del arbitrio del juez, pues ya preexisten
desde antes. Sin embargo, la jurisprudencia puede llegar a ser, en muchos casos, un mecanismo que nos permita comprobar la
existencia de los principios y sistematizarlos.
211
Vid. Vid.$/%$/$'(-20DQXHOop. cit.,S$JUHJDTXHDVXMXLFLRHQ(VSDxDODMXULVSUXGHQFLDQRHVIXHQWHQL
convendría que fuese, ya que de serlo el T.S. tendría poder legislativo lo cual es inaceptable.
212
Vid.$/9$5(=*(1'Ì16Tratado General de Derecho Administrativo, t. I, %DUFHORQD%RVFKSS/R
verdaderamente normativo es la costumbre y los principios generales del Derecho, los cuales pueden ser aplicados aun en contra
de criterios jurisprudenciales, por muy reiterados que estos sean.
213
Vid..(/6(1+DQVLa Teoría Pura del Derecho, 6DQ6DOYDGRU(O6DOYDGRU(GLWRULDO-XUtGLFD6DOYDGRUHxDS
Dice Kelsen que la función judicial no tiene un carácter meramente declarativo. La sentencia judicial es una norma jurídica
individual, la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta.
77
tener la virtud, que en otro debate semejante, pueda obligar al juez a sentenciar de igual
forma, ya que esto es propio de una norma general.
Se ha dicho que existe una divergencia esencial entre producir Derecho e interpretarlo, pero no por ello la interpretación es una labor pasiva y mecánica. Surgen, de parte
del operador del Derecho, argumentos creadores: de igual forma que una misma melodía
HV FDQWDGD FRQ GLIHUHQWH HVWLOR VHJ~Q VX LQWpUSUHWH XQRV EXHQRV RWURV UHJXODUHV \ OD
PD\RUtDGHVDÀQDGRVODPLVPDQRUPDLQWHUSUHWDGDSRUGLIHUHQWHVMX]JDGRUHV\HQWLHPpos disímiles, dan lugar a soluciones muy divergentes y hasta contradictorias, porque el
Derecho no es una ciencia exacta, sino que tiene un gran matiz de creatividad artística,
y por ello, sujeto a variadas versiones215.
/D PHUD UHSHWLFLyQ GH XQD SRVWXUD MXGLFLDO QR VLJQLÀFD QHFHVDULDPHQWH TXH OD MXULVprudencia sea una fuente del Derecho. Muy por el contrario, los juzgadores no crean
Derecho. No obstante, acontece que la reiteración de casos o precedentes, sobre todo
de la Corte Suprema, provoca que se siente jurisprudencia, o sea, que la doctrina legal
pueda motivar la pretensión de un litigante. Por tanto, aunque la jurisprudencia pueda
IXQGDPHQWDU FRQ p[LWR XQD GHPDQGD R XQ UHFXUVR QR VLJQLÀFD SRU HOOR TXH VHD XQD
auténtica fuente de Derecho216.
Se dice que la jurisprudencia administrativa, en un sentido propio, no es fuente de
Derecho, al menos de manera directa, como se considera a la ley. Tiene, entonces, un papel complementario del ordenamiento, atribuyéndole a la Corte Suprema de Justicia la
función exclusiva de establecer jurisprudencia mediante la interpretación y aplicación de
ODVIXHQWHVGLUHFWDV\~QLFDPHQWHVXUJHHOORFXDQGRHVWRDFRQWHFHGHIRUPDUHLWHUDGD217.
Vid. /(*$= < /$&$0%5$ / Filosofía del Derecho,  HG %DUFHORQD %RVK S $JUHJD HO DXWRU TXH OD
relación entre norma general y norma individual es la de género a especie, relación puramente lógica, la norma individual implica
por otra parte la determinación de cuál especie es precisamente la que ha de elegirse, pues ese margen de libertad lo deja siempre
la norma general, ese acto de elección no es ya una operación lógica, sino un acto creador. En este orden, el juez crea normas
jurídicas individuales pero no generales; En igual sentido: Vid.0$57Ì1(=52/'É1/)(51É1'(=68É5(=-Curso de
Teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 170; Vid.&$/92*$5&Ì$0Teoría del Derecho, Madrid, Tecnos, 1992, p. 93;
Vid.',(=3,&$=2/²*8//21$QWRQLR5KUVGOCFG&GTGEJQŗQREKVR
215
Vid.'(&266Ì2$OIRQVRop. cit.S(ODXWRUSURIXQGL]DGLFLHQGRTXHODQRUPDMXUtGLFDQRREVWDQWHVHUREOLJDWRULD
HQ WRGD VXSOHQLWXG QR DSDUHFH HQ HVFHQD HQ XQ FXDGUR UtJLGRVLQR FRPR XQD UHJOD ÁH[LEOH IHFXQGD \ GLQiPLFD \ OD ODERU GHO
MXH]HVMXVWDPHQWHODTXHWLHQHSRUÀQHOGHVFXEULUWRGDVHVWDVSRVLELOLGDGHVJXDUGDGDVHQODQRUPDFRQVLJXLHQGRVXDGDSWDFLyQ
D ORV SUREOHPDV SODQWHDGRV SRU OD UHDOLGDG ~QLFR PHGLR GH DOFDQ]DU HQ FDGD FDVR XQD VROXFLyQ MXVWD HQ OD TXH KDQ GH LQÁXLU
HOHPHQWRV PRUDOHV FRQVLGHUDFLRQHV HFRQyPLFDV \ ÀQDOLGDGHV VRFLDOHV 6LQ HPEDUJR DGYLHUWH TXH FRQIXQGLU OD IXQFLyQ GHO
legislador con las del intérprete sería un error lleno de peligros. “Como sería una muestra de la debilidad de la ciencia del Derecho,
un signo de su decadencia, el aceptar la doctrina legal como un dogma no susceptible de discusión”.
216
Vid. *$5&Ì$75(9,-$12 )26 - op. cit., p. 319. Dice que la repetición de resoluciones por parte del Tribunal
Supremo en España, hace que se pueda fundamentar con éxito una acción pero no por ello la jurisprudencia es verdadera fuente
del Derecho.
217
Vid. 6$1726 %5,= - op. cit., S (Q LJXDO VHQWLGR &26&8//8(/$ 0217$1(5 / Manual de Derecho
Administrativo, W ,  HG 3DPSORQD 7KRPVRQ&LYLWDV S &RQVLGHUD HO DXWRU TXH HQ HO 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYR
en términos generales, la jurisprudencia no tiene un valor diferente que en otras ramas, valor que esencialmente en España es un
complemento del ordenamiento cuando de modo reiterado lo establece el Tribunal Supremo en su doctrina al aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.
78
5.2. Argumentos a favor de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia
administrativa
(O VHFWRU GH OD GRFWULQD TXH VH SHUÀOD SRU FRQVLGHUDU TXH OD MXULVSUXGHQFLD Vt HV
fuente de Derecho en toda su plenitud, y tiene total obligatoriedad jurídica dentro del
ordenamiento, en muchas ocasiones se ha inclinado por una técnica contra argumentativa de analizar las tesis negativas, desvirtuando cada una de sus posiciones, para deducir
conclusiones positivas con respecto al valor de la jurisprudencia218.
8WLOL]DQGRHVWDWpFQLFDDGYHUVDWLYDVHKDQKHFKRORVVLJXLHQWHVFRPHQWDULRV\FUtWLFDV
5.2.1. La jurisprudencia y su fuerza persuasiva
)UHQWHDODRSLQLyQTXHODIXQFLyQMXGLFLDOQRWLHQHODFDSDFLGDGGHJHQHUDUQRUPDVHQ
sentido general, es decir, legislar o normar conductas de forma abstracta219., se observa que
los tribunales de ninguna manera pretenden crear normas generales, esa función dentro del
organigrama del Estado le corresponde claramente a otro órgano. Sin embargo, no puede
negarse el valor y fuerza persuasiva que se desata de las soluciones judiciales paradigmáticas
o emblemáticas, aunque sea de un sólo caso. Es poco probable que, en todos los casos, el
juez sólo aplique las normas preexistentes con anterioridad al debate, ya que es inverosímil
que la ley haya cubierto todas las circunstancias que puedan presentarse. Es evidente que
existen lagunas que deben ser cubiertas con la creatividad judicial220.
218
Sobre las posiciones a favor de la vinculatoriedad de la jurisprudencia en términos generales: Vid.38,*%587$8-
Introducción al Derecho, cit., pp. 255-270; Vid.08f2=0$&+$'26Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
GeneralW,0DGULG7KRPVRQ&LYLWDVSS\VVVid. PARADA, Ramón, op. cit.,SSVid.3$5(-2$/)2162
L., Derecho Administrativo, Madrid, Ariel, 2003, pp. 353-355; Vid. APARISI MIRALLES, A., “Notas sobre la jurisprudencia
FRPRIXHQWHGHO'HUHFKRµHQAnuario de Filosofía del Derecho1ž,;SSVid. 3(&(6025$7(-´9DORUGH
OD -XULVSUXGHQFLDµ, en AA.VV., La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 56; Vid. &26&8//8(/$0217$1(5/op. cit.SVid. ;,2/5,26-El Precedente
Judicial y otros Estudios sobre el Proceso Administrativo. Técnicas de evitación del proceso contencioso administrativo, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005, pp. 217-218; Vid. %2%%,21RUEHUWRTeoría General del
Derecho WUDG DO FDVWHOODQR SRU ( 5R]R $FXxD 0DGULG 'HEDWH S Vid. &/$9(52 $5e9$/2 0 ´/D 'RFWULQD
GHORV3ULQFLSLRV*HQHUDOHVGHO'HUHFKR\ODVODJXQDVGHO2UGHQDPLHQWR$GPLQLVWUDWLYRµHQRAP, enero-abril 1986, 1952, p. 52;
Vid. *$5&Ì$ &8$'5$'2 $ ´/D MXULVSUXGHQFLD GHO 7ULEXQDO 6XSUHPR FRPR IXHQWH GHO 'HUHFKR &RQVWLWXFLRQDO (VSDxROµ,
en RGDPD\R1žSVid. VILAR BADIA, R., “La Sentencia Judicial, Proceso Creador del Derecho”, en Rev.
Derecho ProcesalQ~PVSVid. 58%,2//25(17()´(O3URFHGLPLHQWR/HJLVODWLYRHQ(VSDxD(OOXJDUGHOD
OH\HQWUHODVIXHQWHVGHOGHUHFKRµHQRev. Esp. Derecho Const., enero-abril 1986, Nº 16, p. 110; Vid.*$6&21$%(//$10
op. cit., pp. 70-71; Vid. '·256ÉOYDUR´3ULQFLSLRVSDUDXQDWHRUtDUHDOLVWDGHO'HUHFKRµHQAnuario de Filosofía del Derecho,
t. I, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1953, pp. 313 y ss; Vid.1,(72$OHMDQGUR´(O3RVLWLYLVPR-XUtGLFR\OD
&RQVWLWXFLyQGHµHQRev. Esp. Derecho Const., mayo-agosto, 1989, Nº 26, pp. 25 y ss; Vid.0217252%$//(67(526
$´,GHRORJtDV\)XHQWHVGHO'HUHFKRµHQRev. Estud. Polít., MXOLRDJRVWR1žSVid.2*$<$5<$<//217
Creación Judicial del Derecho, Madrid, Real Academia de jurisprudencia y legislación, 1975, pp. 21 y ss; Vid. GARCÍA DE
(17(55Ì$(´5HÁH[LRQHVVREUHODOH\\ORVSULQFLSLRVJHQHUDOHVGHO'HUHFKRHQHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRµHQRAP,1ž
enero-abril, 1963, pp. 189-22; Vid.0$5,(1+2))0LJXHOTratado de Derecho Administrativo,W,FLWSVid.&8(72
5Ó$-´/D-XULVSUXGHQFLDFRPR)XHQWHGHO'HUHFKRµHQInstituto de Filosofía del Derecho y Sociología, 1961, Anuario, II, p. 78.
219
Vid. '( &$6752 < %5$92 ) op. cit., p. 95. Señala que los jueces no pueden emitir disposiciones generales. En
SDUHFLGRVHQWLGR9LG*$5&Ì$29,('2&op. cit., p. 118; Vid.'Ì(=3,&$=2/*8//21$QWRQLR5KUVGOCFG&GTGEJQŗ
op. cit., p. 153; Vid.$/%$/$'(-20DQXHOop. cit., p. 138.
220
Vid. 3(&(6025$7(-op. cit., p. 56. “Las lagunas legales exigen una auténtica labor de creación de nuevo Derecho y no
sólo de interpretación del existente, de manera que no se trata de problemas de interpretación sino de integración del ordenamiento
jurídico con la creación de nuevas normas de origen jurisprudencial”. En la misma línea, Vid.38,*%587$8-Introducción
CN &GTGEJQŗ EKV, p. 256. No puede negarse el valor y la fuerza ejemplar de una sentencia, aunque sea de un sólo caso; Vid.
'(/*$'2%$55,2-op. cit., p. 2313.
79
Negar el carácter persuasivo que tiene especialmente la jurisprudencia administrativa,
HVHQHVWRVWLHPSRVLQVRVWHQLEOHSXHVLQFOXVLYHVXQLYHOGHLQÁXHQFLDVREUHSDVDODVHVIHras del Órgano Judicial, sirviendo los fallos de guías de legalidad para la Administración
3~EOLFD SXHV PXFKDV GH VXV UHVROXFLRQHV VRQ IXQGDPHQWDGDV HQ SUHFHGHQWHV MXULVSUXdenciales como un blindaje de juricidad.
5.2.2. La jurisprudencia representa un precedente para casos nuevos
De manera similar se reprocha que las sentencias se dicten singulares para casos
aislados, cuyos efectos son individuales y concretos; en consecuencia, adolecen de una
normatividad genérica221. Esto se adversa manifestando que, a pesar de que una sentencia
VH SUHVHQWD SDUD XQ FDVR HVSHFtÀFR VX VROXFLyQ VXSRQH XQD PHGLGD DSURSLDGD \ MXVWD
para volver a utilizarse de presentarse un debate similar222.
(QHVWHVHQWLGRQRH[LVWHQLQJ~QYDOODGDUSDUDTXHODVHQWHQFLDFXPSODXQGREOHURO
prima facie, GLULPDXQFRQÁLFWRFRQHIHFWRVGHFRVDMX]JDGDSDUDORVOLWLJDQWHVSHURDGLcionalmente, sirva de modelo o referente para solucionar otros casos con características
similares, sobre todo, cuando el fallo judicial cuenta con interpretaciones o deducciones
innovadoras, abonando al mismo tiempo a la unidad del ordenamiento.
La legislación salvadoreña, como es connatural, recoge los principios de igualdad
ante la ley, seguridad jurídica y certidumbre jurídica, siendo el instrumento idóneo para
YLYLÀFDU WDOHV SULQFLSLRV OD XQLIRUPLGDG GH ORV SUHFHGHQWHV MXULVSUXGHQFLDOHV /D PLVPD
ÀJXUD GH OD GRFWULQD OHJDO R MXULVSUXGHQFLD FRQVWDQWH UHSUHVHQWD OD JUDQ DVSLUDFLyQ GHO
ordenamiento salvadoreño por la unidad del sistema223.
)XHU]DFUHDGRUDGHODMXULVSUXGHQFLD
Se dice que no puede ser fuente, propiamente dicha, dado que no dicta una reglamentación general y obligatoria. Muy por el contrario, la Corte Suprema de Justicia es
FDSD]GHPRGLÀFDUVXVSURSLRVSUHFHGHQWHVDVXOLEUHDOEHGUtRQRHQFRQWUiQGRVHFDVDGD
con sus sentencias anteriores. A lo cual se responde que la veracidad de lo que se
221
Vid. '( /$ 2/,9$ 6$1726 $ ´/D -XULVSUXGHQFLD HQ HO QXHYR WtWXOR SUHOLPLQDU GHO &yGLJR &LYLOµ HQ ADC, t.
;;9,,, IDVF ,, DEULOMXQLR SS ,QGLFD 'H /D 2OLYD TXH OD FUHDFLyQ MXUtGLFD GH ORV yUJDQRV MXULVGLFFLRQDOHV HV
XQD REUD ~QLFD SXHV ~QLFRV H LUUHSHWLEOHV VRQ ORV FDVRV GH PDQHUD TXH VL VH OODPD MXULVSUXGHQFLD D XQ FRQMXQWR GH VHQWHQFLDV
es evidente que estas no pueden ser fuente de Derecho, por ser creaciones jurídicas irrepetibles. En similar sentido, Vid. ',(=
3,&$=2/*8//21$QWRQLR5KUVGOCFG&GTGEJQŗQREKV, p. 152.
222
Vid.38,*%587$8-+PVTQFWEEKÎPCN&GTGEJQŗ op. cit., p. 256. Dice el autor que, en primer lugar, hay que aclarar
que no solo las normas generales y vinculantes forman parte del ordenamiento, lo cual es un error liminar del planteamiento.
No obstante, las sentencias a pesar que son decisiones individuales y concretas, no sólo resuelven el caso en litigio, sino un caso
típico, susceptible de plantearse de nuevo. Por tanto, lo justo y lo jurídico se compenetran en la medida en que las sentencias
representan la misma protección para todos los que se hallen en una situación equiparable.
223
Vid. $UW&3U0
Vid. %/$6&2 *$6&Ð ) op. cit., pp. 65-66. “No se trata de que el juez deba seguir necesariamente la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo, de igual forma que a la ley, sino que el juez tiene la libertad de apartarse motivadamente
FGNRTGEGFGPVG&GGUVGOQFQNCGſECEKCXKPEWNCPVG[RGTUWCUKXCPQUGGPVKGPFGEQOQWPXÈPEWNQKPFKUQNWDNGGKPCNVGTCDNGEQPWP
antecedente judicial sino como una facultad de separarse de la doctrina jurisprudencial por razones relevantes y de manera expresa y
motivadaµ(QVLPLODURSLQLyQVid.9$//(7'(*2<7,62/2-La interpretación según el título preliminar del Código Civil,
Madrid, Real Academia de jurisprudencia y legislación, 1996, pp. 17-18.
80
DÀUPDGHSHQGHGHTXHVHKD\DGDGRSRUVXSXHVWRTXHGHQWURGHOFRQFHSWRGH'HUHFKR
sólo cabe aquello que tiene un génesis imperativo desde su nacimiento. No obstante, la
ratio decidendi o los motivos de una resolución judicial equitativa y ecuánime pueden
tener más fuerza creadora que el autoritarismo abstracto de una norma legal cuyos fundamentos se hayan perdido en el olvido225.
(Q OD VLQJXODULGDG GH FDGD OLWLJLR HO MX]JDGRU WLHQH OD REOLJDFLyQ GH MXVWLÀFDU R
defender su decisión con un conglomerado de argumentos de distinto tipo: principios
del Derecho, aforismos jurídicos, doctrina legal, evidencias, experiencias, normativa, doctrina de expositores del Derecho226.
Pues todo este esfuerzo de ideas, evidentemente tiene un carácter creativo, inclusive,
reconocido por nuestro ordenamiento227.
En este orden, aunque una sentencia no se construya originalmente para legislar, es
inevitable que la doctrina jurisprudencial que se desprende de ella tenga un impacto en el
RUGHQDPLHQWR GH PDQHUD HVSHFLDO HQ ODV VLWXDFLRQHV LGHQWLÀFDGDV FRPR ´FDVRV GLItFLOHVµ
Igualmente, el hecho que la Corte Suprema no esté atada a sus propios precedentes, en nada
GHVPHULWDHOYDORU\IXQFLyQGHVXMXULVSUXGHQFLDGDGRTXHHVWROR~QLFRTXHVLJQLÀFDHV
que los criterios judiciales no pueden ser pétreos, pero tampoco arbitrarios e inconstantes.
$GDSWDELOLGDGGHODMXULVSUXGHQFLDDOFDPELR
Se ha reprochado que la jurisprudencia no puede ser fuente de Derecho por su carácWHUYROiWLODOHVWDUVRPHWLGDDGLIHUHQWHVYDLYHQHVGHFDPELRVHJ~QIDFWRUHVKHWHURJpQHRV
lo cual provocaría una enorme inseguridad jurídica si le otorga el valor de fuente228.
Verdaderamente, ésta no es una razón que desmerite a una fuente del Derecho como
WDO \D TXH OD FLHQFLD MXUtGLFD HVWi VXMHWD D FDPELR SDUD UHVSRQGHU D ODV PRGLÀFDFLRQHV
de los distintos tiempos y lugares; de esa forma, las leyes y las costumbres son sujetas a
variación y de ninguna manera se niega que sean fuente forense inmediata229. Además,
225
Vid.38,*%587$8-+PVTQFWEEKÎPCN&GTGEJQŗ op. cit., p. 257; Vid.625,$1252'5,*8(=6´'HODMXVWLÀFDFLyQ
MXGLFLDOHQODMXULVGLFFLyQµHQRevista Justicia de paz, PD\RDJRVWRY,,SS
226
Vid. *$5&Ì$$0$'2-Interpretación y Argumentación Jurídica, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la
-XGLFDWXUDS/DWySLFDVHULDDTXHOODGLVFLSOLQDTXHSURSRUFLRQDDOMXULVWDORVWySLFRVRDUJXPHQWRVTXHHOMXULVWDSXHGH
echar mano en un litigio.
227
Vid. Art. 19. C.Pr.C.M.
228
Vid. 'Ì(=3,&$=2/´5HÁH[LRQHV6REUHOD-XULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDO6XSUHPR/D-XULVSUXGHQFLDHQEURPD\HQ
6HULRµHQ RDPRHQHURGLFLHPEUHWRPR;/9,,,S(OMXULVWD'tH]3LFD]RHVFODURHQPDQLIHVWDUTXHDOSDVRTXHYD
cambiando el entorno político, económico, sociológico o cultural, va cambiando también lentamente la jurisprudencia. Sería de
un extraordinario interés estudiar de manera rigurosa estos cambios de orientación de la jurisprudencia de un país, que obedecen
al cambio de la infraestructura política y social. En similar sentido: Vid.&$6752<%5$92)´(O5HFXUVRHQLQWHUpVGHODOH\
\HOYDORUGHODMXULVSUXGHQFLDµHQADC, MXOLRVHSWLHPEUHW;;,,,SS
229
Vid.0217252%$//(67(526$op. cit., p. 82. “El auge y predominio de la legislación como fuente del Derecho no
ha supuesto, como reiteradamente ha puesto de relieve la moderna metodología, la desaparición de la elaboración judicial del Derecho,
con la consiguiente reducción de la función jurisdiccional a la mera aplicación mecánica de las leyes. La jurisprudencia no sólo ha
interpretado y adaptado las leyes a las cambiantes necesidades sociales sino que ha integrado y desenvuelto el ordenamiento jurídico
en un complejo proceso al que no es ajena una auténtica función creadora del derechoµ(QHOPLVPRVHQWLGRVid. &26&8//8(/$
0217$1(5/op. cit., Ső.CLWTKURTWFGPEKCRWGFGGXQNWEKQPCTRWGUFGNQEQPVTCTKQUWRQPFTÈCUWnRGVTKſECEKÎP€[NCUPQTOCU
deben aplicarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.
81
hay que completar que la obligatoriedad de la jurisprudencia supone la implantación de un
sistema de precedentes, de modo bastante cercano al utilizado en el Common Law, en donde la igualdad y la seguridad jurídica deben ser los derroteros de las decisiones judiciales230.
(Q WRGR FDVR ODV PRGLÀFDFLRQHV MXULVSUXGHQFLDOHV QR VRQ DUELWUDULDV QL HVWiQ RWRUgadas al capricho del juez, pues los cambios de los criterios jurisprudenciales deben ser
MXVWLÀFDGRV 3RU WDQWR HV SHUIHFWDPHQWH YLDEOH TXH HO ÐUJDQR -XGLFLDO DOWHUH VX FULWHULR
SHUR OR WUDVFHQGHQWDO HV TXH HVH FDPELR GHEH HVWDU VXÀFLHQWHPHQWH PRWLYDGR SXHV OD
evolución de la realidad social y la justicia así lo exigen231.
De lo que se trata, entonces, es de encontrar un equilibrio entre la transformación
del derecho y la seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.
5.2.5. La jurisprudencia como medio de solución equitativo
Se ha dicho que si una sentencia emitida puede servir como base para otro caso, se
está ampliando indebidamente el valor de cosa juzgada, el cual sólo puede plantearse
como excepción en otro proceso cuando entre el caso resuelto y en el que se invoca
concurre identidad de sujetos, causa y objeto232.
Ante esto se responde que existe una verdadera confusión en la discusión, ya que los
efectos de la cosa juzgada nada tienen que ver con la valía paradigmática de una doctrina
jurisprudencial valiosa que pueda utilizarse en otro caso similar. La excepción de cosa
juzgada impide conocer de forma liminar un caso ya juzgado, en cambio, el análisis de la
jurisprudencia supone la aplicación de una doctrina judicial que fue aplicada en un caso siPLODUDQWHULRUFRQHOÀQGHOOHJDUDXQDVROXFLyQHTXLWDWLYD\MXVWDSDUDORVDGPLQLVWUDGRV233.
Esta diferenciación queda absolutamente clara, por ejemplo, en la doble dimensión
que se le reconoce a nuestro proceso de amparo ante la Sala de lo Constitucional de
230
Vid. 08f2= 0$&+$'2 op. cit., S $FODUD DGHPiV 0XxR] TXH OD YLQFXODFLyQ GH ORV WULEXQDOHV SRU OD
jurisprudencia tampoco resulta oponible la independencia de aquéllos, que proclama el artículo 117.1 CE. Este argumento
resultaría verdaderamente insólito en los países de Common Law, habituados a tener tribunales esencialmente independientes
sin que a nadie se le haya ocurrido sostener que la independencia excluye el acatamiento del precedente. Pero, desde nuestra
perspectiva histórica más estrictamente positivista, si la jurisprudencia se integra en el ordenamiento, forma parte del Derecho
que los jueces han de aplicar. La independencia opera dentro de ese complejo ordinamental, no por fuera de sus bordes.
231
Vid. ;,2/5,26-El Principio de Igualdad en la Constitución Española, v. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p.
273. La vinculación de un tribunal a sus anteriores decisiones no puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad.
232
Vid. 181(6'($/0(,'$/´(O7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO\HO&RQWHQLGR9LQFXODWRULHGDG\(IHFWRGHVXVGHFLVLRQHVµ
en Rev. Estud. Polít., abril-septiembre, 1988, Nº 60, p. 882. Indica que la vinculatoriedad de la sentencia está restringida al proceso
HQTXHKD\DVLGRHPLWLGD)XHUDGHHOORQRWLHQHHIHFWRGHFRVDMX]JDGDinter partes; y mucho menos vincula al Tribunal en cuanto a
las decisiones que haya de emitir en el futuro sobre cuestiones idénticas, en sede de control concreto o en sede de control abstracto.
233
Vid. ;,2/5,26-'NRTGEGFGPVGŗEKV, pp. 217-218. El autor señala, en cuanto al alcance subjetivo de la cosa juzgada
de las sentencias estimatorias, como límite infranqueable en el caso de la negativa de la Administración a aplicar el precedente,
TXH DXQTXH H[LVWD FLHUWD FRQWURYHUVLD GRFWULQDO HQ OD PDWHULD SXHGH DÀUPDUVH TXH ODV VHQWHQFLDV GH DQXODFLyQ GLFWDGDV HQ HO
proceso administrativo producen efectos de cosa juzgada entre las partes y respecto de las personas afectadas por el acto o la
disposición anulados, lo cual impone naturalmente que, so pena de nulidad, deben ser llamados al proceso quienes pudieren
UHVXOWDU DIHFWDGRV 1R VH SODQWHD DTXt SUREOHPD DOJXQR SXHV OD H[WHQVLyQ GH OD FRVD MX]JDGD TXH VH LGHQWLÀFD FRQ ORV HIHFWRV
GHURJDWRULRVRDQXODWRULRVGHODGLVSRVLFLyQRDFWRDGPLQLVWUDWLYRSHUPLWHVLQGLÀFXOWDGDOJXQDDSOLFDUORVHIHFWRVGHODVHQWHQFLD
a los administrados que se hallen en idéntica situación, ya en litispendencia, ya sin haber iniciado un proceso. En similar sentido:
Vid. VEDEL, Georges, op. cit., p. 237.
82
la CSJ, pues mediante la dimensión subjetiva se juzga el caso concreto y se tutelan los
derechos fundamentales de las partes en litigio, teniendo su decisión un valor de cosa
juzgada para ellas.
Pero mediante la dimensión objetiva, las motivaciones que realice dicha Sala, en
razón de ser el máximo intérprete de la Constitución, servirán de modelo o derrotero
para todas las autoridades del Estado.
5.2.6. La jurisprudencia resuelve el problema de las lagunas de la ley
6REUHHOKHFKRTXHODMXULVSUXGHQFLDQRHVFUHDWLYDVLQROR~QLFRTXHKDFHHVUHFRJHU
los principios generales del Derecho que nacen del mismo ordenamiento positivo235, se
ha expresado que es innegable que existen casos no resueltos por el sistema normativo,
encontrándose con lagunas236, las cuales son resueltas con la creatividad judicial237 que
no sólo recoge principios, sino que los deduce y, en muchas ocasiones, los elabora, aduciendo que son implícitos238.
En el ordenamiento salvadoreño se ha admitido tal situación cuando el C.Pr.C.M.
establece que ante el caso de vacío legal, el juez deberá acudir a la analogía, a la normativa constitucional, a los principios, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores
del derecho, y a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural239.
Vid. 3e5(=75(0363op. cit., p. 29; Vid.0217(&,12*,5$/70op. cit., p.56; Vid. *$5&Ì$3(/$<20.,
op. cit., p. 33; Vid. )(51$1'(=)$55(5(6*op. cit., p. 30. Dimensiones reconocidas por nuestro máximo tribunal.
235
Vid. 58,=9$',//2(´$OJXQDVLGHDVVREUHHOYDORU\VLJQLÀFDFLyQGHODVIXHQWHVGHO'HUHFKRHQHOQXHYRWtWXORSUHOLPLQDU
GHO&yGLJR&LYLOµHQADC,W;;;S,QGLFDTXHPHGLDQWHODODERUGHO7ULEXQDO6XSUHPRGHODE~VTXHGDGHODQRUPD
aplicable, o de la que sea mediante la analogía, la costumbre, o de los principios generales del Derecho, se complementa el ordenamiento
MXUtGLFRSHURTXHDOQRFUHDUQRUPDVTXHQRVHHQFXHQWUDQHQpVWHODMXULVSUXGHQFLDQRHVIXHQWHGH'HUHFKRDXQTXHVLGDÀMH]DDODV
que formalmente están ya en el ordenamiento y exterioriza a las que a él pertenecían en forma potencial o atípica. En el mismo sentido:
Vid. ':25.,15RQDOGLos Derechos en Serio, WUDGDOFDVWHOODQRSRU0DUWD*XVWDYLQR%DUFHORQD$ULHOSS(ODXWRU
sostiene que “los jueces han de aplicar el derecho promulgado por otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas”, y que “los jueces no son
PKFGDGPUGTNGIKUNCFQTGUŒCÌCFKGPFQCFGO¶USWGCÕPőUKGNECUQSWGUGVTCVCGU
ŗFKHÈEKNGPGNSWGPQJC[WPCPQTOCGUVCDNGEKFCSWGFKEVG
una decisión en ningún sentido, entonces podría parecer que la decisión adecuada podría generarse ya sea en la directriz política o en el
principio”. Vid. *$5&,$0$<1(=(Lógica del Raciocinio Jurídico, 0p[LFR'))RQWDPDUDS
236
Vid. %2%%,21RUEHUWRop. cit., S“El método más importante de hetero-integración, entendida como el recurso a
otras fuentes distintas de la legislativa, en caso de laguna de ley es el recurso al poder creativo del juez, esto es, al denominado derecho
judicial. Como es sabido, los sistemas jurídicos anglosajones recurren a esta forma de integración más ampliamente que los sistemas
LWTÈFKEQUEQPVKPGPVCNGUFQPFGPQUGTGEQPQEGRQTNQOGPQUQſEKCNOGPVGGNRQFGTETGCVKXQFGNLWG\UCNXQGPNQUECUQUGZRTGUCOGPVG
indicados en los que se atribuye al juez la posibilidad de fallar en equidad”. En igual sentido, Vid. &/$9(52$5e9$/20
op. cit., p. 52. El problema de las lagunas de la ley es resuelto con la obligación de fallar que, en todo caso, tienen los jueces y
tribunales competentes.
237
Vid. *$5&Ì$ &8$'5$'2 $ op. cit., S $ÀUPD HO DXWRU TXH HV FODUR HO KHFKR GH TXH OD MXULVSUXGHQFLD GHO
Tribunal Supremo es una de las fuentes del Derecho Constitucional español, pues al aplicar dicho Tribunal la Constitución como
elemento fundamental del ordenamiento jurídico, debe no sólo interpretarla, sino también completar las posibles lagunas que ni
la legislación ordinaria ni la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han podido cubrir.
238
Vid. VILAR BADIA, R., op. cit., p. 688. Vilar sostiene que “en los supuestos en que haya de hacerse uso de los principios
IGPGTCNGURCTCCRNKECTNQUCWPCUKVWCEKÎPEQPƀKEVKXCFCFCEQTTGURQPFGCNLWG\NCFKHÈEKNRGTQKPFGENKPCDNGNCDQTFGKPXGUVKICEKÎP[
concreción de cuál o cuáles son los adecuados para resolver en justicia el problema a sentenciar, por la elemental razón de que por su
propia naturaleza no se avienen a catalogaciones convencionales y, por tal motivo, el legislador no suele explicitarlos formalmente.
*CFGUGTRWGUGNÎTICPQLWFKEKCNGNSWGRQTKORGTCVKXQFGNCRTQRKCPCVWTCNG\CFGNCUEQUCUJCFGJCNNCTNQUFGUEWDTKTNQU[
ŗVCN
actividad es de naturaleza creativa”.
239
Vid. Art. 19 C.Pr.C.M.
83
No es novedoso que la perfección de la ley es una quimera, pues resulta ser una
fuente que no alcanza a cubrir toda la extensión de la realidad.
Sin embargo, el vacío o laguna no viene dada por la mera literalidad, sino por el criterio de justicia en su aplicabilidad. Existiría entonces una laguna cuando la aplicación
mecánica de la ley lleve a un resultado que sea absurdo, inadecuado o claramente injusto.
En estos casos, la laguna tendrá que colmarse con las demás herramientas otorgadas al
funcionario judicial, desde la analogía hasta las razones de buen sentido.
5.2.7. La calidad de la doctrina jurisprudencial
8Q VHFWRU GH OD GRFWULQD DQWLJXD VXSRQtD TXH OD MXULVSUXGHQFLD TXHGDED LQFOXLGD
dentro de la costumbre como una de sus manifestaciones jurisdiccionales. Sin embargo, esta tesis ha sido controvertida de forma incontestable al hacer notar la disímil
naturaleza de la costumbre, la cual descansa en la repetición de actos, en tanto que la
doctrina jurisprudencial proviene de una conexión entre los hechos y la norma sometida
a interpretación. Tal similitud es errada, ya que una sola decisión judicial puede cambiar
el Derecho del caso, lo cual es inadmisible en la costumbre.
(O FDUiFWHU HVSHFLDO \ SULYLOHJLDGR GH OD MXULVSUXGHQFLD QR GHYLHQH ~QLFDPHQWH GH OD
mera repetición de decisiones, sino de otros elementos importantes, como pueden ser: el
sujeto emisor, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia; la excelencia de la articulación de
la ratio decidendi del precedente jurisprudencial; su actitud de ser modelo para otros casos
similares, entre otros factores que establecen su calidad. Por tanto, esa cualidad esencial de
la jurisprudencia, de ser elaborada por juristas es foránea a la simple costumbre, tratándose
de instituciones con alguna conexión, pero con diferencias sustanciales como las aludidas.
5.2.8. La jurisprudencia: oportunidad de producción de derecho nuevo
Se ha sostenido que la división de poderes recogida constitucionalmente impide
que el Órgano Judicial pueda crear leyes. El hecho que los jueces no dicten leyes
IRUPDOHVQRVLJQLÀFDTXHVXODERUGHUHVROYHUHOFDVRFRQFUHWRVHWUDGX]FDHQHOPHROOR
Vid. *$5&Ì$$0$'2-op. cit.SS([SOLFDQGRODVLGHDVGH(UQHVW)XFKVVREUHODVODJXQDV\ODOyJLFD(VWDPRV
FRQVFLHQWHVTXHHVWDLQWHUSUHWDFLyQHVSROpPLFD9LG/$/$*81$(QULTXHop. cit., pp. 191-193. El sentido creador de la interpretación
MXULVSUXGHQFLDOVHPDQLÀHVWDFRQPD\RUQLWLGH]DQWHVORVSUREOHPDVGHDSOLFDFLyQGHULYDGRVGHODLPSHUIHFFLyQGHODOH\
Vid.&2/,1$PEURVLR²&$3,7$17+op. cit., pp. 62-63. Señalan Colin y Capitant que las decisiones que se suceden
HQOLWLJLRVLGpQWLFRVRDQiORJRVWLHQGHQWRWDOPHQWHDPRGHODUVHXQDVHQRWUDV/OHJDHOPRPHQWRHQTXHODMXULVSUXGHQFLDVHÀMD
en determinada cuestión. A partir de este instante es como una disposición nueva de un derecho consuetudinario y práctico que
brota a la vida.
Vid.&$5%211,(5-HDQDerecho CivilWUDGDOFDVWHOODQRSRU0DQXHO0=RUULOOD5XL]W,Y,%DUFHORQD%RVFK
S0DQLÀHVWDHODXWRUTXHHOUHTXLVLWRGHODUHSHWLFLyQFRQVWLWX\HXQHOHPHQWRFRQFHSWXDOTXHJHQHUDOPHQWHVHSUHVHQWD
HQODMXULVSUXGHQFLD\SHUPLWHGHDOJXQDPDQHUDUHDOL]DUDOJ~QSDUHQWHVFRFRQODFRVWXPEUH6LQHPEDUJRDYHFHVQRVHSUHVHQWD
puesto que la jurisprudencia se apoya en algunas ocasiones, en una sola sentencia que parece decisiva y determinante, en tales
casos la cantidad se suple con la calidad.
Vid. '( &$6752 < %5$92 ) op. cit., p. 95. Sostener que sea fuente chocaría con los preceptos constitucionales
RUJDQL]DGRUHVGHO(VWDGRVHJ~QODGLYLVLyQGHSRGHUHVORVMXHFHVDSOLFDQODOH\SHURHVWRVQRSXHGHQFUHDUGLVSRVLFLRQHVRUHJODV
de carácter general.
del Derecho; por lo que la producción judicial es pura normativa jurídica particular y
puede extrapolarse a otros casos similares. Por otra parte, el juez, cuando juzga, tiene
la enorme oportunidad de producir Derecho nuevo cuando no existe nada reglamentado sobre el debate que debe, inexorablemente, resolver. Asimismo, la separación de
funciones dentro del Estado no puede ser entendida, ni ha sido la intención del constitucionalismo, como la asignación monopolística de la actividad de dictar normas a la
Asamblea Legislativa. Perfectamente la función judicial puede incluir un rol normativo.
La experiencia de los sistemas del Common Law, donde una columna vertebral de su
RUGHQDPLHQWRWDPELpQHVODGLYLVLyQGHSRGHUHVHVXQDHYLGHQFLDGHHVWDDÀUPDFLyQ.
Resulta evidente que los problemas y necesidades sociales para los que se elaboran
algunas normas legislativas, no resultan ser plenamente exactas a los problemas que se
presenta a los tiempos posteriores de su aplicación; por tanto, corresponde al Órgano
-XGLFLDO YLYLÀFDU GLFKD QRUPD DGDSWiQGROD \ UHLQWHUSUHWiQGROD. Y quizás, bajo ilusión
de que se trata de la misma ley, se extrapolan instituciones nuevas de carácter judicial: el
'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYRHVHOÀHOUHÁHMRGHHOOR
5.3. Sobre la necesidad de la vinculatoriedad de la jurisprudencia administrativa
Ya se ha señalado que cuando el juez salvadoreño se encuentra sometido a la
Constitución y a la ley, ello implica su vinculación a todo el ordenamiento jurídico, en
el entendido que el término ley debe ser interpretado de forma amplia como toda norma
de carácter jurídica, incluida la jurisprudencial. Además, que cumplir la Constitución es
asegurar de parte de los juzgadores sus principios, como la igualdad en la aplicación de
ODMXVWLFLDORTXHLQYROXFUDXQDMXVWLÀFDFLyQGHOSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDO.
/D WUDVFHQGHQFLD DFWXDO GH OD MXULVSUXGHQFLD GHEH OOHYDU D XQD UHGHÀQLFLyQ GHO
Derecho de raíz continental; y no puede ser otro modo si se piensa que apunta a una
traslación del epicentro del mundo jurídico desde la ley formal a las resoluciones judiciales o, si se quiere, desde el legislador al juez.
Vid. 58%,2//25(17()op. cit., p. 110. Rubio señala que las decisiones judiciales (jurisprudencia en la terminología
HVSDxROD complementan el ordenamiento jurídico “con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”VHJ~QORGLVSXHVWRHQHODUWtFXORGHO&yGLJR
Civil Español, y aunque esta fórmula no atribuye la calidad de fuente de Derecho a la jurisprudencia, parece indudable que
WDO FDOLGDG QR SXHGH VHUOH QHJDGD VREUH WRGR SRUTXH HQWUH ORV PRWLYRV GH FDVDFLyQ ÀJXUD OD “infracción de las normas del
ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.” En sentido similar: Vid. PARADA, Ramón, op. cit., pp. 82-83; Vid.2*$<$5<
$<//217op. cit., p. 31.
Vid.08f2=0$&+$'26op. cit.SS$GLFLRQD0XxR]TXHXQRGHORVHIHFWRVGHODFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQ
de la legalidad es justamente la posibilidad de que los jueces valoren la ley antes de aplicarla, y que, además, tengan en cuenta los
valores y principios que la Constitución proclama o en los que se inspira. Asimismo, el sometimiento del juez a la ley debe ser
HQWHQGLGRFRPRVXMHFLyQDO'HUHFKR$VtFRPRGHQWURGHORUGHQDPLHQWRDFW~DQSULQFLSLRVJHQHUDOHVTXHGHEHQWHQHUVHHQFXHQWD
en la tarea aplicativa; la función jurisdiccional precisa crear soluciones que, cuando se reiteran, se transforman en normas.
Vid. 38,*%587$8-.C,WTKURTWFGPEKCEQOQŗEKVp. 180. En cada caso está implícita la existencia de una decisión
justa que no deriva directamente del ordenamiento escrito. Vid.'(/*$'2%$55,2-op. cit., pp. 2313-2315.
Vid. 6XSUD$SDUWDGR
Vid.1,(72$OHMDQGUREl Arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel, 2000, p. 16. Aceptar la inestabilidad y trascendencia del
arbitrio judicial se circunscribe en un nuevo paradigma, en una nueva concepción global del Derecho; es una traslación del
85
Claro que esta idea debe matizarse, en el entendido que la nueva concepción global
GHO'HUHFKRQRVLJQLÀFDTXHVHVDFULÀFDUiODOH\SDUDTXHODMXULVSUXGHQFLDSUHYDOH]FDD
toda costa, sino de mantener una real distinción entre la labor de legislación y jurisdicción; y es que debe reconocerse que material y formalmente, el Órgano Judicial posee
también un poder normativo.
En este sentido, se pueden ordenar algunos argumentos que llevan a la necesidad
actual de la fuerza vinculante de la jurisprudencia250:
1. Se persigue la coherencia, si se ha decidido un litigio de una forma determinada,
resulta apegado a derecho, de acuerdo a la coherencia que siga un similar patrón,
VDOYRMXVWLÀFDFLRQHVPRWLYDGDV
2. El sometimiento al principio de la igualdad y universalidad hace que la regla general
sea que el sistema de justicia debe garantizar las mismas soluciones, a las personas
implicadas en casos idénticos o similares.
3. La garantía de la estabilidad del sistema jurídico requiere la permanencia en el tiempo
de las reglas jurídicas concernientes a la aplicación del Derecho, y a su vez, reclama
ODXQLIRUPLGDGGHGLFKDDSOLFDFLyQeVWHHVDGHPiVXQSUHVXSXHVWRGHODVHJXULGDG
MXUtGLFDGHPDQHUD TXHXQD YH]TXHHO MXH] VXSHULRU ÀMD XQ UXPER HQGHWHUPLQDGD
dirección, existe la tendencia de seguirlo por los demás juzgadores cada vez que se
SUHVHQWDXQGHEDWHVLPLODU(VWDGLUHFWUL]GHEHYHUVHHQUD]yQGHOYDORU´RUGHQµTXH
es consustancial al Estado de Derecho251.
Se reduce el ámbito de discrecionalidad de los jueces de menor jerarquía y de los
yUJDQRV GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD DERQDQGR FRQ HOOR D OD VHJXULGDG MXUtGLFD GH
los ciudadanos La jurisprudencia constituye un modelo de inspiración para otros
jueces, para las autoridades administrativas, para los legisladores y para los integrantes
del grupo social, llevándolos a actuar de una manera semejante en el futuro. Este
epicentro del mundo desde las normas generales a las resoluciones judiciales o bien del legislador al juez; Vid. 1,(72$OHMDQGUR
´/D$GPLQLVWUDFLyQGH-XVWLFLD\(O3RGHU-XGLFLDOµHQRAP, 6HSWLHPEUH'LFLHPEUH1žS(O3RGHU-XGLFLDOHVOD
clave de la bóveda del Estado de Derecho.
Vid. 3(&(6 025$7( - op. cit., pp. 56-57. Se ha dicho que la distinción formal entre legislación y jurisdicción, es
SXUDPHQWHFRQWLQJHQWHSRUOLPLWDUVHDODGHVFULSFLyQHPStULFDGHDOJXQDVQRUPDVGH'HUHFKR3~EOLFRSRVLWLYRYLJHQWHHQDOJXQRV
RUGHQDPLHQWRVRFFLGHQWDOHVPRGHUQRV/DSURKLELFLyQDORVMXHFHVDOHJLVODU²UHGXFFLyQGHVXFRPSHWHQFLDDODIRUPXODFLyQGH
preceptos singulares y concretos, prohibición de dictar sentencias que no se funden en normas legales preexistes, prohibición de
crear nuevas normas y su incompetencia para ejercer el control de legitimidad constitucional de las leyes - es meramente aparente,
porque la jurisdicción lleva a cabo esos cometidos. Por otra parte, las reglas en que se concreta la prohibición de interferencia en
la función jurisdiccional por parte del legislador tampoco se respetan, pues existe una producción de leyes singulares de contenido
individual.
250
Vid. %(51$/38/,'2&op. cit., p. 19. Después de sistematizar dichos argumentos, enfatiza el autor que mientras
PiVDWDGRHVWpHOMXH]LQIHULRUDODMXULVSUXGHQFLDGHOMXH]VXSHULRUPD\RUUHGXQGDHQHOEHQHÀFLRGHODFRKHUHQFLDGHOVLVWHPD
251
Vid.&8(725Ó$-op. cit., p. 80. En esta tendencia debe verse la jurisprudencia como una expresión de los valores
orden y estabilidad – vinculados- . En el Juez gravita la inclinación a consolidar el orden de cosas establecido, y evitar los motivos
GHFRQÁLFWRGHVDMXVWHRGHVRULHQWDFLyQ(OSURSLRMXH]HVXQDH[SUHVLyQGHHVHRUGHQ\GHVGHHVDDYHQWDMDGDSRVLFLyQLQÁX\HSDUD
articularlo y perfeccionarlo. Sabe que por el solo hecho de adoptar el mismo criterio de sus colegas en casos anteriores similares
FRQWULEX\HDDÀDQ]DUHORUGHQTXHUHVSHFWRGHOWLSRFRQÁLFWRHQFRQVLGHUDFLyQFRPHQ]yDHVWDEOHFHUVHFRQODSULPHUDGHFLVLyQ
jurisprudencial en la materia.
86
hecho jurídico social es ostensible, ya sea en forma patente, consciente, ya de un
modo encubierto, involuntario. Es indudable que el precedente que un juez, sobre
WRGR GH DOWD MHUDUTXtD SURGXFH DO GHFLGLU HQ IRUPD GHÀQLWLYD XQ GHEDWH FRQOOHYD OD
atención de la comunidad jurídica y logra adhesiones252.
252
Vid.&8(725Ó$-op. cit., p. 78. Agrega el jurista argentino, que en la sociedad moderna, el carácter paradigmático
GHODGHFLVLyQGHXQMXH]VHYHGHVÀJXUDGRQRVyORSRUHOMXHJRGHLGHRORJtDVGHFRQWHQLGRFRQWUDGLFWRULR\SRUHORFXOWDPLHQWR
de la naturaleza ejemplar de la decisión, sino también porque la organización jerárquica de los órganos encargados de administrar
MXVWLFLDQRRWRUJDDORVGLYHUVRVLQWHJUDQWHVGHOVLVWHPDHOPLVPRJUDGRGHLQÁXHQFLD3HURHOKHFKRHVTXHXQDYH]TXHORVPiV
DOWRVyUJDQRVMXULVGLFFLRQDOHVGHODFRPXQLGDGGLULPHQXQFRQÁLFWRGHXQDFLHUWDPDQHUDDEUHQXQUXPERSRUHOTXHVHHQFDX]D
OD DFFLyQ GH ORV GHPiV (O FULWHULR VHJXLGR SRU HO 7ULEXQDO VXSHULRU HV DGRSWDGR FRP~QPHQWH HQ VXEVLJXLHQWHV GHFLVLRQHV SRU
órganos inferiores.
87
&$3Ì78/2,,,
Sobre los principios que sostienen la jurisprudencia
administrativa: igualdad y seguridad jurídica
SUMARIO
6. Principios básicos del ordenamiento: igualdad y seguridad jurídica. 6.1. El rol de la jurisprudencia
administrativa frente a la seguridad jurídica. 6.2. La seguridad jurídica y la jurisprudencia. 6.3. La igualdad
\ OD MXULVSUXGHQFLD 5HTXLVLWRV SDUD FRQFXUUHQFLD GHO SULQFLSLR GH LJXDOGDG HQ OD DSOLFDFLyQ GH OD OH\
7. Técnicas jurisprudenciales que garantizan la unidad del Derecho Administrativo. 7.1. El rol del recurso
de casación en el contencioso administrativo. 7.2. El amparo y su función de unidad en el ordenamiento
DGPLQLVWUDWLYR(OHIHFWRGHFHQWUDOLVPRHQHOFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYR6HQWHQFLDVUHSUHVHQWDWLYDV
GHO FRQWHQFLRVR DGPLQLVWUDWLYR $ 5HIHUHQWH D OD SRWHVWDG VDQFLRQDWRULD % 6REUH OD FRPSHWHQFLD
DGPLQLVWUDWLYDGHORVHQWHVUHJXODGRUHV&6REUHODVQXOLGDGHVGHSOHQRGHUHFKR'6REUHODUHVHUYDGHOH\\
ODVLQIUDFFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV(5HVWULFFLyQDODPHGLGDFDXWHODUGHODVXVSHQVLyQGHODFWRDGPLQLVWUDWLYR
)/DOHJLWLPDFLyQDFWLYDHQORVGHUHFKRVHLQWHUHVHVGLIXVRV'HWHUPLQDFLyQGHORVFRQFHSWRVMXUtGLFRV
LQGHWHUPLQDGRV HQ ODV VHQWHQFLDV /D HÀFDFLD GH OD MXULVSUXGHQFLD 'LIHUHQWHV GLPHQVLRQHV GH OD
HÀFDFLDGHXQDVHQWHQFLD/DHÀFDFLDFURQROyJLFDGHODMXULVSUXGHQFLDFDUiFWHUUHWURDFWLYR\SURVSHFWLYR
del cambio de criterio jurisprudencial. 9. La publicidad de las sentencias. 9.1. La publicidad del Derecho.
9.2. La publicidad del proceso judicial. 9.3. La publicidad de las sentencias: objetivo y regulación. 9.3.1.
)LQDOLGDGGHODSXEOLFLGDGGHODVVHQWHQFLDV/DSXEOLFLGDGGHODVVHQWHQFLDV\ODUHJXODFLyQVDOYDGRUHxD
89
35,1&,3,26%É6,&26'(/25'(1$0,(172,*8$/'$'<6(*85,'$'
-85Ì',&$
Entre los pilares fundamentales de los Estados democráticos de Derecho existen
dos principios entrelazados que forman parte de la normativa constitucional, Se hace
UHIHUHQFLDHVSHFtÀFDPHQWHDODLJXDOGDG\DODVHJXULGDGMXUtGLFD253.
Estos dos principios impactan sobre todo el ordenamiento jurídico y la aplicación
GHO PLVPR WHQLHQGR XQD HQRUPH LQÁXHQFLD HQ HO XVR GHO SUHFHGHQWH DGPLQLVWUDWLYR
propiamente dicho y en la jurisprudencia administrativa. El análisis de dichos principios
\VXMXVWLÀFDFLyQSDUDVRVWHQHU\PRGLÀFDUORVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHVVRQGHLQHYLtable tratamiento.
6.1. El rol de la jurisprudencia administrativa frente a la seguridad jurídica
Desde mediados del siglo pasado existieron cuestionamientos sobre los desequilibrios
HQORV(VWDGRVGHPRFUiWLFRVGHELGRDODWLUDQtDSDUODPHQWDULD\ODKLSHUWURÀDOHJLVODWLYD.
Por ello, se sostuvo con tino, que era necesario crear un mecanismo de contrapeso que
garantizara que los valores y principios esenciales de la convivencia social, y superiores a
la ley secundaria, se respetarían en el marco de un orden constitucional. Ese instrumento
de armonía y autoridad sólo podía ser ejercido por aquel que detenta el poder judicial255.
A la problemática referida habrá que añadirle que de la diversidad y heterogeneidad
de las normas propias del Derecho Administrativo resulta un laberinto normativo
enredado y nada fácil de dilucidar.
El Estado moderno, además, se enfrenta a exigencias inherentes de la sociedad actual,
en la cual la ciencia y la tecnología tienen una preponderancia trascendental que ha
253
En términos generales, sobre el principio de igualdad: Vid.=2&2=$%$/$&Igualdad en la aplicación de las normas
y motivación de sentencias, %DUFHORQD%RVKS'LFH&ULVWLQD=RFRTXHHOPDQGDWRGHODLJXDOGDGDQWHODOH\FRQVWLWX\H
XQDH[LJHQFLDFRP~QHQORV(VWDGRVGHPRFUiWLFRVVid. /Ð3(=52'Ð/´(O3ULQFLSLRGH,JXDOGDGHQOD-XULVSUXGHQFLDGHO
7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOµHQRAP, Enero-Diciembre 1983, Nº 100-102, p. 331. Dice el autor que el principio más invocado por
Tribunal Constitucional Español es el principio de igualdad; Vid ;,2/ 5Ì26 - 'NRTKPEKRKQFG+IWCNFCFŗEKV SS Vid. 7,1(77,-RVp625,$12+pFWRU52'5,*8(=0(/(1'(=5Igualdad Jurídica, San Salvador, El Salvador, Consejo
1DFLRQDOGHOD-XGLFDWXUDS\VVVid. &$5021$&8(1&$(´(O3ULQFLSLRGH,JXDOGDGPDWHULDOHQODMXULVSUXGHQFLD
GHO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDOµ HQ RAP, $EULO-XQLR 1ž S \ VV Vid. (175(1$ &8(67$ 5 ´(O SULQFLSLR GH
LJXDOGDG DQWH OD OH\ \ VX DSOLFDFLyQ HQ HO 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYRµ HQ RAP, (QHUR$EULO 1ž SS $VLPLVPR
sobre la trascendencia de la seguridad jurídica véase en términos generales: Vid. 3$5(-2 $/)2162 / '520, 5REHUWR
Seguridad Pública y Derecho administrativo, Buenos Aires – Madrid, Ciudad Argentina - Marcial Pons, 2001, pp. 200 y ss.; Vid.
3e5(=/8f2$La Seguridad Jurídica, HG%DUFHORQD$ULHOSS\VVVid+(51É1'(=0(=$1´(OYDORU
GHODVVHQWHQFLDVGHUHYLVLyQGHIDOORVGHWXWHODSURIHULGDVSRUOD&RUWH&RQVWLWXFLRQDOSDUDFDVRVIXWXURVµHQRevista de Derecho,
Universidad del Norte, &RORPELD1RSS Vid. $=Ó$5(<(66Los Principios generales del Derecho, México,
3RUU~DSS
Vid. 3e5(=/8f2$op. cit.,SS8QDGHODVDPHQD]DVFRQWUDODFHUWH]DGHO'HUHFKRHVODSpUGLGDGHFODULGDG
\VHQFLOOH]GHODOH\VREUHWRGRODKLSHUWURÀDOHJLVODWLYDRODLQÁDFLyQQRUPDWLYD
255
Vid. %$&+2)2WWRJueces y Constitución,WUDGDOFDVWHOODQRSRU5RGULJR%HUFRYLW]5RGUtJXH]&DQR0DGULG&LYLWDV
1985, pp. 23 y ss. Existe actualmente un quebrantamiento de la idea de la omnipotencia del legislador. Es un retorno a la idea de
que el Derecho es antes que la ley, y que el poder judicial tiene una labor de control de aquellos valores y principios superiores
que sostienen la Constitución.
90
LQÁXLGR HQ ODV IXHQWHV GHO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR DGPLQLVWUDWLYR KDFLD OD WHFQLÀFDFLyQ
GHODVQRUPDVORTXHDÁRUDHQVXDPSOLWXG\FRPSOHMLGDG
Este estado actual de cosas trae como consecuencia que en muchos procesos sea
GLItFLO OD LQWHJUDFLyQ \ DSOLFDFLyQ GH ODV QRUPDV D ORV OLWLJLRV FRQFUHWRV \ D~Q SHRU HO
desconocimiento de la existencia de la regulación correspondiente256.
En esta misma línea, no es menos cierto que el sistema de fuentes ha dejado de lado
la uniformidad, la estabilidad y la sobriedad como características del mismo. La particularidad actual es hacia un Derecho inestable, inconstante y efímero, construido por una
LQÀQLGDGGHOH\HV\XQDMXULVSUXGHQFLDYROXEOH\GLVJUHJDGD
El Derecho Administrativo vive de manera intensa lo que ha sido descrito con preocupación como el desbordamiento de las fuentes del Derecho257 mediante la elaboración
GHVPHVXUDGD\GHVFRRUGLQDGDGHQRUPDVFRQXQDSXEOLFLGDGGHÀFLHQWHHQHOFDVRGH(O
6DOYDGRU\FRQHODJUDYDQWHGHGLÀFXOWDGHVLQWHUSUHWDWLYDVTXHSUHVHQWDQXQRUGHQDPLHQWR
intrincado y cambiante. La legislación es cada vez más ambigua, contradictoria e inespecíÀFDVLQTXHODVOHJLVODWXUDVRWRUJXHQXQDUHVSXHVWDRSRUWXQDDWDOGHVHQIUHQRMXUtGLFR258.
La confusión reinante en el ordenamiento jurídico administrativo afecta tanto al operador del Derecho como al ciudadano. Es difícil darle pronta y cumplida justicia a un
FUHFLHQWHQ~PHURGHFDVRVGHLQYDULDEOHVWHPDV\GHQRUPDWLYDVFRQIXVDV\FRPSOHMDVGHHVD
PDQHUDHOPDUJHQGHHUURUGHOMXH]FRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYRVHDPSOLÀFD\ODLQVDWLVIDFción del administrado acumula el descrédito en el ordenamiento y en el sistema de justicia.
En ese sombrío escenario, son los jueces los llamados a crear claridad, estabilidad y
dotar de seguridad a este denso y contradictorio sistema de Derecho. La argumentación
MXUtGLFD \ OD LQWHUSUHWDFLyQ Q~FOHR GH OD MXULVSUXGHQFLD GHEHUtDQ VHU LQVWUXPHQWRV SDUD
esclarecer el ordenamiento y no para aumentar el grado de confusión a través de sentencias
contradictorias; mucho más cuando lo que se tutela son los derechos de los administrados
IUHQWH DO OHYLDWiQ GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD (O FLXGDGDQR TXH DFXGH D OD MXULVGLFFLyQ
contencioso-administrativa no debería llevarse la impresión de que la incerteza reina sobre
la justicia259, y que el tribunal un día tiene un criterio y el siguiente otro distinto.
256
Vid. 3$5(-2 $/)2162 / op. cit., SS $JUHJD /XFLDQR 3DUHMR $OIRQVR TXH OD ~QLFD UHVSXHVWD SODXVLEOH \
efectiva, hoy por hoy y como demuestra, de otro lado, la experiencia práctica, los términos del manejo y la aplicación efectivos
del ordenamiento positivo, es la revalorización de los principios generales del derecho y desde la perspectiva de la depuración del
ordenamiento debe valorarse singularmente en el Derecho Administrativo la jurisprudencia.
257
Vid.5,9(52257(*$5+IWCNFCF7PKFCF[5GIWTKFCFŗ, cit., pp. 86-88. Dice Ricardo Rivero que hoy se ha perdido
HOQRUWHGHODVHJXULGDGMXUtGLFDTXHPRYLOL]yDORVMXULVWDVGHORVVLJORV;9,,,\;,;VHHULJHDKRUDXQ'HUHFKRPXGDEOH\HItPHUR
258
Vid. 3(1'$6*$5&,$%´3URFHGLPLHQWR/HJLVODWLYR\FDOLGDGGHODVOH\HVµHQRev. Esp. Derecho Const.,1~P
1990, pp. 81-82. Benigno Pendas comenta que no existe voluntad política de mejorar la legislación, pues las normas ambiguas,
FRQWUDGLFWRULDVHLQHVSHFtÀFDVFRQVWLWX\HQXQPHMRUHVFHQDULRSDUDODGLVFUHFLRQDOLGDG\ODDUELWUDULHGDG
259
Vid. 5,9(52257(*$5+IWCNFCF7PKFCF[5GIWTKFCFŗEKV pp. 88-89. El papel de los jueces es difícil de representar
FXDQGR HQIUHQWDQ D XQ RUGHQDPLHQWR SURIXVR FRQIXVR \ FRQWLQJHQWH XQD PLVLyQ LPSRVLEOH VL WHQHPRV HQ FXHQWD HO Q~PHUR GH
DVXQWRVTXHWLHQHQTXHUHVROYHU\ORVPHGLRVPDWHULDOHV\SHUVRQDOHVDVXGLVSRVLFLyQ/DFRQVHFXHQFLDLQPHGLDWDGHOFUHFLHQWHQ~PHUR
y creciente complejidad de los asuntos es la mayor probabilidad de equivocarse, pues la obligación de dictar sentencia en los plazos
razonables, teniendo en cuenta la irracional situación de retraso judicial, fuerza a los jueces a trabajar precipitadamente en el análisis
de materias complejas. Resulta en la mayoría de casos realizar estudios exhaustivos de jurisprudencia y doctrina sobre cada asunto.
91
6.2. La seguridad jurídica y la jurisprudencia
/D&RQVWLWXFLyQGHOD5HS~EOLFDHVWDEOHFHTXHORVPDJLVWUDGRV\MXHFHVHQHOHMHUFLFLR
de su función jurisdiccional son independientes y están sujetos a la Constitución y a la
ley260. Concíbase, a la sazón, que se encuentran comprometidos primordialmente con
XQRGHORVÀQHVGHO(VWDGRVDOYDGRUHxRODVHJXULGDGMXUtGLFD261.
De manera que el Órgano Judicial como entidad estatal debe respetar la seguridad jurídica de los ciudadanos. Esto implica que para que sus actuaciones sean válidas a la luz
del Derecho, deben de sujetarse a una serie de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previas. Dicha categoría jurídica constitucional entraña al mismo Estado de
Derecho, pues se integra con la imprescindible concurrencia del orden jurídico y la función gubernativa real, misma que debe cumplir y hacer cumplir la Constitución y todo el
RUGHQDPLHQWR,PSHUDWLYRTXHHVLQKHUHQWHDOSULQFLSLRGHMXULFLGDGVHJ~QHOFXDOWRGR
DFWRGHOSRGHUS~EOLFRGHO(VWDGRGHEHVRPHWHUVHDORUGHQDPLHQWRLQGHIHFWLEOHPHQWH262.
En esa línea, la seguridad jurídica implica la previsibilidad y la certeza del imperio
del Derecho, en el sentido de que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y
como el Derecho lo declara263.
El derecho a la seguridad previsto en la Constitución es un requisito infaltable del
(VWDGRGH'HUHFKR8QDVRFLHGDGTXHOHDSXHVWDDUHJLUVHSRUQRUPDVMXUtGLFDVGHIRUPD
democrática sólo puede perdurar si los individuos que la componen están sabedores de
la previsibilidad de las conductas de los demás y que cualquier desvío de la previsión
SXHGDVHUFRDFWLYDPHQWHUHSDUDGR8QYHUGDGHUR(VWDGRGH'HUHFKRHQWRQFHVHVDTXpO
en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocurrirá en el futuro, es
decir, como se comportarán los conciudadanos y cómo lo hará principalmente el Estado,
VREUHWRGRFRPRJDUDQWHGHODHÀFDFLDGHO'HUHFKR/DSXEOLFLGDGGHODVQRUPDV265 y el
principio de legalidad266 son dimensiones de la seguridad que posibilitan el conocimien260
Art. 173. 3 CnS.
261
Art.1 CnS: ő'N 5CNXCFQT TGEQPQEG C NC RGTUQPC JWOCPC EQOQ GN QTKIGP [ GN ſP FG NC CEVKXKFCF FGN 'UVCFQ SWG GUV¶
organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”.
262
Vid.%85*2$,JQDFLRLas Garantías Individuales,HG0p[LFR3RUU~DSS/DVHJXULGDGMXUtGLFDin
genere DO FRQFHSWXDUVH FRPR HO FRQWHQLGR GH YDULDV JDUDQWtDV LQGLYLGXDOHV FRQVDJUDGDV HQ OD &RQVWLWXFLyQ VH PDQLÀHVWD FRPR OD
VXEVWDQFLDGHGLYHUVRVGHUHFKRVVXEMHWLYRVS~EOLFRVLQGLYLGXDOHVGHORVJREHUQDGRVRSRQLEOHV\H[LJLEOHVDO(VWDGR\DVXVDXWRULGDGHV
quienes tienen la obligación de acatarlos u observarlos. Esta obligación estatal y autoritaria es de índole activa en la generalidad de
casos, tratándose de las diferentes garantías de seguridad jurídica, o sea que el Estado y sus autoridades deben de desempeñar, para
cumplir dicha obligación, actos positivos, consistentes en realizar todos aquellos hechos que impliquen el cumplimiento de todos
los requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas para que la afectación que genere sea jurídicamente válida.
263
Vid. %(575$1' *$/,1'2 ) 7,1(77, -RVp $OELQR op. cit., S 'LFHQ ORV DXWRUHV TXH HQ HVWH VHQWLGR OD
Comisión Redactora de Constitución de 1983 estableció como concepto inmaterial la seguridad jurídica.
Art. 2 CnS: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a
la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
265
$UW &Q6 “Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgación y publicación. Para que una ley de carácter
permanente sea obligatoria deberán transcurrir, por lo menos, ocho días después de su publicación. Este plazo podrá ampliarse, pero
no restringirse”.
266
Art. 15 CnS.: “Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por
los tribunales que previamente haya establecido la ley”.
92
to previo del Derecho. Igualmente, el principio de irretroactividad de las leyes,267 permite
FRQÀDUHQODFRQWLQXLGDGGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR268.
/DFRGLÀFDFLyQHVFULWDGHODVQRUPDVSDUHFLHUDXQDVROXFLyQWUDGLFLRQDODODRULHQWDción de la seguridad en el Derecho y en la aplicación de éste269WHQLHQGRFRPRÀQDOLGDG
HOVLPSOLÀFDUOR\KDFHUORFRPSUHQVLEOH270.
3HURDOJXQRV\DKDQDGYHUWLGRVREUHODIDODFLDTXHOD&RGLÀFDFLyQHVFULWDUHVXOWHVHU
la panacea que nos conduzca por los derroteros de la seguridad jurídica, lo cual es un
mito que se devela cuando se lee el Código y se descubren sus imperfecciones y lagunas.
De ahí la necesidad que sea el juez, sujeto capacitado y legitimado, quien lleve a una
verdadera estabilidad, con interpretaciones atinadas de la ley a los casos concretos, pues
DO ÀQDO TXLHQHV JDUDQWL]DQ UHDOPHQWH OD VHJXULGDG MXUtGLFD GH ORV FLXGDGDQRV VRQ ORV
Tribunales271. De tal suerte que la interpretación judicial de la ley es siempre un juicio
VREUH OD PLVPD LQFXPELpQGROH DO MXH] RSWDU H[FOXVLYDPHQWH SRU DTXHOORV VLJQLÀFDGRV
válidos, es decir, aquellos que sean compatibles o coherentes con la Constitución272.
267
Art. 21 CnS.: “Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público, y en materia penal cuando
la nueva ley sea favorable al delincuente”.
268
Vid.%$&,*$/832(QULTXH´-XULVSUXGHQFLD\6HJXULGDG-XUtGLFDµHQ$$99La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 132. En el caso español la garantía de la seguridad jurídica es
reconocido en el Art. 9.3 CE, reuniendo asistemáticamente: la publicidad de las normas, el principio de legalidad, la prohibición
GH UHWURDFWLYLGDG GH ODV QRUPDV \ OD LQWHUGLFFLyQ GH OD DUELWUDULHGDG ² pVWH ~OWLPR GHUHFKR QR UHFRQRFLGR GH IRUPD H[SUHVD
en la CnS- . Explícitamente dice el Art. 9.3 CE. “La constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa,
la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
LQGLYLGXDOHVODVHJXULGDGMXUtGLFDODUHVSRQVDELOLGDG\ODLQWHUGLFFLyQGHODDUELWUDULHGDGGHORVSRGHUHVS~EOLFRVµ
269
Vid. IRTI, Natalino, .C GFCF FG NC FGUEQFKſECEKÎP WUDG SRU /XLV GH 5RMR $MXULD %RVFK %DUFHORQD SS \
37. El mundo de los Códigos, es el mundo de la seguridad, que se traduce en una ordenada secuencia de artículos y valores del
OLEHUDOLVPRGHOVLJOR;,;
270
3RU PHGLR GH OD FODULGDG OD SXEOLFLGDG OD DFFHVLELOLGDG OD PRGHUQLGDG \ OD VLPSOLFLGDG TXH HQ GHÀQLWLYD QR VRQ PiV
que las formas de racionalización de las reglas del Derecho.
271
Vid. 52&$75Ì$6(´/DFRGLÀFDFLyQRHOPLWRGHOGHUHFKRHVWiWLFRIUHQWHDOGLQDPLVPRGHODMXULVSUXGHQFLDµHQ$$99
La Jurisprudencia como Fuente del Derecho  HG %DUFHORQD %RVFK SS ([SOLFD TXH OD ÀQDOLGDG GHO ,OXPLQLVPR
ingenuo era lograr que todos entendieran la ley, mientras que en realidad ha ocurrido lo contrario de lo que se pretendía, es decir,
la dependencia de la legislación al intérprete. En igual sentido: Vid.+$57+HUEHUWEl Concepto de Derecho (trad. al castellano
SRU*HQDUR5&DUULy HG%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURWSS\(O'HUHFKRHVORTXHORVWULEXQDOHVGLFHQTXH
es. También indica el autor que no todo lo que un tribunal resuelve está cubierto por una regla legislativa, la verdad puede ser que
cuando los tribunales resuelven cuestiones previamente no contempladas relativas a las reglas más fundamentales de la Constitución,
ellos obtienen que se acepte su autoridad para decidirlas después que las cuestiones han surgido y la decisión ha sido dictada; Vid.
3$5(-2$/)2162/op. cit.,S+R\H[LVWHXQGHFOLYHSRUHOHVStULWX&RGLÀFDGRU\HOOHJDOLVPRSRVLWLYLVWDTXHWXYRVX
HVSOHQGRUDÀQDOHVGHOVLJOR;,;$XQTXHH[LVWHHQ(XURSDPiVGHDOJ~QSDtVFRPR$OHPDQLDHQHOTXHKDQFRPHQ]DGRDRtUVHYRFHV
TXHUHFODPDQOD&RGLÀFDFLyQHQHO'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR
272
Vid. )(55$-2/,/XLJL´-XULVGLFFLyQ\'HPRFUDFLDµHQRevista Justicia de Paz(QHUR$EULO1žSS'LFH
el autor que después de la Segunda Guerra Mundial existe un cambio de concepción del juez con respecto a su vínculo con la
ley, ello no solo porque existen los tribunales constitucionales encargados del control de constitucionalidad, sino también debido
a que los jueces ordinarios son los que tienen encomendada la activación de tal control constitucional. En efecto, la sujeción a
la Constitución transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura
de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos. Esta sujeción no es ya, como
HO YLHMR SDUDGLJPD SDOHRSRVLWLYLVWD D OD OHWUD GH OD OH\ FXDOTXLHUD TXH IXHVH VX VLJQLÀFDGR VLQR VXMHFLyQ D OD OH\ VROR HQ WDQWR
que válida, es decir, coherente con la Constitución. Y este modelo implica que la validez ya no es un dogma asociado a la mera
H[LVWHQFLD IRUPDO GH OD OH\ VLQR XQD FXDOLGDG FRQWLQJHQWH GH pVWD OLJDGD D OD FRKHUHQFLD GH VXV VLJQLÀFDGRV FRQ OD &RQVWLWXFLyQ
que se remite a la valoración del juez.
93
De esa manera, se vislumbra un diálogo entre legislación y jurisprudencia: por una
parte se garantiza la imparcialidad del juez por medio de su sometimiento a la ley, y
por otra, el verdadero sentido de la ley sólo se logra mediante la interpretación de la
misma por el operador del Derecho. En esta interacción, la razón se constituye en el
vaso comunicante entre el legislador y el intérprete de la ley. Por tanto, del complemento
entre ambas, debe surgir la garantía de la seguridad jurídica, pues la aplicación misma
del Derecho debe resultar previsible y calculable273. Esta exigencia de estabilidad y continuidad de los fallos judiciales, exigen la vinculación de los tribunales a sus precedentes
-vinculación horizontal-, mientras que la unidad del orden jurídico requiere la vinculaFLyQGHORVWULEXQDOHVDXQDLQVWDQFLDLQWHUSUHWDWLYDXQLÀFDGD²YLQFXODFLyQYHUWLFDO².
Sin embargo, esta vinculación al precedente jurisprudencial no es absoluta, automáWLFD \ PXFKR PHQRV SpWUHD /D HYROXFLyQ GH OD VRFLHGDG UHTXLHUH FLHUWR JUDGR GH ÁH[Lbilidad dada la evolución económica, cultural, ideológica, ética, etc. En consecuencia, la
seguridad jurídica no implica que no exista evolución jurisprudencial275; pero claro, ésta
requiere una mínima estabilidad de los fallos judiciales, y cuando existan cambios por
GLYHUVRVIDFWRUHVVHH[SOLTXHVDWLVIDFWRULDPHQWHODUD]yQGHODPRGLÀFDFLyQ
6.3. La igualdad y la jurisprudencia
La Constitución salvadoreña prescribe que todas las personas son iguales ante la ley276,
H[SUHVLyQFDUHQWHGHXQVLJQLÀFDGRSUHFLVRFRPRPXFKDVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHV277.
Se trata de una especie de norma incompleta que, para rendir verdaderos efectos, queda
supeditada a la existencia de una ley, sin la cual no es posible su operatividad, encontrándose en un estado de quiescencia o de potencialidad278. De manera que para poder emplear
la igualdad constitucional, es necesaria la existencia de una ley ulterior que desarrolle
273
Vid. %$&,*$/832(QULTXHop. cit., p. 133. Nuestro sistema se basa en una diferenciación entre legislación y jurisprudencia,
que reconoce su tradición en Aristóteles, y que parte del carácter general de las normas dictadas por el legislador, cuyos efectos
respecto de amigos y enemigos, próximos y lejanos son difícilmente calculables. La concreción de tales normas generales, por lo
WDQWRVHGHEHOOHYDUDFDERYLQFXODQGRORVMXHFHVDODOH\SDUDLPSHGLUOHVEHQHÀFLDUDORVDPLJRV\SHUMXGLFDUDORVHQHPLJRV
Vid. 52-$6$0$1',9op. cit., p. 32; Vid. %$&,*$/832(QULTXHop. cit.,SVid.+(51É1'(=0(=$1
op. cit., S/D&RUWH&RQVWLWXFLRQDOHOPiVDOWRWULEXQDODWUDYpVGHOSULQFLSLRGHVHJXULGDGVLHQWDODVEDVHVGHXQDGRFWULQD
jurisprudencial para los jueces inferiores.
275
Vid.%/$6&2*$6&Ð)op. cit., p. 86-87. La vinculación del precedente deviene sobre todo del respeto del principio de
seguridad jurídica y de la idea de la uniformidad del sistema legal y jurisprudencial. No obstante, el precedente en nada obsta a la
evolución jurisprudencial y al cambio de criterio en la jurisprudencia como vía o instrumento en que se produce aquella evolución.
276
Vid. Art. 3 CnS. Adicionalmente, nuestra Constitución contiene otras normas vinculadas directamente a la igualdad pero a
supuestos más concretos: el Art. 32 inc. 2°&Q6VHUHÀHUHDODLJXDOGDGGHORVFyQ\XJHVHO$UW&Q6HQUHODFLyQDODLJXDOGDGGH
los hijos, sean dentro o fuera del matrimonio; el Art. 38 ord. 1° CnS., que establece la igualdad de remuneración frente a la igualdad de
trabajo; el Art. 58 CnS., que indica la no discriminación en el acceso a la educación por parte de los establecimientos educativos.
277
Vid. TINETTI, José y otros, op. cit., pp. 6, 10 y ss. Los autores distinguen entre: 1. Igualdad ante la ley, en la ley y en
la aplicación de la ley. 2. Igualdad de trato formal, igualdad de trato como equiparación, igualdad de trato como diferenciación.
,JXDOGDGFRPRJHQHUDOL]DFLyQ,JXDOGDGFRPRYDORU\FRPRSULQFLSLR,JXDOGDGFRPRGHUHFKR
278
Vid.1,(72$OHMDQGUR´3HFXOLDULGDGHV-XUtGLFDVGHOD1RUPD&RQVWLWXFLRQDOµHQRAP, (QHUR'LFLHPEUH1~PV
SS,QGLFDHODXWRUVREUHHOLQDFDEDGRFRQVWLWXFLRQDOFX\RVSUHFHSWRVDFW~DQFRPRSHUFKDVHQODVTXHKD\TXH
encajar luego el contenido material propiamente dicho, y que les viene de afuera: en muchas ocasiones la Constitución viene de
DEDMRSDUDDUULEDVLTXLHUHTXHVXVQRUPDVVLJQLÀTXHQDOJRGHSHQGHUiGHOH\HVDGPLQLVWUDWLYDV1RREVWDQWHHVWRQRGHVYDORUL]D
su naturaleza de norma jurídica.
tDO GHUHFKR R TXH XQ MXH] HYDO~H ORV PiUJHQHV GH HVD LJXDOGDG HQ OD OH\ HQ XQ SURFHVR
jurisdiccional determinado.
<DDOJ~QDXWRUKDLQGLFDGRTXHHOGLOHPDGHODLJXDOGDGQRFRQVLVWHHQH[SOLFDUTXH
las situaciones son distintas, sino en que el legislador, por eso, les trata desigualmente279.
Eso lleva a que el meollo del asunto es la preexistencia de una ley que garantice la
igualdad en términos razonables, y que al hacer las diferencias, estas sean sustentables.
La igualdad se ha manejado en términos frecuentes como un derecho subjetivo que
se hace valer sobre cualquier relación jurídica; y otro, como un principio que forja o
LQÁX\HODHODERUDFLyQGHODVQRUPDVVXDSOLFDFLyQHLQWHUSUHWDFLyQ280.
Esta segunda versión es la que tiene relevancia a efecto de nuestro estudio, pues es la
que incide en la aplicación de la ley en las sentencias judiciales.
Sobre la estructura de la igualdad, la Sala de lo Constitucional ha expresado que lo
importante al llevar a cabo cualquier juicio de equiparación, es establecer el criterio de
relevancia, a tenor del cual se van a considerar los datos como esenciales o irrelevantes,
para predicar la igualdad entre situaciones o personas distintas. Y es que se trata de no
equiparar arbitrariamente aquellas situaciones o personas entre las que se den diferencias
relevantes o, por el contrario, de no establecer desigualdades entre aquellas cuyas divergencias deban considerarse irrelevantes. Por otra parte, y aunque parezca paradójico, la
igualdad puede traducirse en la exigencia de diferenciación; es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren una
regulación jurídica distinta. Esta exigencia de diferenciación entraña no considerar la
igualdad en sentido estático, sino dinámico281.
La igualdad ante la ley contenida en la Constitución se divide en: igualdad en la ley,
lo que constituye un límite para el Órgano Legislativo, e igualdad en la aplicación de la
ley, que es una limitante para los operadores del Derecho282.
(V FODUR TXH OD LJXDOGDG YLQFXOD DO OHJLVODGRU \ DO MXH] $ HVWH ~OWLPR SRUTXH HV HO
que tiene la obligación de resolver los casos concretos y aplicar las normas jurídicas a las
situaciones en debate de forma motivada283.
279
Vid. *$5&,$ (QULTXH ´(O SULQFLSLR GH LJXDOGDG GHO DUWtFXOR GH OD &RQVWLWXFLyQ (VSDxRODµ HQ RAP, Enero'LFLHPEUH1~PVS$VtSRUHMHPSORXQDOH\TXHHVWDEOH]FDTXHWLHQHQHOPLVPRGHUHFKRDORTXHVHDTXLHQHV
tienen lunares y quienes no los tengan, no es inconstitucional porque la desigualdad del supuesto de hecho no sea razonable.
Sólo habrá problema de constitucionalidad en función de que el legislador trate desigualmente a esos supuestos de hecho que ha
FRQÀJXUDGRFRPRGHVLJXDOHV
280
Vid. =2&2=$9$/$&op. cit.S/DDXWRUDUHWRPDODGLYLVLyQFOiVLFDDOXGLGD.; Vid. TINETTI, José y otros, op.
cit., pp. 16-17. La igualdad es un derecho que puede ser invocado ante cualquier autoridad, administrativa o jurisdiccional. Sin
HPEDUJRVXFDUiFWHUHVUHODFLRQDO\QRDXWyQRPRHVWRHVDVtSRUTXHODHVSHFtÀFDQDWXUDOH]DGHODLJXDOGDGDQWHODOH\H[LJHTXH
su transgresión se proyecte sobre un determinado campo material: no se violenta la igualdad en abstracto, sino en relación con
DOJ~Q REMHWR R ELHQ FRQVWLWXFLRQDO FRQFUHWR 3RU RWUD SDUWH HO SULQFLSLR GH LJXDOGDG YLHQH D VHU XQ FULWHULR GH GHVDUUROOR GH ORV
derechos fundamentales, el de modularlos y constituir una condición básica para su ejercicio; Vid. $7,(1=$0DQXHO58,=
-XDQ´6REUH3ULQFLSLRV\5HJODVµHQDOXA, 1999, Nº 10, p. 109; Vid. &$5021$&8(1&$(op. cit., pp. 266-271.
281
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 28-2002, el
,9
282
Vid. 2//(52 $QGUpV Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial,  HG 0DGULG &HQWUR GH (VWXGLRV
Políticos y Constitucionales, 2005, p.23.
283
Vid. &$5021$&8(1&$(op. cit., pp. 270-271. La autora señala que el principio de igualdad opera en dos planos: de
XQDSDUWHFRPRLJXDOGDGHQODOH\RLJXDOGDGIUHQWHDOOHJLVODGRULPSLGLHQGRTXHpVWHSXHGDFRQÀJXUDUORVVXSXHVWRVGHKHFKRGHOD
95
Sin embargo, hacer diferenciaciones no está prohibido, pero tales distinciones nacidas del legislador o el juez deben ser razonables y razonadas. Así cuando se trata
GHO RSHUDGRU GHO 'HUHFKR OD GHVLJXDOGDG QR VH RULJLQD SRU OD VLPSOH PRGLÀFDFLyQ GH
criterio respecto a un caso similar anteriormente juzgado, sino en el desvío, no motivado, del sentido de las resoluciones. Es decir, que si el Órgano Judicial se aparta de los
SUHFHGHQWHVMXULVSUXGHQFLDOHVVLQH[SOLFDUVXVUD]RQHVRORKDFHGHIRUPDLQVXÀFLHQWHR
inadecuada, se causa una conculcación al principio de igualdad.
Con la misma idea, la jurisprudencia constitucional salvadoreña ha establecido que
los alcances del principio de igualdad contemplan, tanto un mandato en la aplicación
de la ley –por parte de las autoridades administrativas y judiciales–, como un mandato
GHLJXDOGDGHQODIRUPXODFLyQGHODOH\UHJODTXHYLQFXODDOOHJLVODGRU\QRVLJQLÀFDTXH
tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas
presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fácticas.
Sí es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las
personas, aquella ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discerQLEOHVORTXHREOLJDDUHFXUULUDXQWpUPLQRGHFRPSDUDFLyQ²FRP~QPHQWHGHQRPLQDGR
tertium comparationis–; y éste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que
se comparan, sino su determinación es una decisión libre, aunque no arbitraria, de quien
elige el criterio de valoración285.
+DDJUHJDGRWDPELpQODMXULVSUXGHQFLDTXHODLJXDOGDGWLHQHGRVSHUVSHFWLYDVFRQVWLWXFLRQDOHV D OD LJXDOGDG DQWH OD OH\ \ E OD LJXDOGDG HQ OD DSOLFDFLyQ GH OD OH\
Conforme a la primera, frente a supuestos de hecho iguales, las consecuencias deben
VHU ODV PLVPDV HYLWDQGR WRGD GHVLJXDOGDG DUELWUDULD \ VXEMHWLYD 6HJ~Q OD VHJXQGD FX\D
aplicación se hace principalmente en el ámbito judicial, las resoluciones judiciales deben
ser las mismas al entrar a los análisis de los mismos presupuestos de hecho, aunque sean
órganos jurisdiccionales distintos los que entraren al conocimiento del asunto, evitando
cualquier violación consistente en que un mismo precepto legal se aplique en casos
iguales con evidente desigualdad286.
norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista, legítimamente adoptables, se encuentran
en la misma situación. Y otro plano, como igualdad en la aplicación de la ley, obligando a que ésta sea aplicada efectivamente de
modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma. Vale agregar que estos criterios son
UHVXPLGRV SRU HO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDO (VSDxRO HQ OD 67& Q~P GH GHO MXOLR 57& Vid. =2&2
=$9$/$&op. cit.S&ULVWLQD=RFRDGHPiVGHKDFHUXQDVLPLODUGLVWLQFLyQDJUHJDTXHSDUDHOFDVRGHOOHJLVODGRUpVWHGHEH
UHVSHWDU HO SULQFLSLR GH LJXDOGDG GDGR TXH ODV GLIHUHQFLDV HVWDEOHFLGDV HQ OD OH\ GHEHQ VHU UD]RQDGDV \ HVWDU MXVWLÀFDGDV HQ VtQWHVLV
debe fundamentar cuáles son las razones de las diferencias que contiene la ley; Vid. 3e5(=52<2- op. cit. p. 315.
Vid. -$e1 9$//(-2 0 ´(O SULQFLSLR GH LJXDOGDG HQ OD DSOLFDFLyQ GH OD OH\ SRU ORV yUJDQRV MXULVGLFFLRQDOHV HQ OD
MXULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOµHQBoletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. RJG, Marzo-Abril, 1987, Nº 2,
p. 13. Aclara el autor que la verdadera transgresión a la Constitución no es la aplicación desigual de la ley para supuestos iguales,
OD FXDO HV SHUPLVLEOH VL UHVSRQGH D XQ FDPELR GH FULWHULR MXVWLÀFDGR VLQR HO DSDUWDPLHQWR DUELWUDULR \ GHVPRWLYDGR GHO VHQWLGR
de sus decisiones anteriores en casos sustancialmente iguales; En igual sentido: Vid.2//(52$QGUpVop. cit., pp. 17-23.
285
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad, ref. 17-1995, el
;,,VHQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;,
Dicho mandato vincula tanto al legislador como al operador jurídico encargado de aplicarla.
286
Vid. Sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad, ref. 317HO9,,,
96
Los jueces y magistrados están constreñidos a aplicar el Derecho sin hacer acepción
GHSHUVRQDVGHEHHQWHQGHUVHTXHDSOLFDUODOH\VLJQLÀFDLQWHUSUHWDUODHQORVWpUPLQRVHQ
TXH HVWi GHÀQLGD VLQ GLVFULPLQDFLRQHV HQ UD]yQ GH UD]D VH[R R UHOLJLyQ X RWURV VLPLODUHV < FXDQGR SRU DOJ~Q PRWLYR DWHQGLEOH H[LVWD GLIHUHQFLD GH WUDWR HO DSOLFDGRU GHO
Derecho tiene que fundamentar la diferencia287.
En un principio los jueces deben otorgar un tratamiento idéntico a los sujetos que
se encuentran en las mismas circunstancias que han sido juzgadas anteriormente. Sin
HPEDUJRHOORQRVLJQLÀFDTXHHOFULWHULRMXGLFLDOTXHGHFRQJHODGR\QRSXHGHWUDQVPXWDU HQ HO WLHPSR R VHU PRGLÀFDGR HV QHFHVDULR TXH OD PXWDELOLGDG GH UHVROXFLRQHV VHD
IXQGDPHQWDGDVXÀFLHQWHPHQWHDÀQGHTXHORVFLXGDGDQRVVHSDQFXiOHVVRQODVFLUFXQVtancias de hecho y de derecho que han llevado al operador jurídico a variar su decisión
actual con respecto al antecedente. Consecuentemente, el principio de igualdad en la
jurisprudencia se salvaguarda, ya sea resolviendo en idénticos términos al precedente o
motivando la decisión del cambio y fundamentando las diferencias.
En cuanto a los aplicadores del Derecho y su conexión con el principio de igualdad,
WLHQHQ XQD UHOHYDQFLD LPSRUWDQWH ORV VXSXHVWRV D GH LJXDOGDG HQ OD LOHJDOLGDG \ E OD
desigualdad en las actividades discrecionales288.
En el primer caso en que el operador jurídico no aplicó la ley o la aplicó de una
forma ilegal, el Tribunal Constitucional español ha resuelto atinadamente que no cabe
pedir la igualación en el ejercicio de la ilegalidad289. Pero ello debe matizarse, porque si
bien no puede pedirse la igualdad frente a una aplicación errónea del Derecho, es decir,
la repetición de la misma equivocación; lo que perfectamente sí podría solicitarse es la
DQXODFLyQ GH DFWRV LOHJDOHV D IDYRU GH RWURV D ÀQ GH UHVWDEOHFHU OD LJXDOGDG YXOQHUDGD
mediante el favoritismo antijurídico inducido290.
Con respecto al otro supuesto, existen algunas potestades discrecionales que otorgan
ciertas libertades de aplicación al operador jurídico, que podrían provocar, por ejemplo,
HO HMHUFLFLR GH XQD DFFLyQ SXQLWLYD SRU XQ GHOLWR SHQDO R LQIUDFFLyQ DGPLQLVWUDWLYD
FRQWUD DOJXQD SHUVRQD \ FRQWUD RWUDV QR 2EYLDPHQWH QR SXHGH PDQWHQHUVH TXH HO
principio de la igualdad es vulnerado, por no aplicarle la ley a un grupo o una persona
287
Vid. &$5021$ &8(1&$ ( op. cit., pp. 62-63. Resulta relevante expresar que nuestra jurisprudencia ha hecho
hincapié que la igualdad no es un derecho absoluto y lo que resulta prohibido son las diferencias arbitrarias, Vid. Sentencia
HPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIHO;,,7DPELpQOD
jurisprudencia nacional ha manifestado que los criterios de discriminación del Art. 3 CnS no son taxativos los cuales deben ser
analizadas bajo los parámetros de razonabilidad. Vid. Resolución de sobreseimiento emitida por la Sala de lo Constitucional de
OD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO;
288
Vid. GARCÍA, Enrique, op. cit., p. 25. Retomamos tales supuestos de dicho autor.
289
Vid. 667&Q~PGHMXQLR57&\Q~PGHMXOLR57&
290
Vid. 'Ì(= 6$675( 6 op. cit., p. 262. En estos casos el principio de igualdad cede al principio de legalidad; Vid.
GARCÍA, Enrique, op. cit.,S6HJXUDPHQWHQLQJ~Q7ULEXQDO SXHGHKDFHU SHUHQQHVXDFWXDFLyQLOHJDO VR SUHWH[WRGHTXHDVt
actuó anteriormente y debe garantizar el principio de igualdad, ello sería un absurdo; Vid. 'Ì(=3,&$=2/La doctrina del...,
cit., pp. 25-26.
97
determinada; es que la igualdad no depende de la efectividad en el cumplimiento de la
ley291. Evidentemente, el hecho que una persona, por las razones que sean, no es sancioQDGD FRQIRUPH D OD OH\ HOOR QR VLJQLÀFD TXH OD LJXDOGDG VH URPSH SRUTXH RWURV Vt KDQ
sido sancionados en debida forma.
En síntesis, de estos aspectos puede expresarse que el principio de igualdad sólo es
sustentable en contextos de regularidad jurídica, de tal manera que para poder exigirle al
juez el respeto del mismo, es necesario que la situación bajo comparación sea jurídicamente viable, ya que sería un absurdo que la igualdad llevara a normalizar y uniformar
situaciones antijurídicas.
5HTXLVLWRVSDUDODFRQFXUUHQFLDGHOSULQFLSLRGHLJXDOGDGHQODDSOLFDFLyQGHODOH\
Para poder hacer valer el principio de igualdad en la aplicación de la ley, el tratamiento por el juez no puede ser automático, sino tiene que evaluar caso por caso, bajo
el recaudo de ciertos requisitos que informan la interpretación correcta de dicha esfera
constitucional292; así:
1. Preliminarmente debe señalarse que quien pretenda hacer valer su reclamo por
la igualdad en la aplicación de la ley tiene que aportar al juzgador el marco
de referencia o de comparación. Sería imposible confrontar la desigualdad o
igualdad de un debate si no se tiene el parangón para relacionarlo. Ese elemento
viene dado por una providencia o resolución del órgano a quien se le imputa
291
Vid. GARCÍA, Enrique, op. cit., p. 29. Es conocido que no todos los delincuentes, autores del mismo tipo de delito, son
juzgados y condenados, pero eso no da derecho a quien lo sea justamente a invocar a su favor el principio de igualdad, que con
tan errónea interpretación sólo sería respetado cuando todos aquellos delincuentes fuesen condenados o todos ellos gozasen de
impunidad. Vid. $=Ó$5(<(66op. cit.SS
292
$GHPiV GH ORV UHTXLVLWRV TXH VH H[SRQHQ FRQ DOJ~Q UHVSDOGR MXULVSUXGHQFLDO QDFLRQDO HQFRQWUDPRV TXH HO 7ULEXQDO
&RQVWLWXFLRQDO HVSDxRO KD VLGR PiV VLVWHPiWLFR HQ HO WHPD H[LJLHQGR D /D LGHQWLGDG GHO ÐUJDQR -XGLFLDO ² HV GHFLU TXH HO
PLVPRWULEXQDOKD\DIDOODGRHQGRVVHQWHQFLDVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVE,GHQWLGDGGHVXSXHVWRVGHKHFKRF/DDSRUWDFLyQGH
XQ WpUPLQR GH FRPSDUDFLyQ MXULVSUXGHQFLDO FLHUWR \ UHLWHUDGR \ G /D DXVHQFLD GH WRGD PRWLYDFLyQ TXH MXVWLÀTXH HQ WpUPLQRV
JHQHUDOL]DGRVHOFDPELRGHFULWHULR(QFXDQWRDOSULPHUUHTXLVLWRYpDVH667&Q~PGHMXOLR57&
Q~PGHPD\R57&Q~PGHPD\R57&Q~PGHGLFLHPEUH
57& Q~P GH GLFLHPEUH 57& Q~P GH GLFLHPEUH 57&
Q~PGHMXQLR57&Q~PGHDEULO57&Q~P
GHHQHUR57&5HVSHFWRDOVHJXQGRUHTXLVLWRVid.667&Q~PGHMXQLR57&
Q~PGHIHEUHUR57&(QORTXHVHUHÀHUHDOWHUFHUUHTXLVLWR9pDQVH667&Q~PGHMXOLR
57& Q~P GH PD\R 57& &RQ UHODFLyQ DO FXDUWR Vid. 667& Q~P GH PD\R 57& 5HFLHQWHPHQWH OD MXULVSUXGHQFLD HVSDxROD KD RUGHQDGR WRGRV ORV UHTXLVLWRV FLWDGRV HQ HO
IXQGDPHQWRMXUtGLFRGHVXVVHQWHQFLDV9pDVH667&Q~PGHIHEUHUR57&Q~PGHMXQLR
57&Q~PGHHQHUR57&Q~PGHIHEUHUR57&Q~P
GH VHSWLHPEUH 57& (Q UHVXPHQ GLFKR 7ULEXQDO KD H[SUHVDGR TXH SDUD TXH SXHGD DSUHFLDUVH
la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se requieren, en primer lugar, la acreditación de un término
de comparación, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia impugnada y las
precedentes decisiones del mismo Órgano Judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan resuelto de forma contradictoria;
en segundo lugar, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, la «referencia a otro», lo que excluye la
comparación consigo mismo; en tercer lugar, la identidad de Órgano Judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala,
VLQRWDPELpQODGH6HFFLyQDOFRQVLGHUDUVHpVWDVFRPRyUJDQRVMXULVGLFFLRQDOHVFRQHQWLGDGGLIHUHQFLDGDVXÀFLHQWHSDUDGHVYLUWXDU
XQD VXSXHVWD GHVLJXDOGDG HQ OD DSOLFDFLyQ MXGLFLDO GH OD /H\ \ ÀQDOPHQWH OD DXVHQFLD GH WRGD PRWLYDFLyQ TXH MXVWLÀTXH HQ
términos generalizables el cambio de criterio, bien para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien con quiebra
de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició.
98
2.
3.
5.
haber dirimido un asunto idéntico al que se suscita. En suma, el término de
comparación reside en aportar un precedente293.
La Corte Suprema de Justicia se ha manifestado en cuanto a que el principio
de igualdad en la aplicación de la ley es un concepto relacional que, dentro de
sus elementos, requiere la concurrencia de un término válido de comparación,
TXH SRQJD GH PDQLÀHVWR OD LGHQWLGDG VXVWDQFLDO GH ORV VXSXHVWRV R VLWXDFLRQHV
determinadas.
'HEH H[LVWLU LGHQWLGDG VXVWDQFLDO HQ ORV VXSXHVWRV GH KHFKR (VWR VLJQLÀFD TXH
los casos en comparación deben ser básicamente idénticos. Esto lleva a que,
en casos semejantes de forma arbitraria el juez le da soluciones disímiles a sus
resoluciones, con interpretaciones distintas en la aplicación de la ley295. No se hace
UHIHUHQFLD DTXt D OD HYROXFLyQ MXULVSUXGHQFLDO R DO FDPELR GH FULWHULR MXVWLÀFDGR
por el mismo dinamismo del Derecho, sino a resoluciones irracionalmente
GLIHUHQWHV FXDQGR QR H[LVWD MXVWLÀFDFLyQ IRUHQVH DWHQGLEOH ([LVWHQ FDVRV HQ
que los tribunales no muestran solidez sobre el criterio a seguir, sino oscilan o
regresan a tesis presuntamente superadas en términos de tiempo relativamente
cercanos; en tales supuestos existe transgresión a la igualdad y a la seguridad
jurídica.
Esta exigencia ha sido reconocida de forma implícita por la Sala de lo
Constitucional cuando ha expresado que, tomando como base el principio de
stare decisis, articulado a los principios de seguridad e igualdad, es viable su
aplicación siempre que se constate con certeza, y de forma clara, la existencia
de supuestos fácticos, objetiva y causalmente idénticos; asegurando además la
Sala, que frente a la proposición de una controversia análoga en sus elementos
objetivo y causal, a otra ya decidida con anterioridad, ésta se encuentra obligada
en consecuencia a observar y respetar los conceptos y principios establecidos por
ella misma en su jurisprudencia296.
El recurrente debe establecer la irracionabilidad del abandono de un precedente
DQWHULRURODDUELWUDULHGDGGHOFDPELRGHFULWHULRMXGLFLDORDGPLQLVWUDWLYRVHJ~Q
el caso. De manera que, si dicho cambio está mínimamente fundamentado, las
posibilidades de éxito del impugnante serán pocas. Claro está que este requisito
293
Vid. 68$< 5,1&Ð1 - ´/D LJXDOGDG HQ OD DSOLFDFLyQ GH OD OH\ /D GRFWULQD GHO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDOµ HQ PJ,
'LFLHPEUH1žSS(OWpUPLQRGHFRPSDUDFLyQYDUtDHQIXQFLyQGHOyUJDQRDTXLHQVHLPSXWDODLQIUDFFLyQGHO
principio de igualdad. Si se trata de una cuestión de igualdad en la ley, el término de comparación habrá de venir constituido
SRUXQDQRUPD6LVHWUDWDGHXQDFXHVWLyQGHLJXDOGDGHQODDSOLFDFLyQGHODOH\KDEUi GHGLIHUHQFLDUVHVHJ~QTXHODLQIUDFFLyQ
se impute a un órgano de la Administración o del Poder Judicial. Pero en ambos casos, será una resolución de éstos.
Vid.6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI(HO,
295
Vid. =2&2 =$9$/$ & op. cit., p. 88. Igualdad o identidad, igualdad sustancial, identidad sustancial, semejanza
sustancial, similitud, similitud sustancial, analogía, analogía sustancial.
296
Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso
GH DPSDUR UHI HO ,,, Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIHO9,,
99
se reduce cuando la resolución judicial que se aparta de los precedentes, no
PDQLÀHVWDODUD]yQTXHKDLPSXOVDGRHOFDPELRHQWDOFDVRVHKDFHLQQHFHVDULD
la prueba de la arbitrariedad de la resolución impugnada297.
7e&1,&$6-85,6358'(1&,$/(648(*$5$17,=$1/$81,'$''(/
'(5(&+2$'0,1,675$7,92
6H KD VHxDODGR TXH OD MXVWLÀFDFLyQ FRQVWLWXFLRQDO GHO UHVSHWR GHO SUHFHGHQWH MXULVprudencial descansa sobre la base de dos grandes principios, la igualdad y la seguridad
jurídica; y como desenlace de los mismos, el ordenamiento y la doctrina proponen una
serie de mecanismos que abonan a la unidad del sistema298-concretamente del ordenamiento jurídico administrativo299-, por lo que cuando existe un quebrantamiento en el
mismo, el juzgador debe de disponer de todo su arsenal metodológico para combatir
tales contradicciones y restablecer la unidad300.
7.1. El rol del recurso de casación en el contencioso administrativo
Desde la óptica del precedente, el recurso de casación no sólo funciona como
garantía de la buena marcha del sistema de justicia para reparar los errores judiciales,
sino como un método de la igualdad de tratamiento de todos ante los tribunales, siendo
un mecanismo procesal que uniforma la legalidad y la interpretación de la ley301.
297
Vid. 68$< 5,1&Ð1 - op. cit., pp. 95-106. No obstante, el Tribunal Constitucional Español viene reconociendo y
OHJLWLPDQGRODSRVLELOLGDGGHTXHHODEDQGRQRGHORVSUHFHGHQWHVVHHIHFW~HQDWUDYpVGHPRWLYDFLRQHVLPSOtFLWDV67&
GHGHPD\R3XHGHKDEHUFDVRVHQTXHODSURSLDOyJLFDLQWHUQDGHODUHVROXFLyQRGHGDWRVH[WHUQRVDHOODFRPRSRGUtDVHUOD
innovación de la jurisprudencia del órgano jurisdiccional superior del mismo orden en el que esté inserto el juzgador del caso,
objetivamente perceptible es consciente y que de él queda excluida tanto la arbitrariedad como la inadvertencia. Bien entendido
que como lo naturalmente exigible es la motivación expresa, la tácita sólo podrá admitirse cuando se dé respeto a ella ese alto
grado de certeza antes evocado.
298
Vid. CANARIS, Claus, El Sistema en la Jurisprudencia, 7UDGDOFDVWHOODQRSRU-XDQ*DUFtD$PDGR0DGULG)XQGDFLyQ
Cultural del Notariado, 1998, pp. 131 y 175. Expresa el jurista alemán que las notas del concepto general de sistema son orden
y unidad. Tienen su correspondencia jurídica en las ideas de coherencia valorativa y unidad interna del ordenamiento. Estas no
sólo son presupuestos ineludibles del Derecho que quiere verse como ciencia, y premisas evidentes de los habituales métodos de
interpretación jurídica, sino ante todo consecuencia del principio de igualdad.
299
Vid. 3$5(-2 $/)2162 / op. cit., S /D GRFWULQD MXUtGLFRDGPLQLVWUDWLYD VLHPSUH KD DÀUPDGR XQD FRQGLFLyQ
superior y sistémica del ordenamiento jurídico.
300
Vid. CANARIS, Claus, op. cit., p. 131.
301
Vid. ;,2/ 5Ì26 - 'N RTGEGFGPVG LWFKEKCNŗ EKV SS \ VV (O 7ULEXQDO GH &DVDFLyQ SRWHQFLD OD GRFWULQD GHO
precedente. La relación dialéctica que la técnica del precedente abre entre las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, consigo
mismas, y entre éstas y la de los órganos inferiores, constriñe a prescindir de la consideración de la labor de la Corte como una
ODERU GH LPSRVLFLyQ DXWRULWDULD GH XQRV FULWHULRV XQLÀFDGRV DGRSWDGRV DO ÀQ \ DO FDER HQ XQ OXJDU JHRJUiÀFR GHWHUPLQDGR
alejado, las más veces, del soporte social del caso planteado, por más que se trate de la capital del Estado. La jurisprudencia de
FDVDFLyQDSDUHFHHQWRQFHVPiVELHQFRPRXQDODERUMXUtGLFDGHPHGLDFLyQHQWUHWHVLVRSXHVWDVFRPRXQDIXQFLyQGHE~VTXHGD
GHOD XQLGDG PHGLDQWHXQD VtQWHVLVGHOD GLYHUVLGDG MXUtGLFD GHULYDGD GH OD H[LVWHQFLD GH PX\ GLVWLQWRV RSHUDGRUHV MXUtGLFRVeVWD
jurisprudencia se concibe de esta manera como conectada con la realidad social no a través de las valoraciones subjetivas de
los miembros de la Corte Suprema, sino a través de un proceso dialéctico en el que se integran todos los órganos judiciales del
país y quienes ante ellos han contribuido a la formación de sus criterios; Vid.02/7Ð'$51(5-´/DGRFWULQDOHJDO1XHYR
3ODQWHDPLHQWRHQHOiPELWRDGPLQLVWUDWLYRµHQRJC, DxR;&,;1RSS
100
Se ha planteado que en el recurso de casación del contencioso-administrativo existe
XQD KHJHPRQtD GH OD IXQFLyQ XQLIRUPDGRUD VREUH OD QRPRÀOiFWLFD302, como consecuencia que el tribunal de casación se encuentra en el pináculo del sistema de justicia. Sin
embargo, existe una frontera sumamente estrecha entre ambas funciones que suelen no
distinguirse con perfección, dado que a través del recurso de casación se resguardan
fundamentalmente los principios de igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad
MXUtGLFD OR TXH VLJQLÀFD TXH FRQ HVWH PHGLR LPSXJQDWRULR VH SUHWHQGH REWHQHU XQD LQterpretación homogénea del Derecho en todo el territorio nacional, o siendo lo mismo,
la uniformidad de la jurisprudencia a través de la defensa de la interpretación unitaria
y coherente del Derecho Administrativo303. Con este objetivo se encuentra diseñado el
recurso de casación, ya sea en su versión ordinaria de protección a la ley, o la llamada
FDVDFLyQSDUDODXQLÀFDFLyQGHODGRFWULQDHQODTXHOD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDWLHQH
HOUROGHÀMDUGRFWULQDOHJDOHQDTXHOORVFDVRVGRQGHFRQFXUUHXQDLGHQWLGDGGHFLUFXQVtancias, en relación a los elementos fácticos y jurídicos, fundamentos y pretensiones
VXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVWRGRFRQHOÀQGHVXSHUDUODVFRQWUDGLFFLRQHVHQHOVLVWHPD.
(QVXPDHOYHUGDGHURSURSyVLWRRÀQDOLGDGGHOUHFXUVRGHFDVDFLyQSDUDODXQLÀFDFLyQ
de la doctrina jurisprudencial, es el de preservar el principio de igualdad y unidad del
ordenamiento305.
302
Vid. *8=0É1 )/8-$ 9 El Recurso de Casación Civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 39 y ss. La función
QRPRÀOiFWLFD SXHGH VHU FRPSUHQGLGD HQ IRUPD ODWD FRPR DTXHOOD IXQFLyQ GH GHIHQVD R FRQVHUYDFLyQ GH OD OH\ 8QR GH ORV
SULPHURV DXWRUHV TXH DFXxy HO WpUPLQR GH QRPRÀOiFWLFD R QRPLÀOD[LV IXH 3LHUR &DODPDQGUHL HQ VX REUD la Cassazione Civile,
7XUtQSDUDXQHVWXGLRPiVSURIXVRGHOWHPDYpDVHODREUDFLWDGDGH9LFHQWH*X]PiQ)OXMD
303
Vid. IGLESIAS CANLE, I., Los Recursos Contencioso-Administrativos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 100 – 102.
6H SXHGH VRVWHQHU TXH OD XQLIRUPLGDG GH OD MXULVSUXGHQFLD HV XQ UHVXOWDGR LQPHGLDWR GH OD IXQFLyQ QRPRÀOiFWLFD GHO UHFXUVR GHELGR
TXH VX HVTXHPD LQVWUXPHQWDO WHOHROyJLFR SULQFLSDO HV OD ÀQDOLGDG TXH OD GRFWULQD MXULVSUXGHQFLDO VHD XQLIRUPH &XDQGR H[LVWHQ
varios tribunales u órganos se vuelve necesario un mecanismo casacional que vele por la uniformidad de la interpretación
jurisprudencial. En igual sentido: Vid. 0$57, 0$57, - ´(O 5HFXUVR GH &DVDFLyQ SRU LQWHUpV FDVDFLRQDOµ HQ LL, 2002,
1žSS\VVVid. )5(61('$3/$=$)´-XLFLR&UtWLFRGHO6LVWHPDGH5HFXUVRµ, en AA.VV. Diagnosis de la Jurisdicción
contencioso-administrativa. Perspectivas de Futuros, Cuaderno de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
1R,;0DGULGSS
Vid. *Ð0(=)(55(55,1&Ð15´5HFXUVRGH&DVDFLyQ\8QLGDGGHORUGHQDPLHQWR-XUtGLFRµHQRAP, 1R
septiembre-diciembre 2007, p. 613; Vid. IGLESIAS CANLE, I., op. cit., pp. 102, 309, 316 y 318. En España una de las novedades
TXH HQ VX PRPHQWR VLJQLÀFy OD /H\ IXH OD FDVDFLyQ SDUD OD XQLÀFDFLyQ GH OD GRFWULQD GHQWUR GHO VLVWHPD GH UHFXUVRV
contencioso administrativos, el cual carecía de antecedentes en el contencioso francés y español; la LJCAE de 1998 mantiene
HVWD ÀJXUD (O PRWLYR TXH SHUPLWH IXQGDPHQWDU HO UHFXUVR UHTXLHUH TXH FXDQGR FRQ UHVSHFWR D ORV PLVPRV OLWLJDQWHV X RWURV
diferentes en idéntica situación –identidad subjetiva- y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales,
VH KXELHUH OOHJDGR D SURQXQFLDPLHQWRV GLVWLQWRV ²LGHQWLGDG REMHWLYD $UW /-&$( 6H KD H[SUHVDGR TXH OD IyUPXOD GH OD
identidad objetiva requiere: 1. Los hechos declarados, probados en la sentencia recurrida y en la que sirve de comparación han
de ser sustancialmente iguales, aunque pueden haber diferencias en aspectos no esenciales, por ejemplo no se exige que el acto
administrativo sea el mismo. 2 Identidad jurídica, debe tratarse de la misma norma la que debió aplicarse en los dos procesos. 3
Las peticiones han de ser también sustancialmente iguales en un doble sentido, refriéndose a un mismo bien y a una misma clase
de tutela judicial.
305
Vid.*87,e55(6'(/*$'2-\RWURVComentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativo de 1998,
Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 797. Por tanto este recurso encuentra su fundamento en la propia Constitución, por garantizar los
principios constitucionales de igualdad y seguridad; Vid. 6É1&+(=%/$1&2$´/DXQLGDGGHGRFWULQDHQODMXULVSUXGHQFLD
&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYDµ HQ RAP, enero- diciembre 1983, Nº 100-102, pp. 1555- 1590; Vid. *Ð0(= $%(//(,5$ )
´/D -XULVSUXGHQFLD FRPR IXHQWH HO 5HFXUVR GH &DVDFLyQ SDUD XQLÀFDFLyQ GH GRFWULQD \ OD SULPDFtD GHO 'HUHFKR &RPXQLWDULR
$SURSyVLWRGHXQD676GHGHGLFLHPEUHµHQAnuario de facultad de Derecho de Universidad de Coruña, 1998, Nº 2,
S/DÀQDOLGDGGHOUHFXUVRGHFDVDFLyQHVVXFDUiFWHUSUHGHFLEOH
101
7.2. El amparo y su función de unidad en el ordenamiento administrativo
La tutela de las esferas jurídicas constitucionales, por medio del amparo, es un mecanismo
procesal que nace de la Constitución306 misma y desarrollado por la Ley de Procedimientos
Constitucionales,307 por medio del cual las personas tienen el derecho de reclamar contra
aquellas acciones u omisiones de las autoridades que impliquen transgresiones contra dispoVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHV(Q(O6DOYDGRUHO~QLFRWULEXQDOTXHSXHGHFRQRFHUHQPDWHULDGH
amparo es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
El perímetro de protección del amparo ha sido delimitado por la Sala de lo
Constitucional, al establecer que éste consiste en categorías subjetivas protegidas por
el ordenamiento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Procede, entonces, el
amparo contra cualquier acto de autoridad que viole las distintas categorías subjetivas
protegidas por la Constitución308.
Esto implica que esta Sala de lo Constitucional, en materia de amparo, se convierte
en el vigilante de la constitucionalidad de los jueces, magistrados y autoridades administrativas, todos los cuales se encuentran vinculados a la primera fuente del ordenamiento
salvadoreño, la Constitución, por lo que toda interpretación a las normas inferiores
deberá ser conforme a ésta. Caso contrario, la tutela extraordinaria del amparo debe
restablecer el orden vulnerado y ofrecer la interpretación correcta bajo una dimensión
objetiva que oriente a todas las autoridades309.
En esta órbita, el amparo tiene una doble proyección en la unidad del ordenamiento
administrativo: primero como un garante del derecho a la igualdad en la aplicación de la
OH\GHOD6DODGHOR&RQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYR\OD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD\VHJXQGR
FRPR HO JXtD \ XQLÀFDGRU GH OD MXULVSUXGHQFLD FRQVWLWXFLRQDO HQ HVWD PDWHULD FRQ trascendencia para el Derecho Administrativo310
306
Vid. $UW&Q6“Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
por violación de los derechos que otorga la presente Constitución”.
307
Vid. Art. 12 LPrCn.: “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
por violación de los derechos que le otorga la Constitución. La acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones
FGEWCNSWKGTCWVQTKFCFHWPEKQPCTKQFGN'UVCFQQFGUWUÎTICPQUFGUEGPVTCNK\CFQU[FGNCUUGPVGPEKCUFGſPKVKXCURTQPWPEKCFCURQTNC
Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio. Cuando el agraviado fuere el Estado,
la Sala de lo Constitucional tendrá obligación de mandar a suspender el acto reclamado. La acción de amparo únicamente podrá
incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos”.
308
Vid. 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHI1HO;,
(QVLPLODUVHQWLGRYpDVHODUHVROXFLyQGHLPSURFHGHQFLDHPLWLGDSRUGLFKD6DODHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI$HO,
309
Vid. &$55$6&2'85É10´(O&RQFHSWR&RQVWLWXFLRQDOGH5HFXUVRGH$PSDUR([DPHQGHSRVLELOLGDGHVSDUDXQD
UHIRUPDGHOD5HJXODFLyQ\OD3UiFWLFDGHO5HFXUVRGH$PSDURµHQRev. Esp. Derecho Const., 1žS/DHÀFDFLD
objetiva del amparo consiste en ser un instrumento orientador de los restantes órganos del Estado; Vid. *$55,'2)$//$)
´/RVFDPELRVGHMXULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOHOFDUiFWHUVXEVLGLDULRGHOUHFXUVRGHDPSDUR\HODUWtFXOR/23-µ
en REDA, 1žSSVid. &$6&$-2&$6752-´/RVGHUHFKRVLQYRFDEOHVHQHOUHFXUVRGHDPSDURµHQ$$99
GLULJLGRSRU0LJXHOÉQJHO*DUFtD+HUUHUDEl constitucionalismo en la crisis del Estado social, 6DODPDQFD8QLYHUVLGDGGHO3DtV
9DVFRSSVid. $5$*Ð15(<(60´&RPSHWHQFLDVGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOµHQ$$99Comentarios a
la Constitución española de 1978, W;,,0DGULG(GHUVDSS(Q(VSDxDHODPSDURHQVHQWLGRJHQpULFRWLHQHXQD
doble vía, el amparo judicial ante los tribunales ordinarios y el amparo constitucional ante Tribunal Constitucional, el cual tiene
una dimensión objetiva de los derechos fundamentales.
310
Vid .6É1&+(= %/$1&2 $ op. cit., p. 1589. Las sentencias del contencioso-administrativo pueden ser objeto de
DPSDURFRQVWLWXFLRQDOEDMRHOSXQWRGHWUDQVJUHVLyQDODLJXDOGDG\DOGHUHFKRDODWXWHODMXGLFLDOHIHFWLYDORTXHVHMXVWLÀFDHQWUH
102
7.3. El efecto del centralismo en el contencioso administrativo
El esquema salvadoreño, en el contencioso administrativo, representa un verdadero
centralismo jurisdiccional, en cuanto a que el ordenamiento ha destinado esta competencia a una sola Sala de la Corte Suprema de Justicia, no existiendo otros tribunales de
inferiores instancias que conozcan de tales debates311. Así, tampoco existen recursos proSLDPHQWHGLFKRVFRQWUDODVVHQWHQFLDVGHÀQLWLYDV\HO~QLFRPHFDQLVPRGHLPSXJQDFLyQ
de las mismas sería a través de un proceso de amparo si existieran violaciones a derechos
constitucionales por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo312.
Tal concentración de competencia genera situaciones negativas y positivas dentro
del sistema; quizá, por lo menos de manera teórica, debe señalarse que al existir un solo
tribunal en el país que conozca de todos los litigios de legalidad de los actos administrativos, se genera mayor certidumbre y unidad en las directrices jurisprudenciales, evitando
los riesgos de contradicciones de distintas sentencias emanadas de tribunales diferentes
en casos similares.
Derivadamente, a favor de la seguridad jurídica y la igualdad, la Administración
y los particulares no tienen que buscar en un espectro difuso de tribunales cuál es la
forma más acertada de interpretación de las normas administrativas, sino simplemente
HVFXGULxDUORVSUHFHGHQWHVGHHVWD~QLFD6DODTXLHQHVODTXHWLHQHODSULPHUD\OD~OWLPD
palabra en materia de justicia administrativa313.
6HQWHQFLDVUHSUHVHQWDWLYDVGHOFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYR
En El Salvador no existe una ley general de procedimientos administrativos, y, por
otra parte, su norma procesal reinante es, a estas alturas, rudimentaria. Ello genera que
HQ HVWD SDUWH GHO 'HUHFKR 3~EOLFR HO WULEXQDO FRQWHQFLRVR KD KHFKR FDPLQR DO DQGDU
produciendo desde su existencia, pero sobre todo, a partir de la década de los noventa
del siglo pasado, una serie de sentencias que han servido de derroteros en el Derecho
$GPLQLVWUDWLYRVDOYDGRUHxRSDOLDQGRVREUHVDOLHQWHPHQWHGHÀFLHQFLDVGHOVLVWHPD\DERnando a su coherencia y unidad.
otras en la esperanza de un órgano judicial lineal siguiendo la doctrina del precedente; Vid. 3e5(=75(0363op. cit., p. 29.
Dimensión objetiva del amparo.
311
Vid. Art. 1 LJCAS: “Erígese la jurisdicción contencioso administrativa como atribución de la CSJ. La potestad de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado en esta materia corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo”.
312
$UWLQF/3U&“La acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad,
HWPEKQPCTKQFGN'UVCFQQFGUWUÎTICPQUFGUEGPVTCNK\CFQU[FGNCUUGPVGPEKCUFGſPKVKXCURTQPWPEKCFCURQTNC5CNCFGNQ%QPVGPEKQUQ
Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio”.
313
Vid. *$0(52 &$6$'2 ( Derecho Administrativo: .C ,WTKUFKEEKÎPŗ, cit. SS (O DXWRU HVSDxRO UHDOL]D
críticas atinadas al proceso contencioso salvadoreño. En nuestra opinión adicionamos que evidentemente el esquema presenta
más errores que virtudes, pues el centralismo, entre otras cosas provoca el difícil acceso de muchos ciudadanos del interior del
país y poca proporción de demandas en relación a la población.
Vid.02/7Ð'$51(5-op. cit., p. 206. El reto de los administrativistas en el presente y para el futuro inmediato es
FODURHOHVWXGLR\FRQRFLPLHQWRGHODMXULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDO6XSHULRUGH-XVWLFLDGHOD6DODGHOR&RQWHQFLRVRGHOD&6-
103
De manera que los entes administrativos, por lo general, se muestran anuentes a
seguir los parámetros de comportamiento que el tribunal contencioso administrativo
establece en sus fallos más representativos, por el temor a ser demandados ante la Sala;
HVWR HQ YLUWXG TXH HQ ORV iPELWRV GH OHJDOLGDG HV OD Pi[LPD \ ~OWLPD DXWRULGDG 'H
igual forma los litigantes están mostrando un creciente interés por los precedentes en las
acciones que promueven.
Este fenómeno tiene un arraigo puramente práctico, insertándose en la vivencia
judicial y su comprensión sólo puede visualizarse por medio del estudio de los casos y
VX LPSDFWR HQ OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD 3RU HOOR VH KD WUDWDGR GH UHFRSLODU ORV FDVRV
más relevantes:
$5HIHUHQWHDODSRWHVWDGVDQFLRQDWRULD
Sentencia en la cual, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ315, determinó que la potestad sancionatoria concedida a la Administración no se limita a lo
H[SXHVWR WD[DWLYDPHQWH SRU HO $UW &Q6 TXH ~QLFDPHQWH VH UHÀHUH D ODV PXOWDV \
arrestos, indicando que dicha disposición, al regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones, de ninguna
manera tiene carácter excluyente o restrictivo, como para sostener que una autoridad
en el ejercicio de la función administrativa que naturalmente le compete, no puede ser
facultada legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones
correspondientes.
Es de reiterar que lo especial de este fallo, respaldado por una sentencia constitucional de amparo316 en la misma línea, radica en el hecho que en ambas cambiaron
el precedente sentado por la Sala de lo Constitucional317, en virtud del cual se había
GHWHUPLQDGR TXH HO $UWtFXOR GH OD &DUWD 0DJQD TXH KDELOLWD D OD $GPLQLVWUDFLyQ D
sancionar con arresto y multa, tenía un carácter taxativo y, en consecuencia, no podía
hacerse una ampliación por vía legal.
/RWUDVFHQGHQWDOGHHVWDVHQWHQFLDHVTXHURPSLyFRQHOWDE~TXHOD$GPLQLVWUDFLyQ
salvadoreña sólo podía imponer dos tipos de sanciones: multa y arresto, ampliando la
facultad sancionatoria a los límites que establezca la ley formal.
315
Vid. 6HQWHQFLD SURQXQFLDGD SRU OD 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR GH OD &6- HQ HO SURFHVR EDMR UHI 0,
HO;,,
316
Vid. 6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,;
317
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad, ref. 3-92, acum.
HO;,,
%6REUHODFRPSHWHQFLDDGPLQLVWUDWLYDGHHQWHVUHJXODGRUHV
Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ318 que
determinó que la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de atribuFLRQHVTXHHQIRUPDH[SUHVDRUD]RQDEOHPHQWHLPSOtFLWDFRQÀHUHHORUGHQDPLHQWRFRQVtitucional, los tratados, leyes o reglamentos, agregando en lo referente a la competencia
de los entes reguladores319, que la potestad de autorizar conlleva la posibilidad de incidir
RPRGLÀFDUORDXWRUL]DGR
A este parecer, dos cosas son sumamente subrayables en esta sentencia: primero,
aclara que la potestad de autorización de los entes reguladores conlleva la posibilidad de
PRGLÀFDU HO DFWR VXMHWR D DXWRUL]DU \ HQ VHJXQGR OXJDU OR TXH HV PiV GH YDQJXDUGLD
amplía los tópicos de la competencia administrativa y el bloque del principio de legaliGDGFRQODÀJXUDGHODVDWULEXFLRQHVUD]RQDEOHPHQWHLPSOtFLWDV
&6REUHODVQXOLGDGHVGHSOHQRGHUHFKR
Sentencia emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo320, por medio de la
FXDOVHHVWDEOHFLyFRPRVXSXHVWRVSDUDODFRQÀJXUDFLyQGHQXOLGDGGHSOHQRGHUHFKRHQ
XQ DFWR DGPLQLVWUDWLYR TXH QR VH HQFXHQWUHQ WD[DWLYDPHQWH GHWHUPLQDGDV HQ OD OH\ 4XHHODFWRWUDQVJUHGDODQRUPDWLYDVHFXQGDULD²GHFDUiFWHUDGPLQLVWUDWLYRSRUKDEHUVH
HPLWLGRHQH[FHVRRIXHUDGHODVSRWHVWDGHVQRUPDWLYDV4XHHVWDYXOQHUDFLyQWUDVFLHQGDDODYLRODFLyQGHORUGHQDPLHQWRFRQVWLWXFLRQDO4XHHVWDWUDQVJUHVLyQVHDFRQFUHWD
en la esfera jurídica del sujeto que alega la nulidad.
(VWD~OWLPDVHQWHQFLDVHUiXQDGHODVPiVGHEDWLGDVGHODGpFDGDSRUORVMXULVWDVGH(O
Salvador, ya que establece la posibilidad que, en los casos de vacíos normativos, el juzgador
contencioso-administrativo realice labores cuasi legislativas, estableciendo casos y supuestos
GHQXOLGDGORFXDOHQXQSHQVDPLHQWRWUDGLFLRQDOUHÁHMDGRHQHOYRWRGLVLGHQWHGHODVHQWHQFLD SRU HO PDJLVWUDGR 5HQp )RUWtQ 0DJDxD YLROD HO SULQFLSLR GH WD[DWLYLGDG HQ YLUWXG
del cual, las nulidades deben estar expresamente determinadas en la ley.
'6REUHODUHVHUYDGHOH\\ODVLQIUDFFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV
Sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo321, donde se
debatía la legalidad de la aplicación de las multas en base al Reglamento General de
Tránsito y Seguridad Vial. En dicho litigio la Sala determinó que, “la reserva de ley no
está constituida sobre un único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando
WP EQPLWPVQ JGVGTQIÃPGQ CNECP\CPFQ CURGEVQU TGNCEKQPCFQU EQP GN RCVTKOQPKQ VTKDWVQU
318
Vid. 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI8,GHO
;,,
319
5HÀULpQGRVHFRQFUHWDPHQWHHOFDVRD6,*(7
320
Vid.6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI9HO9,
321
Vid.6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI+HO;
105
GZRTQRKCEKÎPHQT\QUCEQPNCNKDGTVCF
RTKPEKRKQFGNGICNKFCFFGNQUFGNKVQU[NCURGPCUEQPGN
FGTGEJQFGFGHGPUC
GUVCDNGEKOKGPVQFGTGEWTUQUŒ, asimismo, añade que “el establecimiento de
las conductas constitutivas de infracción y las correlativas sanciones, conforme al principio
de legalidad y a la reserva de ley, no puede fundamentarse meramente en una norma de
ECT¶EVGTTGINCOGPVCTKQUKPNCEQDGTVWTCFGWPCNG[HQTOCNŌ[CSWGEQPUVKVW[GOCVGTKCFG
reserva de ley. En el Reglamento General de Tránsito y Seguridad Vial se crean conductas
constitutivas de infracción y la consecuente sanción, sin la existencia de remisión normativa
alguna, el Reglamento invade zonas reservadas y excede los límites de la Ley”.
(5HVWULFFLyQDODPHGLGDFDXWHODUGHODVXVSHQVLyQGHODFWRDGPLQLVWUDWLYR
Desde su fundación en 1979, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ,
había realizado una interpretación literal de la LJCAS, en cuanto que la medida cautelar
de la suspensión del acto impugnado era la regla general, otorgándose, inclusive, de
RÀFLR 6LQ HPEDUJR GH IRUPD UHSHQWLQD D PHGLDGRV GHO OD 6DOD PRGLÀFy KDFLD
el otro extremo su criterio, estableciendo que dicha medida cautelar no era automática,
debiendo cumplirse con requisitos evaluados en cada caso, a saber: que el acto produzca
efectos positivos, que exista daño irreparable o de difícil reparación, y que la suspensión
no produzca un evidente perjuicio al interés social322.
Este precedente jurisprudencial ha producido una denegación sistemática de la medida cautelar, sobre todo en materia de multas y otras sanciones administrativas, fenómeno que ha desmotivado a los litigantes, pues ante una Administración arbitraria, la
suspensión era un instrumento que hacía operativo el acceso a la justicia. Por tanto, este
criterio jurisprudencial y su aplicación tan a favor de la Administración, ciertamente ha
hecho involucionar el Derecho Administrativo salvadoreño.
)/DOHJLWLPDFLyQDFWLYDHQORVGHUHFKRVHLQWHUHVHVGLIXVRV
La LJCAS establece como requisito de la pretensión que el demandante ostente un
derecho o interés legítimo y directo. En este sentido, en el proceso con referencia 301 OD $VRFLDFLyQ +HUHQFLD 1DWXUDO \ OD )HGHUDFLyQ 8QLGDG (FROyJLFD 6DOYDGRUHxD
impugnaban ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, un acto dictado
por el Ministro de Medio Ambiente, en el que se otorgaba un permiso ambiental a un
campo de golf. La Sala, mediante resolución del 9 de febrero de 2007323 UHÀULpQGRVH D
la legitimación activa, realizó una reinterpretación de la ley estableciendo que resulta
322
Como ejemplo de esta línea jurisprudencial: Vid. Resolución dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo
GH OD &6- HQ HO SURFHVR UHI HO ,; (Q LJXDO VHQWLGR Vid. Resolución dictada por la Sala de lo Contencioso
$GPLQLVWUDWLYR GH OD &6- HQ HO SURFHVR UHI HO 9, Vid. Resolución dictada por la Sala de lo Contencioso
$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHIHO,´El otorgamiento de la suspensión no es automático”.
323
Vid.5HVROXFLyQGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHIHO,,
&RQVHFXHQWHPHQWH OD 6DOD DGPLWLy OD GHPDQGD SRU FRQVLGHUDU HYLGHQWH TXH ODV DVRFLDFLRQHV DPELHQWDOLVWDV FUHDGDV SDUD ÀQHV
de protección, conservación y mejoramiento de la naturaleza del mundo animal, como las actoras, ostentan un interés legítimo
106
conveniente interpretar de forma amplia o extensiva la concepción de “interés legítimo
\ GLUHFWRµ HVWDEOHFLGR SRU OHJLVODGRU PiV DOOi GH XQD SHUVSHFWLYD LQGLYLGXDO SRU OR TXH
debe entenderse como parte de su esencia una vertiente colectiva que tutele también los
TXHVHHQFXHQWUDQLGHQWLÀFDGRVFRPRGHUHFKRVRLQWHUHVHVGLIXVRVORVFXDOHVSXHGHQVHU
ejercidos por los afectados directos, como por las asociaciones que ostentan un mayor
reconocimiento social en la protección de ciertos intereses o situaciones.
Como conclusión se debe mencionar que las autoridades administrativas se ven
formalmente subordinadas al bloque de legalidad, es decir, a todas las normas constituFLRQDOHV OHJLVODWLYDV \ UHJODPHQWDULDV DSOLFDEOHV SHUR DGHPiV VXV DFWXDFLRQHVVRQ ÀVFDlizadas y también, de alguna manera reguladas, por los parámetros creativos establecidos
por la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Ello es y será siempre así, porque el Derecho Administrativo es un derecho tan dinámico que sólo puede ser alcanzado por el juzgador a través de su sano juicio, aplicado
en las circunstancias y necesidades contemporáneas de los administrados; y es que es este
HOPRGHORO~FLGRGHO&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpV.
7.5. Determinación de los conceptos jurídicos indeterminados en las sentencias
Los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los
LQLFLDOHVGHOLPLWDQHOiPELWRGHUHDOLGDGDOTXHVHUHÀHUHQGHXQDPDQHUDSUHFLVDHLQFXHVtionable, verbigracia, la mayoría de edad se produce a los dieciocho años. En contraste, en
HO FRQFHSWR MXUtGLFR LQGHWHUPLQDGR OD OH\ VH UHÀHUH D XQD HVIHUD GH UHDOLGDG FX\RV OtPLWHV
no aparecen bien precisados, como buena fe, buen padre de familia, justo precio, etc.325.
(VWRVWpUPLQRVXWLOL]DGRVSRUHOOHJLVODGRU~QLFDPHQWHSXHGHQOOHQDUVHGHFRQWHQLGR
adecuado y certero conforme a la aplicación del operador jurídico en los casos concretos;
si bien en nuestro caso es la Administración la que preliminarmente los utiliza, sólo
PHGLDQWH OD UHYLVLyQ GHO FRQWHQFLRVR DGPLQLVWUDWLYR DGTXLHUHQ OD LQWHUSUHWDFLyQ ~OWLPD
y correcta. Es decir, que los conceptos jurídicos indeterminados obtienen el resultado
de interpretación estable y segura en una sentencia judicial, en donde el juez proyecta la
seguridad jurídica necesaria, estableciendo en muchos casos parámetros de demarcaciones
de dichos conceptos al momento de una aplicación concreta. Por el contrario, una
UD]RQDEOH\VXÀFLHQWHHQVXYHUWLHQWHFROHFWLYDSDUDYHODUSRUHOHMHUFLFLRGHODOHJDOLGDGGHXQDSRWHVWDGDGPLQLVWUDWLYDFRPROD
del Ministro del Medio Ambiente.
Vid. 5,9(52 -HDQ .QU 2TKPEKRKQU )GPGTCNGU FGN &GTGEJQŗ EKV p. 298. Por encima de la regla escrita el Consejo de
Estado ha tenido la sabiduría de erigir el cuerpo de las reglas fundamentales que dominan la civilización francesa. Vid.&8(67$6
*XLOOHUPR +XPEHUWR op. cit. S ; (O WULEXQDO FRQWHQFLRVR DGPLQLVWUDWLYR VDOYDGRUHxR KD VXSOLGR HO RUGHQDPLHQWR HVFULWR
mediante las interpretaciones de sus normas.
325
Vid. *$5&Ì$'((17(55Ì$()(51É1'(=7RPiV5DPyQop. cit., S/DOH\XWLOL]DHVWRVFRQFHSWRVSRUTXH
ODV UHDOLGDGHV QR DGPLWHQ RWUR WLSR GH GHWHUPLQDFLyQ PiV SUHFLVD 6LQ HPEDUJR DO HVWDU UHÀULpQGRVH D VXSXHVWRV FRQFUHWRV QR
admiten más que una solución: o se da o no se da el concepto, o hay buena fe o no la hay. Esto es lo esencial del concepto jurídico
indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales
sólo permiten una unidad de solución justa, en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por
tanto, y no de volición.
107
interpretación inadecuada del juzgador en la aplicación de ellos, produce injusticias y
una grave inseguridad jurídica en los administrados. Entonces, la correcta utilización de
los conceptos jurídicos indeterminados abona a la unidad y a la seguridad del ordenamiento administrativo. Por decirlo de alguna forma, estas frases abstractas y anchas en
VXFRQFHSWXDOL]DFLyQVyORHQFXHQWUDQXQVLJQLÀFDGRGHOLPLWDGRHQVXXWLOL]DFLyQHQORV
FDVRVFRQFUHWRV VLJQLÀFDGR TXHVHYXHOYHGHÀQLWLYRFXDQGRHVHYDOXDGR SRU HOFRQWHQFLRVR DGPLQLVWUDWLYR HVWDEOHFLHQGR OD OHJDOLGDG R LOHJDOLGDG GH OD DFWXDFLyQ FDOLÀFDQGR
la correcta dimensión del concepto jurídico indeterminado.
La práctica forense en El Salvador ha demostrado el especial apartado que el juzgador
le otorga a los conceptos jurídicos indeterminados, pudiéndose mencionar a modo de ejemplo algunos de éstos conceptos evaluados por el contencioso administrativo, tales como:
VHPHMDQ]D EXHQD PDUFKD GH OD LQVWLWXFLyQ DIHFWDFLyQ GLUHFWD SRU HO FRQÁLFWR RWUDV DFWLYLGDGHVVHPHMDQWHVFDXVDMXVWLÀFDGDFDVRIRUWXLWR\IXHU]DPD\RULQMXVWLFLDPDQLÀHVWD326.
Debe mencionarse que tales precedentes judiciales han servido de modelos para
futuros actos administrativos que tratan similares situaciones ante la Administración.
/$(),&$&,$'(/$-85,6358'(1&,$
'LIHUHQWHVGLPHQVLRQHVGHODHÀFDFLDGHXQDVHQWHQFLD
8QD DULVWD HQ OD DSOLFDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD GHVGH OD ySWLFD GH OD VHJXULGDG \
OD LJXDOGDG HV OR FRQFHUQLHQWH D OD HÀFDFLD GH ODV VHQWHQFLDV ODV FXDOHV REHGHFHQ D XQD
WULSOLFLGDGGHFLUFXQVWDQFLDVSULPHURODHÀFDFLDKDFLDHOFDVRHQFRQFUHWRTXHVHMX]JD
VHJXQGRODUHODFLRQDGDDORVFDVRV\DUHVXHOWRV\SRU~OWLPRDORVOLWLJLRVTXHVHUHVROYHUiQ HQ HO IXWXUR (Q HVWH VHQWLGR XQD UHVROXFLyQ MXGLFLDO SXHGH H[SDQGLU XQD HÀFDFLD
GHOLPLWDGRUDXQDYLQFXODQWH\QRUPDWLYD\XQDHÀFDFLDWHPSRUDORFURQROyJLFD327.
326
Sobre la determinación de dichos conceptos jurídicos indeterminados Véase: Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso
$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI/HO;,OD6DODH[SXVRTXHHOWpUPLQRLGpQWLFRGHOLPLWDGHXQDPDQHUD
precisa e inequívoca el área de la realidad a que hace referencia. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de
OD&6-HQHOSURFHVRUHI3HO;,,6HQWHQFLDSURQXQFLDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-
HQHOSURFHVRUHI+HO,SRUWUDWDUVHGHXQFRQFHSWRMXUtGLFRLQGHWHUPLQDGRSDUDTXHODHQWLGDGDGPLQLVWUDWLYD
pudiese determinar con certeza si la afectación directa había operado, era preciso que el peticionario aportara toda la prueba
necesaria para establecer tal afectación. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso
UHI5HO,HQFXDQWRDOFRQFHSWRMXUtGLFRLQGHWHUPLQDGRGH´RWUDVDFWLYLGDGHVµVHGHEHSRQGHUDUTXHHQPDWHULD
tributaria no se aplica la analogía, y que además debe interpretarse congruentemente cada disposición con el texto completo de la
OH\6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HQHOSURFHVRUHI3HO9HOWpUPLQR
´FDXVD MXVWLÀFDGDµ HV XQ FRQFHSWR MXUtGLFR LQGHWHUPLQDGR SRUTXH ORV OtPLWHV GHO UHIHULGR YRFDEOR QR VH HQFXHQWUDQ SUHFLVDGRV HQ
la normativa respectiva. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso ref. 177-S-2003, el
9,,,PHUHFHHVSHFLDODWHQFLyQORVWpUPLQRVFDVRIRUWXLWR\IXHU]DPD\RUTXHVRQFRQFHSWRVMXUtGLFRVLQGHWHUPLQDGRVOR
que implica que debe valorarse en cada caso si la persona que alega dicha causa probó la legalidad de sus acciones u omisiones, con
los elementos probatorios idóneos. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso ref. 2710 HO ;,, SXHGH FRQVLGHUDUVH ´LQMXVWLFLD PDQLÀHVWDµ WRGD DTXHOOD DFWXDFLyQ GH OD $GPLQLVWUDFLyQ TXH YLROHQWH ORV
derechos estipulados dentro de la Ley de Servicio Civil, de un funcionario o empleado comprendido dentro de la misma, como en
los casos de destitución arbitraria o cualquier otra afectación a su persona, como la retención ilegal de su salario.
327
Vid. %/$6&2*$6&Ð)´)XQFLRQHV\(ÀFDFLDGHOD1RUPD-XULVSUXGHQFLDOµ, en AA.VV. La Fuerza Vinculante de la
Jurisprudencia, Estudios de Derecho Judicial, Madrid, 2001, Consejo General del Poder Judicial, pp. 187-192. Sea en el mundo
DQJORVDMyQRFRQWLQHQWDOODWHVLHPSUHHVWDWULSOHWHQVLyQHQHORUGHQGHODHÀFDFLDGHODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHV
108
/D HÀFDFLD GHOLPLWDGRUD R FRQIRUPDGRUD R FUHDGRUD GH 'HUHFKR VH FRQVWLWX\HFRQ
el efecto directo que tiene la sentencia de constituir una norma jurídica para el caso en
GHEDWHSURYRFDQGRODFHUWLGXPEUHTXHWUDHODUHVROXFLyQDOGLULPLUHOFRQÁLFWRGHIRUPD
obligatoria328.
/D HÀFDFLD YLQFXODQWH R QRUPDWLYD VH PDQLÀHVWD HQ XQ GREOH SODQR ,QLFLDOPHQWH
en el grado de vinculación de un tribunal frente a sus propias decisiones anteriores, es
decir, el respeto al auto-precedente; y por otra parte, el grado de respeto de las decisiones
de los órganos superiores, sobre todo de la Corte Suprema de Justicia329.
3RVWHULRUPHQWHODHÀFDFLDWHPSRUDORFURQROyJLFDSODQWHDODSUREOHPiWLFD GHVLORV
efectos de la jurisprudencia deben tener efecto retroactivo, con la limitante de la cosa
MX]JDGDRVyORORVHIHFWRVSURVSHFWLYRVGHODPLVPDRVHD~QLFDPHQWHFRQHIHFWRVSDUD
el futuro330.
(ÀFDFLDFURQROyJLFDGHODMXULVSUXGHQFLDFDUiFWHUUHWURDFWLYR\SURVSHFWLYRGHO
cambio de criterio jurisprudencial
¿El cambio de criterio jurisprudencial tiene efectos retroactivos o solamente hacia
IXWXURRSURVSHFWLYRV"/DLQWHUURJDQWHHVFRPSOHMD\WLHQHPXFKDVYDULDQWHV$GLIHUHQFLD GHO OHJLVODGRU HO MX]JDGRU QR FXHQWD FRQ IDFXOWDG SDUD ÀMDU ORV HIHFWRV WHPSRUDOHV
de la norma a través de disposiciones transitorias. Así, en el sistema del Common Law,
HO SUHFHGHQWH DFW~D FRPR XQD QRUPD \ HO overruling -cambio de criterio- innova el
ordenamiento jurídico, con lo que es posible plantear el problema de la retroactividad
de la decisión judicial y su remedio a partir del “prospective overrulingµ TXH GHFLGH HO
caso conforme al precedente anterior, pero anuncia que el cambio va a producirse en el
futuro331.
En los sistemas normativistas como el salvadoreño, se parte del respeto a la res
iudicata VHJ~Q HO FXDO HO FDPELR GH FULWHULR QR SXHGH DIHFWDU VLWXDFLRQHV MXUtGLFDV TXH
gozan de protección de la cosa juzgada; el volver sobre asuntos ya juzgados, so pretexto de un cambio de criterio sobreviniente, sería claramente atentatorio a la seguridad
jurídica.
328
Vid.*21=É/(=3e5(=-Derecho Procesal administrativo hispanoamericano, %RJRWi7(0,6SS
'HVDUUROODHVWDHÀFDFLDHQVXGLPHQVLyQGLUHFWDHLQGLUHFWD
329
Vid. )(55(5(6&20(//$9;,2/5,26-'N%CT¶EVGTŗEKVRR'LFH)(55(5(6TXHODSRVLEOHIXHU]D
vinculante de la jurisprudencia descansa en la seguridad jurídica, igualdad e imparcialidad.
330
Vid ;,2/ 5,26 - 'N RTGEGFGPVG XKPEWŗ EKV SS /D FRQFHSFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD FRPR QRUPD LQWHQWD
explicar el cambio jurisprudencial mediante el principio de irretroactividad de la norma y la propuesta de que las sentencias
GHÀQDQVXLUUHWURDFWLYLGDG\GHFODUHVXHIHFWRSURVSHFWLYR
331
Vid.'(6'(17$'2%21(7($´3UREOHPDVGHODMXULVSUXGHQFLDHQHORUGHQVRFLDOYLQFXODFLyQFDPELRFRQÁLFWRV
MXULVSUXGHQFLDOHV\UHODFLRQHVFRQODOH\µ en AA.VV., La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Estudios de Derecho Judicial,
0DGULG&RQVHMR*HQHUDOGHO3RGHU-XGLFLDOS7DOVROXFLyQVHUtDLQYLDEOHHQQXHVWURVLVWHPDSXHVWRTXHHOMXH]GHEH
administrar justicia conforme a la interpretación correcta de la ley y no postergar la solución para casos futuros.
109
De acuerdo con un autor español que se ha ocupado mucho sobre el tema, los
supuestos que se pueden plantear son los siguientes332:
D Situaciones jurídicas nacidas con anterioridad al cambio de criterio (overruling
\UHVXHOWDVFRQVHQWHQFLDÀUPHGHDFXHUGRFRQHOFULWHULRDQWHULRU(QHVWHFDVR
ODIXHU]DGHFRVDMX]JDGDTXHJR]DODVHQWHQFLDTXHSRQHÀQDOSURFHVRLPSLGH
con base en un posterior cambio de criterio jurisprudencial, se pueda volver a
plantear la cuestión. Debe de indicarse que no es dable que el perjudicado por
el caso resuelto con el criterio antiguo, quiera volver atrás alegando el respeto de
la igualdad, ya que el precedente de comparación que se alegaría es ulterior y no
anterior, como lo requiere un mínimo resguardo a la seguridad. Por tanto, en
el supuesto señalado la cosa juzgada se constituye un candado sin llave, que no
SHUPLWHODHÀFDFLDUHWURDFWLYDGHOFDPELRGHFULWHULRMXULVSUXGHQFLDO
E Situaciones jurídicas surgidas con anterioridad al cambio, pero cuyo litigio se
resuelve precisamente con base en el cambio de criterio jurisprudencial, es decir,
FRQHOQXHYRFULWHULR6HUHÀHUHDOKHFKRTXHHQHOGHEDWHHQGLVFXVLyQHVGRQGH
VH PRGLÀFD OD GRFWULQD MXULVSUXGHQFLDO DQWHULRU GDQGR SDVR D XQ GLIHUHQWH
razonamiento que se aplica concretamente para esa disputa, presentándose
XQD HÀFDFLD UHWURDFWLYD DO PHQRV PtQLPD \ DGPLWLGD SRU ORV SDUiPHWURV GH OD
seguridad (esto es lo que los anglosajones conocen como regular retroaction
F Situaciones jurídicas nacidas con anterioridad al cambio de criterio, pero
FX\R FRQÁLFWR VH UHVXHOYH FRQ SRVWHULRULGDG DO FDPELR /D UHJOD JHQHUDO SDUD
dicho supuesto, sería que el debate se resuelva de acuerdo con el nuevo criterio
jurisprudencial. Sin embargo, esta retroactividad tiene algunas excepciones: 1.
Cuando el cambio de criterio introduzca un obstáculo o un requisito procesal
o sustantivo, no exigido, por la doctrina jurisprudencial antigua en el momento
de presentar la demanda o de producirse la situación jurídica material, debe
HQWRQFHV DSOLFDUVH OD GRFWULQD DQWHULRU SRU FXDQWR OD PRGLÀFDFLyQ GHO FULWHULR
no puede afectar al solicitante ya que éste desconocía el requisito para accionar
OD MXULVGLFFLyQ HGLÀFDGD SRU HO QXHYR FULWHULR 8QD IRUPXOD GLIHUHQWH YXOQHUDUtD
el acceso a la justicia. 2. Tampoco podría aplicarse el nuevo criterio cuando la
PRGLÀFDFLyQ D OD MXULVSUXGHQFLD LPSOLTXH XQD VLWXDFLyQ REMHWLYDPHQWH PHQRV
EHQHÀFLRVD SDUD HO VXMHWR TXH GH DFXHUGR DO DQWHULRU FULWHULR FRQWDED FRQ XQ
GHUHFKRRIDFXOWDGTXHDKRUDODPRGLÀFDFLyQMXULVSUXGHQFLDOLQYDOLGDVLQPHGLDU
FDPELROHJLVODWLYRGDGRTXHHOVXMHWRVHÀyGHODGRFWULQDTXHDKRUDKDFDPELDGR
G Situaciones jurídicas surgidas con posterioridad al cambio. Aquí, sin duda
alguna, la cuestión jurídica se debe resolver de acuerdo con el nuevo criterio
jurisprudencial.
332
Vid. %/$6&2*$6&Ð)´)XQFLRQHV\(ÀFDFLDGHOD1RUPD«µcit.SS(ODXWRUEDViQGRVHHQODV667&
GH GH MXQLR GH GH RFWXEUH \ GH GH QRYLHPEUH FRQFOX\H TXH HO FDPELR GH FULWHULR
MXULVSUXGHQFLDOWLHQHFRPROtPLWHGHHÀFDFLDGHODVVLWXDFLRQHVMXUtGLFDVTXHJR]DQGHODIXHU]DGHFRVDMX]JDGDPDWHULDO
110
H Situaciones jurídicas nacidas con anterioridad al cambio y resueltas mediante
VHQWHQFLD ÀUPH DQWHV GHO FDPELR MXULVSUXGHQFLDO SHUR TXH VXEVLVWHQ FRPR ODV
relaciones jurídicas de tracto sucesivo, como el arrendamiento de cosa. En este
FDVR VH GLFH TXH OD HÀFDFLD WHPSRUDO GHO FDPELR GH FULWHULR VyOR WLHQH FRPR
límite las prestaciones agotadas o extinguidas y la cosa juzgada. Pero ésta no se
puede extender por razones de justicia a las prestaciones y situaciones que ean
debidas o nazcan después del cambio de criterio.
(QWRGRFDVRVHGHEHLQVLVWLUTXHODUHJODHQHODVSHFWRGHODHÀFDFLDWHPSRUDOHVTXH
el cambio de criterio debe respetar siempre los casos ya juzgados que gocen de estado de
ÀUPH]DHVGHFLUODFRVDMX]JDGDPDWHULDOQRDIHFWDQGRHQWRQFHVODres iudicata333.
/$38%/,&,'$''(/$66(17(1&,$6
9.1. La publicidad del Derecho
8Q YHUGDGHUR 'HUHFKR WLHQH FRPR UHTXLVLWR FRQVXVWDQFLDO VHU S~EOLFR WDQWR HQ
su formación como en su emisión. La divulgación en su estructuración se vuelve una
JDUDQWtDGHWUDQVSDUHQFLD\GHODH[LVWHQFLDGHXQÀOWURFLXGDGDQR\GHGLYHUVRVJUXSRV
de interés, en donde resalta la comunidad jurídica.
En su emisión, el Derecho en general, y especialmente las leyes, deben ser promulgadas como una exigencia previa de su obligatoriedad erga omnes335; sería un verdadero
absurdo el exigir el estricto cumplimiento de normas jurídicas si estas no son conocidas
previamente. En el campo del Derecho, la exigencia de la publicidad es un requisito de
YDOLGH] \ HÀFDFLD GH ODV QRUPDV MXUtGLFDV OR FRQWUDULR UHVXOWD HQ XQD GHJHQHUDFLyQ GH
leyes secretas que imponen a los ciudadanos cargas no conocidas de antemano, lo que
divorciaría de una verdadera seguridad jurídica336.
Sin embargo, esta premisa que ahora resulta ser obvia, no siempre ha sido cumplida
en la historia de los Estados, de manera que en los sistemas autoritarios de democracia
formal, el secretismo u ocultismo de la normativa han formado parte de la cotidianidad.
Pero con la construcción del Estado democrático de Derecho, la publicidad de las leyes
se ha instaurado como una característica infaltable de su consolidación, al grado de
333
Vid. %/$6&2*$6&Ð).C0QTOCLWTKUŗ, cit.SS(VGHDJUHJDUTXHODLQWDQJLELOLGDGGHODFRVDMX]JDGDQR
debe confundirse con la regla del stare decisis: la cosa juzgada opera para el caso en disputa, vincula sólo a las partes y produce
HIHFWRVXQDYH]ÀUPHODVHQWHQFLDHQFDPELRHOSULQFLSLRGHstare decisis es una regla de derecho, vincula con efectos erga omnes,
y produce efectos inmediatos.
Vid. )(51$1'2 3$%/2 0 5,9(52 257(*$ 5 La Publicidad de las Sentencias en el Orden Contencioso
Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, pp. 31- 32. Dicen los autores que la publicidad del Derecho será una de las aspiraciones
GHO PRYLPLHQWR FRGLÀFDGRU SUHWHQFLRVR GH XQ 'HUHFKR FODUR DFFHVLEOH D OD FLXGDGDQtD D OD RSLQLyQ S~EOLFD HQ GHÀQLWLYD 6H
concibe entonces al principio de publicidad como una noción indisoluble del Estado de Derecho.
335
Sin embargo, hoy en día ya es discutible la presunción juris et de jure que ha constituido una larga tiranía a través de la
ley. Es una verdadera falacia el aforismo que a nadie le es permitido ignorar la ley y que todo el mundo conoce las leyes por el sólo
KHFKRTXHVRQSXEOLFDGDV9pDVH&267$-RDTXtQLa Ignorancia del Derecho, %XHQRV$LUHV9DOOHWWD(GLFLRQHVSS
336
Vid.0$57Ì15(7257,//2%$48(56Instituciones de Derecho Administrativo, Madrid, Thomson–Civitas, 2007.
pp. 196-197. Las llamadas leyes secretas resultan ser una auténtica perversión.
111
considerarse como un elemento intrínseco de las normas forenses337 y como un instrumento de la seguridad jurídica.
Las formas de divulgación de las normas han tenido una relación relativa con el crecimiento de la tecnología de los medios de comunicación, empezando por los antiguos
´YHUHGHURVµR´SUHJRQHURVµTXHGLIXQGtDQHOFRQWHQLGRGHORVGHFUHWRVOHJLVODWLYRVKDVWDOD
FRQVROLGDFLyQGHORVGLDULRVRSHULyGLFRVRÀFLDOHV\ODVUHFRSLODFLRQHVOHJLVODWLYDVVLHQGRTXH
HQORV~OWLPRVFLHQWRFLQFXHQWDDxRVHOSDSHOKDVLGRHOPHGLRGHSXEOLFLGDGSUHYDOHQWH338.
Ahora habría que pensar si es posible dar paso a la utilización de documentos
electrónicos339 y a la informáticaSDUDWDOÀQ(VTXHODDYDODQFKDGHOHJLVODFLyQ\MXULVSUXGHQFLDHVWDQDEUXPDGRUDTXHVyORSXHGHQVHUFRQRFLGDVHÀFD]PHQWHSRUPHGLRGHO
empleo de la tecnología informática. Únicamente así el profesional del Derecho tendrá
OD RSRUWXQLGDG GH DVLPLODU \ DSURYHFKDU PHULGLDQDPHQWH HO LQFHVDQWH ÁXMR GH GDWRV
jurídicos.
(Q(O6DOYDGRUOD&RQVWLWXFLyQPDQLÀHVWDTXHQLQJXQDOH\REOLJDVLQRHQYLUWXGGH
su promulgación y publicación, de manera que para que una ley sea obligatoria, deEHQWUDQVFXUULUSRUORPHQRVRFKRGtDVGHVSXpVGHVXSXEOLFDFLyQHQHO'LDULR2ÀFLDO.
El Código Civil también establece el requisito de publicación para todas las normas de
OD 5HS~EOLFD FRPR UHJODPHQWRV GHFUHWRV \ GHPiV GLVSRVLFLRQHV GH FDUiFWHU JHQHUDO.
En la misma línea, el Código Municipal tiene la similar exigencia de publicación para
las ordenanzas locales.
En conclusión, es una exigencia constitucional y legal que todas las normas jurídicas
QDFLRQDOHV\ORFDOHVGHEHQVHUSXEOLFDGDVFRPRXQUHTXLVLWRGHH[LVWHQFLD\HÀFDFLDORFXDO
337
Vid. )(51$1'23$%/205,9(52257(*$5op. cit., SS/DGRFXPHQWDFLyQOHJLVODWLYDRÀFLDOWLHQHVX
RULJHQHQORVPRGHUQRVVLVWHPDVGH'HUHFKR&RGLÀFDGR
338
Vid. )(51$1'23$%/205,9(52257(*$5op. cit., S1RREVWDQWHHQ(VSDxDKXERUHVLVWHQFLDDOD
eliminación de los verederos que había perdido toda funcionabilidad al extenderse el servicio de correo.
339
9pDVHHQWpUPLQRVJHQHUDOHVVREUHHOGRFXPHQWRHOHFWUyQLFR)(51É1'(='(/3(&++Internet: Su problemática
jurídica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 251 y ss.
Vid. *Ð025$&2/Ì1-Jurisprudencia en México, 0p[LFR3RUU~DSS(ODXWRUKDFHXQDVtQWHVLVGHOD
relación de la jurisprudencia y de la herramienta de la informática. Asimismo, nos dice que en los abogados ha causado impacto
el inicio de sitios especializados en Internet; en nuestro medio esto ha sido explorado por instituciones estatales como la Corte
Suprema de Justicia.
Vid. 3e5(= /8f2 $ op. cit., p. 65. Agrega el autor que la informática jurídica es la disciplina que aborda la
proyección de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación al Derecho, representa la respuesta inevitable para
tratar de resolver aquellos problemas jurídicos para los que los métodos tradicionales han perdido capacidad operativa.
La doctrina nacional ha entendido que la promulgación no es más que la orden de divulgación al hacer publicar la
ley; en nuestro medio, la orden de publicación constituye pues la promulgación y, en su contenido, encierra: 1. La orden que se
publique la ley; 2. La orden de que se ejecute o cumpla con el sentido general; y 3. La autenticidad del texto, en el sentido de que
el texto cuya publicación se ordena es el que aprobó el Legislativo y sancionó el Ejecutivo. Vid. %(575$1'*$/,1'2)
TINETTI, José Albino y otros, op. cit., pp. 61-62.
La publicación es entendida, en nuestro ordenamiento, como un acto material que no tiene que ver con la ley, sino con
VXREOLJDWRULHGDG\TXHVHYHULÀFDFXDQGRODOH\VHLQVHUWDHQHO'LDULR2ÀFLDOFRUUHVSRQGLHQWHVid. %(575$1'*$/,1'2
)7,1(77,-RVp$OELQRop. cit., p. 62.
Vid. $UWV\&Q6
Vid. Arts. 6 y 7 CC.
Art. 32 del Código Municipal: “Las ordenanzas son normas de aplicación general dentro del municipio sobre asuntos de
KPVGTÃUNQECN'PVTCT¶PGPXKIGPEKCQEJQFÈCUFGURWÃUFGUWRWDNKECEKÎPGPGN&KCTKQ1ſEKCNŒ
112
abona a la aspiración de la consolidación nacional de un verdadero Estado de Derecho
que salvaguarde la seguridad jurídica. Empero, el principio de publicidad no es exclusivo de
las leyes, sino se expande a todas las fuentes del Derecho con sus particularidades propias.
9.2. La publicidad del proceso judicial
La Constitución no contempla una disposición genérica y explícita que disponga
TXHWRGRVORVSURFHVRVMXGLFLDOHVGHEDQVHUS~EOLFRV~QLFDPHQWHVHUHÀHUHDOMXLFLRS~blico como una de las garantías del imputado en el proceso penal, lo cual es reiterado
por los tratados internacionales suscritos por El Salvador. Este derecho es reconocido
FRPRXQDGHODVUHLYLQGLFDFLRQHVGHORVLOXVWUDGRVGHOVLJOR;9,,,IUHQWHDORFXOWLVPRR
VHFUHWLVPR UHLQDQWH HQ OD MXVWLFLD GHO HQMXLFLDPLHQWR LQTXLVLWLYR FDOLÀFDGD GH DUELWUDULD
y discriminatoria, propia de un sistema de opresión.
5HÀULpQGRVH DO URO GH YLJLODQFLD GH OD SXEOLFLGDG OD 6DOD GH OR 3HQDO GH OD &RUWH
Suprema de Justicia de El Salvador ha revelado que uno de los medios constitucionales
de gran trascendencia que tiene la sociedad para controlar el adecuado ejercicio de la
función jurisdiccional, es la publicidad de las actuaciones de los jueces. De manera que,
por medio de la publicidad, se consigue la vigilancia y resguardo de los derechos fundamentales y se obliga a hacer transparentes las decisiones judiciales350.
En el ordenamiento nacional, la publicidad del proceso penal constituye la generalidad, admitiéndose la reserva del proceso sólo a vía de excepción. Con ello se trata
de evitar una justicia secreta que pueda escapar a un control social, ya que sería una
contradicción que en un Estado de Derecho se ocultase al pueblo, titular de la soberanía, la actividad desarrollada por uno de los órganos fundamentales del Estado, como
es el Órgano Judicial. La publicidad es una garantía trascendental de la justicia; ha de
administrarse de tal forma que los ciudadanos y los medios de comunicación puedan
presenciar las providencias judiciales, logrando una dimensión de control, de vigilancia
y de supervisión, de lo que estaría desprovisto si se realizare en forma privada351.
No obstante, el tenor constitucional aludido, se considera que la universalidad del
principio de publicidad de la justicia, en toda clase de proceso judicial, puede desprenderse del debido proceso y de la seguridad jurídica, como una garantía del control
FLXGDGDQRRGHODRSLQLyQS~EOLFDVREUHODODERUTXHGHVHPSHxDHOÐUJDQR-XGLFLDOTXH
coadyuva además, a la obligación de motivar las resoluciones jurisdiccionales.
Vid. Art. 12 CnS.
Vid. $UWV\3,'&3\&$'+&RQYHQFLyQFRQWUDODWRUWXUD\RWURVWUDWRVRSHQDVFUXHOHVLQKXPDQDVR
GHJUDGDQWHV'8'+;9,,,\;;9,'$''+
Vid. 3('5$= 3(1$/9$ ( \ RWURV Comentarios al Código Procesal Penal, San Salvador, El Salvador, Consejo
Nacional de la Judicatura, 2003, p. 85. Agregan los autores que los revolucionarios franceses acogieron el principio de publicidad
en los decretos 8-9 de 1789 y de 16-29 de septiembre de 1791 como un remedio frente a la parcialidad y corrupción judicial.
350
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Penal de la CSJ, en el recurso de casación bajo ref. 12-CAS-2006, el 27-VI-2007.
351
Vid.0$5&2&26-´(OMXLFLRSOHQDULRµHQ$$99Derecho Procesal Penal Salvadoreño, San Salvador, El Salvador,
Corte Suprema de Justicia – Agencia Española de Cooperación Internacional, 2000, p. 872.
113
La nueva legislación salvadoreña procesal civil y mercantil corrobora lo expresado
con carácter supletorio para todo el ordenamiento, incluyendo el administrativo, al
LQGLFDUGHIRUPDQRYHGRVDTXHODVDXGLHQFLDVGHWRGRVORVSURFHVRVVHUiQS~EOLFDVVDOYR
que el juez de forma motivada disponga lo contrario por razones de seguridad nacional,
GHPRUDORGHRUGHQS~EOLFRRGHSURWHFFLyQGHSULYDFLGDGGHDOJXQDGHODVSDUWHV352.
Como corolario, es fundamental expresar que el conocimiento general de las providencias judiciales es sinónimo de transparencia de las actuaciones de los jueces, redundando en un cristalino acceso a la justicia, en donde las autoridades judiciales, para
GHPRVWUDUVXSURELGDGDEUHQODVSXHUWDVGHOWULEXQDODODRSLQLyQS~EOLFD
9.3. La publicidad de las sentencias: objetivo y regulación
)LQDOLGDGGHODSXEOLFLGDGGHODVVHQWHQFLDV
Existe una estrecha relación entre la publicidad del Derecho, la publicidad de las actuaciones judiciales y la divulgación o publicidad de las sentencias. Ya sea que se considere
que la jurisprudencia forma parte del Derecho353 o que simplemente lo complemente, se
hace necesario su divulgación y conocimiento por la población y la comunidad jurídica.
La divulgación de las sentencias y de los votos disidentes tiene por lo menos dos
ÀQDOLGDGHV HQ XQ (VWDGR GHPRFUiWLFR GH 'HUHFKR 3RU XQ ODGR VH ORJUD XQ FRQWURO
ciudadano sobre la labor judicial, el cual es ejercido mayoritariamente por la comunidad
jurídica, quien comenta las resoluciones para enaltecer sus aciertos o criticar sus yerros,
con lo que se crea condiciones para resolver el dilema de quien custodia al custodio355.
Por otra parte, el conocimiento de las sentencias es un medio para fomentar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación del Derecho. Al publicarse los precedentes
jurisprudenciales, las partes que controvierten pueden citar los casos anteriores como
referencias a seguir; de igual forma, a los tribunales se les facilita su labor jurisdiccional,
al conocer sentencias emanadas de órganos superiores que les sirvan de referencias jurisprudenciales, y por tanto, como motivación de su resolución356.
(QHOFDVRGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDORVPHGLRVGHSXEOLFLGDGOHSHUPLWHQDFFHGHU
al conocimiento de los precedentes judiciales, incluyendo los criterios de interpretación
352
Vid. Art. 9 C. Pr.C.M. También se establece que las partes, sus apoderados, representantes, los abogados y cualquiera
SHUVRQDTXHDOHJXHDOJ~QLQWHUpVMXUtGLFDPHQWHSURWHJLGRWHQGUiQDFFHVRDOH[SHGLHQWHMXGLFLDO
353
Vid. 38,*%587$8-.C,WTKURTWFGPEKCEQOQŗEKVp. 215. “Si generalizar es omitir y legislar es generalizar, juzgar
es volver añadir parte de lo omitido”.
Vid. )(55(5(6&20(//$9´(OSDSHOGHOMXH]HQHOSHQVDPLHQWRMXUtGLFRGH3XLJ%UXWDX$OJXQDVUHÁH[LRQHVGH
GHUHFKRFRPSDUDGRµHQ$$99La Jurisprudencia como Fuente del Derecho,HG%DUFHORQD%RFKS(OUHVXOWDGRGHO
carácter vinculante de los precedentes jurisprudenciales en el sistema anglosajón deviene en gran medida por el establecimiento
GHXQVLVWHPDHÀFLHQWHGHSXEOLFDFLyQGHVHQWHQFLDVORVlaw reports
355
Vid. )(51$1'2 3$%/2 0 5,9(52 257(*$ 5 op. cit., p. 56. Resolviendo así el enigma quid cuestodie
custodiem.
356
Vid. )(51$1'23$%/205,9(52257(*$5op. cit., p. 57. Cada caso, es un tipo; cada asunto responde,
muchas veces, a una larga serie de problemas idénticos planteados o que se plantearán por otras personas.
de los tribunales Constitucional y Contencioso Administrativo, lo que le autoriza a
SOHJDUVHDORVPLVPRVDÀQGHHYLWDUGHVJDVWHVHQOLWLJLRVMXGLFLDOHVH[WHQVRVXWLOL]DQGR
además dicho precedente como fundamento de su actuación administrativa.
9.3.2. La publicidad de las sentencias y la regulación salvadoreña
En el nuevo orden constitucional, el primer germen normativo de los medios de
SXEOLFLGDG GH ODV VHQWHQFLDV VH HQFXHQWUD HQ OD /H\ 2UJiQLFD -XGLFLDO GH 357; ella
establece la existencia de una Sección de Publicaciones que depende de la Corte Suprema
GH -XVWLFLD OD TXH GHEHUi HGLWDU VHPHVWUDOPHQWH XQD ´5HYLVWD -XGLFLDOµ GHQWUR GH OD
cual se publicarán las sentencias de los Tribunales y Jueces que resuelvan cuestiones de
importancia jurídica, a juicio del Director de la Revista358.
Es destacable que la publicación ordenada no es para todas las sentencias de la
&6- VLQR ~QLFDPHQWH SDUD DTXHOODV TXH HO 'LUHFWRU GH OD 5HYLVWD -XGLFLDO FRQVLGHUH
LPSRUWDQWHV OR FXDO QR HV VXÀFLHQWH SDUD XQD FRPSOHWD RSRUWXQLGDG GHO FRQRFLPLHQWR
de las sentencias por parte de los operadores jurídicos y de los usuarios del sistema de
justicia. Además, señalar que sólo se publicarán las sentencias trascendentales a criterio
del funcionario aludido, es una atribución que no deja de resultar cargada de excesiva
GLVFUHFLRQDOLGDGVLWXDFLyQSURSHQVDDXQDLQMXVWLÀFDGDFHQVXUD
2WUR DYDQFH KDFLD OD SXEOLFLGDG VH YLVOXPEUD HQ OD UHIRUPD D OD /H\ 2UJiQLFD
Judicial que se realizó a través del Decreto Legislativo Nº 317, del 31 de agosto de 1989,
SXEOLFDGRHQHO'LDULR2ÀFLDO1žWRPRGHOGHRFWXEUHGHHOFXDOHQ
uno de sus artículos, establece que habrá dentro de la CSJ, una Sección de Informática y
de Recopilación de Leyes, Reglamentos y Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia y Cámaras de Segunda Instancia, que dependerá de la Secretaría General de la
Corte Suprema de Justicia359.
En dicha reforma sobresalen algunos aspectos implícitos, entre ellos, su apertura a
la compilación de las sentencias de una forma más amplia hacia todas las sentencias de
las Salas que conforman la CSJ y se incluye las sentencias de los Tribunales de Segunda
Instancia. Se adopta también un sistema moderno de recopilación de sentencias a través
de medios electrónicos.
(VWD UHIRUPD UHVXOWD LQVXÀFLHQWH FRPR XQ VXVWHQWR GH FDUiFWHU SRVLWLYR GHO SULQFLSLR
GHSXEOLFLGDGGHODVVHQWHQFLDVSRUFXDQWRHOPDQGDWRGHODQRUPDSDUHFHUHIHULUVH~QLFDmente a la compilación y no a la publicación. Además, su espectro de divulgación está más
357
/D SXEOLFDFLyQ GH ODV VHQWHQFLDV QR HV XQ DVSHFWR LQQRYDGRU GH OD /2- YLJHQWH \D OD /H\ 2UJiQLFD GHO 3RGHU -XGLFLDO
GHSULPHUDHQVXHVSHFLH'/GHOSULPHURGHDEULOGHSXEOLFDGRHQHO'2\GHGLFKRDxRVHUHIHUtDDOD
H[LVWHQFLDGHXQD5HYLVWD-XGLFLDOSDUDWDOHVÀQHV$UWV1ž\,JXDOPHQWHVHUHSLWHHQOD/H\2UJiQLFDGHO3RGHU
-XGLFLDOGH'/1žGHOGHPD\RGHHQVXV$UWVRUG\7DPELpQHQODVXEVLJXLHQWH/H\
2UJiQLFDGHO3RGHU-XGLFLDOGH'/1žGHOGH6HSWLHPEUHGHHVUHJXODGDHQORV$UWV\'LFKD
/H\IXHGHURJDGDSRUODDFWXDO/2-
358
Vid.$UWVDO/2-
359
Vid.$UW&K/2-
115
GLULJLGR D ORV IXQFLRQDULRV MXGLFLDOHV \ GHO 0LQLVWHULR 3~EOLFR GHMDQGR GH ODGR D ORV DERgados en ejercicio, los catedráticos, estudiantes de Derecho y a la colectividad en general.
$QWH OD LQVXÀFLHQWH UHJXODFLyQ GH OD /2- YLJHQWH VREUH HO WHPD GH OD SXEOLFLdad de las sentencias, y dada la necesidad imperante del conocimiento de las mismas
por la comunidad jurídica, la Corte Suprema de Justicia, el 27 de noviembre de 1997,
HPLWLy HO DFXHUGR 1ž FX\R FRQWHQLGR UHSUHVHQWD XQ SDVR WUDVFHQGHQWDO SDUD (O
Salvador para tales efectos, creándose una entidad administrativa denominada Centro de
Jurisprudencia, como parte de la Secretaria General de la CSJ, otorgándole las funciones
VLJXLHQWHVD5HDOL]DUODUHFRSLODFLyQFODVLÀFDFLyQ\UHJLVWURGHODVUHVROXFLRQHVGLFWDGDV
por la Corte Suprema de Justicia, las Salas de la misma y por los demás Tribunales del
ÐUJDQR-XGLFLDOPHGLDQWHVXGHELGDXELFDFLyQVHJ~QODFODVHGHSURFHVRHOWLSRGHUHVRlución y el tema fundamental objeto de la misma, así como temas secundarios y demás
RSFLRQHV GH E~VTXHGD TXH SHUPLWDQ VX IiFLO ORFDOL]DFLyQ E $WHQGHU ODV FRQVXOWDV GH
ORV IXQFLRQDULRV MXGLFLDOHV FRPR XVXDULRV SULRULWDULRV \ GH ÀVFDOHV GHIHQVRUHV S~EOLFRV
DERJDGRV HVWXGLDQWHV GH 'HUHFKR \ S~EOLFR HQ JHQHUDO VXPLQLVWUDQGR OD LQIRUPDFLyQ
SHUWLQHQWHHQIRUPDLPSUHVD\SRUPHGLRVLQIRUPiWLFRVDÀQGHTXHVXFREHUWXUDVHDD
QLYHOQDFLRQDOF(GLWDUHQFRODERUDFLyQFRQOD6HFFLyQGH3XEOLFDFLRQHVUHYLVWDVVREUH
jurisprudencia, de acuerdo a los nuevos parámetros establecidos para la sistematización
de la jurisprudencia; G 8QLIRUPDU HO OHQJXDMH WpFQLFR MXUtGLFR GH OD VLVWHPDWL]DFLyQ GH
la jurisprudencia, mediante el uso de un diccionario electrónico, así como controlar la
DPSOLDFLyQ VXSUHVLyQ H LQFOXVLyQ GH QXHYRV WpUPLQRV H /OHYDU XQ FRQWURO GH SURQXQciamientos relevantes y cambios jurisprudenciales, para ser resaltados mediante informes
VROLFLWDGRVSRUODVDXWRULGDGHVMXGLFLDOHV\I,QWHUFDPELDULQIRUPDFLyQFRQRWURVyUJDQRVMXGLFLDOHVHLQVWLWXFLRQHVQDFLRQDOHV\H[WUDQMHUDVDÀQGHSURYHHUHOÐUJDQR-XGLFLDO
de información jurisprudencial actualizada.
8Q QXHYR DYDQFH HQ OD PDWHULD YLQR GDGR SRU HO DFXHUGR 1ž %LV GHO RFKR GH
febrero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual dicho órgano se adhiere
DOD5HG,EHURDPHULFDQDGH'RFXPHQWDFLyQ-XGLFLDO,%(5,86\DSUXHEDODFUHDFLyQGH
una página web que funciona a través de internet con diversos niveles de acceso.
Asimismo, el acuerdo Nº 51-Bis del 8 de febrero de 2001 de la Corte Suprema de
-XVWLFLDFRQYLHUWHDO&HQWURGH-XULVSUXGHQFLDFUHDGRSRUHODFXHUGR1žUHIHULGRHQ
el Centro de Documentación Judicial, como una unidad especializada de la Secretaria
General de la CSJ, encargada de sistematizar, gestionar y procesar la información jurídica
procedente de fuentes diversas y ubicadas en distintos países que, integrando en estructuras con vocación de permanencia, permita recopilar, no sólo las resoluciones dictadas
por los distintos tribunales, sino actuar como vehículo de transmisión de los contenidos
propios en materia de legislación, jurisprudencia y doctrina legal. También se establece
que toda la información de la Sección de Informática será entregada bajo inventario al
Centro de Documentación Judicial.
116
Lo positivo de los acuerdos aludidos es que la CSJ, a pesar del vacío normativo existente, entiende que la publicidad del Derecho y en especial de las sentencias, constituyen
una derivación del mandato constitucional de una pronta y cumplida justicia, y que este
principio requiere que las personas tengan acceso a la información debiendo utilizar los
medios tecnológicos adecuados360.
En consecuencia, crea mediante acuerdos administrativos una entidad denominada
Centro de Documentación Judicial, con una amplia atribución en el tema, permitiendo
XQLÀFDU OD ODERU GH FRPSLODFLyQ GH WRGDV ODV VHQWHQFLDV FRQ OD IXQFLyQ GH SXEOLFDU HQ
papel y de forma electrónica esta información, valiéndose de una página web, bajo la
conocida dirección en el país de www.jurisprudencia.gob.sv, logrando un acceso gratuito
para toda la comunidad jurídica.
Es fundamental decir que el reciente C.Pr.C.M. hace una referencia expresa a la
SXEOLFLGDGGHODVVHQWHQFLDVHVWDEOHFLHQGRTXHXQDYH]TXHpVWDVVHDQQRWLÀFDGDVHIHFWLvamente a las partes, se procederá a darles publicidad y difusión procedentes conforme
al ordenamiento jurídico. Aclara que tal publicidad se hará sin perjuicio del respeto a la
garantía de la identidad de las partes361.
Pese a lo señalado, no puede dejar de mencionarse que el desarrollo normativo, antes
expuesto, no es el jurídicamente completo ni idóneo, por cuanto se cree que el instrumento adecuado para establecer las atribuciones del Centro de Documentación Judicial
HVOD/H\2UJiQLFD-XGLFLDO
De hecho, existe cierto grado de contradicción con lo estipulado en esta ley y los
acuerdos aludidos, dado que las funciones de compilación y publicación están otorgadas
DRWURVyUJDQRV\QRDO&HQWUR3RUWDQWRHVQHFHVDULDXQDUHIRUPDDOD/2-HQGRQGH
se desarrolle todo lo concerniente a tales atribuciones.
Igualmente, resulta una situación grave para el ordenamiento salvadoreño que no se
compile sistemáticamente y se publiquen los casos de doctrina legal pronunciados por
las Salas de la CSJ, derivándose de tal situación incerteza jurídica para los ciudadanos. Se
aclara que el nuevo C.Pr.C.M. manda la publicación de las sentencias, pero no estableció
una categorización ordenada de las sentencias reiterativas que constituyen doctrina legal.
2WUR DVSHFWR GHVDOHQWDGRU HV TXH HQ OD SUiFWLFD HO &HQWUR QR SXEOLFD OD WRWDOLGDG GH
las sentencias emanadas de todos los tribunales y se brinda preponderancia a aquellas provenientes de las Salas de la Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y
ORV 7ULEXQDOHV GH 6HQWHQFLD (O PRWLYR TXH RULJLQD WDO GHÀFLHQFLD UDGLFD HQ XQD OLPLWDQWH
técnica, dado que el software que utiliza esta dependencia ha quedado obsoleto y no le
SHUPLWH FRQWDU FRQ OD VXÀFLHQWH FDSDFLGDG SDUD GDU FDELGD D XQD SXEOLFDFLyQ tQWHJUD GH
las sentencias jurisdiccionales, sin dejar de lado que el sitio Web suele ser inconstante y
de muy lento acceso. En este sentido, la parte técnica para la prestación del servicio de
360
Vid. Art. 182 ord. 5° Cn.S.: Es atribución de la CSJ, vigilar que se administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptará
las medidas que estime necesarias.
361
Vid. $UW&3U&0
117
OD LQIRUPDFLyQ GH ODV VHQWHQFLDV GHEH PHMRUDUVH GRWiQGRVHOH GH PD\RU ÀQDQFLDPLHQWR
económico, encaminado a potenciar y regularizar las publicaciones electrónicas.
Es primordial mencionar que el anteproyecto de la nueva Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa salvadoreña trae una disposición expresa sobre la temática
DERUGDGDLQGLFiQGRVHTXHXQDYH]ÀUPHODVVHQWHQFLDVGHÀQLWLYDVRLQWHUORFXWRULDVFRQ
IXHU]D GHÀQLWLYD ORV WULEXQDOHV FRQWHQFLRVRV DGPLQLVWUDWLYRV WHQGUiQ GLH] GtDV SDUD
HQYLDUXQDFRSLDFHUWLÀFDGD\RWUDFRSLDEDMRVRSRUWHHOHFWUyQLFRGHODPLVPDDO&HQWUR
de Documentación Judicial de la Corte Suprema de la Justicia. Agrega que recibida la
resolución, el Centro deberá publicarlas en un término máximo de diez días, por medios
WpFQLFRVWHOHPiWLFRVRLQIRUPiWLFRVFRQÀDEOHVFRQOLEUHJUDWXLWR\UHJXODUDFFHVRGHOD
LQIRUPDFLyQDOS~EOLFR362.
Dicha disposición sería inédita en el ordenamiento nacional, dando pie a un reconocimiento legislativo, de la importancia de la difusión de las resoluciones judiciales en materia administrativa. Con ello se establecerá un mandato a la CSJ de prestar
XQD HVSHFLH GH VHUYLFLR S~EOLFR GH LQIRUPDFLyQ D OD FLXGDGDQtD GH ODV UHVROXFLRQHV GH
los juzgadores contenciosos administrativos, bajo medios modernos informáticos, y los
principios de libertad, gratuidad y regularidad en el acceso a la información. Es decir,
que tal acceso debe ser sin obstáculo alguno, prescindiendo de cualquier remuneración
o tasa por el servicio y prestado de forma permanente salvo situaciones de fuerza mayor
o caso fortuito.
No obstante lo plausible de tal norma, es resaltable que presenta una omisión sigQLÀFDWLYD DO QR H[SUHVDU QDGD VREUH OD IRUPD HQ TXH ODV SDUWHV HQ XQ SURFHVR SXHGHQ
establecer la autenticidad de una sentencia invocada como precedente, lo cual sería
deseable que estuviese regulado.
Sobre el particular, vale traer a cuento la experiencia de la normativa española de la
/-&$(TXHHQVXGLVSRVLFLyQDGLFLRQDOWHUFHUDQRVLQGLFDHQORDWLQHQWHTXHFRQ
los testimonios de las sentencias que le remitan los tribunales al Consejo General del Poder
-XGLFLDO pVWH IRUPDUD XQ UHJLVWUR FX\DV FHUWLÀFDFLRQHV KDUiQ IH HQ WRGR WLSR GH SURFHVRV
'HHVWDIRUPDVHVROYHQWDGHXQDIRUPDVHQFLOOD\HÀFD]HOPHGLRGHHVWDEOHFHUODDXWHQWLFLdad de un precedente jurisprudencial invocado363. De manera que para el caso salvadoreño,
dicho rol sería deseable que lo desempeñara el Centro de Documentación Judicial de la
CSJ, a quien los tribunales le remiten las sentencias, y a éste debiera facultársele por ley
SDUD HPLWLU FHUWLÀFDFLRQHV D HIHFWR GH OHJLWLPDU HO SUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDO HQ ORV FDVRV
en que se invocara.
362
Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Asamblea Legislativa de El Salvador, abril de 2008.
363
Vid. VEGA LABELLA, J., y otros, Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativo de 1998, Pamplona,
Aranzadi, 1999, p. 110. El autor nos explica que tal precepto en España ha sido una novedad y que su objetivo es estructurar un Registro
S~EOLFRIHKDFLHQWHIUHQWHDWHUFHURVIRUiQHRVDORVSURFHVRVMXGLFLDOHVHQGRQGHVHHPLWHQODVVHQWHQFLDVTXHVHUHJLVWUDQ(VSDOSDEOHOR
EHQHÀFLRVRGHODGLVSRVLFLyQSXHVWRTXHVLQGXGDFRQVWLWX\HXQPHFDQLVPRGHSXEOLFLGDGLPSRUWDQWHSDUDORVOLWLJDQWHV\RSHUDGRUHV
jurídicos en el ámbito del contencioso-administrativo. En otro aspecto, debe aclararse que para las partes que participaron en un litigio
FRQFUHWRHVDQWHHVHWULEXQDOTXHGHEHQVROLFLWDUODFHUWLÀFDFLyQSXHVODGLVSRVLFLyQVHUHÀHUHVRORDWHUFHURVDMHQRVDOOLWLJLR
118
&$3Ì78/2,9
Uso del precedente jurisprudencial en El Salvador
SUMARIO
10. Requisitos para la utilización del precedente jurisprudencial. 10.1. Coincidencia de supuestos fácticos. 10.2.
$OWHULGDGGHORVVXMHWRV,GRQHLGDGGHOyUJDQRTXHHPLWHHOSUHFHGHQWH5HLWHUDFLyQGHORVFULWHULRV
sentados como precedentes. 11. Regla para interpretar las disposiciones normativas del precedente: ratio
decidendi y obiter dictum. 11.1. El valor de la ratio decidendi en el uso del precedente jurisprudencial. 11.1.1.
Sobre las tesis textualista y realista de la construcción de la ratio decidendi. 11.2. El valor de los obiter dicta
en el uso del precedente jurisprudencial. 11.3. El precedente jurisprudencial como elemento de motivación
de la sentencia. 12. Precedente vertical y horizontal. 12.1. Precedente horizontal o autoprecedente. 12.1.1.
0RGLÀFDFLyQ GHO SUHFHGHQWH KRUL]RQWDO 3UHFHGHQWH YHUWLFDO 0RGLÀFDFLyQ HQ HO SUHFHGHQWH
YHUWLFDO([FHSFLyQDODXWLOL]DFLyQGHOSUHFHGHQWHORVFDVRVDQRUPDOHV)RUPDVGHXWLOL]DFLyQGHO
SUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDO$QDORJtDHVWULFWD$QDORJtDSHUPLVLYD&RQFHSWRVUHIHUHQFLDOHV
/DMXULVSUXGHQFLDFRPRDXWRULGDGUHWyULFD/DVPRGLÀFDFLRQHVDORVSUHFHGHQWHVMXULVSUXGHQFLDOHV
(O FULWHULR MXULVSUXGHQFLDO QR HV XQD GHFLVLyQ SpWUHD 5D]RQHV GH PRGLÀFDFLyQ GH FULWHULR
MXULVSUXGHQFLDO$SyFULIDVPRGLÀFDFLRQHVDORVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHV3UHVXSXHVWRSDUDTXH
opere un cambio de criterio: Deber de argumentación en los cambios jurisprudenciales. 16. La aplicación del
SUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDOVHJ~QOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV/DRSHUDWLYLGDG
GHO SUHFHGHQWH MXULVSUXGHQFLDO HQ (O 6DOYDGRU 0HFDQLVPR GH XQLÀFDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD
constitucional de los tribunales ordinarios en El Salvador. La sistematización de la inaplicabilidad.
119
5(48,6,7263$5$/$87,/,=$&,Ð1'(/35(&('(17(
-85,6358'(1&,$/
La operatividad del precedente jurisprudencial es una técnica forense que no tiene
XQDVROXFLyQKRPRJpQHDHQWRGRVORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVD~QFXDQGRSHUWHQH]FDQ
a la misma familia. Así, su aplicación, en términos latos, es disímil en aquellos sistemas
donde su obligatoriedad viene precedida por una tradición en donde los mismos juzgadores se han arrojado la vinculatoriedad de sus decisiones, con respecto de aquellos sistemas en donde por mandato legal expreso y bajo ciertas formulas, se les atribuye cierto
grado de obligatoriedad. Igualmente su análisis es distinto en los sistemas en que se le
FRQFHGHODIXQFLyQGHXQLÀFDFLyQHQODLQWHUSUHWDFLyQGHORUGHQDPLHQWRDSDUWLUGHSDUWLUGHODH[WUDFFLyQGHSULQFLSLRVH[SUHVRVRWiFLWRV2SHRUD~QVXIRUPDGHDSOLFDFLyQ
GLÀHUHHQPRGHORVGRQGHVHFRQMXJDXQDPL[WXUDGHWRGRVORVVXSXHVWRVDOXGLGRV365.
3HUR OR TXH Vt UHVXOWD DKRUD LQGLVFXWLEOH HQ FXDOTXLHU (VWDGR TXH TXLHUD FDOLÀFDUVH
de Derecho, es que el precedente jurisprudencial cumple una función cardinal debido
a que garantiza el respeto de ciertos principios generales del Derecho, en el ámbito de
aplicación de las normas, tales como la seguridad jurídica, la igualdad en la aplicación de la ley e interdicción de la arbitrariedad366; en consecuencia, nos proponemos
estudiar el método implementado en el sistema de justicia salvadoreña, apoyándonos
principalmente en la doctrina española que resulta más afín.
Se debe partir del hecho que el ordenamiento salvadoreño está inmerso en la familia
del Derecho continental o romano-germánica; sin embargo, luego de ésta premisa inicial,
Vid. &$/92 9,'$/ ) La Jurisprudencia, ¿Fuente del Derecho?, Valladolid, Lex Nova, 1992, pp. 89–90. El sistema
jurídico anglosajón se ha estructurado paulatinamente con base a las decisiones judiciales que son vinculantes para decisiones
futuras de tribunales subordinados a aquel del que ha emanado; en cambio, en los sistemas jurídicos de corte continental la
primacía jurídica que se le concede a la ley impide que se reconozca una fuente del Derecho distinta a ella. En similar sentido: Vid.
'Ì(=6$675(6op. cit., p. 103-131. En relación a sistemas jurídicos que otorgan un valor vinculante a la jurisprudencia por
mandato legal: Vid. *87,(55(=52'5Ì*8(=0op. cit., pp. 192-198. En Costa Rica, en materia de Derecho Administrativo,
HQ HO $UW GH OD /H\ *HQHUDO GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD VH HVWDEOHFH TXH OD MXULVSUXGHQFLD SURYHQLHQWH GHO 7ULEXQDO GH
Casación es fuente del ordenamiento jurídico administrativo; se trata de una fuente no escrita. Para un mayor análisis del orden
jurisprudencial costarricense: Vid. Infra apartado 20.
365
Vid. /Ð3(= 0(',1$ ' El Derecho de los Jueces,  (GLFLyQ %RJRWi /HJLV SS /D MXULVSUXGHQFLD HQ HO
orden jurídico colombiano fue tradicionalmente considerada como una fuente secundaria del Derecho que sólo operaba en casos de
VLOHQFLRGHODIXHQWHSULPDULD'DGDHVDFRQFHSFLyQFRPRHQFXDOTXLHURWURRUGHQMXUtGLFRLQÁXHQFLDGRSRUHOVLVWHPDFRQWLQHQWDO
se asentaba la primacía del Derecho legislado frente a la jurisprudencia, la que se limitaba a resolver diferencias de interpretación por
DPELJHGDGHV H[FHSFLRQDOHV YDFtRV QRUPDWLYRV FRQWUDGLFFLRQHV R SUREOHPDV GH SRQGHUDFLyQ GH ORV WH[WRV SRVLWLYRV +DVWD ÀQDOHV
de los años noventa existía un consenso que otorgaba a la jurisprudencia un valor meramente indicativo, carente de toda fuerza
vinculante; sin embargo, a parir del año 1991 la Corte Constitucional colombiana insiste en la adopción de un sistema jurisprudencial
fuerte, construyendo un sistema de precedentes basado en principios y derechos constitucionales, otorgándole autoridad a las Altas
&RUWHVFRPRXQLÀFDGRUDVGHODMXULVSUXGHQFLDQDFLRQDO6REUHHOFDUiFWHUXQLÀFDGRUGHODMXULVSUXGHQFLDHQHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR
español: Vid. /$6$57(É/9$5(=&Principios de Derecho Civil tomo I,HG7ULYLXP0DGULG S
366
Vid. *$6&Ð1$%(//É10´,JXDOGDG\UHVSHWRDOSUHFHGHQWHµHQDerechos y Libertades, RIBC, año I, octubre – marzo
Q~PHUR SS /D DXWRUD PDQLÀHVWD TXH HO IXQGDPHQWR GHO OODPDGR ´SULQFLSLR GH XQLYHUVDOL]DFLyQµ HQWHQGLGR HO
compromiso de resolver del mismo modo todos los casos presentes y futuros, iguales al que se ha decidido, reside en el respeto
DO SULQFLSLR GH LJXDOGDG \ XQD GH ODV ÀQDOLGDGHV HV HYLWDU TXH OD GLVFUHFLRQDOLGDG GH ORV MXHFHV VH FRQYLHUWD HQ DUELWUDULHGDG (VH
principio responde a la exigencia inherente de justicia en la aplicación del Derecho. En igual sentido: Vid. 025$/625,$12/
op. cit., p.137; Vid. $*8,/Ð5(*/$-Teoría general de las fuentes del Derecho, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 109-110.
120
cabe destacar que existen algunas particularidades positivas y negativas, que hacen que el
estudio sobre el uso jurisprudencial resulte un laberinto de difícil solución.
Sobre las particularidades criollas hay que considerar, como anteriormente se ha
expresado, que en El Salvador no existe una norma general que regule de forma sistemática las fuentes en el ordenamiento; también se debe tomar en cuenta que se ha recogido
OD ÀJXUD GH OD GRFWULQD OHJDO WDQWR FDVDFLRQDO FRPR H[WUDFDVDFLRQDO \ ÀQDOPHQWH FRQ
mayor trascendencia resalta la variable que nuestra Corte Suprema de Justicia, bajo el
fundamento de los principios de seguridad e igualdad, ha reconocido el valor del precedente jurisprudencial.
En consecuencia, tomando en cuenta la realidad nacional han de formularse una
serie de requisitos para la aplicación adecuada del precedente jurisprudencial, sobre todo
con preeminencia jurídico administrativa, que conduzcan a reglas claras y sistemáticas
sobre su relevancia y aplicación.
10.1. Coincidencia de supuestos fácticos
3DUD OD FRQFXUUHQFLD GHO UHTXLVLWR LGHQWLÀFDGR FRPR FRLQFLGHQFLD GH VXSXHVWRV
IiFWLFRVHODSOLFDGRUGHO'HUHFKRGHEHUHDOL]DUXQDHYDOXDFLyQGHORVKHFKRVFRQODÀQDlidad de determinar la identidad fáctica entre el supuesto controvertido y el precedente
invocado. En este punto se hace necesario aclarar si la similitud necesaria debe plantearse
en términos de absoluta o relativa identidad367.
8QD LGHQWLGDG DEVROXWD UHTXLHUH TXH FDGD XQR GH ORV HOHPHQWRV GHO VXSXHVWR GH
hecho tenga un mismo origen, obviando la posibilidad de analizar que algunos detalles
QR FXHQWDQ FRQ OD VXÀFLHQWH UHOHYDQFLD SDUD LQFLGLU HQ OD GHWHUPLQDFLyQ GHO XVR GHO
precedente. Evaluar con detenimiento cada uno de los elementos fácticos y su relevancia
VH YXHOYH IXQGDPHQWDO FRQ OD ÀQDOLGDG GH VDOYDJXDUGDU HO GHUHFKR D OD LJXDOGDG \ HYLWDU
la arbitrariedad judicial368.
Por su parte, una identidad relativa se decanta por realizar una confrontación del
PHROOR GH OD GLVFXVLyQ IUHQWH DO FDVR HQ FRPSDUDFLyQ YHULÀFDQGR VL HO VXSXHVWR GHO
367
Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., S(ODXWRUPDQLÀHVWDTXHHOYtQFXORGHDXWRULGDGTXHXQHODUHJODDSOLFDEOHHQ
dos casos (ratio decidendi VH IXQGDPHQWD GLUHFWDPHQWH HQ OD DQDORJtD IiFWLFD H[LVWHQWH HQWUH ORV KHFKRV GHO FDVR DQWHULRUPHQWH
resuelto y los hechos del caso en disputa. Vid. $*8,/Ð 5(*/$ - op. cit., p. 110-111. Si un juez ha resuelto determinada
controversia en un sentido, éste se encuentra comprometido a resolver del mismo modo los casos futuros iguales en todas las
propiedades relevantes al caso ya decidido, so pena de incurrir en arbitrariedad si lo hace de forma diferente. Es necesario poner
en relevancia, que el autor hace énfasis en que la similitud entre los casos debe ser en los aspectos o propiedades relevantes del
caso, y no en todos sus elementos. Vid. %/$6&2*$6&Ð-(WPEKQPGU[GſECEKCŗEKVp. 187-235. El autor establece que el
fundamento de la vinculación radica en el principio constitucional de la igualdad y seguridad jurídica. Así, las condiciones para
FRQVHJXLUFHUWLGXPEUHGHO'HUHFKRVRQTXHORVSUHFHGHQWHVMXGLFLDOHVVHDQUHVSHWDGRV\VyORPRGLÀFDGRVSRUFDXVDVPRWLYDGDV
\ VXÀFLHQWHV (VWR H[LJH TXH ORV FDVRV LJXDOHV VH UHVXHOYDQ GH IRUPD LJXDO \ ORV GHVLJXDOHV HQ IRUPD GHVLJXDO HQ UD]yQ GH OD
desigualdad que se marque entre ellos. En igual sentido: Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit.,S
368
Vid. 38,*%587$8-op. cit., p. 276. Establece el autor que cuando en un determinado litigio se invoquen sentencias
GLFWDGDV FRQ DQWHULRULGDG HV QHFHVDULR TXH VH FRPSUXHEH VL ORV FRQÁLFWRV GH LQWHUHVHV HV GHFLU ORV VXSXHVWRV IiFWLFRV FRLQFLGHQ
sustancialmente con el tipo de litigio pendiente de resolución. Lo contrario sería dejar abierta la posibilidad a un intercambio de
generalidades de los supuestos fácticos que poco pueden contribuir a fundar una solución justa y a que la justicia se dicte en igual
sentido para todos los que se hallen en supuestos equivalentes. En igual sentido: Vid. GASCÓN ABELLÁN, M., op. cit., pp. 217-222.
121
debate fue objeto de análisis en el juzgamiento que se utiliza como precedente, descartando aquellos aspectos accesorios y propios de cada caso, que no obstaculizan trascendentalmente la similitud de los litigios en comparación. En El Salvador, para ser
operativa su utilización, debe ser ésta la forma de su uso, siendo obviamente meticulosos
al momento de valorar la esencia de ambos supuestos.
Es de hacer notar que la Corte Suprema ha recogido en su doctrina jurisprudencial
este requisito, al indicar que ante supuestos fácticos iguales, la decisión del tribunal debe
ser igual, siempre que ambos supuestos sean análogos, tanto en su relación lógica como
en las condiciones que hagan necesario el tratamiento igualitario de los mismos369.
10.2. Alteridad de los sujetos
La alteridad de los sujetos o idoneidad subjetiva implica que las partes procesales del
caso invocado como precedente y el que se busca resolver en el presente, sean distintas,
en una lógica aplicación del principio de igualdad. No existe posibilidad alguna que
en la invocación de un precedente se trate de los mismos sujetos involucrados, pues ya
no sería posible hablar de una desigualdad en la aplicación de la ley, sino a una clara
arbitrariedad y falta de congruencia del órgano decisor370.
10.3. Idoneidad del órgano que emite el precedente
El estudio de la autoridad del precedente de acuerdo al tribunal que lo emite, debe paVDUVHSRUHOPDWL]GHPXFKDVYDULDQWHV\FRQGLVWLQWRVWUDWDPLHQWRVVHJ~QHOPpWRGRDSOLFDble en el ordenamiento. Por ejemplo, en el sistema anglosajón se encuentra muy arraigado
369
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 1-92 emitida el
9,,$JUHJDHO7ULEXQDOTXH´GUQDNKICEKÎPFGGUVC5CNCGNſGNCECVCOKGPVQFGNQURTKPEKRKQU[EQPEGRVQUFQEVTKPCNGUGUVCDNGEKFQU
por ella misma en su jurisprudencia”; Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de amparo
UHIDFXPXODGRHPLWLGDHO9,,,/D6DODHVWDEOHFLyHQUHODFLyQDOSULQFLSLRGHLJXDOGDGDUW
&Q6“esta Sala estima que es un derecho subjetivo que posee todo ciudadano a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes
públicos a respetarlo, y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando
también la igualdad en la aplicación de la ley, de manera que un órgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales,
OQFKſECTCTDKVTCTKCOGPVGGNUGPVKFQFGUWUTGUQNWEKQPGUUCNXQEWCPFQUWCRCTVCOKGPVQFGNQURTGEGFGPVGURQUGCWPCHWPFCOGPVCEKÎP
UWſEKGPVG[TC\QPCFC'PNQUUWRWGUVQUFGFGEKUKQPGUFGUKIWCNGUFGDKFCUCÎTICPQURNWTCNGUEQTTGURQPFGCNCLWTKURTWFGPEKCFGNQUÎTICPQU
jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicación de la ley, en pro de la seguridad jurídica. Por tanto, puede concluirse
SWGGNFGTGEJQCNCKIWCNFCFVKGPGFQURGTURGEVKXCUEQPUVKVWEKQPCNGU
CNCKIWCNFCFCPVGNCNG[[
DNCKIWCNFCFGPNCCRNKECEKÎPFGNCNG[
Conforme a la primera, frente a supuestos de hechos iguales, las consecuencias deben ser las mismas, evitando toda desigualdad arbitraria
y subjetiva. Según la segunda, cuya aplicación se hace en el ámbito judicial, las resoluciones judiciales deben ser las mismas al entrar
al análisis de los mismos presupuestos de hecho, aunque sean órganos jurisdiccionales distintos los que entraren al conocimiento del
asunto, evitando cualquier violación consistente en que un mismo precepto legal se aplique en casos iguales con evidente desigualdad”.
En igual sentido: Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVGHO
9,6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXV5DFXPXODGRGHO
;Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURGHO,,,
370
Vid. ;,2/ 5Ì26 - El principio de igualdad en la Constitución Española, Secretaría General Técnica, Centro de
3XEOLFDFLRQHV1R'LUHFFLyQ*HQHUDOGHO6HUYLFLR-XUtGLFRGHO(VWDGR0DGULGSS(OSULQFLSLRGHLJXDOGDGDQWH
ODOH\H[LJHTXHODOH\GHWHUPLQHORVVXSXHVWRVHQTXHHVSRVLEOHHVWDEOHFHUXQDGHVLJXDOGDGMXVWLÀFDEOHHQGHWHUPLQDGRVVXSXHVWRVHO
SULQFLSLRGHLJXDOGDGHQDSOLFDFLyQGHODOH\H[LJHXQDMXVWLÀFDFLyQORVXÀFLHQWHPHQWHPRWLYDGDSDUDDFHSWDUODDSOLFDFLyQGLYHUJHQWH
de un criterio para sujetos distintos. En ambos casos, necesariamente se exige que los sujetos en comparación sean desiguales para
establecer una posible pauta de diferenciación que concrete la desigualdad. En igual sentido: Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit., S
Vid. =2&2=$%$/$&op. cit., p. 58-60.
122
el respeto riguroso a las decisiones de los tribunales superiores en virtud del principio
stare decisis, siendo este el punto de partida de todo el andamiaje de su sistema de justicia.
Pero también en los sistemas legalistas, suele otorgársele a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia un importe por lo menos orientativo o persuasivo para los tribunales
LQIHULRUHV VHJ~Q OD PDWHULD TXH MX]JXHQ 1R REVWDQWH VLHPSUH HVWi HQ SOHQD GLVFXVLyQ HO
SULQFLSLRGHLQGHSHQGHQFLDMXGLFLDO\HOVRPHWLPLHQWR~QLFRGHORVMXHFHVDODOH\371.
Aclarado lo anterior, se indica que en el caso salvadoreño, la autoridad del preFHGHQWH MXULVSUXGHQFLDO VHJ~Q HO yUJDQR TXH OR GLFWH YDUtD GH DFXHUGR D OD QDWXUDOH]D
del emisor. Así, en materia de Derecho Privado, la fórmula del precedente es a través
GH OD ÀJXUD GH OD GRFWULQD OHJDO FDVDFLRQDO HPDQDGD SRU OD 6DOD GH OR &LYLO GH OD &RUWH
Suprema de Justicia, cuando ésta dicta tres sentencia uniformes, sobre materias idénticas
y en casos semejantes372.
En esta línea, la jurisprudencia nacional ha establecido que en dicha materia sólo
constituye doctrina legal la jurisprudencia que tenga su origen en los tribunales de
casación373; como consecuencia de lo anterior, la Sala de lo Civil referida se adjudica el
monopolio de la jurisprudencia, operando solamente su vinculatoriedad cuando emane
de ésta hacia los jueces inferiores en la materia en que juzga.
/D6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRGHOD&6-HVHOPi[LPR\~QLFRJXDUGLiQGH
la legalidad de los actos de la Administración, por tanto, es el órgano idóneo para producir
DXWRSUHFHGHQWHV\IDOORVRULHQWDGRUHVGLULJLGRVDOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDLQFOXVRVXVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHVHQDOJ~QFDVRKDQVLGRFLWDGRVSRUQXHVWUR7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO
En el caso de la Sala de lo Constitucional salvadoreña, el sistema le reconoce una
SRVLFLyQSULYLOHJLDGDIUHQWHDWRGRVORVWULEXQDOHVGHOD5HS~EOLFD\IUHQWHDWRGDVDXWRridades administrativas, siendo el máximo y ultimo intérprete de la Constitución, con
autoridad para revisar sus propios criterios.
371
Vid. ;,2/5Ì26-'NRTKPEKRKQFGŗEKVpp. 277-278. El autor expresa que la identidad del órgano emisor constituye
XQD IRUPD GH OLPLWDU GHQWUR GH ORV WpUPLQRV UD]RQDEOHV HO YDORU GH OD MXULVSUXGHQFLD &LWDQGR D 68$< 5,1&21 HVWDEOHFH
que el Tribunal Constitucional Español tiene muy en cuenta este tipo de limitaciones en virtud del temor existente a que el
VLVWHPDMXUtGLFRHVSDxROHPLQHQWHPHQWHDGVFULWRDODOtQHDFRQWLQHQWDOSDVHDFRQYHUWLUVHHQXQVLVWHPDVHPHMDQWHDODQJORVDMyQ
GRQGH HO SUHFHGHQWH HPLWLGR SRU XQ WULEXQDO GH MHUDUTXtD VXSHULRU HV LQGLVFXWLEOHPHQWH YLQFXODQWH 'H HVD PDQHUD HO 7ULEXQDO
Constitucional fundamenta el requisito de identidad del órgano en pleno respeto al principio de independencia judicial; sin
embargo, esa tesis se encuentra superada con la atribución de un valor formal a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo, cuya existencia obliga a motivar un cambio de criterio. A esta postura la respalda el hecho de considerar que
la igualdad en el principio de aplicación de la ley, reconoce un cierto valor a la jurisprudencia de tribunales del mismo rango. En
igual sentido: Vid. %/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗ, cit.SVid. 'Ì(=6$675(6op. cit.
372
Vid. 6XSUDDSDUWDGR
373
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de habeas corpus ref. 319-99, el
;HQODFXDOVHH[SUHVDTXH“Es importante señalar que, puesto que según la Ley de Casación, la doctrina legal es la
Jurisprudencia establecida por los Tribunales de Casación, no constituye doctrina legal la Jurisprudencia de cualquier Tribunal”.
Vid. Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la CSJ emitida en el proceso de inconstitucionalidad ref. 7-2005 del
,9 /D MXULVSUXGHQFLD OH RWRUJD DO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDO XQD SRVLFLyQ SULYLOHJLDGD HQ HO RUGHQ MXULVGLFFLRQDO FRQ OD
IDFXOWDGGHDGDSWDUHOVHQWLGRGHODVGLVSRVLFLRQHVDODUHDOLGDGHQTXHVHUiQDSOLFDGDVORTXHVLJQLÀFDXQDUHFUHDFLyQFRQVWDQWH
de la Constitución, facultad otorgada en virtud de ser el máximo intérprete de la misma. Además, se le reconoce la potestad de
UHYLVDUVXSURSLDGRFWULQDDIDYRUGHODSHUPDQHQFLD\HÀFDFLDGHOD&RQVWLWXFLyQ(QLJXDOVHQWLGRVid. Sentencia de la Sala de
OR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HPLWLGDHQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGHO;,
123
Estableciendo, en su propia doctrina jurisprudencial, que dicha Sala es el bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, deben servir sus decisiones a los jueces como
herramienta de interpretación, pues ellos también son servidores de la Constitución salvadoreña375. También, en el entendido de su posicionamiento, una vez que la Sala ha interpretado una norma constitucional, o la ha desarrollado de determinada forma, ninguna otra
autoridad puede interpretarla de forma diferente, pues conculcaría la Constitución misma376.
5HLWHUDFLyQGHORVFULWHULRVVHQWDGRVFRPRSUHFHGHQWH
El precedente jurisprudencial se introduce en el concurso de un sistema normativo
continental, en donde por tradición, existen otras fuentes prevalentes; por tanto, se discute con mucho ahínco el mecanismo que otorgue certeza para su aplicación.
Los modelos continentales, por lo general, le apuestan al requisito de la reiteración
del pronunciamiento o repetición constante del criterio judicial para poder ser elevado
a la categoría de precedente como una línea jurisprudencial consolidada.
Esto implica que una mera resolución judicial no tiene un valor autónomo si paralelamente no va acompañado de una serie de repeticiones en el mismo sentido que
legitimen su importe377.
)RUPDOPHQWH HQ OD UHGXFLGD UHJXODFLyQ VDOYDGRUHxD SDUHFH UHFRJHUVH HVWH FULWHULR
en donde la aplicación de la doctrina legal casacional y extracasacional requieren del
tribunal autorizado la emisión de tres o más sentencias contantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina legal378.
Sin embargo, la práctica forense demuestra que en El Salvador, las resoluciones de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, por tener
una competencia centralizada, adquieren una valía independiente, más en razón de que
UHVXHOYHQ ´FDVRV GLItFLOHVµ R HPEOHPiWLFRV TXH IRUMHQ PRGHORV GH LQWHUSUHWDFLyQ GH OHgalidad para la Administración que por su mera repetición. Sobre todo porque ante un
375
Vid. Infra apartado 17.
376
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURHO9(QVHQWHQFLDOD
Sala aclaró el rol de la Sala de lo Constitucional y los efectos de su jurisprudencia, manifestando: “En el mismo sentido y profundizando
en las consecuencias de una integración del derecho por parte de la Sala de lo Constitucional, hay que establecer, prima facie, que dicho
Tribunal es el supremo Juez de la Constitución y, por tanto, es quien tiene el más alto grado jerárquico de la interpretación constitucional y
FGVQFQGNTGUVCPVGQTFGPCOKGPVQLWTÈFKEQEQPHQTOGCCSWÃNNC
ŗ'PNQUWEGUKXQNQUQRGTCFQTGULWTÈFKEQUVGPFT¶PSWGVQOCTPGEGUCTKCOGPVG
en consideración la integración hecha, resolviendo los casos conforme a la jurisprudencia emanada de este Tribunal”.
377
Vid. )(55(5(6 &20(//$ 9 ² ;,2/ 5,26 - op. cit. SS ;LRO 5tRV PDQLÀHVWD TXH HQ ORV VLVWHPDV
continentales ha venido entendiéndose que se requieren de sentencias reiteradas, constantes e idénticas decisiones, para crear
MXULVSUXGHQFLD(QHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRHVSDxROVHLQÀHUHHOUHTXLVLWRGHODUHLWHUDFLyQGHO$UW&&GRQGHDOLQWHUSRQHU
un recurso de casación se debe comprobar la doctrina legal vulnerada, constituida por la reiteración de dos sentencias en igual
sentido. Vid. &$5%211,(5 -HDQop. cit., p. 138. La reiteración se constituye como un elemento conceptual de la noción de
jurisprudencia. Vid. *87,(55(= 52'5Ì*8(= 0 op. cit. S /D UHLWHUDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD QR HV XQD H[LJHQFLD
caprichosa, sino en virtud de la objetividad y el orden en la interpretación y la integración de la ley. En similar sentido: Vid.
%/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKVSVid. '(%8(1'HPyÀORop. cit., p. 298; Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit.,
S Vid. 2·&$//$*+$1 ;DYLHU op. cit., p. 183; Vid. 'Ì(= 3,&$=2 / *8//21 $QWRQLR op. cit., p. 156; Vid.
$/%$/$'(-20DQXHOop. cit. pp. 132 y ss.; Vid.6$1726%5,=-op. cit.SSVid. /Ð3(=9,/$65op. cit., S
378
Vid. 6XSUDDSDUWDGR
Derecho Administrativo salvadoreño legislativamente incompleto siempre está latente la
expectativa de qué creatividad tendrá dicho tribunal para superar el vacío.
En cuanto a la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Constitucional se debe
condensar, para los efectos comentados, que en materia de declaratoria de inconstitucionalidad, por mandato expreso del ordenamiento los precedentes jurisprudenciales son
vinculantes per se, a manera de un legislador negativo y en muchas ocasiones positivo,
sin necesidad del requisito de la reiteración379. En cuanto a los fallos emanados de la
misma Sala, en materia de amparo y habeas corpus, su misma jurisprudencia se ha
RWRUJDGR XQ LPSRUWH GH VHU OD ~OWLPD \ GHÀQLWLYD LQWHUSUHWDFLyQ GH OD &RQVWLWXFLyQ QR
pudiendo otro tribunal prospectivamente, contradecir un criterio sentado por el tribunal
constitucional, indistintamente si este ha sido reiterado o no380.
Para cerrar este aspecto, se indica debemos mencionar que la doctrina moderna no
considera a la reiteración como un requisito sine qua non para otorgarle un valor a las
resoluciones emitidas por los tribunales; pues es difícil sostener una posición tan formalista, dado que se pueden presentar muchas variantes, desde una sentencia que tenga un
valor paradigmático, desde que existan varias sentencias discordantes y titubeantes. Por
lo tanto, el criterio de la reiteración, a este parecer, consolida el precedente pero no lo
SHUIHFFLRQDSXHVORTXHGHWHUPLQDVXFDOLGDGHQ~OWLPDLQVWDQFLDHVVXYDORULQWUtQVHFR
para poder ser utilizado en otros casos análogos381.
5(*/$3$5$,17(535(7$5/$6',6326,&,21(61250$7,9$6'(/
35(&('(17(5$7,2'(&,'(1',<2%,7(5',&780
Se suele contrastar el sistema legislado con el jurisprudencial, en que el primero
es redactado de forma agrupada y por materia, siguiendo un principio implícito de
HFRQRPtD OLQJtVWLFD HQ GRQGH EURWD HO ODFRQLVPR GH ODV MXVWLÀFDFLRQHV HQ FDPELR HQ
HO VLVWHPD MXGLFLDOLVWD SRU H[LJHQFLDV GH MXVWLÀFDFLyQ UDFLRQDO HV XQ GHUHFKR SUROLMR HQ
ideas y argumentos. Este embrollo de pensamientos hace que en muchas ocasiones sea
379
Vid. Art. 183 CnS.: La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano.
380
Vid. 6XSUDDSDUWDGR
381
Vid. )(55(5(6 &20(//$ 9 ² ;,2/ 5Ì26 - op. cit SS $O UHVSHFWR PDQLÀHVWD ;LRO 5tRV TXH KR\ HQ
día difícilmente se puede mantener, como regla general, una concepción tan rigurosa en relación a la necesidad de reiteración
de las sentencias. El elemento de reiteración debe ser entendido en el sentido de que la doctrina instituida ha logrado un cierto
JUDGR GH FRQVROLGDFLyQ \ SRU HQGH HQ DOJXQRV FDVRV OD UHLWHUDFLyQ VHUi LQQHFHVDULD R LQVXÀFLHQWH SDUD FRQVROLGDU XQ FULWHULR
jurisprudencial; Vid.%/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKVSS(ODXWRUHVWDEOHFHTXHODH[LJHQFLDGHUHLWHUDFLyQKHFKD
por la legislación y la jurisprudencia española no puede tornarse como un requisito absoluto. Considera que no tiene mucho
VHQWLGR SHQVDU TXH XQD GRFWULQD FRQWHQLGD HQ XQ ~QLFR SURQXQFLDPLHQWR GHO 7ULEXQDO 6XSUHPR QR WHQJD QLQJXQD UHOHYDQFLD \
TXHGRVVHQWHQFLDVUHLWHUDGDVGRQGHHOFULWHULRVHDYDFLODQWHSURGXFWRGHXQDPRGLÀFDFLyQHLQFOXVLYHHUUyQHRVHDQHOHYDGDVD
la categoría de doctrina legal, con trascendencia normativa, con el carácter vinculante de precedente. Entiende que la exigencia
de reiteración en el criterio jurisprudencial, no exige más que la manifestación de voluntad de mantener un criterio reiterado y
uniforme. En igual sentido: Vid. &$5%211,(5-op. cit., p. 138; Vid. 5,9(52257(*$52TGEGFGPVGŗEKVp. 105; Vid.
1,(72$OHMDQGURValor Legal.., cit.,SVid. $/%$/$'(-20DQXHOop. cit., SS
125
difícil encontrar las reglas y las sub-reglas que el tribunal pretende establecer en un caso
concreto, inclusive cuando estas no tienen mayor extensión382.
El Derecho anglosajón, habituado a esta densidad argumentativa, ha utilizado una técnica particular para descubrir las directrices normativas de sus resoluciones por medio de
ODÀJXUDVGHODratio decidendi y obiter dicta/DSULPHUDVHUHÀHUHDORVDUJXPHQWRVHVHQFLDles del debate y las otras son consideradas las exposiciones accesorias que las acompañan383.
La Sala de lo Constitucional salvadoreña ha adoptado dicha técnica, aplicándola
a nuestro sistema, concretamente en la sentencia de inconstitucionalidad del 13 de noYLHPEUHGHOFRQÀJXUiQGRVHXQSDUDGLJPDHQHORUGHQDPLHQWRQDFLRQDO.
De esta manera, la Sala de lo Constitucional explica que en una sentencia dictada
en un proceso constitucional hay que diferenciar, por una parte, entre el fallo o pronunciamiento que resuelve irrefutablemente el litigio y la argumentación o fundamentación
MXUtGLFD\SRURWUDHQpVWD~OWLPDVHSDUDUODVrationes decidendi o motivaciones directamente relacionadas con el pronunciamiento o fallo, de los obiter dicta, o argumentos
accesorios, aducidos a mayor abundamiento.
En ese orden, dice la Sala que la ratio decidendi en la doctrina alemana –tragende
Gründe–, hace referencia a aquellas razones o motivos sin los que el fallo no podría
existir; los que son relevantes porque sostienen la resolución. Asimismo, en el Common
LawHVFRQFHELGDFRPRODUHJODRFULWHULRMXUtGLFRTXHMXVWLÀFDXQDFRQFOXVLyQMXGLFLDO
en un caso en concreto.
Paralelamente, parafraseando a la Sala, se sostiene que la ratio decidendi posee una doble
naturaleza, la cual se puede bifurcar: primero, la fundamentación de la decisión –descriptive
ratio–; segundo, la norma per se –prescriptive ratio–. Realizando una labor explicativa, bien
LOXVWUDGD SRU HO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDO OD IXQGDPHQWDFLyQ VH UHÀHUH DO UD]RQDPLHQWR UHDO
que siguió el juzgador original para alcanzar la ratio decidendi, mientras que, en sentido norPDWLYRRSUHVFULSWLYRVHUHÀHUHDTXHHVHUD]RQDPLHQWRVLHVREOLJDWRULRHQXQFDVRSRVWHULRU
Precisamente se entiende de la explicación ius ÀORVyÀFD GH OD 6DOD TXH OR GLFKR
es una derivación lógica de la naturaleza y rol del Tribunal Constitucional, pues sus
motivaciones tienen la función de orientación obligatoria para todas las autoridades,
382
Vid.)(55(5(6&20(//$9op. cit.S6LQHPEDUJRDFODUDTXHQRKD\TXHH[DJHUDUODVGLIHUHQFLDVHQWUHDPEDV
culturas jurídicas. Pero es verdad que a partir de la revolución francesa en el Civil Law, una gran parte del Derecho se redujo
a legislación escrita, mientras que el en Common Law predominó el precedente jurisprudencial. En igual sentido: Vid./Ð3(=
MEDINA, D., op. cit., p. 216; Vid. 025$/625,$12/op. cit., p. 15; Vid. %/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗ, cit., pp. 52-53;
Vid.6$Ì1='(52%/(6)´/DMXULVSUXGHQFLDGHVGHODSUiFWLFDIRUHQVHµHQ$$99La fuerza vinculante de la jurisprudencia,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 153-181.
383
Vid. 38,* %587$8 - op. cit., p. 253. El autor agrega que los criterios que adquieren fuerza normativa como
SUHFHGHQWH VRQ ORV TXH GHULYDQ GH OD UD]yQ EiVLFD GH OD GHFLVLyQ 1R WLHQHQ HO FDUiFWHU GH REOLJDWRULRV ODV DÀUPDFLRQHV TXH HO
Tribunal realice de manera incidental o a mayor abundamiento. En igual sentido: Vid. %/$6&2 *$6&Ð ) .CPQTOCŗEKV
p.52; Vid.'Ì(=6$675(6op. cit., p. 113; Vid. /$6$57(É/9$5(=&op. cit., S
Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI DFXPXODGR (Q HVWH SURFHVR VH FRQRFLy VREUH OD FRQVWLWXFLRQDOLGDG GHO 'HFUHWR /HJLVODWLYR 1ƒ GH
;,SXEOLFDGRHQHO'LDULR2ÀFLDO1ƒWRPRFRUUHVSRQGLHQWHDO;,,SRUPHGLRGHOFXDOOD$VDPEOHD
Legislativa emitió la Ley de Integración Monetaria.
126
entendiéndose que la ratio decidendi QR VyOR HV XQD VLPSOH MXVWLÀFDFLyQ R PRWLYDFLyQ
sino forma parte de la decisión misma385.
Siempre comentando sobre la misma sentencia, la Sala de lo Constitucional al referirse a los obiter dicta ÀMD TXH VRQ DTXHOODV GHFODUDFLRQHV GHO WULEXQDO TXH QR VRQ
rigurosamente o absolutamente necesarias, en consecuencia, no constituyen por regla general dictados obligatorios de la decisión. Sin embargo, la honorable Sala, siguiendo un
criterio anglosajón, admite que las mismas pueden llegar a tener cierto valor persuasivo,
dependiendo del prestigio del juez que dicte el fallo, de la exactitud de su análisis y de
RWUDVFLUFXQVWDQFLDVYDULDGDVVHJ~QFDGDFDVR7UiWDVHSXHVGHUD]RQDPLHQWRVDFFHVRULRV
al principal, traídos a cuenta para mayor enriquecimiento de la argumentación386.
Es claro, pues, que la ratio decidendi es la regla necesaria para la decisión, mientras
que, a contrario sensu, aquellas consideraciones hechas en la sentencia, que no sean
necesarias para la decisión, son los obiter dicta.
11.1. El valor de la ratio decidendi en el uso del precedente jurisprudencial
La ratio decidendiTXHVHWUDGXFHHQODH[SUHVLyQ´FULWHULRGHFLVLYRµFRQVLVWHHQOD
parte de una decisión judicial susceptible de producir efectos jurídicos vinculantes y de
establecerse como la regla jurídica aplicable al caso sometido a decisión. La ratio decidendi se constituye como el Derecho aplicable en los sistemas jurídicos de Case Law387.
Ahora bien, extrapolando esta técnica anglosajona recogida por la Corte Suprema,
debemos indicar que seguramente el fallo de las sentencias de inconstitucionalidad tiene
una obligatoriedad de cosa juzgada expresa o explicita, que emana directamente de la
Constitución, situación que es indiscutible en la comunidad jurídica salvadoreña388.
Sin embargo, es más controvertible la obligatoriedad implícita o tácita de la parte
motiva o ratio decidendi de las sentencias de inconstitucionalidad, cuyo valor obligatorio
WLHQHIXQGDPHQWR~QLFDPHQWHHQODLQWHUSUHWDFLyQGHODPLVPD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDO
TXLHQHQWLHQGHTXHVXVVHQWHQFLDVFRQWLHQHQOD~OWLPDLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ
H[pJHVLVTXHVXVWHQWD\MXVWLÀFDHOIDOOR\VLQODFXDOpVWHQRVHSXHGHPDQWHQHUKDVWDHO
385
Vid. Ibídem. En las sentencias de las Sala de lo Constitucional la relación entre decisión y ratio decidendi no es la misma
HQODDFWLYLGDGQRPRÀOiFWLFDFRPRSRUHMHPSORHQODFDVDFLyQTXHHQODDFWLYLGDGQRPRWpWLFDGHODMXULVGLFFLyQFRQVWLWXFLRQDO
en la cual esa ratio no es simple fundamento de la decisión, sino que forma parte inescindible de la decisión misma.
386
Vid. Infra apartado 11.2. Es evidente que la Sala calca la concepción anglosajona de los obiter dicta, su naturaleza y
excepciones.
387
Vid. +(51É1'(= 0(=$ 1 op. cit. SS (O DXWRU VHxDOD OD FRQFHSWXDOL]DFLyQ TXH OH KD RWRUJDGR OD &RUWH
Constitucional colombiana a los términos ratio decidendi y obiter dictum, retomando el realizado por el sistema anglosajón,
estableciendo que el primero se trata de una porción de la sentencia con carácter vinculante para los jueces inferiores, y para ella
PLVPD HQ VXV GHFLVLRQHV SDUD DVt SRGHU MXVWLÀFDU OD WHRUtD GHOD SURORQJDFLyQ GH ORV HIHFWRV GH ODV GHFLVLRQHV WRPDGDV SRU HOOD HQ
casos futuros. Vid. %/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKV, p. 52. De la gran relevancia otorgada a la ratio decidendi de una decisión,
es que el autor establece la importancia de distinguirla de los obiter dicta. En el sistema jurídico anglosajón, donde rige la regla del
stare decisis, es la ratio decidendi el criterio que goza de cierta estabilidad para la posterior aplicación en casos similares. En igual
sentido: Vid.)(55(5(6&20(//$9²;,2/5,26-op. cit., p. 106-107; Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., p. 217-219.
388
Vid. Art. 183 CnS.: “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”.
127
SXQWR TXH OD GHFLVLyQ ÀQDO VyOR WLHQH VHQWLGR HQ IXQFLyQ GH OD PRWLYDFLyQ TXH LQWHJUD
evidentemente, la jurisprudencia constitucional.
Esto quiere decir que los efectos generales y la vinculación de los órganos estatales y
HQWHV S~EOLFRV D OD MXULVSUXGHQFLD GH OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO VH H[WLHQGHQ WDQWR DO
fallo como a la motivación estricta o ratio decidendi de la sentencia, y ello por una razón: si la función que caracteriza a esa Sala es ser intérprete máximo de la Constitución,
\ VL HQ WRGD VHQWHQFLD GH XQ SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG HO WULEXQDO HIHFW~D XQD
LQWHUSUHWDFLyQ GH OD /H\ 6XSUHPD QR FDEH GXGD TXH HVD LQWHUSUHWDFLyQ WLHQH HÀFDFLD
IUHQWHDWRGRVSRUSURFHGHUGHO~OWLPRyUJDQRMXULVGLFFLRQDOIDFXOWDGRSDUDKDFHUOR389.
Más polémica resulta la vinculatoriedad de las motivaciones o ratios decidendi de
los amparos y habeas corpus que, en una interpretación legalista, sólo tienen efecto inter
partes. Sin embargo, en igual sentido a lo expuesto, la misma Sala les ha otorgado el valor obligatorio, en razón de su posición de máximo intérprete de nuestra Constitución390.
11.1.1. Sobre las tesis textualista y realista de la construcción de la ratio decidendi
La concepción tradicional de la ratio decidendiTXHVHSXHGHFDOLÀFDUGHWH[WXDOLVWD
o formalista, considera a la ratio como el fundamento motivacional que se encuentra de
IRUPD H[SUHVD HQ ODV DÀUPDFLRQHV UHDOL]DGDV SRU HO WULEXQDO HQ VX VHQWHQFLD \ TXH HUDQ
QHFHVDULDVSDUDMXVWLÀFDUVXIDOOR391.
Antagónicamente, para la tesis realista, la ratio decidendi no debe buscarse en los
argumentos aludidos por el tribunal en su resolución como fundamento, sino han de
escudriñarse en la parte fáctica, es decir, en los hechos relevantes o propios del caso.
Se trata, entonces, de realizar una confrontación de los hechos de un caso, sus singuODULGDGHV\ODFRQFOXVLyQDERUGDGDIUHQWHDRWUDVLWXDFLyQFRQHOÀQGHTXHVLWDOHVHVcenarios fácticos son similares, la resolución anterior deberá ser aplicable al caso nuevo.
Por tanto, el jurista es un investigador de patrones de hechos relevantes de los casos
anteriores y debe prever, a partir de los mismos, las soluciones futuras con fundamento
en la jurisprudencia.
389
Vid.*$5&Ì$3(/$<20´(OVWDWXVGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOµRev. Esp. Derecho Const., enero-abril 1981, vol. I,
Q~P,SS$VtGDGDODSUHHPLQHQFLDTXHWLHQHODLQWHUSUHWDFLyQHQPDWHULDFRQVWLWXFLRQDOSXHGHDÀUPDUVH\DVtORPXHVWUD
la práctica de los tribunales constitucionales en general, que las motivaciones, la ratio o el discurso lógico de la sentencia, tiene con
respecto al fallo una mayor importancia que en otras jurisdicciones. Si, extremando las cosas, lo importante de una sentencia es el
fallo, de la jurisdicción constitucional podría decirse que lo fundamental es la motivación. Lo anterior es totalmente congruente con
el sentido que suele asignársele al ejercicio de la función de la jurisdicción constitucional. Este criterio fue el retomado por nuestra
6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOHOFXDOTXHGySODVPDGRHQODVHQWHQFLDGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGHPLWLGDHO;,
390
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
“En lo sucesivo los operadores jurídicos tendrán que tomar necesariamente en consideración la integración hecha, resolviendo los
casos conforme a la jurisprudencia emanada de este Tribunal”. Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ
HQUHYLVLyQGHSURFHVRGHH[KLELFLyQSHUVRQDOUHI%HO,,ő;CPVGNCQOKUKÎPQOQTCNGIKUNCVKXCSWGCTOQPKEGNCU
instituciones del proceso penal, son los Jueces, en tanto Jueces no de la Ley sino de la Constitución como los instituye el Art. 185 Cn.
son quienes deben llevar a cabo tal armonía; y especialmente a esta Sala, cuya Jurisprudencia, en base a la Doctrina del precedente
o principio del “stare decisis” y al principio de igualdad, es vinculante para todos los operadores del derecho.”
391
Vid. 6,59(17*87,e55(=&²9,//$18(9$&2/Ì10op. cit., S(QXQDSRVWXUDIRUPDOLVWDGHÀQHQODV
autoras la ratio decidendi como la declaración de la ley aplicada en la resolución de un problema legal. Es la parte toral de la
decisión y de donde surge el Derecho.
128
(VWD GHÀQLFLyQ GH OD ratio SURSLFLD ODV IUHFXHQWHV WpFQLFDV IRUHQVHV GH ´VHJXLUµ
(following ´GLVWLQJXLUµ distinguishing ´DPSOLDUµ broadening R ´HVWUHFKDUµ
(narrowing ÀMDQGR OD YLQFXODWRULHGDG R IXHU]D GHO SUHFHGHQWH HQ FDGD FDVR DUJXPHQtos típicos, sobre los que se estructuran la mayor parte de las estrategias argumentativas
efectivas de los juristas angloamericanos392.
(Q HVWD VHFXHQFLD OD H[LJHQFLD GH OD ÀGHOLGDG DO SUHFHGHQWH QR FRQVLVWH HQ VHJXLU
religiosamente las motivaciones anteriores de los tribunales, sino de respetar el principio
que las personas que se encuentren bajo las mismas circunstancias reciban igual tratamiento por el Órgano Judicial.
No obstante lo expuesto, se debe aclarar que tales posturas son planteamientos
eminentemente teóricos, y que en la práctica del Common Law (ahora adoptada por
PXFKRV VLVWHPDV ODWLQRDPHULFDQRV VH FRPSOHPHQWDQ DPEDV WHRUtDV SDUD GHÀQLU HQ
FDGDFDVRHQFRQFUHWR\VHJ~QODVFLUFXQVWDQFLDVODVratio decidendi y los obiter dicta.
3DUHFH VHU TXH OD WHVLV WH[WXDOLVWD HV ~WLO SDUD FUHDU Pi[LPDV DSOLFDEOHV R GHÀQLFLyQ
del precedente, en cambio la tesis realista es ventajosa para determinar el grado de similitud entre un caso y otro y establecer el seguir y distinguir393.
11.2. El valor de los obiter dicta en el uso del precedente jurisprudencial
Los obiter dicta se conceptualizan de forma negativa como los razonamientos incidentales que sirvieron como apoyo a una decisión concreta, pero que no son parte esencial de la regla jurídica considerada por los jueces para adoptar determinada conclusión.
Por lo anterior, estos, por regla general, carecen de autoridad normativa y vinculatoriedad, ya que no hacen referencia a las pretensiones aducidas por las partes.
Pese al poco valor que conceptualmente pueden tener los obiter dicta, no se debe
subestimar su aplicación, conocimiento y uso; los obiter dicta pueden constituirse como
la ratio decidendi GH XQD VHQWHQFLD SRVWHULRU SRU OR TXH D SHVDU GH OD GLÀFXOWDG TXH
SXHGHSODQWHDUFXDQGRQRHVWiGHOWRGRGHÀQLGRQRHVGHOWRGRLQIUXFWXRVRUHDOL]DUXQD
separación entre ambos395.
392
Vid./Ð3(=0(',1$'op. cit.SS(QUHVXPHQEDMRHVWDWHVLVODVUHJODVSDUDHQFRQWUDUODratio decidendi
GHXQFDVRVRQD(OSULQFLSLRGHXQFDVRQRVHHQFXHQWUDHQODVUD]RQHVDGXFLGDVHQHOIDOORE(OSULQFLSLRQRVHHQFXHQWUDHQ
ODUHJODGH'HUHFKRH[SOtFLWDPHQWHDQXQFLDGDHQHOIDOORF(OSULQFLSLRQRVHHQFXHQWUDQHFHVDULDPHQWHHQUHODFLyQFRQWRGRVORV
KHFKRVGLVFHUQLEOHVGHOFDVR\GHODGHFLVLyQGHOMXH]G(OSULQFLSLRGHOFDVRVHHQFXHQWUDPHGLDQWHODDSUHFLDFLyQGHORVKHFKRV
GHOFDVRTXHHOMXH]FRQVLGHUyUHOHYDQWHV\GHVXGHFLVLyQIXQGDPHQWDGDHQHOORVH(VQHFHVDULRHVWDEOHFHUFXiOHVKHFKRVIXHURQ
H[FOXLGRVSRUHOMXH]\SRUWDQWRQRLQÁX\HQHQHOSULQFLSLRGHXQFDVR
393
Vid. /Ð3(= 0(',1$ ' op. cit. S (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH HO PRGHOR WH[WXDOLVWD R IRUPDOLVWD SDUHFLHUD WHQHU
SUHIHUHQFLD HQ OD GHÀQLFLyQ GHO SUHFHGHQWH PLHQWUDV TXH OD WHVLV UHDOLVWD SDUHFLHUDQ IXQGDPHQWDUVH HQ OD WHRUtD GH ORV KHFKRV \
resultados, con la posibilidad de revisar las razones que resuelven los casos precedentes.
Vid. 38,*%587$8-+PVTQFWEEKÎPCNŗEKVp. 275. Puig Brutau parafrasea al autor inglés G.L. Williams, estableciendo
que la razón por la cual no puede considerarse vinculante un obiter dictum es porque, al no tratarse de un argumento que pudiere
considerarse decisivo, probablemente no fue hecho teniendo en cuenta todas sus posibles consecuencias. En igual sentido:
+(51É1'(=0(=$1op. cit., S
395
Vid. %/$6&2 *$6&Ð ) .C PQTOCŗ EKV p. 56. Nada obsta para que, en un sistema legalista o jurisprudencial, el
obiter dictum de una sentencia llegue a convertirse posteriormente en la ratio decidendi de otra sentencia. Así, la jurisprudencia
129
Se puede indicar que todas aquellas motivaciones que no sean ratio decidendi o
holding en una sentencia pueden ser consideradas obiter dicta396/DORFXFLyQVHUHÀHUHD
todas aquellas expresiones de la resolución judicial en las que, por la riqueza del Derecho
Judicial, se construyen ideas de recorrido o secundariamente, sin que constituyan la
esencia del asunto a resolver. Estas elucubraciones suelen ser exuberantes, haciendo gala
de sapiencia, o de tan sólo de referencia, sin que tenga una conexidad directa con el fallo.
La diferenciación entre ratio decidendi y obiter dictum es original del sistema del
Common Law, pues en él, los elementos del precedente se constituyen, como el Derecho,
de casos futuros. Sin embargo, dicha técnica ha sido acogida por el máximo tribunal
de justicia como un método de viabilidad del precedente constitucional en El Salvador,
de ahí pues que el manejo en la distinción entre ambos, se hace cada vez más necesario
para juristas y litigantes.
Siguiendo el Derecho angloamericano, es de establecer algunas pautas de distinción.
Prima facie, debe mencionarse que el valor de una ratio decidendi es intrínseca y vale
por su esencia y no por la manifestación o el dicho de que el juez le otorgue tal calidad.
(Q RWUDV SDODEUDV XQ WULEXQDO QR SXHGH FDOLÀFDU DUELWUDULDPHQWH HQ VX VHQWHQFLD TXH
argumentos de la misma constituyen una ratio decidendi. Si se admitiera que el mismo
sentenciador estableciera cualquier motivación de su resolución como una ratio, se destruirá la diferencia misma entre argumentos esenciales y accidentales397.
Derivado de lo anterior es que la distinción entre ambas es una operación lógica y
hermenéutica, posterior a la sentencia, realizada por otro juzgador o el mismo juez, pero en
otro litigio, precisamente descubriendo y aplicando la ratio decidendi como un precedente.
2WURSXQWRGHGLIHUHQFLDFLyQHQWUHratio y obiter, tiene que ver con la interpretación
TXHVHUHDOLFHGHODVPRWLYDFLRQHVMXGLFLDOHVSDVDGDVSHURUHDOL]DQGRXQDODERUÀQDOLVWD
\QROLWHUDOLVWDGHODMXVWLÀFDFLyQGHODVHQWHQFLDHVGHFLUHOLQWpUSUHWHEXVFDHOSULQFLSLR
esencial de la ratio para aplicarlo a nuevas circunstancias sociales o económicas. propias
del caso que juzga, haciendo una adaptación del holding, como un proceso de rejuvenecer una antigua o anterior ratio decidendi398.
de la Sala de lo Constitucional salvadoreña ha aceptado que lo que sienta precedente es la ratio decidendi y no los obiter dictum
FULWHULRLQGLVFXWLEOHHQHOVLVWHPDDQJORVDMyQVLQHPEDUJRFDEHPHQFLRQDUTXHPXFKDVGHODVGRFWULQDVFRQVROLGDGDVWLHQHQVX
origen en consideraciones que parecían exceder la solución estricta del caso. De hecho, hay quienes consideran que nada menos
que Marbury v. Madison&686$IDOORIXQGDFLRQDOGHOFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGMXGLFLDOHVSXURobiter dictum.
396
+(51É1'(=0(=$1op. cit., SS(VHOSOXUDOODWtQGHobiter dictum, que es una consideración de Derecho
que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos
porque quieren dar una decisión más completa y abarcadora. Esto se suele oponer y distinguir del “holdingµTXHHVODSLH]DGH
GRFWULQDPiVGLUHFWDPHQWHFRQHFWDGDFRQODVHQWHQFLD/LWHUDOPHQWHHQHVSDxROVLJQLÀFD´GLFKRGHSDVRµ
397
Vid.+(51É1'(=0(=$1op. cit., SSVid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., pp. 221-222.
398
Vid. ':25.,15RQDOGop. cit.S/DFRUULHQWHGHSHQVDPLHQWRRUWRGR[DKDFRQVLGHUDGRVXSHGLWDGDODIXQFLyQ
judicial a lo plasmado en las leyes. Los jueces deben aplicar el derecho promulgado por otras instituciones, no deben lanzarse a hacer
nuevas leyes. Pero debido a la variedad de nuevos casos que se presentan a diario, algunos plantean problemas tan nuevos que no
es posible resolverlos con las interpretaciones ya existentes y los jueces se ven obligados a legislar ya sea tácita o explícitamente. Sin
embargo, cuando los jueces realizan esta labor deben actuar como representantes del Poder Legislativo, promulgando el derecho que
promulgaría este órgano enfrentado con ese problema.
130
También puede agregarse que sólo tiene la virtud de ser precedente aquella fundamentación de la sentencia que es estrictamente necesaria para explicar el resultado
de la decisión, en razón de los supuestos fácticos que se juzgan. Entonces, las demás
elucubraciones no necesarias serán obiter dictum, sin capacidad de valor normativo para
casos futuros, pues en todo caso estas se formulan de relleno con comentarios barrocos
o adicionales, que no tienen una relación directa con los hechos que se deciden.
Se alude, en este lacónico recorrido, que ambos elementos tienen un valor jurídico
de distinta relevancia y sólo la ratio decidendi puede ser considerada como la regla jurídica a aplicar, evocable a través del precedente jurisprudencial, sin perjuicio que la calidad
del obiter dictum lo vuelva susceptible de consolidarse como el argumento decisorio, a
la posteridad, con cierto valor inferior.
11.3. El precedente jurisprudencial como elemento de motivación de la sentencia
Establecido que ha sido el mecanismo de extraer el valor normativo de una resolución, por medio de las ratio decidendi y obiter dicta, comprendiendo que el proceso de su
descubrimiento es elaborado a futuro por el juez que pretende aplicarla a un nuevo caso.
Consecuentemente, al ser citados o retomados en otra sentencia, concurren como
precedente jurisprudencial en calidad de motivación o fundamentación de la misma,
cumpliendo, desde esta óptica, con una función de carácter constitucional de seguridad
jurídica y debido proceso399.
La Corte Suprema de El Salvador ha indicado que la motivación pretende que el tribunal o el operador del Derecho otorguen explicaciones de las razones que lo estimulan,
objetivamente, a resolver en determinado sentido, viabilizando el convencimiento de los
justiciables del porqué de las mismas. De manera que el incumplimiento a la obligación de motivación adquiere connotación constitucional, por cuanto su contravención
vulnera la seguridad jurídica y defensa en juicio. Al no presentarse la argumentación
que fundamenta las resoluciones judiciales o administrativas, no pueden los justiciables
observar el sometimiento de las autoridades a la ley, ni permite el ejercicio de los medios
de defensa.
399
Sobre el aspecto del precedente jurisprudencial en su función constitucional de motivación de las sentencias judiciales:
Vid.0$57Ì1(=02<$-´/D5HDOLGDGGHO3UHFHGHQWH-XULVSUXGHQFLDO(VSHFLDO5HIHUHQFLDDODSUREOHPiWLFDGHVXUHFHSFLyQ
SRU ORV MX]JDGRV GH LQVWDQFLDµ, en AA.VV., La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Estudios de Derecho Judicial, Consejo
*HQHUDO GHO 3RGHU -XGLFLDO 0DGULG SS (V WUDVFHQGHQWH HQ OD SUDFWLFD OD IXQFLyQ TXH UHDOL]D HO SUHFHGHQWH
jurisprudencial como motivación de las decisiones judiciales; Vid. 025$/625,$12/op. cit., pp. 130-131. Se le reconoce
XQDUHOHYDQFLDGHIDFWRDORVSUHFHGHQWHVMXULVSUXGHQFLDOHVVLUYLHQGRSDUDH[SOLFDU\GHVFXEULUORVSRVLEOHVVLJQLÀFDGRGHDSOLFDFLyQ
de una norma; Vid. 1,(72 $OHMDQGUR 'N #TDKVTKQŗ EKV p. (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH ORV DUJXPHQWR PiV XWLOL]DGRV SRU
ORV MXHFHV SDUD MXVWLÀFDU XQD GHFLVLyQ VRQ ORV SUHFHGHQWHV HQWHQGLGRV FRPR OD LQYRFDFLyQ GH XQD MXULVSUXGHQFLD TXH \D KD
LQWHUSUHWDGRXQDQRUPDGLVFXWLGDOOHQDGRDOJ~QYDFtROHJDORUHVXHOWRXQFRQÁLFWRVLPLODUHQLJXDOVHQWLGR
Vid. 6HQWHQFLDGHOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HPLWLGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,,
2WUDLPSRUWDQFLDTXHUHYLVWHODPRWLYDFLyQGHODVVHQWHQFLDVHVTXHVXDXVHQFLDQRSHUPLWHREVHUYDUODVXMHFLyQDODOH\SRUSDUWH
GH ODV DXWRULGDGHV GDQGR OXJDU D OD DUELWUDULHGDG QL XELFDU ORV PHGLRV GH GHIHQVD SDUD TXLHQ UHVXOWH DJUDYLDGR (VWH GHEHU GH
motivación que exige la Constitución no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del
131
Es evidente que la ausencia de motivación de las sentencias produce arbitrariedad y
genera inseguridad jurídica para las partes procesales; en consecuencia, las autoridades
judiciales deben ser metódicas en la formulación de sus resoluciones, pormenorizando
ODVUD]RQHVSRUODVFXDOHVODVDGRSWDQ\IXQGDPHQWDQGRVXÀFLHQWHPHQWHODVPLVPDV.
Lo anterior conduce a que la legitimidad en la aplicación del precedente jurisprudencial puede encontrarse en el campo de la motivación de las resoluciones judiciales,
convirtiendo al precedente en una técnica de construcción de la sentencia judicial, que
puede, en una determinada situación, aportar parte del razonamiento jurídico.
(QHVWHRUGHQ025$/625,$12, sistematiza tres posturas que explican la utilidad de precedente jurisprudencial como instrumento de fundamentación de los proveídos judiciales: el argumento ab ejemplo, el argumento de autoridad y la regla de justicia.
La postura inicial sostiene que las sentencias brindan ejemplos, modelos o criterios
GH LQWHUSUHWDFLyQ GHO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR TXH DÁRUDQ HQ OD ratio decidendi de las
resoluciones judiciales dictadas anteriormente. Es decir que, cuando un tribunal trae a
FRODFLyQ FRPR PRWLYDFLyQ XQ SUHFHGHQWH VH UHÀHUH D OD ratio decidendi, la norma que
conceptualiza el Derecho.
Dentro de esta forma de utilización del precedente no cabe distinción entre el
Common Law y el Civil LawSXHVH[LVWHXQDUHOHYDQFLDSUiFWLFDFRP~QHQDPERVVLVWHmas, y es que el precedente jurisprudencial puede utilizarse como forma de fortalecer la
juzgador, accediendo o no a lo pretendido por las partes, sino que el deber de motivación que la Constitución y la ley exige,
LPSRQHTXHVHH[WHULRULFHQORVUD]RQDPLHQWRVTXHFLPLHQWDQODVGHFLVLRQHVHVWDWDOHVGHELHQGRVHUODPRWLYDFLyQVXÀFLHQWHPHQWH
clara para que sea comprendida no solo por el técnico jurídico, sino también por los ciudadanos.
Vid. 6HQWHQFLD GH OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HPLWLGD HQ HO SURFHVR GH KDEHDV FRUSXV UHI GHO 9,,
Vid. 0$57Ì1(= 02<$ - op. cit., S6H PXHVWUD \ VH MXVWLÀFDDVt DO SUHFHGHQWHFRPR XQ DUJXPHQWR R WpFQLFD
argumentativa que asiste al juez en el razonamiento forense.
Vid. 025$/ 625,$12 / op. cit., pp. 129 y ss. La autora desarrolla un modelo argumentativo de razonamiento
jurídico que pretende establecer el fundamento de los precedentes judiciales para tratar de explicar el concreto uso de estos
LQVWUXPHQWRVMXUtGLFRVSRUSDUWHGHORVMXHFHV\WULEXQDOHVHQDSOLFDFLyQGHO'HUHFKR0DQLÀHVWDTXHOD)LORVRItDGHO'HUHFKRKD
elaborado distintos modelos explicativos de la relevancia de los precedentes que se podrían ordenar bajo dos tipos de argumentos:
DUJXPHQWRSUDJPiWLFRVHJ~QHOFXDOODVUD]RQHVGHVHJXLUHOSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDOVHHQFXHQWUDQHQEHQHÀFLRVTXHGHHOOR
se obtiene, tales como la uniforme aplicación de la ley, la economía procesal, la seguridad jurídica, entre otras; y, el argumento
de justicia formal, por el cual la razón de seguir a los precedentes es el principio de igualdad. Los mencionados argumentos
SUDJPiWLFR\MXVWLFLDIRUPDOVLUYHQSDUDDFHSWDUTXHKDEHUKHFKRDOJRHQHOSDVDGRHVHQGHWHUPLQDGDVFLUFXQVWDQFLDVXQDUD]yQ
para seguir haciéndolo en el presente, pues en otras palabras, ambos argumentos racionalizan el fundamento de los precedentes.
Además, agrega la autora, que el enfoque adoptado en la tarea de fundamentar racionalmente los precedentes judiciales podría
FDOLÀFDUVHGHMXVWLÀFDWLYR\JUDGXDO-XVWLÀFDWLYR\DTXHORVSUHFHGHQWHVVHFRQVLGHUDQDUJXPHQWRVRWpFQLFDVDUJXPHQWDWLYDVTXH
asisten al juez en el razonamiento jurídico. Gradual, porque la justa combinación de argumentos pragmáticos y de justicia formal
logrará explicar en toda su complejidad su uso en el razonamiento jurídico. Siguiendo a PERELMAN, es que la autora desarrolla
las tres posturas mencionadas como fundamentos racionales de los precedentes.
Vid. 025$/ 625,$12 / op. cit., pp. 130-131. La aplicación del precedente jurisprudencial como una forma de
argumentación jurídica supone la utilización de la interpretación que alguien más realizó sobre determinada norma jurídica,
dándole un uso sencillamente como ejemplo de precedente que existe con anterioridad al pronunciamiento que se pretende. El
argumento ab ejemplo hace uso de la labor interpretativa de las normas jurídicas, pues dado que ellas no cuentan de manera
autónoma con su correcta forma de interpretación, se complementan con dicha labor interpretativa. En este punto, es necesario
KDFHU KLQFDSLp HQ HO KHFKR TXH ORV FULWHULRV XWLOL]DGRV FRPR DUJXPHQWRV MXUtGLFRV HMHPSOLÀFDWLYRV SDUD XQ FDVR HQ FRQFUHWR
están recogidos en la ratio decidendi de las decisiones anteriores, pues es en ella donde, necesariamente, se acogen las reglas que
GHWHUPLQDQ HO VLJQLÀFDGR GHO 'HUHFKR \ VX IRUPD GH DSOLFDFLyQ /D LPSRUWDQFLD GH HVWD SRVWXUD GH DSOLFDFLyQ MXULVSUXGHQFLDO
radica en que es posible dejar a un lado la discusión sobre si la jurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, ya que propone
un modelo de aplicación y relevancia válido para cualquier sistema jurídico.
132
argumentación jurídica, entendiendo la forma en que el Derecho ha sido interpretado.
La fuerza vinculante que se le atribuye al precedente es irrelevante, ya que bajo el argumento ab ejemplo, los precedentes judiciales son invocados aunque el sistema no les
RWRUJXHQLQJ~QYDORUMXUtGLFRGHREOLJDWRULRFXPSOLPLHQWR
(QFXDQWRDODUJXPHQWRGHDXWRULGDGHVWHMXVWLÀFDODDSOLFDFLyQGHORVSUHFHGHQWHV
jurisprudenciales en la fuerza del sujeto que las dicta, de manera que la utilización del
SUHFHGHQWH VH IXQGDPHQWD HQ OD DXWRULGDG GH TXLHQ HPDQD )RUPDOPHQWH HVWD SRVWXUD
SXHGHÀMDUODIXHU]DREOLJDWRULDGHOSUHFHGHQWHSHURQROHJLWLPDUOR. En esta línea, los
criterios de decisión quedan revestidos de una innegable autoridad, con base a la autoridad que se le ha reconocido al tribunal o aplicador del Derecho a quien se le presentó
el caso para su disposición, dejando a un lado la calidad de la argumentación jurídica
brindada. Por tanto, esta postura encuentra su mayor fundamento en la posición jerárquica del órgano que emite la decisión.
Lo anterior tiene una íntima relación con el rol que se ha otorgado a la Sala de
OR &RQVWLWXFLRQDO FXDQGR VH KD FDOLÀFDGR GH ~OWLPR \ Pi[LPR LQWpUSUHWH GH OD OH\
fundamental, estando los demás juzgadores obligados, a futuro, a seguir sus criterios de
interpretación constitucional.
El argumento de la regla de justicia, deposita la razón de ser del precedente jurisprudencial en el principio elemental que las personas que se encuentren en iguales circunstancias, deben ser juzgadas igualitariamente. Es decir, que el precedente jurisprudencial,
como fundamentación de una sentencia posterior, será una herramienta bajo la cual
HO MX]JDGRU SRQGHUDUi OD LGHQWLÀFDFLyQ GH FDVRV D ÀQ GH HQFRQWUDU OD UHJOD MXVWD TXH
garantice la igualdad y la regularidad del Derecho. El presente argumento se constituye
FRPR HO PiV VyOLGR D OD KRUD GH MXVWLÀFDU OD XWLOL]DFLyQ GH XQ SUHFHGHQWH GLFWDGR FRQ
anterioridad con respecto a casos futuros, pues la aplicación del mismo criterio a situaFLRQHVDQiORJDVHYLWDHOHVWDEOHFLPLHQWRGHODDUELWUDULHGDG\PDQLÀHVWDXQFODURUHVSHWR
a la igualdad y seguridad jurídica.
Vid. 0$57Ì1(= 02<$ - op. cit. S 8QD FRVD HV OD IXQFLyQ GHO 7ULEXQDO 6XSUHPR GH FRUUHJLU \ XQLÀFDU ORV
criterios judiciales, en aras de la igualdad, y otra cosa que la ratio decidendi GHO SUHFHGHQWH FRQVWLWX\D SRU GHÀQLFLyQ OD ~QLFD
interpretación exacta y autentica del Derecho.
Vid. 025$/625,$12/op. cit., pp. 132-135. Dicha autoridad se convierte en un garante de la estabilidad de los
criterios jurisprudenciales respetando así los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad en aplicación de las normas. Sin
embargo, pese a la practicidad que puede tener la utilización del precedente como argumento de autoridad, esta postura no puede
ser adoptada de una forma ciega, de manera que conlleve a la consolidación de una decisión que sea errónea o inaceptable. Bajo
una primera postura, explica que no es posible fundamentar la vinculatoriedad del precedente en un argumento de autoridad;
FRQVLGHUD TXH pVWH QR SXHGH VHU VXSHULRU D ODV UHVROXFLRQHV SURSLDV GH ORV MXHFHV \ WULEXQDOHV HQ UD]yQ GH XQD LQÁH[LEOH
DSOLFDFLyQGHOSULQFLSLRGHLQGHSHQGHQFLDMXGLFLDOSXHVFDGDDSOLFDGRUGHO'HUHFKRFXHQWDFRQODVXÀFLHQWHOLEHUWDGSDUDGHFLGLU
qué criterios utilizar en un caso, sin importar las líneas jurisprudenciales sentadas por otros tribunales. Por el contrario, también
se considera que no es posible dejar a un lado este argumento de autoridad por razones de respeto a los principios antes señalados.
3DUDVROYHQWDUHVWDFRQWUDGLFFLyQ\HQYLUWXGGHXQDFRQQDWXUDOHYROXFLyQGHO'HUHFKRHVTXHVHDGPLWHQORVFDPELRVMXVWLÀFDGRV
en los precedentes jurisprudenciales, permitiendo así una adaptación de los criterios a la realidad que se vive.
Vid. Infra apartado 17.
Vid. 0$57Ì1(= 02<$ - op. cit. S /D VHQWHQFLD UD]RQDEOHPHQWH YLQFXODGD MXVWLÀFD HQ JUDQ PHGLGD OD
IXHU]DYLQFXODQWHGHOSUHFHGHQWH\GHEHFRQVLGHUDUVHUHÁH[LYDPHQWHSRUSDUWHGHORVMXHFHVLQIHULRUHVDOPRPHQWRGHGLFWDUVXV
sentencias. En igual sentido: Vid.025$/625,$12/op. cit., p. 136.
133
Los tres argumentos expuestos no son incompatibles entre ellos, más bien en el
ordenamiento salvadoreño muestra, sobre todo en el precedente constitucional, una
conjunción de los mismos que explica de plano el uso del precedente jurisprudencial
como motivación o fundamentación de las sentencias.
35(&('(17(+25,=217$/<9(57,&$/
Al establecer la vinculatoriedad del precedente emitido por los diferentes tribunales,
se hace necesario determinar los efectos que el mismo tendrá dentro del ordenamiento
MXUtGLFR GHSHQGLHQGR GHO WULEXQDO HPLVRU SXHV OD HÀFDFLD GHO 'HUHFKR GHSHQGH GH OD
aplicación que se haga de sus normas.
De lo anterior deriva que el sistema jurídico de un Estado de Derecho sólo puede
funcionar si se garantiza a la hora de su aplicación cierto nivel de continuidad y unidad
de interpretación de sus normas.
La continuidad implica la vinculación de los tribunales a sus precedentes, conceptualizada como vinculación o precedente horizontal; en cambio, la unidad del ordenamiento jurídico exige que exista una vinculación de los tribunales de rango inferior a
XQ WULEXQDO VXSHULRU TXH XQLÀTXH OD MXULVSUXGHQFLD HPLWLGD TXH VH WUDWD GH OD OODPDGD
vinculación o precedente vertical.
$GHPiVGHORVDUJXPHQWRVMXUtGLFRVTXHMXVWLÀFDQODYLQFXODWRULHGDGGHDPERVWLSRV
de precedentes, en dichas categorías está presente lo que muchos autores han llamado
´OD OyJLFD GHO SUHFHGHQWHµ (Q HO FDVR GHO SUHFHGHQWH KRUL]RQWDO VL HQ XQ FDVR DQWHULRU
se halla una solución razonable o justa, esa solución será igualmente razonable y justa
para otro caso que tenga semejanza en sus aspectos esenciales; en el precedente vertical,
el razonamiento es que si el sistema de recursos sirve para fortalecer una decisión, los
fallos de los tribunales superiores deben ser tenidos en cuenta por los inferiores a la hora
de tomar sus decisiones.
Vid. .(/6(1 +DQV op. cit. S $O GHVSRMDU DO FDUiFWHU QRUPDWLYR GHO 'HUHFKR GH OD LQÁXHQFLD PHWDItVLFD \
axiológica, se reduce a una expresión de enlace entre la condición y consecuencia de la proposición jurídica. Por tanto, no es
SRVLEOH RFXOWDU TXH OD VLJQLÀFDFLyQ QRUPDWLYD GH OR GHVLJQDGR FRPR ´'HUHFKRµ HV HO UHVXOWDGR GH XQD LQWHUSUHWDFLyQ QHFHVDULD
GH OD QRUPDWLYD D ÀQ GH DGHFXDUOD DO PRPHQWR KLVWyULFR HQ TXH VH SUHWHQGH DSOLFDU (Q LJXDO VHQWLGR Vid. %$&,*$/832
Enrique, op. cit., p. 133; Vid. &$5'2=2%HQMDPtQLa naturaleza de la función judicial WUDGDOFDVWHOODQRSRU(GXDUGR3RQVVD
*UDQDGD&RPDUHVS(OUHFRQRFLGR0DJLVWUDGRGHOD&RUWH6XSUHPDGHORV(VWDGRV8QLGRVHVGHODRSLQLyQTXHQR
es posible declarar que no hay más Derecho que el plasmado en las leyes, tampoco, que no hay más Derecho que el emanado de
las decisiones de los tribunales. Considera que la postura correcta se encuentra a la mitad de ambos caminos, donde sea posible
reconocer que las leyes son Derecho pero, a la vez, que existe la potestad de los jueces de legislar mediante la jurisprudencia
FXDQGRHO'HUHFKRSRVLWLYRQRVHDVXÀFLHQWH
Vid. %$&,*$/832(QULTXHop. cit.S(OVLVWHPDMXUtGLFRGHXQ(VWDGRGH'HUHFKRVyORSXHGHIXQFLRQDUVLVH
garantiza una continuidad y unidad de interpretación del ordenamiento jurídico. La previsibilidad y continuidad de la respuesta
emanada de los Tribunales es un presupuesto de seguridad jurídica, y además, constituye una cuestión de igualdad. En similar
sentido: Vid. ;,2/5,26-'NRTKPEKRKQFGKIWCNFCFŗEKVSVid. GASCÓN ABELLÁN, M., op. cit., p. 217-218.
Vid. )(55(5(6&20(//$9²;,2/5Ì26-op. cit.SS²'HQRWHQHUVHHQFXHQWDHOFULWHULRSRUHOFXDO
casos similares se resuelven de igual forma, y que ante pronunciamientos divergentes entre dos órganos jurisdiccionales de
diferente jerarquía se opta por el superior, se atenta contra principios como el de igualdad e interdicción de la arbitrariedad;
pero la vulneración más grande, sin duda, se realizará a la racionalidad en la toma de decisiones. En igual sentido: Vid. /Ð3(=
12.1. Precedente horizontal o autoprecedente
El precedente horizontal hace referencia a la vinculación de los tribunales a sus
propios precedentes y a los precedentes establecidos por otros tribunales con los que
comparte una misma jerarquía. Su fundamento se encuentra establecido en el principio de universalización que responde a la exigencia de justicia, tratando igual a lo igual.
Con esta práctica, los tribunales procuran establecer una línea de criterio que oriente sus
resoluciones, logrando así cierta uniformidad y continuidad en su manera de resolver
determinadas situaciones fácticas.
En primer lugar, la vinculación de un tribunal a su propio precedente está relacionada
con el derecho a la igualdad, pues se considera que este puede verse afectado cuando en la
DSOLFDFLyQGHODOH\QRH[LVWDQUD]RQHVMXUtGLFDVUHOHYDQWHVTXHMXVWLÀTXHQXQDPRGLÀFDFLyQ
al criterio que con regularidad se ha mantenido por el mismo aplicador del Derecho.
En segundo lugar, el precedente horizontal también implica, como consecuencia
inmediata de un Estado de Derecho, que exista la posibilidad de prever la manera en que
los diversos tribunales aplicarán el derecho. El orden jurídico carecería de unidad, y por
ende de seguridad jurídica, si los diversos aplicadores del Derecho de la misma jerarquía
realizan interpretaciones contradictorias entre sí.
0RGLÀFDFLyQGHOSUHFHGHQWHKRUL]RQWDO
El cambio de un precedente jurisprudencial emanado por el mismo tribunal ha reVXOWDGR VHU XQ KHFKR PiV DFHSWDGR HQ HO iPELWR QDFLRQDO TXH XQD PRGLÀFDFLyQ HQ HO
SUHFHGHQWHYHUWLFDOSXHVQRVLJQLÀFDTXHVHOHUHVWHYLQFXODWRULHGDGDODPLVPD\VHVLJDOD
línea de que la jurisprudencia es meramente ilustrativa, sino que el tribunal ha considerado
PRWLYRVVXÀFLHQWHV\UD]RQDEOHVSDUDKDFHUOR. Dentro de dichas razones se encuentran:
MEDINA, D., op. cit.SSVid.1,(72$OHMDQGUR'N#TDKVTKQŗEKV pp. 336-338; Vid. GASCÓN ABELLÁN, M., op. cit.,
p. 217-218. Vid. 3(&(6025$57(-op. cit., pp. 91-92.
Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH KDEHDV FRUSXV UHI 5 HO
;“La utilización del antecedente jurisprudencial citado, debe actuar bajo las condiciones del principio ‘stare decisis’ el
que establece que ante supuestos iguales o análogos, la decisión de un tribunal debe ser igual, es decir debe recibir un tratamiento
KIWCNKVCTKQFGNQUOKUOQUCſPFGRQFGTICTCPVK\CTGNFGTGEJQCNCKIWCNFCF[CNCUGIWTKFCFLWTÈFKECRQTOGFKQFGNTGURGVQCN
precedente a través de la jurisprudencia dictada por esta Sala”.
Vid. *87,e55(=52'5Ì*8(=0op. cit.S(ODXWRUFRVWDUULFHQVHPDQLÀHVWDTXHORVWULEXQDOHVHVSHFLDOPHQWH
los de mayor jerarquía, procuran orientar sus decisiones en razón de resoluciones paradigmáticas para lograr uniformidad en la
forma de resolver; esta labor la realizan en base a valores de su propia realidad. De este modo los fallos van adquiriendo cierta
concordancia, actual y potencial. Vid. $*8,/Ð5(*/$-op. cit., pp. 109-110; Vid. 025$/625,$12/op. cit., p.137.
Vid. 2//(52 $QGUpV op. cit., S (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH ORV WULEXQDOHV DXQTXH LQWHQWDQ FDOLÀFDU VX GRFWULQD GH
´XQLIRUPH SURORQJDGD \ FRQVWDQWHµ HQ DOJ~Q PRPHQWR OOHJDQ D UHFRQRFHU TXH OD PLVPD QR WLHQH FDUiFWHU DEVROXWR \ QHFHVLWD
una serie de matizaciones o cambios que deben ser tomados en consideración para ser sentados y puntualizados por los mismos,
con ocasión de los casos concretos que se han planteado. En similar sentido: Vid. ;,2/5Ì26-'NRTGEGFGPVGLWFKEKCNŗEKV,
p. 56; Vid. *87,e55(=52'5Ì*8(=0op. cit., p. 166; Vid. %/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKVp. 86-88.
Vid. CALAMANDREI, Piero, La Casación Civil, historia y legislaciones, W ,, %XHQRV $LUHV (GLWRULDO %LEOLRJUiÀFD
$UJHQWLQD S (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH DXQTXH OD MXULVSUXGHQFLD UHTXLHUH UHLWHUDFLyQ HQ UD]yQ GH SULQFLSLRV GH RUGHQ
FRQVWLWXFLRQDOQRVLJQLÀFDTXHGHEHVHULQDPRYLEOH\HVWiWLFDSRUHOFRQWUDULRXQDGHODVFDUDFWHUtVWLFDVGHODMXULVSUXGHQFLDHVVX
135
D Cuando la doctrina no responda adecuadamente a una cambio en la realidad
política, económica y social. No es nada nuevo expresar que la labor de los
MXHFHV ~QLFDPHQWH VH OLPLWH D GHFLGLU XQ FDVR HQ EDVH D XQD VLPSOH H[SOLFDFLyQ
de una ley, sino que su actuar primordial es conciliar el Derecho escrito con las
exigencias de la vida y a complementar el sentido de éste haciéndolo progresar y
dándole mayores alcances.
E Cuando la jurisprudencia emitida con anterioridad resulta errónea por ser
contraria a valores, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento
jurídico. Para que exista un respeto al precedente, éste debe sujetarse a una
interpretación que se pueda considerar correcta, donde se estuviera dispuesto a
utilizar la ratio decidendi de esa resolución en todos los casos iguales que puedan
presentarse en el futuro.
12.2. Precedente vertical
La seguridad jurídica requiere que los tribunales se ajusten no sólo a los precedentes
emitidos por ellos mismos, sino también, a los tribunales superiores en grado que tienen
a su cargo mantener la unidad y estabilidad jurídica del sistema.
Este precedente deriva del sistema anglosajón del stare decisis, cuyo fundamento
radica en la exigencia de justicia uniforme en todos los ámbitos. Por ende, el precedente
vertical de la jurisprudencia trata sobre el efecto vinculante de la jurisprudencia emanada por un tribunal superior en jerarquía, sobre los tribunales inferiores y se busca que
HVWRV ~OWLPRV GHMHQ D XQ ODGR VX SURSLD RSLQLyQ DFHUFD GH XQD FRQWURYHUVLD \ DFDWHQ OD
resolución emanada por el tribunal de mayor rango.
mutabilidad dados los cambios sociales y políticos que se pueden suscitar en determinado ámbito. En igual sentido: Vid.6$Ì1=
'(52%/(6)op. cit., p. 169-171; Vid.'Ì(=6$675(6op. cit., p. 151. Vid. 6XSUDDSDUWDGR
,+(5,1*5XGROIEl espíritu del Derecho Romano WUDGDOFDVWHOODQRSRU(QULTXH3UtQFLSH\6DWRUUHV, t. II, México,
2[IRUG 8QLYHUVLW\ 3UHVV SS (O DXWRU H[SXVR HQ VX REUD TXH OD LGHD GH TXH OD OH\ VH HVWDFLRQD SHUR OD YLGD
siempre progresa deviene del Derecho Romano. Cualquiera que sea la armonía primitiva existente entre la ley y la vida, llega a
XQ SXQWR GRQGH OD UHODFLyQ SDFtÀFD WHUPLQD \ OD OH\ SXHGH YROYHUVH LQFyPRGD R LQRSRUWXQD 8QD RSFLyQ TXH VXUJH DQWH HVWD
situación es eliminar la ley y promulgar otra; sin embargo, se consideró que era posible mantener ese Derecho y hacerlo valer en
términos de justicia mediante la interpretación plasmada en la jurisprudencia. Así, atendiendo la verdadera interpretación romana
antigua, la jurisprudencia, lejos de considerar que su misión era someterse servilmente a los términos de la ley, se creía llamada a
complementar el sentido de ésta, haciéndola progresar y dándole mayores alcances.
Vid. %/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKVpp. 93-96. En los casos de jurisprudencia errática, necesariamente se tiene
que realizar un cambio en los criterios jurisprudenciales, pues los Tribunales están obligados a adoptar la postura más acorde a
Derecho para una situación. En este punto también incide la vinculatoriedad del precedente vertical, pues los Tribunales de mayor
jerarquía deben corregir los errores u omisiones de los subordinados para garantizar la estabilidad del sistema. En igual sentido:
Vid. GASCÓN ABELLÁN, M., op. cit.S8QFDPELRGHXQDOtQHDMXULVSUXGHQFLDOSXHGHVXUJLUHQEDVHDODQHFHVLGDGGH
corregir cánones de interpretación por unos más correctos y adecuados, por haber existido un entendimiento erróneo de la norma
que la fundamentaba.
)(55(5(6&20(//$9²;,2/5Ì26-op. cit.S(OVLVWHPDGHSUHFHGHQWHYHUWLFDOVHLQVWDXUDFRQODÀQDOLGDG
de introducir un mecanismo que permita reducir la diversidad de opiniones divergentes que existen sobre un determinado punto.
$VtORVWULEXQDOHVTXHRFXSDQODF~VSLGHGHOVLVWHPDMXGLFLDOVRQORVHQFDUJDGRVGHÀMDUXQDSRVWXUDHQWHRUtDFRUUHFWDVREUHXQ
caso controvertido. En igual sentido: Vid. %$&,*$/832(op. cit.S
Vid. 7255e$EHODUGRIntroducción al Derecho, HG$EHOHGR3HUURW%XHQRV$LUHVSS8QRGHORV
LQFRQYHQLHQWHVPDQLIHVWDGRVSRUODFRGLÀFDFLyQGHODVOH\HVHVTXHVHWLHQGHDFRQVLGHUDUTXHSHWULÀFDRFULVWDOL]DHO'HUHFKR6LQ
136
Existe un punto de discusión relativo al precedente vertical sobre el que se alega que un
efecto obligatorio de la jurisprudencia proveniente de un tribunal superior, contradice la
autonomía judicial por la cual los jueces sólo deben obediencia a la Constitución y la Ley.
Sin embargo, esta postura puede verse opacada por el hecho que muchas veces, no cabe duda,
OD OH\ VyOR HV FRPSUHQVLEOH PHGLDQWH VX LQWHUSUHWDFLyQ SXHV VH HQWLHQGH TXH ~QLFDPHQWH
constituye el marco referencial por el cual el juzgador debe guiarse para ejercer su labor.
/RDQWHULRUVLJQLÀFDTXHHOMXH]HVWiYLQFXODGRDXQDOH\TXHQHFHVDULDPHQWHGHEHVHU
interpretada y para que ello tenga efecto general y obligatorio sólo lo puede realizar un
tribunal superior facultado para ello$ODYH]VHKDFHQHFHVDULRHVWDEOHFHUTXHOD~QLFD
supeditación del juez a la Constitución y la Ley no constituye un derecho a favor de los jueces, sino que una garantía de imparcialidad para los ciudadanos de un Estado de Derecho.
El precedente vertical ata con mayor fuerza a los tribunales inferiores que el auto
precedente emitido por el propio tribunal, pues la jurisprudencia emanada por la Sala
de lo Constitucional salvadoreña, máximo intérprete de la Constitución y las leyes, ha
establecido en sus mismas líneas, que dado el rango que la Carta magna le otorga, es ella
la que goza del más alto grado jerárquico de vinculación.
0RGLÀFDFLyQHQHOSUHFHGHQWHYHUWLFDO
8Q FDPELR HQ HO SUHFHGHQWH YHUWLFDO LPSOLFD TXH ORV DSOLFDGRUHV GHO 'HUHFKR SRsicionados en un nivel jerárquico inferior, se aparten de la tendencia jurisprudencial
anteriormente sentada.
Dado el carácter vinculante, en virtud del plus normativo que se le ha otorgado,
la carga argumentativa que recae sobre los jueces es mucho mayor que si el tribunal
superior que emitió la jurisprudencia se apartara de su propio criterio. Sin embargo, la
embargo, esto se ve superado porque toda legislación debe establecer marcos dentro de los cuales deberán encuadrar las relaciones
sociales, y a la vez, debe considerarse que los jueces deben adecuarla constantemente a las variaciones de la realidad social.
Vid. Art. 183 CnS.: “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”.
Vid. 6HQWHQFLD SURQXQFLDGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI 0 HO VIII-1992. “La Sala de lo Constitucional actúa como intérprete supremo, de manera que su labor hermenéutica sobre los preceptos
EQPUVKVWEKQPCNGUGUFGEKTNCFGſPKEKÎPFGNCPQTOCUGKORQPGCVQFQUNQURQFGTGURÕDNKEQUŒ
Vid. 6HQWHQFLD SURQXQFLDGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI HO ;,,
1999. “Profundizando las consecuencias de una integración del derecho por parte de la Sala de lo Constitucional, hay que establecer,
prima facie, que dicho Tribunal es el Supremo Juez de la Constitución y, por tanto, es quien tiene el más alto grado jerárquico de la
interpretación constitucional y de todo el restante ordenamiento jurídico conforme aquella”.
Vid. Sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad 9–2003 del
;FRQVLGHUDQGR,,,ő#NCFXGTVKTGNVTKDWPCNŌUKIWGNCOGPEKQPCFCUGPVGPEKCŌSWGNCPQTOCUGEWPFCTKCDCUGFGNCCEVWCEKÎP
impugnada no es conforme a la Constitución y su elasticidad no permite tampoco hacerlo, la misma ya no puede ser aplicada;
consecuentemente, el caso sujeto a control carecería de norma para decidirlo, teniendo necesariamente que integrar el derecho
en su resolución para que el mismo supuesto, en casos futuros, se resuelva a partir de la integración hecha. Es esta precisamente la
consecuencia que conlleva una integración del derecho, pues en lo sucesivo los operadores jurídicos tendrán que tomar necesariamente
en consideración la integración hecha, resolviendo los casos conforme a la jurisprudencia emanada de este tribunal y no en base a la
norma que se declaró en el amparo contraria a la Constitución”.
137
YLQFXODWRULHGDGGHHVHSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDOQRSXHGHVLJQLÀFDUODSHWULÀFDFLyQGHO
mismo; pueden existir casos donde los jueces de inferior jerarquía se aparten del criterio
sostenido por la Sala, con justa razón:
a. Cuando el cambio de legislación derive en un cambio de jurisprudencia, pues la
norma anterior contaba con una jurisprudencia interpretativa o aplicativa que
QR SXHGH VHU FRPSDWLEOH DO GH OD QRUPD PRGLÀFDGD (Q PXFKDV RFDVLRQHV HO
legislador no se percata que la introducción de nueva normativa o la reforma de
la misma, orienta a los jueces a interpretar las normas de manera diferente. Dado
que el ordenamiento jurídico es un todo que debe interpretarse sistemáticamente, a
veces se hace necesario un cambio de jurisprudencia ante cambios en la legislación,
SXHVHOREMHWRGHODLQWHUSUHWDFLyQKDVLGRPRGLÀFDGDSRUHOOHJLVODGRU.
b. Cuando la realidad política, social y económica haga necesario un cambio de
jurisprudencia porque la ponderación e interpretación hecha con anterioridad
por un tribunal superior no responde a una realidad cambiante. Esta situación
MXVWLÀFD XQ UHSODQWHDPLHQWR GH OD MXULVSUXGHQFLD H LPSRQH OD QHFHVLGDG GH
IRUPXODUSULQFLSLRVDFRUGHVDODQXHYDUHDOLGDGDOJXQRVDXWRUHVPDQLÀHVWDQTXH
más que un cambio de jurisprudencia, lo que se produce es una evolución en la
misma+D\TXHPHQFLRQDUTXHHVWHFDPELRQRSXHGHVHUEDMRQLQJ~QVHQWLGR
arbitrario, siendo necesario que dicha transformación social tenga injerencia
en el principio que fundamentó la decisión inicial y, por tanto, el cambio de
jurisprudencia sea razonable. La anterior posibilidad supone una separación del
mencionado principio stare decisis, otorgando la facultad a los jueces de realizar
XQD VHULH GH FDPELRV SURVSHFWLYRV GH MXULVSUXGHQFLD GRQGH MXVWLÀTXHQ ODV
variaciones sociales, políticas y económicas que haga que la jurisprudencia que ha
venido siguiendo el tribunal superior sea obsoleta o errónea. La decisión del juez
inferior en grado, no debe visualizarse como un tipo de desobediencia o rebeldía,
\ HQ DOJ~Q SXQWR GHEHUtD LQWHUSUHWDUVH FRPR XQD QXHYD DSXHVWD DUJXPHQWDWLYD
que posiblemente haga cambiar el criterio seguido por su superior. El tribunal
superior se encontrará frente a un cambio de su propia jurisprudencia con
argumentos razonables, derivado de un nuevo criterio más acertado por parte
del tribunal inferior, conformando así una nueva orientación jurisprudencial.
Vid. %/$6&2*$6&Ð)UDQFLVFR.CPQTOCŗEKVp. 89. Es poco probable poder hablar de una permanencia de un
criterio jurisprudencial, si la norma que anteriormente la había motivado ha desaparecido del ordenamiento jurídico o tiene un
contenido distinto que altera del todo su valor; Vid.=2&2=$%$/$&op. cit., pp. 111-112; el cambio jurisprudencial debe ser
HQEDVHDPRWLYRVUD]RQDEOHV\REMHWLYRVHQWUHORVFXDOHVHVDGHFXDGRFRQVLGHUDUODPRGLÀFDFLyQGHODQRUPDWLYD\ODDSURSLDGD
evolución en la interpretación. En igual sentido: Vid. 0$57,1(=02<$-op. cit., S
Vid. 'Ì(=3,&$=2/Estudios sobre la jurisprudencia, HGLFLyQYRO,0DGULGS(ODXWRUPDQLÀHVWDTXH
paralelo al cambio en el entorno político, económico, sociológico y cultural, se da un cambio de la jurisprudencia.
Vid. 0$*$/21,.(53(/$El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, McGraw
+LOO S /D DXWRUD GHVWDFD TXH OD YLQFXODFLyQ DO SUHFHGHQWH YHUWLFDO HQ HO VLVWHPD DQJORVDMyQ RSHUD GH PRGR HVWULFWR
OR WULEXQDOHV LQIHULRUHV QR SXHGHQ PRGLÀFDU QL UHYRFDU OD GRFWULQD HVWDEOHFLGD SRU ORV WULEXQDOHV VXSHULRUHV FRQ MXULVGLFFLyQ
138
(;&(3&,Ð1$/$87,/,=$&,Ð1'(/35(&('(17(/26&$626
$1250$/(6
Como se ha señalado anteriormente, para que una resolución judicial se establezca
como precedente jurisprudencial, necesita cierta dosis de reiteración y estabilidad de los
criterios que hayan sido utilizados como ratio decidendi para casos similares. Empero, en
el desarrollo de las actividades de los aplicadores del Derecho, surgen casos que aparentemente rompen con la continuidad de la jurisprudencia y que, sin embargo, no lo hacen.
Estos son los llamados casos anormales, los cuales no establecen un cambio jurispruGHQFLDO QL VRQ XQD ÁXFWXDFLyQ GH OD PLVPD QR FRQVWLWX\HQ XQD SRVWXUD FRQVROLGDGD
frente a un caso.
Los casos anormales se tratan de casos aislados cuyos supuestos fácticos no encajan
en los antecesores y que por cuestiones de justicia y equidad deben tener una solución
distinta a las anteriormente planteadas.
En el punto anterior, se plantea la disyuntiva de considerar que las soluciones jurídicamente admisibles son aquellas que ha adoptado el tribunal de rango superior; o, si dentro
de criterios razonables, no obstante existir una reiteración de pronunciamientos por parte
del primero en un mismo sentido, los jueces y tribunales inferiores pueden separarse de ese
criterio eligiendo la solución que consideran correcta, sin que este constituya un referente
para un cambio de criterio. Como se ha manifestado en el desarrollo del apartado sobre
OD PRGLÀFDFLyQ GHO SUHFHGHQWH YHUWLFDO \ KRUL]RQWDO HQ QXHVWUR VLVWHPD MXGLFLDO Vt FDEH
OD VHSDUDFLyQ GH XQ FULWHULR HVWDEOHFLGR VLHPSUH TXH VH MXVWLÀTXH TXH OD QXHYD GHFLVLyQ
adoptada resulta más adecuada al cambio de la realidad social, entre otros.
Este mismo criterio es el que debe sostenerse en un caso anormal, donde la falta
de seguimiento al criterio jurisprudencial precedente viene dado por razones de lógica
y de los principios que informan al ordenamiento jurídico. Sin embargo, no se trata
de un verdadero apartamiento, sino más bien el caso que se juzga tiene particularidades
para revisar sus sentencias, por lo que la posibilidad de que un tribunal inferior logre cambiar un precedente establecido por
VX VXSHULRU VH YXHOYH UHPRWD /RV WULEXQDOHV LQIHULRUHV QR VH HQFXHQWUDQ VRPHWLGRV ~QLFDPHQWH DO 'HUHFKR VLQR WDPELpQ D OD
interpretación que han efectuado los tribunales superiores en grado. En igual sentido: Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., p. 87.
El cambio de jurisprudencia de los tribunales inferiores, en razón de que la adoptada hasta el momento por tribunales superiores
es incorrecta, es una potestad que usualmente niegan los sistemas anglosajones del stare decisis.
Vid.6XSUDDSDUWDGR
Vid. =2&2=$%$/$&op. cit., SS/DWDUHDGHOOHJLVODGRUFRQVLVWHHQGHWHUPLQDUODIRUPDGHDSOLFDFLyQGHOD
ley a determinado ámbito de la realidad; en el desarrollo de esta labor debe realizarse una abstracción de la igualdad concebida en
ODOH\VLQTXHHVWDVHDFDXVDGHXQDGHVLJXDOGDG/DVROXFLyQGHFRQÁLFWRVWLHQHTXHYHUPXFKRFRQODHTXLGDGSRUTXHXQFDVR
TXHUH~QHFLUFXQVWDQFLDVTXHQRHQFXDGUDQHQORVVXSXHVWRVGHFDVRVDQWHULRUPHQWHUHVXHOWRVGHEHWHQHUXQDVROXFLyQGLIHUHQWH
En igual sentido: Vid. *87,(55(=52'5Ì*8(=0op. cit., pp. 165-166.
Vid. 3e5(=025$7(-op. cit.S(ODXWRUPDQLÀHVWDTXHFXDQGRXQMXH]FXPSOHFRQORVUHTXLVLWRVSURSLRV
de una decisión racional, no existe obstáculo para que se aparte razonadamente de determinado criterio jurisprudencial o del
precedente. Este es el proceder del Tribunal Supremo Español al separarse de su propia doctrina, y no existe inconveniente legal
alguno en que los jueces o tribunales inferiores puedan y deban hacer lo mismo con respecto a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. En igual sentido: Vid. 1,(72$OHMDQGUR'NCTDKVTKQŗEKV, pp. 162-163; Vid. &$5'2=2%HQMDPtQop. cit., pp. 7683; Vid.%/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKVp.165; Vid. +(51É1'(=0(=$1op. cit., p. 355.
139
propias, que provocan que el precedente jurisprudencial no sea aplicable, se trata en
síntesis de realizar una labor de distinción.
)250$6'(87,/,=$&,Ð1'(/35(&('(17(-85,6358'(1&,$/
Las formas de utilización del precedente jurisprudencial varían de acuerdo a diversos
IDFWRUHV HQWUH RWURV HO SDSHO TXH MXHJDQ ODV FLWDV LQWHUQDV GH MXULVSUXGHQFLD HQ OD MXVWLÀFDFLyQGHXQDQXHYDGHFLVLyQDGRSWDGD\HOQ~PHURWRWDOGHFLWDVMXULVSUXGHQFLDOHV\VXSHVR
DUJXPHQWDWLYRIUHQWHDRWUDVIXHQWHVGHO'HUHFKRHQODGHFLVLyQGHOFDVRHOQ~PHURWRWDOGH
FLWDVH[WHUQDVGHMXULVSUXGHQFLD\HOJUDGRGHWHFQLFLGDGTXHHOSUHFHGHQWHGHEDUHÁHMDU.
6LJXLHQGRD/Ð3(=0(',1$, una de las máximas autoridades del estudio judicial
en América Latina, se puede indicar que la utilización de los precedentes jurisprudenciales
depende de la rigurosidad del tribunal que lo utilice y su grado de relación al caso en discusión, pues en situaciones de mayor disciplina, los tribunales tienden a citar precedentes que
WLHQHQXQDUHODFLyQIiFWLFDHVWUHFKDFRQHOFDVRDUHVROYHUVHDQDORJtDHVWULFWDHQXQSODQR
un poco más laxo, es posible citar precedentes con una relación fáctica amplia (analogía
SHUPLVLYDHQXQJUDGRGHFUHFLHQWHGHWHFQLFLGDGHVSRVLEOHFLWDUSUHFHGHQWHVTXH\DQRVH
UHODFLRQHQ SRU DQDORJtD VLQR SRU FRPSDUWLU ~QLFDPHQWH XQ UHIHUHQWH FRQFHSWXDO FRP~Q
)LQDOPHQWH HV SRVLEOH FLWDU GH PDQHUD PiV LQGLVFLSOLQDGD \ UHWyULFD SUHFHGHQWHV TXH QR
WLHQHQQLQJ~QWLSRGHFRQH[LyQFRPRODVDQWHVPHQFLRQDGDV
$QDORJtDHVWULFWD
La aplicación de la analogía estricta recae en el uso de la ratio decidendi de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable al caso que se está decidiendo. En esta forma de
utilización del precedente, se establece que debe existir una absoluta identidad en cada uno
de los detalles del caso en litigio y el que se invoca como precedente, sin que se tenga en
FXHQWDTXHDOJXQDVGLIHUHQFLDVSRGUtDQQRVHUUHOHYDQWHVSDUDMXVWLÀFDUODDSOLFDFLyQGHGLcho criterio; la autoridad con la que se cita dicho precedente deviene, precisamente, de la
analogía fáctica existente entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso presente.
Es posible citar, como ejemplo de nuestros precedentes jurisprudenciales con incidencia en el orden administrativo, con patrones lineales similares, las sentencias en
que se ha abordado el derecho de defensa en relación a la estabilidad de los empleados
Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., p. 121. En la utilización de citas jurisprudenciales para fundamentar resoluciones, se
GHÀQH XQD ´FLWD LQWHUQDµ FRPR DTXHOOD HQ OD TXH XQ WULEXQDO KDFH UHIHUHQFLD D VX SURSLD MXULVSUXGHQFLD SRU RWUR ODGR XQD ´FLWD
H[WHUQDµHVDTXHOODTXHXQWULEXQDOXWLOL]DFRPRDXWRULGDGSDUDIXQGDPHQWDUVXIDOORSURYHQLHQWHGHXQWULEXQDOVXSHULRUHQJUDGR
Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., SS(ODXWRUSURSRQHHVWDFODVLÀFDFLyQGHFLWDVMXULVSUXGHQFLDOHVTXHYDQ
desde lo técnico hasta lo anti técnico.
Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit., S'HEHH[LVWLUXQDLGHQWLGDGRVHPHMDQ]DFRQHOVXSXHVWRIiFWLFRGHODUHVROXFLyQ
actual, a la que hay que sumar la identidad sustancial de la normativa aplicable al caso concreto. Esa labor se realiza mediante el
test de similitud, que se ejecuta mediante la analogía, a la que se llega mediante la comparación del precedente y el caso actual en
sus elementos esenciales.
S~EOLFRV7UD\HQGRDFXHQWRORDQWHULRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOKDGHMDGRHVWDEOHFLGR
que el principio de stare decisis, es una regla que opera en el proceso de amparo, siemSUH TXH VH YHULÀTXH SRU HO MX]JDGRU GH IRUPD LUUHIXWDEOH OD FRQFXUUHQFLD GH VXSXHVWRV
fácticos, objetiva y causalmente idénticos, de manera que frente a la proposición de un
litigio análogo, a otro ya decidido con anterioridad, el juzgador se encuentra obligado,
en consecuencia, a observar y respetar los conceptos y principios determinados en el
precedente jurisprudencial.
En una evidente utilización de la analogía estricta, la Sala de lo Constitucional ha
expuesto, en un caso juzgado sobre los temas aludidos, que debe mencionar, para una
mejor compresión del caso en litigio, el criterio sentado por el Tribunal a las nueve
horas veinte minutos del día veinticinco de febrero de 2000, en el proceso de amparo
Q~PHURSRUWUDWDUVHHQHVWHFDVRHYLGHQWHPHQWHGHXQDVLWXDFLyQDQiORJDHQVXV
aspectos objetivo y causal- a la situación ya debatida y resuelta en el antedicho proceso;
en él, entre otras cosas, se dijo que determinada la obligación constitucional de previa
WUDPLWDFLyQGHXQSURFHGLPLHQWRSDUDSURFHGHUDODGHVWLWXFLyQGHXQHPSOHDGRS~EOLFR
GH VX FDUJR FRPR ~OWLPR SXQWR HV PHQHVWHU GHWHUPLQDU FXiO HV HO SURFHGLPLHQWR TXH
debe aplicarse de acuerdo al caso concreto que se estudia.
'HEHDFRWDUVHTXHORVFDVRVHQFRPSDUDFLyQHUDQHODPSDURIUHQWHDODOXdido amparo 11-99 y, que en ambos, los sujetos demandados eran miembros de la Policía
Nacional Civil; los actos reclamados eran coincidentes, un supuesto despido que no
respetaba el derecho de defensa; el régimen administrativo era idéntico en los dos casos
\HQWpUPLQRVIRUPDOHVOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDMX]JDGDHUDODPLVPDHOHQWHSROLFLDO
Por tanto, procedía la utilización de la analogía estricta, como bien lo formuló la Corte.
$QDORJtDSHUPLVLYD
Existe la posibilidad de utilizar referentes jurisprudenciales de manera más amplia,
relacionando la situación fáctica de manera más permisiva. En la presente situación, no
Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de
DPSDURUHIHO9,(QLJXDOVHQWLGRVid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional
GHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,Vid. Resolución de improcedencia emitida por
OD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,Vid. Resolución de
LPSURFHGHQFLDHPLWLGD SRU OD 6DOD GHOR &RQVWLWXFLRQDOGHOD &6- GH(O 6DOYDGRU HQ HOSURFHVR GHDPSDUR UHI HO
9,Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de
DPSDURUHIHO9,
Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso
GH DPSDUR UHI HO ;,, ő'P GHGEVQ EWCPFQ WP UGTXKFQT RÕDNKEQ GUV¶ GZENWKFQ FG NC ECTTGTC CFOKPKUVTCVKXC Ō
EQOQGUGNECUQGPGUVWFKQŌRQTTGINCIGPGTCNUGCRNKECNC.G[4GIWNCFQTCFGNC)CTCPVÈCFG#WFKGPEKCFGNQU'ORNGCFQU2ÕDNKEQU
no comprendidos en la Carrera Administrativa; sin embargo, esta ley establece su observancia sólo en caso que no exista un
RTQEGFKOKGPVQGURGEÈſEQGPNCU NG[GUUGEWPFCTKCURCTCICTCPVK\CT GNFGTGEJQFGCWFKGPEKCFGNUGTXKFQTRÕDNKEQ 'PEQPUGEWGPEKC
existiendo un defecto objetivo de la pretensión constitucional de amparo, derivado de la existencia de una decisión jurisdiccional
desestimatoria previa, cuya relación lógica y presupuestos jurídicos coinciden con el presente caso y condicionan asimismo un
VTCVCOKGPVQKIWCNKVCTKQ[EQPGNſPFGRTGUEKPFKTFGWPCVTCOKVCEKÎPRTQEGUCNSWGKORNKECTÈCWPCKPÕVKNIGUVKÎPFGNCCEVKXKFCF
LWTKUFKEEKQPCNGURTQEGFGPVGNCVGTOKPCEKÎPCPQTOCNFGGUVGRTQEGUQCVTCXÃUFGNCſIWTCFGNCKORTQEGFGPEKCŒ
se trata de una simple reiteración de argumentos y fallos de casos anteriores idénticos,
como es el caso de la analogía estricta, sino de la existencia de resoluciones anteriores
cuyos patrones fácticos son similares al actual, pero no idénticos.
La analogía permisiva también ha sido utilizada por la Sala de lo Constitucional, siemSUHHQORVDVSHFWRVGHODHVWDELOLGDGGHOUpJLPHQDGPLQLVWUDWLYRGHORVHPSOHDGRVS~EOLFRV
adaptados los supuestos de despidos, propiamente dichos, a la situación de supresión de
plazas, en relación del derecho de audiencia. Así, la Sala ha expresado que es abundante la
jurisprudencia mediante la cual se ha señalado que previo a despojar de estabilidad laboral
D XQ HPSOHDGR S~EOLFR HV H[LJLEOH OD WUDPLWDFLyQ GH XQ SURFHGLPLHQWR DQWH OD DXWRULGDG
FRPSHWHQWH SDUD WDO HIHFWR VLHPSUH TXH FRQFXUUDQ ODV VLJXLHQWHV FLUFXQVWDQFLDV D TXH
VXEVLVWDODLQVWLWXFLyQSDUDODFXDOVHSUHVWDHOVHUYLFLRETXHVXEVLVWDHOSXHVWRGHWUDEDMR
FTXHHOWUDEDMDGRUQRSLHUGDVXFDSDFLGDGItVLFDRPHQWDOSDUDGHVHPSHxDUHOFDUJRG
TXHHOWUDEDMRVHGHVHPSHxHFRQHÀFLHQFLD\HTXHQRVHFRPHWDIDOWDTXHODOH\FRQWHPSOH
como causal de despido. Pero agrega que el derecho a la estabilidad laboral, supuestamente
violado con inobservancia del derecho de audiencia, no se encuentra actualmente incorporado en la esfera jurídica de la parte actora, puesto que la titularidad de tal derecho, para las
personas que prestan servicios al Estado, se encuentra limitada a la subsistencia de la plaza
en la cual se desempeñaban, de tal modo que una vez suprimida la misma, la persona deja
GHVHUWLWXODUGHWDOGHUHFKRFRPRKDRFXUULGRPDQLÀHVWDPHQWHHQHOFDVRHQHOOLWLJLR.
&RQFHSWRVUHIHUHQFLDOHV
A diferencia del Derecho Anglosajón, el Derecho Continental Europeo basaba su
línea de argumentación en un modelo meramente conceptualista y no en la conexión
analógica fáctica entre los casos. La diferencia entre ambos sistemas radica en que en el
caso del régimen continental no se basa en similitudes fácticas con otros casos, sino en
las conexiones temáticas o conceptuales y abstractas que existan entre las sentencias. Por
Vid. /$/$*81$(QULTXHop. cit., p. 257. El precedente jurisprudencial está supeditado por la premisa que entre el caso
originalmente vinculado y el nuevo exista una cierta relación de analogía.
Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso
GH DPSDUR UHI GHO ;, (Q LJXDO VHQWLGR Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo
&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHOVid. Resolución de improcedencia
HPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6- GH(O6DOYDGRU HQHOSURFHVRGHDPSDUR UHIGHO,,,Vid.
Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de amparo ref.
GHO,Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en
HOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,,,Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional
GHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,9Vid. Resolución de improcedencia emitida por
OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- GH (O 6DOYDGRU HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI GHO ,9 Vid. Sentencia
HPLWLGDSRU OD6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- GH (O 6DOYDGRU HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI GHO ,9Vid.
6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,9
Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- GH (O 6DOYDGRU HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI GHO
,Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de amparo ref. 256-99
GHO 9 Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de amparo ref.
GHO9,
tanto, su utilización se basa en que el nuevo supuesto encaje en un concepto jurídico
abstracto y no tanto en que los hechos de los casos sean similares.
El uso de este tipo de conceptos, como precedente jurisprudencial, conlleva la ausencia de la vinculación como efecto, sino más bien se le otorga la noción de jurisprudencia
indicativa o soporte de una argumentación primaria. Sin embargo, no se pone en duda
TXHEDMRFLHUWDVFRQGLFLRQHVSXHGHQFRQVWLWXLUXQDJXtDSDUDODUHVROXFLyQGHOFRQÁLFWR
pues los aplicadores del Derecho consiguen recurrir a este tipo de referente cuando no
cuenten con sentencias análogas.
8QFODURHMHPSORGHXQDUHIHUHQFLDFRQFHSWXDOHQODVGHFLVLRQHVMXGLFLDOHVHVFXDQGROD
Sala de lo Constitucional dice que la jurisprudencia de dicho tribunal ha sido consistente
en señalar que el amparo es un proceso estructurado para la protección reforzada de los
derechos constitucionalmente reconocidos, por lo que su promoción exige la existencia
de un agravio de trascendencia constitucional, el cual se funda en la concurrencia de dos
elementos: el material y el jurídico, entendiéndose por el primero, cualquier daño, lesión,
DIHFWDFLyQ R SHUMXLFLR GHÀQLWLYR TXH OD SHUVRQD VXIUD HQ IRUPD SHUVRQDO \ GLUHFWD HQ VX
esfera jurídica; y el segundo -el elemento jurídico- que el daño sea causado o producido en
ocasión o mediante la real o supuesta violación de los derechos constitucionales.
En el país es muy frecuente que el máximo tribunal, cuando realiza exámenes de
admisibilidad de las demandas, traiga a colación conceptos referenciales comunes vinculados a esta etapa procesal, como el agravio, legitimación, capacidad, etc..
2WUR HMHPSOR HV FXDQGR OD 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR GH OD &6- GLFH
con mucha asiduidad que “es oportuno traer a colación lo que en reiteradas ocasiones se
JCGUVCDNGEKFQGPEWCPVQSWGNCCEEKÎP%QPVGPEKQUQ#FOKPKUVTCVKXCPQUGEQPſIWTCEQOQ
un recurso, por lo que la Sala no es una instancia revisora de los procedimientos ventilados
en sede administrativa, sino que se trata de un tribunal jurisdiccional ante el cual se ventila un proceso autónomo, cuyo control se circunscribe a la legalidad o ilegalidad de los actos
administrativos impugnadosµ. Siendo este el caso de un precedente jurisprudencial
En esta idea conceptual, en El Salvador se han publicado las líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la CSJ. Vid. CSJ, Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
CSJ6DQ6DOYDGRU(O6DOYDGRUSS
Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso
GH DPSDUR UHI GHO ;, (Q VLPLODU VHQWLGR Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo
&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI0GHO,Vid. Resolución de improcedencia
HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- GH (O 6DOYDGRU HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI GHO ; Vid.
5HVROXFLyQGHLPSURFHGHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI
GHO ;, Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la
&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,,
Vid.&É'(5&$0,/27$El Amparo en El Salvador: Un abordaje desde la óptica procesal, CSJ, San Salvador, El
6DOYDGRU SS (O MRYHQ MXULVWD VDOYDGRUHxR QRV RWRUJD GH IRUPD VLQWpWLFD \ RUGHQDGD ORV UHTXLVLWRV SURFHVDOHV GH OD
acción de amparo, mostrándonos algunos ejemplos de jurisprudencia referencial en este tópico. Sobre la admisibilidad de la
demanda de amparo en El Salvador: Vid. 0217(&,12*,5$/70op. cit., SS
Vid. 5HVROXFLyQ SURQXQFLDGD SRU OD 6DOD GH OR &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYR GH OD &6- HQ HO SURFHVR EDMR UHI , el
,(QLJXDOVHQWLGRVid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el proceso de amparo
UHIHO9,(OMXLFLRFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYRSRUVXSURSLDQDWXUDOH]DHVXQSURFHVRMXGLFLDOQRXQUHFXUVRPiV
puramente referencial, utilizándose como una cita conceptual, sin importar la identidad
IiFWLFDGHORVFDVRVVLQRVLPSOHPHQWHHOYDORUGHODGHÀQLFLyQMXUtGLFD
/DMXULVSUXGHQFLDFRPRDXWRULGDGUHWyULFD
En la jurisprudencia utilizada como autoridad retórica, bajo la apariencia de un
H[WHQVRUD]RQDPLHQWRVHRFXOWDDPHQXGRXQGpÀFLWGHDXWpQWLFDDUJXPHQWDFLyQ1RHV
raro que en distintas sentencias sostengan cosas contradictorias, marchen en direcciones
RSXHVWDVVLQTXHHOOHFWRUSXHGDGHGXFLUXQDUHJODMXULVSUXGHQFLDOFODUDHVWDEOH\~WLO
Las diferentes Salas, en muchas de las ocasiones, se limitan a realizar “labores de enFLFORSHGLD MXUtGLFDµ SXHV D SHVDU GHO DPSOLR GHVDUUROOR GRFWULQDULR TXH SXHGDQ UHDOL]DU
en busca de un fortalecimiento argumentativo de la sentencia, terminan emitiendo un
IDOORTXHQRHQFDMDRQRWLHQHXQDUHODFLyQVLJQLÀFDWLYDFRQORGHVDUUROODGR
En este supuesto se puede situar la reciente sentencia de inconstitucionalidad 65-2007,
VREUHHODUWtFXORGHOD/H\GHOD&RUWHGH&XHQWDVGHOD5HS~EOLFD, que establece la
responsabilidad de los funcionarios de la Administración, en relación al cumplimiento
DSURSLDGR \ DSOLFDEOH GH ODV HVSHFLÀFDFLRQHV WpFQLFDV GH ORV FRQWUDWRV DGPLQLVWUDWLYRV
que abunda excesivamente en sentencias anteriores en las que no existe una conexión
analógica. Algunas de las citas son de mera referencia histórica jurisprudencial, prolija
conceptualización o mera autoridad retórica.
/$602',),&$&,21(6$/2635(&('(17(6-85,6358'(1&,$/(6
+DVWD HVWH HVWDGLR GHO SUHVHQWH WUDEDMR VH KD UHDOL]DGR XQD MXVWLÀFDFLyQ MXUtGLFD
y práctica del precedente jurisprudencial, desarrollando su método de utilización.
Empero, el estudio quedaría mutilado sin un apartado que proceda al desarrollo de la
ineludible y necesaria realidad que los criterios jurisprudenciales son transformables en
el tiempo, bajo ciertas circunstancias y condiciones jurídicas, que son exigidas por la
seguridad jurídica y la igualdad.
Vid.$UWGHOD/H\GHOD&RUWHGH&XHQWDVGHOD5HS~EOLFD'HFUHWR/HJLVODWLYRQƒGH9,,,SXEOLFDGR
HQHO'21ƒWRPRGHO,;HOFXDOHVWDEOHFH“Los funcionarios y empleados que dirijan los procesos previos a la
EGNGDTCEKÎPFGNQUEQPVTCVQUFGEQPUVTWEEKÎPUWOKPKUVTQCUGUQTÈCQUGTXKEKQUCNIQDKGTPQ[FGO¶UGPVKFCFGUCSWGUGTGſGTGCN#TV
FGGUVC.G[UGT¶PTGURQPUCDNGURQTNQCRTQRKCFQ[CRNKECDNGFGNCUGURGEKſECEKQPGUVÃEPKECU[RQTUWNGICNEGNGDTCEKÎP.QUGPECTICFQU
FGUWRGTXKUCTEQPVTQNCTECNKſECTQFKTKIKTNCGLGEWEKÎPFGVCNGUEQPVTCVQUTGURQPFGT¶PRQTGNGUVTKEVQEWORNKOKGPVQFGNQURNKGIQUFG
GURGEKſECEKQPGUVÃEPKECUFGNCUGUVKRWNCEKQPGUEQPVTCEVWCNGURTQITCOCRTGUWRWGUVQUEQUVQU[RNC\QURTGXKUVQU5WTGURQPUCDKNKFCFUGT¶
solidaria con los responsables directos. Para tales efectos, la Corte ejercerá jurisdicción sobre las personas mencionadas”.
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 65-2007 del
,
(OSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDOHVXQDÀORVRItDRXQD´UHOLJLyQµTXHSURIHVDQXHVWUD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLD
Sobre los cambios de precedentes jurisprudenciales, en términos generales: Vid. %/$6&2*$6&Ð).CPQTOCŗEKV
pp. 85-115; Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit., pp. 150-156; Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., pp. 83-88; Vid. GASCÓN ABELLÁN,
M., op. cit., pp. 211-227; Vid. ;,2/5Ì26-'NRTGEGFGPVGLWFKEKCNŗEKV, p. 56; Vid. *87,e55(=52'5Ì*8(=0op. cit.,
p. 166; Vid. CALAMANDREI, Piero, op. cit.SVid. 6$Ì1='(52%/(6)op. cit., p. 169-171; Vid. =2&2=$%$/$&
op. cit., pp. 111-112; Vid. 'Ì(=3,&$=2/op. cit., p. 7; Vid. 2//(52$QGUpVop. cit., pp. 57-67.
15.1. El criterio jurisprudencial no es una decisión pétrea
La regla general que debe seguir un moderno Estado de Derecho, independientemente del régimen de justicia al que se adscriba, es que exista un grado de coherencia
en las decisiones de los tribunales, sobre todo de la Corte Suprema, pues la certeza de
los justiciables es un principio básico al cual debe aspirar cualquier sociedad civilizada,
persiguiendo la unidad integral del sistema.
Es incuestionable que la Sala de lo Constitucional profesa este principio con gran
DKtQFR SHUR WDPELpQ HV FHUWHUR PDQLIHVWDU TXH KD VLGR H[SOtFLWD HQ UHDÀUPDU OD GRFLOLdad que adorna al mismo. Así, ha manifestado que aunque las líneas jurisprudenciales
deben mantener cierto grado de estabilidad y constancia en el tiempo –atendiendo al
stare decisis² FRQ OD ÀQDOLGDG GH RWRUJDU FHUWH]D HQ OD IRUPD GH LQWHUSUHWDFLyQ GH ODV
normas jurídicas y garantizar la tutela de derechos constitucionales como la igualdad
ante supuestos de hecho análogos, la vinculatoriedad del precedente no puede ser algo
LQÁH[LEOHTXHVHVRVWHQJDDSHUSHWXLGDGVLIXHVHGHHVDPDQHUDVHHVWDUtDHQFRQWUDGH
la constante evolución que debe tener la jurisprudencia constitucional y se llegaría al
estancamiento de la misma.
&RQ OD ÀQDOLGDG GH HYLWDU HVD SHWULÀFDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD \ VDOYDJXDUGDU ORV
derechos antes mencionados, es que la Sala de lo Constitucional se ha atribuido la facultad de őOQFKſECTUWUVCPEKCNOGPVG[FGOCPGTCOQVKXCFCGNETKVGTKQUQUVGPKFQGPECUQU
KFÃPVKEQUQUKUGRTGſGTGNCRGTOKUKÎPFGPQFCTWPVTCVCOKGPVQKIWCNKVCTKQCNQUOKUOQUNQ
SWGLWUVKſECOCPVGPGTWPCNCDQTETGCVKXCTGURGEVQFGNCKPVGTRTGVCEKÎPFGNC%QPUVKVWEKÎP
EWCPFQEQPGNNQUGEQPVTKDW[CCNCRGTOCPGPEKC[GſECEKCFGNCOKUOCŒ.
También la Sala de lo Constitucional ha indicado que el principio de respeto al
precedente tiene un triple fundamento en El Salvador: primero la sujeción del tribunal
a un caso análogo juzgado con anterioridad; segundo, la protección de las expectativas
SDWULPRQLDOHV \ SRU ~OWLPR OD VHJXULGDG MXUtGLFD HQ FXDQWR D OD QHFHVLGDG GH OD XQLIRUmidad de los fallos.
La seguridad jurídica a la que se hace alusión se ve inmersa en una realidad inerte
en cuanto a derechos fundamentales y es por ello que se introducen diversas potestades
y limitaciones a la Sala de lo Constitucional de adecuar una Constitución viviente a la
sociedad que rige, de acuerdo al tiempo y al espacio que se trate. La interpretación de
la normativa constitucional y conforme a la misma, tiene como marco referencial la
estructura social y jurídica sobre la cual surtirán efectos al llevarse a cabo. En razón de
Vid. CANARIS, Claus, op. cit., pp. 19-21. El concepto de sistema conlleva en qué medida el Derecho está integrado por
un orden y unidad coherente.
Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHI
GHO;(QVLPLODUVHQWLGRVid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador
HQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHIGHO;Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ de
(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,;Vid. Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo
&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO9,,,Vid. Sentencia emitida por la Sala
GHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHIGHO,,,
la inevitable evolución de las necesidades sociales es que se reconoce la posibilidad de
una tutela constitucional en un sentido distinto en virtud de un cambio de criterio.
Es claro que los criterios jurisprudenciales no están encasillados, sino por el contraULRVRQREMHWRGHHYROXFLyQ/RVPLVPRVSXHGHQVHUPRGLÀFDGRVSDUFLDORWRWDOPHQWH
pues de ninguna manera son pétreos y de absoluta invariabilidad. Además, es obligación
de toda jurisprudencia evolucionar hacia mayores niveles de justicia, pues sería jurídicamente absurdo, y socialmente pernicioso, que los criterios jurídicos se mantuvieran
estancados. La jurisprudencia, pues, y sobre todo la constitucional, debe adaptarse a las
exigencia que cada época plantea.
/D SDXWD GH OD ÁH[LELOLGDG GHO SUHFHGHQWH YLHQH GDGD SRU OD HYROXFLyQ HFRQyPLFD
cultural y ética de cada sociedad. Pero adicionalmente, en El Salvador el progreso de la
jurisprudencia no debe ser marcado por las tesis tradicionalistas que distinguen entre la
LQWHUSUHWDFLyQOLWHUDO\ODÀQDOLVWDVLQRPiVELHQGDUSDVRDTXHGLFKDHYROXFLyQEXVTXH
XQD LQWHUSUHWDFLyQ TXH OH RWRUJXH XQD YLYHQFLD PiV HÀFD] D ORV ÀQHV FRQVWLWXFLRQDOHV
frente los casos que se juzga.
Es evidente que la uniformidad de las sentencias judiciales deja de ser una virtud, cuando esa uniformidad se convierte en opresión. Por tanto, la igualdad y la seguridad jurídica
DFX\RVHUYLFLRHVWiODVLPHWUtDRFHUWH]DGHEHQVHUHTXLOLEUDGDVSRUHOLQWHUpVS~EOLFR\OD
HTXLGDG (VWRV ~OWLPRV SXHGHQ JXLDU DO WULEXQDO D WUD]DU XQD QXHYD OtQHD MXULVSUXGHQFLDO
en otra dirección, abriendo precedentes de vanguardia, que marcarán el inicio desde donde
otros juzgadores vendrán a continuar el viaje de constante evolución del Derecho.
5D]RQHVGHPRGLÀFDFLyQGHFULWHULRMXULVSUXGHQFLDO
Recientemente la Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha sistematizado, sin
ser taxativa, las situaciones que pueden llevar a un cambio de criterio en el precedente
jurisprudencial, indicando que es posible apartarse o alejarse de ese precedente cuando
concurren cualquiera de los siguientes supuestos: estar en presencia de un pronunciamiento cuyos fundamentos normativos son incompletos o erróneamente interpretados;
el cambio en la conformación subjetiva del tribunal; y que los fundamentos fácticos que
Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-GH(O6DOYDGRUHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI
GHO;,(QWDOVHQWLGRHOFDPELRGHSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDOHVYiOLGRHQORVGLVWLQWRVQLYHOHVGHODMXULVGLFFLyQHQ
GLYHUVRV FDVRV LQFOX\HQGR FXDQGR VH FRQVLGHUD RSRUWXQR PRGLÀFDU XQD LQWHUSUHWDFLyQ DQWHULRU SRU XQD DFWXDO FRQIRUPH D OD
Constitución.
Vid. %/$6&2*$6&Ð).C0QTOCŗ, cit.S0DQLÀHVWDHODXWRUTXHHQ(VSDxDDVXMXLFLRODÁH[LELOLGDGGHOD
MXULVSUXGHQFLD WLHQH XQ UHVSDOGR QRUPDWLYR TXH SHUPLWH OD LQWHUSUHWDFLyQ ÀQDOLVWD HQ FXDQWR VRFLROyJLFR R GH OD UHDOLGDG VRFLDO
del tiempo.
Vemos un atisbo de esta forma de interpretar en nuestro nuevo C.Pr.C.M., Art. 18: “Las disposiciones de este Código
FGDGT¶PKPVGTRTGVCTUGFGVCNOQFQSWGUGRTQEWTGNCRTQVGEEKÎP[GſECEKCFGNQUFGTGEJQUFGNCURGTUQPCU[NCEQPUGEWEKÎPFGNQUſPGU
que consagra la Constitución, dentro del respeto al principio de legalidad. En consecuencia, el juez deberá evitar el ritualismo y las
KPVGTRTGVCEKQPGUSWGUWRGFKVGPNCGſECEKCFG&GTGEJQCCURGEVQUOGTCOGPVGHQTOCNGUŒ
Vid.&$5'2=2%HQMDPtQop. cit., p. 58. Parafraseamos las célebres frases del juez Cardozo, quien, además, agrega que
HOMXH]PHGLDQWHHOHVWXGLR\ODUHÁH[LyQGHEHSRQGHUDUGLFKRVSULQFLSLRV
le motivaron hayan variado sustancialmente al grado de volver incoherente el pronunciamiento originario, con la realidad normada.
Dada la falta de regulación sobre el tema en el actual ordenamiento, se puede tomar
como referencia importante las ratio decidendi VREUH HO DVSHFWR GH OD PRGLÀFDFLyQ GHO
precedente jurisprudencial formulado por la Corte Suprema de Norteamérica, la que ha
establecido que ésta debe basarse en las circunstancias siguientes (Q XQD HTXLYRcación doctrinaria que vicie el precedente desde el génesis de su pronunciamiento; esto
VLJQLÀFD TXH HO WULEXQDO TXH HPLWLy HO SUHFHGHQWH UHDOL]y XQD YDORUDFLyQ GRFWULQDULD
HUUDGDORTXHSRGUtDOODPDUVH´HUURUGH'HUHFKRGHOMX]JDGRUµ8QDYDULDFLyQGHORV
hechos que fueron valorados para el precedente jurisprudencial con relación a la realidad actual que se debe juzgar, lo que podría denominarse “transitoriedad fáctica que se
MX]JDµ (Q OR DQWLFXDGR R DQDFUyQLFR GHO SUHFHGHQWH MXULVSUXGHQFLDO RULJLQDGDV SRU
GLYHUVD UD]RQHV TXH YDQ GHVGH PRGLÀFDFLRQHV HQ HO RUGHQDPLHQWR HYROXFLyQ FXOWXUDO
de los juzgadores y de la comunidad en general, lo de se denominaría “el precedente
MXULVSUXGHQFLDOREVROHWRµHVLQQHJDEOHTXHDOSUHVHQWDUVHODFRPELQDFLyQGHGRVRPiV
de los factores aludidos el cambio procedería a fortiori.
8Q PRGHOR VDOYDGRUHxR TXH DJUXSD WRGDV ODV UD]RQHV LQGLFDGDV HQ XQD WUDQVIRUmación del precedente jurisprudencial, se tiene en el caso de la interpretación de la
GLVSRVLFLyQ FRQVWLWXFLRQDO TXH IDFXOWD D OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD D VDQFLRQDU FRQ
multas y arrestos, hasta por cinco días, previo debido proceso, por la contravención al
ordenamiento.
Pues bien, en el proceso de inconstitucionalidad 3-92 acumulado, la Sala de lo
Constitucional había conocido de una disposición de la Ley de impuesto a la transferencia
de bienes muebles y a la prestación de servicios que habilitaba a la Administración
DO FLHUUH GH HVWDEOHFLPLHQWR QHJRFLR X RÀFLQD FRPR XQD VDQFLyQ DGPLQLVWUDWLYD HQ
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 1-2010
DFXPXODGR GHO 9,,, VREUH OD SHWLFLyQ GH GHFODUDWRULD GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG GH ORV DUWtFXORV 2 y 6
GHO'HFUHWR/HJLVODWLYR1ƒGH;,SXEOLFDGRHQHO'LDULR2ÀFLDO1ž7RPRGH;,,TXHFRQWLHQHOD
.G[FG2TGUWRWGUVQRCTCGNGLGTEKEKQſPCPEKGTQſUECN
.2, y art. 45 inc. 2°GHO'HFUHWR/HJLVODWLYRQƒGH;,
SXEOLFDGRHQHO'LDULR2ÀFLDO1ž7RPRGH,TXHFRQWLHQHODLey Orgánica de la Administración Financiera del
Estado.
Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6XSUHPD &RUWH GH ORV (VWDGRV 8QLGRV GH $PpULFD HQ HO FDVR Planned Parenthood of
Southeastern Pennsylvania v. Casey, Governor of Pennsylvania1R²GHO9,'HODDQWHULRUVHQWHQFLDSRGHPRV
extraer en resumen la regla del stare decisis QRHVLQH[RUDEOHDGPLWLHQGRDSDUWDPLHQWRVGHOSUHFHGHQWHHQDOJXQRVFDVRVMXVWLÀFDGRV
$VLPLVPRHO7ULEXQDOSXHGHUHH[DPLQDUHOSUHFHGHQWHVXSXHVWDPHQWHDSOLFDEOHDÀQGHFRQIURQWDUVXUD]RQDELOLGDGSUDFWLFLGDG
e identidad fáctica, todo de acuerdo con el ordenamiento jurídico. También, si una regla doctrinaria establecida en un precedente
es anacrónica u obsoleta con los tiempos actuales, el precedente puede ser desatendido.
Vid. /23e= 0(',1$ ( op. cit., SS (O FDPELR MXULVSUXGHQFLDO VyOR SXHGH VHU UHDOL]DGR SRU OD &RUWH
Constitucional y basta que la interpretación actual sea un poco mejor.
Vid.$UW&Q6“Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad
administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos
u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad”.
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 3-92
DFXPXODGRGHO;,,VREUHODSHWLFLyQGHGHFODUDWRULDGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHORVDUWtFXORV\GH
OD/H\GH7UDQVIHUHQFLDVREUH%LHQHV0XHEOHV\DOD3UHVWDFLyQGH6HUYLFLRV'/1RHPLWLGRHOGHMXOLRGHSXEOLFDGR
HQHO'21RWGHOGHMXOLRGH
supuesta conculcación con la norma constitucional, la cual sólo faculta a las autoridades
administrativas a sancionar con multa y arresto por cinco días.
Con estas premisas, al analizar la disposición constitucional, la Sala arribó a la
conclusión que se autoriza a la Administración, con carácter excepcional, a imponer
PXOWDVRDUUHVWRSHURTXHHQQLQJ~QPRPHQWRDSDUHFHTXHVHOHFRQFHGDDTXHOODVRWUDV
potestades punitivas o sancionatorias. En consecuencia, estas son taxativas y no es posible hacer una ampliación del catálogo de sanciones por vía legal, pues en tal caso, la
misma deviene en inconstitucional.
Posteriormente, en el proceso de amparo 330-2000, la Sala de lo Constitucional
volvió a tener una discusión sobre los límites constitucionales de las facultades sancionatorias de la Administración, cuando se demandó en el referido proceso al Director
Nacional de Educación Superior y a la Ministra de Educación por la cancelación de la
DXWRUL]DFLyQ GH OD 8QLYHUVLGDG 0LOLWDU TXLHQHV KDEtDQ IXQGDPHQWDGR VX GHFLVLyQ HQ
leyes y reglamentos magisteriales.
En la sentencia paradigmática que resolvió el amparo, la Sala de lo Constitucional manifestó que, al respecto, el máximo tribunal en materia Administrativa ya había emitido su
SRVWXUDFRQUHODFLyQDORVOtPLWHVGHODSRWHVWDGVDQFLRQDWRULDGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
Cabalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo en la sentencia correspondienWHDOSURFHVRFRQUHIHUHQFLD0GLFWDGDDODVGRFHKRUDVGHOGLHFLQXHYHGHGLFLHPEUHGHGRVPLOGLOXFLGyH[WHQVDPHQWHHOFRQWHQLGRGHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQGH
OD 5HS~EOLFD HQ FXDQWR D OD SRWHVWDG VDQFLRQDWRULD GH OD $GPLQLVWUDFLyQ HVWDEOHFLHQGR
que la existencia de la misma es una cuestión inherente a su función, pues de ella depende el adecuado cumplimiento de la labor que se le ha encomendado.
Por ello, es necesario que la interpretación de la norma suprema se realice de manera
sistémica en aplicación del principio de unidad de la Constitución, el cual señala que “la
Constitución debe interpretarse siempre como un cuerpo o conjunto orgánico y sistemátiEQ
KPVGITCFQRQTTGINCU[RTKPEKRKQUTCEKQPCNGUGKPUGRCTCDNGOGPVGXKPEWNCFQUGPVTGUÈ
RQTNQEWCNPKPIWPCFGUWUEN¶WUWNCUFGDGEQPUKFGTCTUGCKUNCFCPKUWRGTƀWCOGPVGUKPQ
como parte de un sistema”.
Siguiendo ese razonamiento, en dicha resolución se expuso que, al realizar una
revisión integral de la Constitución, es posible ubicar otras disposiciones que, expresa o
WiFLWDPHQWH RWRUJXHQ D OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD SRWHVWDGHV VDQFLRQDWRULDV GLVWLQWDV D
ODVPXOWDV\DUUHVWRSODVPDGDVHQHODUW&Q
Vid. Ibídem. “Al contrastar la disposición legal con la normativa constitucional, esta Sala tiene la convicción que la
CWVQTKFCFCFOKPKUVTCVKXCPQRWGFGUCPEKQPCTEQPGNEKGTTGFGWPGUVCDNGEKOKGPVQNQECNPGIQEKQWQſEKPCNCKPHTCEEKÎPCNCUNG[GU
tributarias; pues al constituir materialmente una pena, ello es atribución judicial”.
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,;
Consideraciones sobre el principio de unidad de la Constitución: Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional
GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI GHO 9,,, HO FXDO PDQLÀHVWD TXH PHGLDQWH HO SULQFLSLR GH
unidad de la Constitución, la solución de todo problema interpretativo debe partir de la consideración de la Ley Suprema
en su conjunto, y no de la atención exclusiva y aislada de sus preceptos, pues ninguna norma de la misma puede ser “más
FRQVWLWXFLRQDO TXH RWUDµ (Q LJXDO VHQWLGR Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHO,,,
Así, el art. 68 Cn., al referirse a las potestades administrativas del Consejo Superior de
6DOXG3~EOLFD\GHODV-XQWDVGH9LJLODQFLDVHxDODHQVXLQFLVRVHJXQGRTXH“estos organismos
tendrán facultad para suspender en el ejercicio profesional a los miembros del gremio bajo su
EQPVTQNEWCPFQGLGT\CPUWRTQHGUKÎPEQPOCPKſGUVCKPOQTCNKFCFQKPECRCEKFCFŒ.
De igual forma, el art. 182 Cn., al establecer las atribuciones de la Corte Suprema de
Justicia, señala en el numeral 12, que ésta “podrá suspender o inhabilitar a los abogados
CWVQTK\CFQURQTNQUOQVKXQURTGXKUVQU
Œ
/D6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDODÀUPyFRPSDUWLUHOFULWHULRH[SXHVWRSRUOD6DODGHOR
&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRH[SUHVDQGRTXHHVQHFHVDULRHVWDEOHFHUTXHHODUW&QDO
regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto
o multa la contravenciones, no realiza un catálogo de sanciones excluyente o restrictivo,
VLQRTXHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDHQHMHUFLFLRGHODIXQFLyQTXHQDWXUDOPHQWHOHFRPpete, está facultada para imponer una sanción distinta al arresto y la multa, en relación
a contravenciones a la normativa administrativa.
'LFKDSRWHVWDGVDQFLRQDWRULDGHYLHQHGHODLQWHUSUHWDFLyQUHDOL]DGDGHODUW&QHQ
OD FXDO VH HIHFW~D XQD GLIHUHQFLDFLyQ HQWUH OD SRWHVWDG VDQFLRQDWRULD GHO 'HUHFKR 3HQDO \
la atribuida al Derecho Administrativo. El arresto y la multa son consideradas como las
penas por excelencia en el ámbito penal, y fue una de las circunstancias consideradas por el
constituyente salvadoreño al formular la normativa constitucional; sin embargo, en el misPRDUW&QHVSHFtÀFDPHQWHHQODSDUWHGRQGHVHIDFXOWDDODDGPLQLVWUDFLyQHOHVWDEOHFLPLHQWRGHVDQFLRQHVDOXWLOL]DUVHODH[SUHVLyQ´QRREVWDQWHµVyORLPSOLFDHOUHFRUGDWRULR
del origen penal de estas sanciones, pero no puede tomarse como sustento para argumentar
TXHVRQHO~QLFRWLSRGHVDQFLRQHVTXHHVWiIDFXOWDGDDLPSRQHUOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
Por tanto, en ejercicio de sus atribuciones legales, la Administración posee una amplia gama de posibilidades al momento de desplegar su potestad sancionatoria, siempre
obligada a considerar el respeto al principio de legalidad y reserva de ley.
Expuesto todo lo anterior, la Sala de lo Constitucional concluye que la potestad
sancionatoria otorgada a la Administración debe entenderse en concordancia con toda
la Constitución, y no de manera aislada, como se realizó en un inicio. Dicha facultad
de imponer sanciones no se limita taxativamente a la multa o arresto, como pareciera
LQGLFDU HO DUW &Q SXHV QHJDUOH OD SRVLELOLGDG GH HVWDEOHFHU RWUR WLSR GH VDQFLRQHV WHQGUtD FRPR FRQVHFXHQFLD GHVSRMDU D OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH OD SRWHVWDG GH
imperium, TXHOD PLVPD &RQVWLWXFLyQOHKD RWRUJDGR GHMiQGROD VLQ IRUPDV HÀFDFHVGH
hacer cumplir el ordenamiento jurídico.
(VGHHVDIRUPDTXHOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOVDOYDGRUHxDPRGLÀFyHOSUHFHGHQte jurisprudencial contenido en la sentencia del proceso de inconstitucionalidad 3-92
acumulado, la cual sustentaba los argumentos vertidos por la parte actora en el proceso
de amparo 330-2000. En la primera, se exponían las razones por las cuales la autoridad
administrativa no tienen la facultad de imponer una sanción diferente al arresto o a las
multas por violación a las leyes, pues al constituirse como penas en sentido material, son
de exclusiva aplicación del Órgano Judicial. En la misma resolución, la Sala advierte la
SRVLELOLGDG GH UHDOL]DU XQD PRGLÀFDFLyQ D XQ FULWHULR MXULVSUXGHQFLDO \D VHQWDGR SXHV
aunque se invocan los principios de igualdad y seguridad jurídica para su seguimiento,
VHDFODUDTXHHVRQRVLJQLÀFDTXHORVPLVPRVJR]DQGHXQFDUiFWHUGHDEVROXWDLQYDULDELOLGDGVLQRTXHSXHGHQVHUPRGLÀFDGRVWRWDORSDUFLDOPHQWH
Así, es como la jurisprudencia salvadoreña ofrece un claro ejemplo de las razones
SRU ODV FXDOHV RSHUD OD PRGLÀFDFLyQ HQ XQ FULWHULR VRVWHQLGR SRU ODUJR WLHPSR \D
que como la misma Sala lo ha reiterado en numerosas resoluciones, “se atiende a un
depurado criterio de interpretación de la Constitución, en el sentido de armonizar la
aplicación derivada de la interpretación de la diversidad de normas constitucionales, ya
que la Constitución debe entenderse como un todo coherente, cuyos artículos no pueden ser
interpretados aisladamente, sino de conformidad con el todo.”
$O UHDÀUPDU OD SRWHVWDG GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH LPSRQHU VDQFLRQHV GLVWLQtas a la multa y al arresto, en razón de los cambios normativos en materia sancionatoria,
suscitados posterior a la promulgación de la Constitución, se corrobora también la poVLELOLGDG GH UHDOL]DU PRGLÀFDFLRQHV D FULWHULRV MXULVSUXGHQFLDOHV LQYRFDGRV FRPR SUHFHdentes, por no ser acordes a una interpretación más acertada realizada con posterioridad.
De lo anterior se extraen varias conclusiones: primero, el cambio de precedente
realizado se formuló de la doctrina jurisprudencial establecida en una sentencia de inconstitucionalidad, por medio de una resolución derivada de un proceso de amparo, de
lo que se colige que la labor de interpretación de la Sala de lo Constitucional es integral
y absoluta; independientemente de la clase de proceso que juzgue, puede alterar una
interpretación anterior por ser el máximo y superior intérprete de la carta magna.
Asimismo, de lo vertido en la ratio decidendi de la segunda sentencia, queda imSOtFLWR TXH OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO DGPLWH TXH OD UD]yQ SRU OD FXDO PRGLÀFD HO
precedente jurisprudencial se fundamenta en una errónea apreciación de la doctrina, que
desatendió reglas de interpretación básicas como la sistemática, no considerando a la
Constitución en todo su contexto, sino elaboró conclusiones a la ligera, pues desarrolla
toda una teoría constitucional a partir de la individualización de una disposición sin
tomar en cuenta todo el contexto.
Además, la Sala al establecer la relativa lejanía temporal del precedente, pone de
PDQLÀHVWR PRGLÀFDFLRQHV HQ HO RUGHQDPLHQWR LQFOXVLYH HQ OD &RQVWLWXFLyQ PLVPD
situaciones que alteran la función de la Administración; ello evidencia un anacronismo
GHOSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDOTXHVHPRGLÀFD
Vid.6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIGHO,
En igual sentido: Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH DPSDUR GHO ;,ODFXDOPDQLIHVWyVREUHORVFDPELRVVXVWDQFLDOHVHQORVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHVHQUHODFLyQDVXVSUHFHGHQWHV´Como
se ha dicho en anteriores ocasiones, si bien la jurisprudencia -por el principio stare decisis- debe ser constante en el sentido del
CFGEWCFQ[TCEKQPCNUGIWKOKGPVQFGNQURTGEGFGPVGURQVGPEKCPFQCUÈNCKIWCNFCF[UGIWTKFCFLWTÈFKECGUVQPQUKIPKſECSWGFGDCUGT
pétrea o de absoluta invariabilidad cuando, como en el caso presente, se atienda a elementos no considerados con anterioridad y que
perfeccionan el análisis constitucional de las quejas elevadas a conocimiento de este Tribunal”.
8QWH[WRVLQFRQWH[WRHVXQSUHWH[WR
150
$SyFULIDVPRGLÀFDFLRQHVDORVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHV
Sobre qué casos son verdaderos cambios de precedentes o cuáles sólo simulan serlo,
no existe un acuerdo unánime en los autores $Vt OD MXULVWD 'Ì(= 6$675( DGRSWD
una posición bastante rígida sobre el tema, al explicarnos que para la existencia de un
apartamiento de criterio, es necesario se señale un precedente idóneo, en el cual opere
la mutación. También es necesario que concurran los elementos antes estudiados para
la utilización del precedente jurisprudencial como identidad de hechos, alteridad de los
VXMHWRVHQWUHRWURVGHELGRDTXHFRQVXDXVHQFLDQRHVSRVLEOHKDEODUGHXQDPRGLÀFDción del precedente, sino una inidoneidad del mismo.
Lo anterior quiere decir que la decisión de un tribunal de no seguir un criterio
MXULVSUXGHQFLDO QR QHFHVDULDPHQWH VXSRQH XQD PRGLÀFDFLyQ R FDPELR DO PLVPR SXHV
existen alejamientos que se hacen por razones de distinta índole, tales como:
D Reforma legislativa. Se indica que no existe un verdadero cambio de criterio
jurisprudencial, si la nueva tesis es a raíz de una reforma legislativa, pues el objeto
de la interpretación recae sobre una norma distinta.
8QFDVRTXHUHÁHMDODVLWXDFLyQDOXGLGDHVUHODFLRQDGRDODWHUPLQDFLyQGHORVFRQWUDWRV
administrativos. La Sala de lo Contencioso Administrativo, al abordar tal aspecto
en sentencia del dieciséis de diciembre de 1996, inicialmente había establecido la
necesidad de aclarar, que al no existir en el ordenamiento administrativo salvadoreño
disposiciones de carácter general que regularan la extinción de los contratos suscritos
por la Administración, la legalidad de dichos actos debía analizarse teniendo en
cuenta las cláusulas establecidas en el contrato de que se trata, los principios generales
del Derecho Administrativo aplicables en nuestro sistema legal y las disposiciones
del Código Civil; atenuadas en virtud de la naturaleza propia de la Administración
3~EOLFD $VLPLVPR VH HVWDEOHFLHURQ ORV VLJXLHQWHV FULWHULRV 'H VXVFLWDUVH XQD
discrepancia por la cual a una las partes le eran imputables las causas para dar por
terminado el contrato, tal controversia debía someterse al tribunal que para tal
HIHFWRVHVHxDODHQORVGRFXPHQWRVSHUWLQHQWHV6HH[FOX\HSDUDOD$GPLQLVWUDFLyQ
la posibilidad de imputar las consecuencias de terminación al contratista, mientras
Vid. 3e&(6025$7(-op. cit., pp. 97-98; Vid. 'Ì(=6$675(6op. cit., pp. 151-153; Vid. %/$6&2*$6&2)La
PQTOCŗEKVpp. 89-93; Vid. 2·&$//$*+$1;DYLHUop. cit., p. 183; Vid. GASCÓN ABELLÁN, M., op. cit., pp. 218-227; Vid.
'(6'(17$'2%21(7($op. cit., SS Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., pp. 86-90; Vid. 0$57,1(=02<$-
op. cit., S
Vid.'Ì(=6$675(6op. cit., pp. 151-152. El término inidoneidad del precedente lo recogemos de la autora.
Vid.%/$6&2*$6&2).CPQTOCŗEKV, pp. 89-93. No pretendemos ser taxativos en nuestros supuestos, de hecho el
DXWRUDJUHJDHOOODPDGR´FDPELRGHFULWHULRDSDUHQWHµTXHVHWUDGXFHHQTXHODFRQWUDGLFFLyQVHPDQLÀHVWDQRSRUODYHULÀFDFLyQ
de un cambio de criterio jurisprudencial, sino por la errada interpretación de la doctrina jurisprudencial anterior, bien por la
PLVPD&RUWH6XSUHPDELHQSRURWURVMX]JDGRUHVLQWHUSUHWHVSDUDHOFDVRHVSDxROHQHOTXHVHWUDWDGHODGRFWULQDGHVXFRQWH[WR
Se trata de un fenómeno peligroso que consiste en extraer frases de la sentencia, sin considerar los hechos o el caso ligado, o de
limitarse al resultado del fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso.
151
QR VH HVWDEOHFLHUD SRU ODV HQWLGDGHV FRPSHWHQWHV WDO UHVSRQVDELOLGDG \ /D
Administración no estaba facultada para resolver unilateralmente la terminación
GHO FRQWUDWR VLQR ~QLFDPHQWH SDUD VROLFLWDUOD. Bajo las anteriores proposiciones,
la Sala declaró ilegal el acto por medio del cual la Administración había dado por
terminado el contrato administrativo unilateralmente.
(Q MXOLR GH HQWUy HQ YLJHQFLD OD /$&$3 QRUPD GH 'HUHFKR 3~EOLFR TXH
reguló de forma expresa la cesación y extinción de los contratos administrativos
en El Salvador; la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, al tener que
juzgar un acto administrativo que extinguía un contrato, en resolución dictada el
9 de octubre del 2003 expresó que bajo la teleología de la Ley de Adquisiciones y
&RQWUDWDFLRQHVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDODSRWHVWDGSDUDGHFODUDUODFDGXFLGDG
del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le
corresponde al órgano administrativo contratante, quien podría ejercitarla de
manera ágil y oportuna, respetando, naturalmente, los principios constitucionales
GHOGHELGRSURFHVRGHFODUDQGRDOÀQDOODOHJDOLGDGGHODFWRLPSXJQDGR
A partir de lo expuesto, se deduce que la Sala de lo Contencioso Administrativo
YHUGDGHUDPHQWHQRPRGLÀFyVXFULWHULRVREUHHOPHFDQLVPRGHH[WLQFLyQGHORV
contratos administrativos en El Salvador, simple y llanamente es que surgió en
el ordenamiento una legislación nueva que reguló tal aspecto, con el respeto al
principio de legalidad, legislación a la cual, la Sala le otorgó la aplicabilidad
correspondiente en sus sentencias.
E Juzgamiento de un caso nuevo. Si el tribunal resuelve de forma novedosa por
primera vez sobre un tema determinado, existe una imposibilidad jurídica y
PDWHULDO GH TXH VH SHUÀOH XQ FDPELR GH FULWHULR GDGR TXH QR H[LVWH XQ FDVR
DQWHULRUDOFXDOPRGLÀFDU
En relación a lo manifestado resulta una verbigracia curiosa el proceso de habeas
corpus 101-98, en el que la parte actora basaba su acción en el hecho que un
grupo de vecinos habían cerrado una servidumbre natural de paso, incluso
bajo amenazas, por lo que solicitaba la exhibición personal por considerar que
se le obstaculizaba la libre circulación. La Sala de lo Constitucional declaró
improcedente la demanda, argumentando que el punto de la servidumbre de
paso es una cuestión propia de los tribunales civiles; en cuanto a las amenazas,
éstas deben ventilarse en un juzgado de lo penal, ya que un habeas corpus
procede en los supuestos de detención ilegal o cualquier otra restricción a la
libre circulación física, lo cual no resulta al afectarse una servidumbre ya sea
natural o discontinua. Asimismo agregó: “Este tribunal quiere dejar constancia,
que este es un caso singular planteado, que no tiene precedente con otro análogo,
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso ref. 22-E-1995, el ;,,
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ en el proceso ref. 83-D-2000, el ;
152
por lo que no está sometido al llamado stare decisis, mecanismo uniformador de
la jurisprudencia”.
F Situaciones de litigio diferentes. Como se ha establecido, para que opere un
precedente, la similitud de supuestos es un requisito consustancial de ésta regla
jurídica, pues si para casos iguales habrá que dar soluciones iguales, de lo suyo
viene que para casos desiguales se tendrá que otorgar una decisión desigual. Pero
HVWR GH QLQJXQD PDQHUD VLJQLÀFD XQ FDPELR GHO SUHFHGHQWH VLQR VLPSOHPHQWH
una operación de distinción de casos, que lleva a la conclusión forense de la no
aplicación de la ratio decidendi por no ser pertinente.
Siguiendo en la misma línea, existen algunas resoluciones donde el máximo
tribunal ha tenido la ocasión de aplicar la técnica de la distinción de casos.
Así, en el proceso de amparo 337-97 acumulado, la demandante invocaba el
SUHFHGHQWHGHOSURFHVR)
En resumen, la Sala de lo Constitucional expresó que para poder invocar el
principio stare decisis de un precedente jurisprudencial, debe tratarse de los
mismos supuestos fácticos, iguales o análogos.
En el caso en comento, la resolución a la petición fue desfavorable, ya que la
demandante se encontraba procesada en los Juzgados Noveno y Décimo de lo
Penal, quienes no habían encontrado mérito para capturarla; sin embargo, la
3ROLFtD1DFLRQDO&LYLOFRQWLQXDEDLQYHVWLJDQGRVREUHODFRPSOLFLGDGHQODÀJXUD
de falsedad ideológica, librando órdenes de captura en su contra, estando ya las
GLOLJHQFLDV DQWH OD DXWRULGDG MXGLFLDO (Q FDPELR HQ HO FDVR D~Q HQ OLWLJLR ODV
situaciones son diferentes, puesto que la Policía Nacional Civil investigó acerca
del delito de estafa atribuido al señor Ernesto Gutiérrez, y simultáneamente, en
el Juzgado Sexto de lo Penal –quienes ya lo había capturado y remitido a un
centro penal–, se le estaba procesando a éste por el delito de defraudación a la
HFRQRPtD S~EOLFD SRU OR TXH ORV VXSXHVWRV IiFWLFRV QR HUDQ DQiORJRV \ QR HUD
posible invocar sujeción al precedente jurisprudencial invocado.
(Q HO SURFHVR GH KDEHDV FRUSXV OD GHPDQGDQWH H[LJtD OD DSOLFDFLyQ GH
ORV SUHFHGHQWHV GH KDEHDV FRUSXV \ HQ HO TXH HO WULEXQDO
KDEtD HVWDEOHFLGR OD REOLJDFLyQ GH OD )LVFDOtD GH UHPLWLU FRQ VX UHTXHULPLHQWR
las diligencias practicadas en sede administrativa. Sin embargo, la Sala de lo
Constitucional expresó que, no obstante el reconocimiento de tal precedente, en
el caso en juzgamiento las diligencias sí fueron remitidas en copias simples; en
consecuencia, es claro que la Sala en su precedente no dijo que las diligencias a
agregar debían ser originales, y por lo tanto, no pueden ser considerados como
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso bajo de habeas corpus ref. 101-1998, el
,,,
Vid. Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de habeas corpus ref. 336-1997 acumulado,
GHO;,
153
verdaderos precedentes constitucionales los casos invocados, ya que al no tratarse
GHVXSXHVWRVDQiORJRVQRSXHGHFRQÀJXUDUVHHOSULQFLSLRstare decisis.
3UHVXSXHVWRSDUDTXHRSHUHXQFDPELRGHFULWHULR'HEHUGHDUJXPHQWDFLyQHQ
los cambios jurisprudenciales
En la labor de aplicación del Derecho, la posibilidad de apartarse de un criterio jurisprudencial constituye un elemento intrínseco del precedente mismo, pues el precedente
QR YLQFXOD GH IRUPD UtJLGD R DEVROXWD HQ QLQJ~Q VLVWHPD MXUtGLFR DFWXDO; como ya se
mencionó, evitar la perpetuación de un error judicial y promover la adaptación de los
criterios jurisprudenciales a la evolución de las necesidades de la sociedad, son algunas
GHODVUD]RQHVSRUODVFXDOHVDGTXLHUHQUHOHYDQFLDODVUHJODVTXHSHUPLWHQODPRGLÀFDFLyQ
de las líneas antes mencionadas.
8QRGHORVHOHPHQWRVH[LJLGRVHQFXDOTXLHUVLVWHPDMXUtGLFRSDUDSRGHUDSDUWDUVHGH
ORV SUHFHGHQWHV VHQWDGRV HV OD REOLJDFLyQ GH PRWLYDU VXÀFLHQWHPHQWH OD UD]yQ GH GLFKR
FDPELR(QHVWHVHQWLGRODIXQGDPHQWDFLyQGHODPRGLÀFDFLyQGHOFULWHULRMXULVSUXGHQcial requiere que el tribunal razone por qué adopta una orientación distinta, es decir,
GHEHMXVWLÀFDUHOFDPELR\ODFDXVDGHOPLVPR
(OORVLJQLÀFDTXHHOFDPELRGHFULWHULRGHEHVHUUD]RQDGR\UD]RQDEOHFRQVFLHQWH\
con refutación de la doctrina jurisprudencial anterior. Asimismo, la obligatoriedad de
hacer una construcción argumentativa, que incluya una referencia al criterio que se preWHQGHGHMDUDWUiVODVUD]RQHVTXHMXVWLÀFDQHOFDPELRHQHOSUHFHGHQWH\ODQXHYDOtQHDD
seguir de forma estructurada, devienen de una carga necesaria para todas las instancias y,
sobre todo para las superiores, dada la usual invocación de la independencia judicial por
parte de los tribunales inferiores, como razón para no seguir el nuevo criterio sentado.
Vid. 'Ì(= 6$675( 6 op. cit., S $Vt ORV FULWHULRV MXULVSUXGHQFLDOHV SXHGHQ HVWDU VXMHWRV D PRGLÀFDFLRQHV
cuando las características de cada caso lo exijan; por tanto, las reglas para la separación del precedente son un elemento esencial
HQHOHVWXGLRGHODPRGLÀFDFLyQGHOSUHFHGHQWH/DDXWRUDFRQVLGHUDTXHHQHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRHVSDxROVHFRQVLGHUDFRPR
~QLFR HOHPHQWR QHFHVDULR SDUD HO FDPELR OD H[LVWHQFLD GH XQD PRWLYDFLyQ VXÀFLHQWH (Q LJXDO VHQWLGR Vid. %/$6&2 *$6&2
).CPQTOCŗEKV, pp. 89-93; Vid./23e=0(',1$(op. cit.,SSVid. ;,2/5Ì26-'NRTGEGFGPVGLWFKEKCNŗEKV,
p. 56; Vid. 2//(52$QGUpVop. cit., p. 57-67. Vid. *87,e55(=52'5Ì*8(=0op. cit., p. 166; Vid. GASCÓN ABELLÁN,
M., op. cit., pp. 211-227; Vid. 6$Ì1='(52%/(6)op. cit., p. 169-171; Vid. =2&2=$%$/$&op. cit., pp. 111-112; Vid.
'Ì(=3,&$=2/op. cit., p. 7.
Vid. %/$6&2 *$6&2 .C PQTOCŗ EKV pp. 165-168. El autor hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo
(VSDxROGHO9HQODTXHHO76HQWHQGLyTXHODPRWLYDFLyQGHODVUHVROXFLRQHVFRQVWLWX\HXQRGHORVHOHPHQWRV
fundamentales a favor del respeto al Derecho a la igualdad en aplicación de la ley y la seguridad jurídica. Expresamente ha
manifestado: “El principio de igualdad en la aplicación de la Ley lo que impone es la prohibición de diferencias de tratamiento
CTDKVTCTKCURQTPQLWUVKſECFCUGPWPECODKQFGETKVGTKQSWGRWGFCTGEQPQEGTUGEQOQVCNTGFWEKGPFQNCKPVGTXGPEKÎPFGGUVG6%
OGFKCPVGGNCORCTQCEQPUVCVCTNCGZKUVGPEKCFGNOKUOQ0QTGUWNVCFWFQUQSWGWPCGſEC\CEVWCEKÎPFGNRTKPEKRKQTGENCOCEQOQ
EQPUGEWGPEKCPCVWTCNSWGFKEJQECODKQFGETKVGTKQCRCTG\ECUWſEKGPVGOGPVGOQVKXCFQNQSWGJCFGJCEGTUGEQPECT¶EVGTIGPGTCN
OGFKCPVGWPCGZRTGUCTGHGTGPEKCCNETKVGTKQCPVGTKQT[NCUCRQTVCEKQPGUFGNCUTC\QPGUSWGJCPLWUVKſECFQGNCRCTVCOKGPVQFGNQU
precedentes y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado, pues ello constituye la garantía tanto de la evitación
de la arbitrariedad como de la promoción de la seguridad jurídica que reclama que los ciudadanos posean una razonable convicción
acerca de la correcta interpretación y aplicación de la legalidad y puedan ajustar a ella su comportamiento sin verse obligados a
deducirla de una siempre difícil y a veces infructuosa reinterpretación de una línea jurisprudencial mudable”.
Vid. )(55(5(6 &20(//$ 9 ;,2/ 5,26 - op. cit., S 'LFH )HUUHUHV TXH FRQ IUHFXHQFLD HO SULQFLSLR GH
independencia judicial se suministra como una razón para excluir a la jurisprudencia, ello en contraste con el Common Law
/$$3/,&$&,Ð1'(/35(&('(17(-85,6358'(1&,$/6(*Ó1/$
&20,6,Ð1,17(5$0(5,&$1$'('(5(&+26+80$126
/D&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHVWDEOHFHTXHGHQWURGHODVIXQciones de defensa de los derechos humanos, se encuentra la atribución primordial de
formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros, para adoptar medidas que salvaguarden dichos derechos; si esas medidas no son respetadas por las
autoridades internas, se abre la posibilidad de interponer una demanda contra el Estado
DQWHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV, cuyos fallos son vinculantes para
los Estados que se han sometido a su jurisdicción.
(QHVWHRUGHQUHVXOWDDSUHFLDEOHSDUDQXHVWURHVWXGLRHOLQIRUPH1ƒFDVR
Narciso Palacios vs. Argentina, del 29 de septiembre de 1999 de la Comisión Interamericana
GH'HUHFKRV+XPDQRVSXHVHOPLVPRFRQWLHQHXQDVHULHGHDSUHFLDFLRQHVMXUtGLFDVIXQGDmentales sobre la utilización del precedente jurisprudencial de los tribunales internos de los
(VWDGRVPLHPEURVGHOD&$'+GHQWURGHORVFXDOHVVHHQFXHQWUD(O6DOYDGRU
Dada su importancia, se exponen sucintamente los antecedentes del caso a
continuación.
El Gobierno de la Provincia de Buenos Aires realizó una revisión de la legislación viJHQWHUHVSHFWRGHOUpJLPHQGHOSHUVRQDOGHVXGHSHQGHQFLDFRQODÀQDOLGDGGHUHRUGHQDU
\ UDFLRQDOL]DU OD DGPLQLVWUDFLyQ SURYLQFLDO SDUD ORJUDU XQD PD\RU HÀFLHQFLD. Con base
a esa normativa, el señor Narciso Palacios fue declarado cesante de su puesto de contador
municipal en la Municipalidad de Daireaux, Provincia de Buenos Aires. Posteriormente,
el señor Palacios interpuso una demanda contenciosa administrativa ante la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, contra la resolución dictada por la
Municipalidad de Daireaux, alegando falta de fundamentos que sustentaban la sanción.
Es de aclarar que la ordenanza pertinente establecía la posibilidad de interponer recurso
de revocatoria de una decisión administrativa ante el funcionario que aplicó la sanción,
recurso que había sido interpretado por los tribunales argentinos como no obligatorio.
en el que no se considera que un funcionario pierda su independencia por el hecho de verse obligado a seguir los precedentes
establecidos por los tribunales superiores.
Vid. $UW E GH OD &$'+ “La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de
los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: b) formular recomendaciones,
cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas a favor de los Derechos
Humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar
el debido respeto a esos derechos”.
Vid. *25',//2 $JXVWtQ Tratado de Derecho Administrativo, W ,,  HG %XHQRV $LUHV )XQGDFLyQ GH 'HUHFKR
$GPLQLVWUDWLYR S ;9, 'H FRQVHJXLU XQ GLFWDPHQ IDYRUDEOH SRU SDUWH GH OD &RPLVLyQ pVWH VH SXEOLFD FRQ OR FXDO
queda abierto un plazo para que el Estado demandado cumpla con la recomendación de la Comisión, caso contrario procederá
D LQWHUSRQHU OD GHPDQGD DQWH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV Vid. )(55(5 0$&*5(*25 ( ´/D &RUWH
,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVFRPRLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDOµHQ$$99Derecho Procesal Constitucional, HGW,,
3RUU~D&ROHJLRGH6HFUHWDULRVGHOD6XSUHPD&RUWHGH-XVWLFLDGHOD 1DFLyQSSVid48,52*$ /(Ð1$
“Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno: Nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el ámbito
DPHULFDQRµHQRIDPC, 1RS
/D5HS~EOLFDGH(O6DOYDGRUUDWLÀFyOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHO9,
Vid. KWWSZZZFLGKRUJDQQXDOUHSVSDQGHIRQGRDUJHQWLQDKWP&RQVXOWDGDHO Página web
RÀFLDOGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
155
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires desestimó la demanda in limine,
basándose en la falta de agotamiento de la vía administrativa con la interposición previa
de los recursos establecidos por el ordenamiento. Contra dicha sentencia, el señor Palacios
estableció recurso extraordinario federal de apelación ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, alegando la negación al acceso a la jurisdicción con rechazo in limine de la
SUHWHQVLyQ 'LFKR UHFXUVR IXH LQDGPLWLGR EDMR OD MXVWLÀFDFLyQ GH TXH OD DFWXDFLyQ GH ORV
tribunales anteriores no fue arbitraria. Por ello, el señor Palacios presentó una petición
DQWHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVFRQWUDOD5HS~EOLFDGH$UJHQWLQD
por violación al Derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en
ORVDUWtFXORV\GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVUHVSHFWLYDPHQWH
Dicha vulneración deviene del rechazo de su demanda contencioso administrativa,
con la cual el demandante buscaba cuestionar la ilegalidad del Decreto Administrativo
No. 226 del 11 de junio de 1985 el cual lo cesaba de su cargo.
El peticionario alegaba que en la resolución dictada por la Suprema Corte de Justicia
de la provincia de Buenos Aires se realizó un cambio sorpresivo y arbitrario del criterio
jurisprudencial consagrado a la fecha, estableciendo la no obligatoriedad de agotar la vía
administrativa para iniciar un contencioso administrativo.
Para el momento de interposición de la demanda, la normativa vigente y la interpretación jurisprudencial consideraban que el ejercicio del recurso administrativo (revoFDWRULR \ MHUiUTXLFR HUD SRWHVWDWLYR \ QR FRQVWLWXtD XQ UHTXLVLWR sine qua non para el
acceso a la instancia judicial. Dicho cambio jurisprudencial vulneraba la obligatoriedad
del precedente, con lo cual también se atentaba con los principios esenciales de seguridad
jurídica y buena fe procesal.
En contraste, el Estado Argentino argumentaba que el precedente invocado por el
señor Palacios “no posee fuerza vinculante para el Magistrado y su decisión no tendrá la
virtualidad de ser aplicado a los casos futuros” pues “la jurisprudencia nunca podrá ser
estática y necesariamente variará conforme cambien los hombres encargados de juzgar
o también según evolucionen sus ideas producto de las nuevas argumentaciones o de su
propia experiencia”.
/D&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVHVWDEOHFLyTXHDOSHWLFLRQDULROH
fue negado el acceso a la tutela judicial efectiva, basándose en la aplicación retroactiva de
Vid. /2,$112$GHOLQD´/RVHIHFWRVGHODVUHFRPHQGDFLRQHVGHOD&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
HQHO'HUHFKR,QWHUQRKDELOLWDFLyQGHLQVWDQFLD\DFFHVRDODMXVWLFLDµGLULJLGRSRU&DUORV%RWDVVLHQ$$99Temas de Derecho
Administrativo, 3ODWHQVH %XHQRV $LUHV S (V QHFHVDULR UHFRUGDU TXH DO PRPHQWR GH SURPRYHU 3DODFLRV VX
demanda judicial, esa doctrina no existía y que la Corte varió su jurisprudencia sobre la obligatoriedad de interponer un recurso
de revocatoria como requisito para acceder a la acción contenciosa.
En relación con los efectos de los cambios de jurisprudencia, el Estado sostuvo que el más alto Tribunal de la Nación
ha señalado que las resoluciones de la Corte Suprema sólo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente
sino en él. En ello consiste particularmente la diferencia entre la función legislativa y la judicial. Esta posición fue reiterada en
sentencia de 9 de octubre de 1990, en la cual expresa que “desde antiguo esta Corte tiene establecido que la garantía de igualdad
importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias, principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales; pero no puede
alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia, que no constituye cuestión federal alguna”.
156
XQFULWHULRMXULVSUXGHQFLDOTXHPRGLÀFDEDODLQWHUSUHWDFLyQGHODQRUPDWLYDOHJDOYLJHQWH
al caso en comento.
La decisión de la Corte Suprema Provincial y la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fueron arbitrarias al cambiar sorpresivamente la jurisprudencia sobre la obligatoriedad de
interposición de los recursos para acceder al contencioso administrativo. Con esa acción,
el Estado Argentino incumplía su obligación de garantizar los derechos antes mencionaGRV FRPR SDUWH VXVFULSWRUD GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD GH ORV 'HUHFKRV +XPDQRV /D
Comisión recomendó al Estado Argentino que permitiese el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa y que indemnizase al señor Palacios por las violaciones acaecidas.
En relación al precedente jurisprudencial, la Comisión Interamericana de Derechos
+XPDQRV HVWDEOHFLy EDMR XQD LQWHUSUHWDFLyQ GH ORV DUWtFXORV \ GH OD &RQYHQFLyQ
$PHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV, la obligatoriedad de respetar las reglas básicas del
procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al
cumplimiento efectivo de lo decidido. Ello implica un conjunto de garantías elementales
que deben presentarse en la tramitación de un proceso judicial, desde la entrada a los triEXQDOHVSDUDODGHIHQVDGHORVGHUHFKRVD~Q\FXDQGRHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQRKD\D
reconocido acciones concretas para ello. Sin embargo, pueden existir los casos en que la
falta de precisión en los requisitos de admisibilidad, o de cualquier otra etapa procesal,
puede desembocar en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, la Comisión dejó establecido que el incumplimiento de determinados
requerimientos, dentro de un proceso judicial debido a la falta de claridad normativa,
no puede imputarse al peticionario, pues el mismo puede guiarse por la interpretación
correcta y autorizada de las normas vigentes que le eran aplicables.
/D &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV HVWDEOHFLy TXH HO GHUHFKR D OD
tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 25 de la Convención, es por el cual se
trata de prevenir las irregularidades antes mencionadas; en él se fundamenta la imposibilidad que el acceso a la jurisdicción se convierta en un desagradable juego de confusiones
en detrimento de los particulares.
Debido a ello, las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso impoQHQ OD REOLJDWRULHGDG GH XQD LQWHUSUHWDFLyQ PiV MXVWD \ EHQHÀFLRVD HQ HO DQiOLVLV GH
los requisitos solicitados para acceder y desarrollar la vía jurisdiccional. El alcance de
estos Derechos ha llegado a incluir el respeto al precedente jurisprudencial, en tanto se
Vid. $UWV\GHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVVXVFULWDHQODFLXGDGGH6DQ-RVp&RVWD5LFDHO
;,3DFWRGH6DQ-RVpArtículo 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
QTFGPEKXKNNCDQTCNſUECNQFGEWCNSWKGTQVTQECT¶EVGT#TVÈEWNQ2TQVGEEKÎPLWFKEKCN6QFCRGTUQPCVKGPGFGTGEJQCWPTGEWTUQ
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida
RQTRGTUQPCUSWGCEVÕGPGPGLGTEKEKQFGUWUHWPEKQPGUQſEKCNGU.QU'UVCFQURCTVGUUGEQORTQOGVGPCCICTCPVK\CTSWGNCCWVQTKFCF
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a
desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.
157
prohíbe la aplicación de un nuevo criterio jurisprudencial a situaciones ocurridas con
anterioridad a su emisión.
La aplicación de los nuevos criterios jurisprudenciales asentados debe acompañarse de
la máxima prudencia, pues su obrar debe apoyarse en las razones que motivaron su cambio
en tiempo, entre los que pueden concurrir razones de conveniencia, utilidad o justicia.
Lo anterior implica un respeto a las líneas jurisprudenciales aplicables durante la
ocurrencia del acto, en acato al principio general del derecho de irretroactividad de
las normas jurídicas. De esta forma se pretenden evitar los cambios arbitrarios en los
FULWHULRVXWLOL]DGRVSDUDUHVROYHUFRQÁLFWRV.
3RU WDQWR (O 6DOYDGRU DO KDEHU UDWLÀFDGR OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD GH 'HUHFKRV
+XPDQRVVHVRPHWHDUHVSHWDUSHUVXDVLYDRYLQFXODQWHPHQWHVHJ~QHOFDVRODVGHFLVLRQHV
de la Comisión y las sentencias de la Corte Interamericana. Los fallos de la Corte, primordialmente, pero también las recomendaciones de la Comisión, constituyen un estándar que
debe ser atendido por los aplicadores del Derecho de los Estados miembros. Además, la
&$'+HVOHJLVODFLyQLQWHUQDHQUD]yQGHO'HUHFKR,QWHUQDFLRQDO3~EOLFRSRUHQGHODVLQWHUpretaciones que de dicha Convención realicen los organismos internacionales autorizados,
resultan ser un parámetro factible para fundamentar una decisión interna.
Partiendo de este valor persuasivo o virtual de las recomendaciones de la Comisión,
SDUD ORV WULEXQDOHV VDOYDGRUHxRV VH FROLJH OR VLJXLHQWH D (O UHVSHWR GHO SUHFHGHQWH
jurisprudencial forma parte de la garantía de la tutela judicial efectiva y del debido
proceso; en consecuencia, los tribunales salvadoreños, y en especial los que juzgan a la
$GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GHEHQ JDUDQWL]DU XQ PHFDQLVPR GH UHVSHWR GH ORV PLVPRV E
Está prohibida la utilización o aplicación de una decisión judicial que implique un nuevo
criterio jurisprudencial para situaciones acontecidas con anterioridad a su emisión.
/$23(5$7,9,'$''(/35(&('(17(-85,6358'(1&,$/(1(/
6$/9$'25
Desde principios de los años noventa, la jurisprudencia salvadoreña ha sostenido
OD OtQHD GRQGH FRQÀUPD OD YLQFXODWRULHGDG GH ORV SUHFHSWRV HPLWLGRV SRU OD 6DOD GH OR
&RQVWLWXFLRQDO OOHJDQGR LQFOXVR D FDWHJRUL]DUOD FRPR ´QRUPDV VXE FRQVWLWXFLRQDOHVµ.
Vid. ,QIRUPH 1ƒ FDVR 1DUFLVR 3DODFLRV YV $UJHQWLQD GH VHSWLHPEUH GH KWWSZZZFLGK
RUJDQQXDOUHSVSDQGHIRQGRDUJHQWLQDKWP &RQVXOWDGD HO 3iJLQD ZHE RÀFLDO GH OD &RPLVLyQ
,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRV
Vid. *25',//2 $JXVWtQ Tratado de Derecho Administrativo, t.I, cit., pp. VI-17 – VI-20. En algunos países ya se
empiezan a cumplir las normas supra nacionales con la sola denuncia ante la Comisión, sin esperar la segura condena. Asimismo,
la Convención y sus organismos supranacionales constituyen un importante progreso en materia de derechos individuales. Vid.
%5(:(5&$5Ì$6$´/DDSOLFDFLyQGHORV7UDWDGRV,QWHUQDFLRQDOHVVREUH'HUHFKRV+XPDQRVHQHORUGHQLQWHUQR(VWXGLRGH
'HUHFKRFRQVWLWXFLRQDOFRPSDUDGRODWLQRDPHULFDQRµHQRIDPC, No. 6, 2006, pp. 59-63. Vid. /2,$112$GHOLQDop. cit., pp.
6LELHQODSURSLD&RUWH,QWHUDPHULFDQDKDHVWDEOHFLGRTXHVXVLQIRUPHVQRVRQREOLJDWRULRVODLQWHUSUHWDFLyQGHEXHQD
fe evidencia un cierto grado de acatamiento inevitable.
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 1093, el 20-V-1993, la cual expresa “Los principios establecidos en la anterior sentencia, constituyen una norma de obligatoria
observancia, conforme a los fundamentos de la jurisdicción constitucional que rige nuestro sistema; ya que, como se ha mencionado
158
Además, dicho alcance normativo también emana del carácter constitucionalista que rige
HOVLVWHPDDXQTXHODODERUMXGLFLDOVHVXSHGLWD~QLFDPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQ\OD/H\HV
necesariamente complementada con la integración del Derecho que realizan las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia, principalmente la Sala de lo Constitucional.
(VDWUDYpVGHHOODTXHVHHIHFW~DODFRQVWUXFFLyQGHSULQFLSLRVMXUtGLFRVTXHSHUPLWHQOD
FRQFUHWL]DFLyQ GH OD MXVWLFLD PDWHULDO HQ XQ FDVR HVSHFtÀFR /D PLVPD 6DOD KD GHWHUPLnado que si alguna autoridad le da una interpretación distinta a los preceptos por ella
analizada, violaría la Constitución misma.
(Q OD GRFWULQD \ MXULVSUXGHQFLD FRQWHPSRUiQHD VH MXVWLÀFD OD DSOLFDFLyQ GHO SUHFHdente en que no se trata de un sistema donde la misma sea meramente orientadora o
ilustrativa; es a través del precedente jurisprudencial que se garantiza el principio de
igualdad y seguridad jurídica, en aplicación del stare decisisTXHVXSRQHDWULEXLUHÀFDFLD
vinculante general a dicho precedente, respecto al fallo y los fundamentos del mismo.
Pero tampoco se trata de un sistema de precedente jurisprudencial absoluto que
JHQHUH XQD H[FHVLYD LQÁH[LELOLGDG; la Sala de lo Constitucional salvadoreña se ha decantado por un sistema relativo de vinculatoriedad de la jurisprudencia, pues argumenta
TXH XQ SUHFHGHQWH \D DGRSWDGR WLHQH SHVR MXUtGLFR HVSHFtÀFR DWHQGLHQGR DO SULQFLSLR
stare decisis, pero asimismo, tiene la facultad de adaptar su criterio a la realidad social
del tiempo en que será aplicado, pues ha establecido que “esta Sala puede decidir alterar
en anteriores sentencias en esta clase de procesos, la interpretación que el Tribunal encargado del control constitucional hace de la
.G[(WPFCOGPVCNEQPUVKVW[GNCUWDUWPEKÎPFGWPUWRWGUVQFGJGEJQGPWPRTGEGRVQEQPUVKVWEKQPCN[SWGGNNQUKIPKſECNCCWVÃPVKEC
creación de un sistema de normas sub constitucionales”.
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,(Q
HOOD VH PDQLÀHVWD TXH OD &RQVWLWXFLyQ HV OD QRUPD VXSUHPD GH WRGR HO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR \ HVD QDWXUDOH]D WDQ HVSHFLDO VH
traduce, entre otros efectos, en la obligación de interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la misma. Además
PDQLÀHVWD TXH “la Sala de lo Constitucional, al igual que cualquier tribunal, al momento de conocer las pretensiones que se le
plantean, debe dar una respuesta basada en la unidad del ordenamiento jurídico vigente, con preferencia en la Constitución y por
ser la Sala de lo Constitucional el intérprete supremo de la Constitución, sus respuestas integrales también serán supremas.”
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de amparo ref. 3-S-92, el 9-III-1993,
GRQGH PDQLÀHVWD OD MHUDUTXtD GH OD MXULVSUXGHQFLD HPDQDGD GH HOOD PLVPD PDQLIHVWDQGR ő
ŗ RWGU UKGPFQ GUVG VTKDWPCN GN ÕPKEQ
que desarrolla, amplía y llena de contenido la Constitución, ninguna autoridad puede darle a las normas constitucionales una
interpretación diferente a la que esta Sala, pues al hacerlo violaría la Constitución misma”.
Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit.S/DSRVWXUDTXHRWRUJDXQHIHFWRYLQFXODQWHDODMXULVSUXGHQFLDHPLWLGDSRUORV
tribunales, choca con la forma tradicional de entender las fuentes del Derecho en un sistema neo-romanista. La jurisprudencia,
HQWHQGLGD EDMR HO VLVWHPD SRVLWLYLVWD KD VLGR WUDGLFLRQDOPHQWH FRQVLGHUDGD FRPR XQD IXHQWH ´VHFXQGDULDµ R ´DX[LOLDUµ GHO
'HUHFKR TXH VyOR RSHUD HQ FDVRV GH VLOHQFLR GH OD IXHQWH SULPDULD )UHQWH D HVWD SULPDFtD LQGLVFXWLGD GHO GHUHFKR OHJLVODGR \
FRGLÀFDGRSRUPXFKRWLHPSRVHKDFRQVLGHUDGRTXHODMXULVSUXGHQFLDGHORVMXHFHVVHOLPLWDDUHVROYHUGLIHUHQFLDVLQWHUSUHWDWLYDV
menores, sellar vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de balanceo, ponderación y jerarquización que se encuentren en
ORVWH[WRVSRVLWLYRV\GLOXLUODVDPELJHGDGHVTXHVRORH[FHSFLRQDOPHQWHGHMDQODVRPQLFRPSUHQVLYDVFRGLÀFDFLRQHV
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHI4GH,;
(QUHODFLyQDODHÀFDFLDYLQFXODQWHRWRUJDGDDOSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDO“En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de
pronunciar la ‘última palabra’, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios
superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad de jurisdicción y la seguridad jurídica. El mecanismo por el cual este
Tribunal garantiza estos principios, es el precedente constitucional, a través de la jurisprudencia de esta Sala, reforzada por el principio
UVCTGFGEKUKUSWGUWRQPGCVTKDWKTGſECEKCXKPEWNCPVGIGPGTCNCFKEJQRTGEGFGPVGTGURGEVQCNHCNNQ[CNQUHWPFCOGPVQUFGNOKUOQ
ŗ
siendo así que una realidad indiscutible es que la jurisprudencia del Tribunal supremo vincula jurídicamente”.
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-HQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGH;,
2001 donde establece que a pesar de que el stare decisis WLHQHODFRQVLVWHQFLD\XQLIRUPLGDGGHODVGHFLVLRQHVQRLPSOLFDTXHVHDLQÁH[LEOH
HOPLVPRWULEXQDOFRQVXVSURSLRVIDOORV\FULWHULRVQRUPDWLYRVSRUTXHOOHYDUtDLQHYLWDEOHPHQWHDXQDSHWULÀFDFLyQGHODMXULVSUXGHQFLD
159
los precedentes sentados por su propia actividad, situación que se produce cuando deterOKPCFQ ETKVGTKQ ŌRTGEGFGPVG QDNKICVQTKQŌ JC UKFQ RWGUVQ C RTWGDC RQT NC GZRGTKGPEKC [
encontrado inconsistente o se torna obsoleto por la evolución del Derecho”.
Es en virtud de la supremacía constitucional, y del respeto a los derechos y garantías
previstas en la Carta Magna, que los aplicadores del Derecho están obligados a respetar
los fundamentos jurídicos mediante los que se han resuelto casos análogos. No obstante,
ese deber no es absoluto, pues los jueces pueden separarse de determinada línea jurisprudencial, si ello deriva de motivos que lo sustenten.
El sistema de precedente relativo exige una doble labor jurisdiccional; en primer luJDUHOGHEHUGHMXVWLÀFDFLyQSRUHOFXDOHVQHFHVDULRTXHORVMXHFHVFRQR]FDQ\DQXQFLHQ
los precedentes vigentes y se eviten los cambios ocultos de jurisprudencia; en segundo lugar, un deber de argumentación, pues se debe demostrar por qué la nueva línea
jurisprudencial a seguir es superior jurídicamente a la adoptada con anterioridad y se
eviten así los cambios discrecionales de la misma.
0(&$1,602'(81,),&$&,Ð1'(/$-85,6358'(1&,$
&2167,78&,21$/'(/2675,%81$/(625',1$5,26(1(/6$/9$'25
/$6,67(0$7,=$&,Ð1'(/$,1$3/,&$%,/,'$'
Este tema, relacionado al control difuso de la Constitución en El Salvador, se desarrolla en el contexto propio de este estudio, por ello es que el análisis se circunscribe al
novedoso orden de sistematización jurisprudencial regulada por una reciente reforma a
la Ley de Procedimientos Constitucionales.
Aclarado lo anterior, cabe expresar, como ya se había anticipado, que el ordenamienWR VDOYDGRUHxR UHFRJH OD ÀJXUD GH OD LQDSOLFDELOLGDG R GHVDSOLFDFLyQ LQVWLWXFLyQ FRQ
tonalidades más propias del sistema difuso de constitucionalidad. A través de ella, todos
los funcionarios judiciales, al aplicar las normas jurídicas y percatarse de una contradicción
de éstas con la Constitución, deben optar por la Ley fundamental, dada su jerarquía
dentro del sistema normativo.
Vid. ,EtGHP (VWDEOHFH TXH GHQWUR GH OD IXQFLyQ LQWHUSUHWDWLYD GH OD &RQVWLWXFLyQ ²)XQFLyQ HVHQFLDO GHO 7ULEXQDO
Constitucional– se encuentra, entre otras cosas, la obligación de adaptar el sentido de sus preceptos a la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas y revisar su propia doctrina.
Vid. 1,(72$OHMDQGUR'NCTDKVTKQŗEKVSS(O'HUHFKRSDUDTXHVHDDFHSWDGRH[LJHVLHPSUHMXVWLÀFDFLyQ\
GHPDQGDUD]RQHVHQYLUWXGGHMXVWLÀFDUODOyJLFDTXHOOHYyDWRPDUXQDGHFLVLyQ3RUWDOPRWLYRHVTXHUHFDHVREUHORVMXHFHVHO
deber de motivar el porqué de su resolución y evitar así que se le tache de arbitrario. Vid. /Ð3(=0(',1$'op. cit., p. 92-93.
(ODXWRUUHLWHUDOD´FDUJDGHWUDQVSDUHQFLDµ\OD´FDUJDGHDUJXPHQWDFLyQµDODTXHHVWiREOLJDGRHOMXH]SXHVVLQHOFXPSOLPLHQWR
de esas cargas el cambio jurisprudencial deviene en discrecional y se constituye en violatorio de derechos constitucionales.
Vid. 5HIRUPDGHOD/H\GH3URFHGLPLHQWRV&RQVWLWXFLRQDOHVUHDOL]DGDPHGLDQWHHO'/1RGHOGHMXOLRGH
SXEOLFDGRHQHO'21RWGHOGHDJRVWRGH
Sobre el control difuso de la Constitución en El Salvador y los principios doctrinarios que lo inspiran: Vid. BERTRAND
*$/,1'2 ) 7,1(77, -RVp $OELQR op. cit., SS \ VV 6H KDFH PHQFLyQ GH HVWH FRQWURO HVSHFtÀFR GHVGH OD &RQVWLWXFLyQ
)HGHUDOGHOXHJRHQODV&RQVWLWXFLRQHVGHUHFRJLHQGRXQDGLVSRVLFLyQVLPLODUDODGH\ODYLJHQWHGH
1983. En cambio la facultad de Inconstitucionalidad es más reciente data de la CnS. de 1950 desarrollada hasta la LPrC. de 1960.
160
/D &RQVWLWXFLyQ VDOYDGRUHxD SUHFHSW~D TXH GHQWUR GH OD SRWHVWDG GH DGPLQLVWUDU
justicia le corresponde a todos los tribunales, desde los jueces de paz, hasta la CSJ, en los
casos que tengan que emitir las resoluciones correspondientes, declarar la inaplicabilidad
de cualquier norma jurídica, como los tratados, las leyes, los reglamentos o cualquier
disposición contraria a la Constitución.
Pese a ello, antes de julio de 2006, la normativa constitucional no contaba con
un desarrollo en la ley, por lo que la operatividad de la institución atravesaba muchas
GLÀFXOWDGHV SUiFWLFDV \ FXOWXUDOHV \D TXH DOJXQRV IXQFLRQDULRV MXGLFLDOHV VH QHJDEDQ
a ser jueces defensores de la Constitución. Empero, no es menos cierto que con el
despertar ius publicista muchos jueces inferiores se envalentonaron sobre muchos temas,
con preferencia en el área penal, y por tanto, el ordenamiento contó con una diversidad
de criterios sobre la interpretación de normas confrontadas frente a la Constitución.
$KRUDOD/3U&HVWDEOHFHFRQPD\RUFODULGDGTXHWRGRVORVWULEXQDOHVGHOD5HS~EOLFD
D SHWLFLyQ GH ODV SDUWHV SURFHVDOHV R GH RÀFLR GHEHQ HQMXLFLDU SUHYLDPHQWH OD FRQVWLWXcionalidad de cualquier norma cuya validez dependa la tramitación de cualquier proceso
o el fundamento de la resolución que se pronuncie en el mismo, y si alguno de ellos
contradice la Constitución, la declarará inaplicable al dictar la sentencia interlocutoria o
GHÀQLWLYD ,JXDO IDFXOWDG WHQGUi SDUD ORV DFWRV MXUtGLFRV VXEMHWLYRV WDQWR S~EOLFRV FRPR
privados, que violen la normativa constitucional.
Sin embargo, tal potestad sólo es procedente en los casos en que no exista pronunciamiento de la Sala de lo Constitucional, respecto de la Constitucionalidad de la ley,
norma o acto de que se trate.
8QDYH]GLFWDGDODUHVROXFLyQ~QLFDPHQWHWLHQHHIHFWRVinter partes, pues el criterio
GHO MXH] QR YLQFXOD FRQ HIHFWRV JHQHUDOHV 3HUR FRQ OD ÀQDOLGDG GH IRPHQWDU OD XQLGDG
Vid. $UWV &Q6 “La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias
a los preceptos constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia. La declaratoria de
inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta Constitución
para las leyes, decretos y reglamentos”. Vid. Art. 185 CnS.: “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los
tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros
Órganos, contraria a los preceptos constitucionales”.
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como Norma y el Tribunal ConstitucionalHG0DGULG&LYLWDV
S(OFDUiFWHUREOLJDWRULRGHOD&RQVWLWXFLyQYLQFXODDODWRWDOLGDGGHORVMXHFHV\PDJLVWUDGRV\QRVRORDOD&RUWH6XSUHPD
de Justicia, debiendo recordar que para el funcionario judicial opera el iura novit curia. En cuanto a la obligación de todo funcionario
S~EOLFRGHUHVSHWDUORVSUHFHSWRVFRQVWLWXFLRQDOHVVid. Art. 235 CnS.: “Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión
FGUWECTIQRTQVGUVCT¶DCLQUWRCNCDTCFGJQPQTUGTſGNCNC4GRÕDNKECEWORNKT[JCEGTEWORNKTNC%QPUVKVWEKÎPCVGPFKÃPFQUG
a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto
cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes”.
Vid. '(6'(17$'2 %21(7( $ op. cit. S 'H OD VXERUGLQDFLyQ PHFiQLFD GHO MXH] D OD OH\ KR\ VH FRUUH HO
ULHVJR GH SDVDU DO H[WUHPR FRQWUDULR HO DEXVR GHO MXGLFLDOLVPR FRQ QLKLOLVPR R QHJDFLyQ GH OD DXWRULGDG GH OD OH\ HQ QRPEUH
GHODGLVFUHFLyQMXGLFLDOVHSDVDDEULHQGRSDVRDODSODJDGH´VHQWHQFLDVMXVWLFLHUDVµ\GHODV´VHQWHQFLDVLGHROyJLFDVµ$JUHJDPRV
nosotros, el reto es encontrar las técnicas de equilibrio y moderación.
Vid. Art. 77-A LPrC: ő6QFQLWG\QVTKDWPCNCKPUVCPEKCFGRCTVGQFGQſEKQFGDGGPLWKEKCTRTGXKCOGPVGNCEQPUVKVWEKQPCNKFCF
de cualquier ley o disposición de cuya validez dependa la tramitación de cualquier proceso o el fundamento de las resoluciones que se
pronuncien en el mismo, y si alguno de ellos contradice la Constitución, la declarará inaplicable al dictar sentencia interlocutoria o
FGſPKVKXC6CODKÃPRQFT¶FGENCTCTNCKPCRNKECDKNKFCFFGNQUCEVQULWTÈFKEQUUWDLGVKXQUVCPVQRÕDNKEQUEQOQRTKXCFQUSWGXKQNGPNC
normativa constitucional. El ejercicio de la anterior potestad establecida en este artículo, será procedente en los casos en que no exista
pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional, respecto de la constitucionalidad de la ley, disposición o acto de que se trate”.
161
en el ordenamiento y la seguridad jurídica, la LPrC establece que el juez o tribunal debe
HQYLDUXQDFHUWLÀFDFLyQGHVXUHVROXFLyQDOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHOD&6-
Esta remisión constituye un requerimiento para que la Sala de lo Constitucional
GHWHUPLQH HQ VHQWHQFLD GHÀQLWLYD OD &RQVWLWXFLRQDOLGDG R QR GH OD GHFODUDWRULD HPLWLGD
por los tribunales ordinarios, siendo su fallo irrecurrible y teniendo un valor vinculante,
de un modo general, para todos los funcionarios y ciudadanos del Estado, debiendo la
VHQWHQFLDSXEOLFDUVHHQHOGLDULRRÀFLDO
3HURWDPELpQVLHQODVHQWHQFLDGHÀQLWLYDOD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDOGHFODUDTXHHQOD
OH\GLVSRVLFLyQRDFWRQRH[LVWHODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGDOHJDGDQLQJ~Q-XH]RIXQFLRQDULR
podrá negarse a acatarla amparándose en las facultades que concede la Constitución.
/D UHJXODFLyQ GH HVWH PpWRGR OHJLVODWLYR GH XQLÀFDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD FRQVtitucional de los tribunales ordinarios tiene por propósito lograr un equilibrio entre la
independencia judicial del control de la Constitución y la seguridad jurídica que busca
la unidad del ordenamiento y la certeza del justiciable. Como lo ha expresado la Sala de
lo Constitucional, éste sólo representa el cauce de conexión entre el control difuso y el
concentrado y bajo ninguna circunstancia constituye un recurso o proceso de revisión
de la inaplicación declarada por el tribunal ordinario.
La independencia judicial no se vulnera porque el pronunciamiento de la Sala de lo
Constitucional sólo tiene efectos prospectivos, es decir, para futuro, por tanto, el caso
juzgado anteriormente por el juez que desaplicó una norma, queda bajo el amparo intacto de la cosa juzgada. Diferentes son las decisiones futuras, las cuales deberán ceñirse a
los precedentes jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional, ello por varias razones,
primero porque éste es el máximo intérprete de ley primaria y segundo porque la misma
&RQVWLWXFLyQHGLÀFDORVSULQFLSLRVGHLJXDOGDG\VHJXULGDGMXUtGLFDFRPRSLODUHVGHODFRQvivencia, por tanto, es básico para el ciudadano tener un sistema de derecho coherente.
Vid. Art. 77-D LPrC: “La resolución que se dicte en aplicación del artículo 185 de la Constitución, por medio de la que se declare
la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, solo tendrá efectos en el proceso concreto en el cual se pronuncieµVid. Art. 77-E LPrC:
“7PCXG\RTQPWPEKCFCUGPVGPEKCKPVGTNQEWVQTKCQFGſPKVKXCRQTNCSWGUGFGENCTCNCKPCRNKECDKNKFCFFGWPCNG[FKURQUKEKÎPQCEVQGN
LW\ICFQQVTKDWPCNTGURGEVKXQFGDGT¶TGOKVKTGNOKUOQFÈCEGTVKſECEKÎPFGNCOKUOCCNC5CNCFGNQ%QPUVKVWEKQPCNFGNC%QTVG5WRTGOC
de JusticiaµVid. $UW)/3U&´La remisión de la declaratoria de inaplicabilidad constituye un requerimiento para que la Sala de
NQ%QPUVKVWEKQPCNFGVGTOKPGGPUGPVGPEKCFGſPKVKXCNCEQPUVKVWEKQPCNKFCFQPQFGNCFGENCTCVQTKCGOKVKFCRQTNQUVTKDWPCNGUQTFKPCTKQU
RCTCNQEWCNEQPVCT¶EQPSWKPEGFÈCUJ¶DKNGU&GPVTQFGFKEJQRNC\QNC5CNCFGNQ%QPUVKVWEKQPCNFGDGT¶TGUQNXGT[PQVKſECTUWUGPVGPEKC
FGſPKVKXC6TCPUEWTTKFQGNRNC\QCPVGTKQTNC5CNCFGNQ%QPUVKVWEKQPCNOGFKCPVGTGUQNWEKÎPOQVKXCFCRQFT¶RTQTTQICTRQTWPCUQNCXG\
GNRNC\QGUVCDNGEKFQGPGNKPEKUQCPVGTKQTRNC\QSWGGPPKPIÕPECUQRQFT¶GZEGFGTFGFKG\FÈCUJ¶DKNGU.CUGPVGPEKCFGſPKVKXCPQCFOKVKT¶
ningún recurso y será vinculante de un modo general para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona
PCVWTCN[LWTÈFKEC[NC5CNCNCOCPFCT¶CRWDNKECTEQPHQTOGCNQGUVCDNGEKFQGPGNCTVÈEWNQFGGUVCNG[5KGPNCUGPVGPEKCFGſPKVKXCNC
Sala de lo Constitucional declara que en la ley, disposición o acto, no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario
podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constituciónµ
Vid. 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO GH OD &6- HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI GHO ,,(QHVRVWpUPLQRVVHKDH[SUHVDGRQXHVWUD6DODGHOR&RQVWLWXFLRQDODOLQGLFDUTXHQRVHWUDWDGHXQ´FRQWUROVREUHHOFRQWURO
GLIXVRµ QL WDPSRFR GH XQD ´FRQVXOWD LQPHGLDWD \ VLPXOWiQHD D OD WUDPLWDFLyQ GH OD GHFLVLyQ MXGLFLDO GH LQDSOLFDELOLGDGµ SXHVWR TXH OD
potestad de los jueces para inaplicar leyes o normas que consideren inconstitucionales queda indemne; tanto así que la declaratoria de
LQDSOLFDELOLGDGTXHHIHFW~HXQMXH]HQXQFDVRFRQFUHWRQRVHUiREMHWRGHFRQWUROGHQWURGHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGLQLFLDGRYtD
UHPLVLyQGHODUHVSHFWLYDUHVROXFLyQVLQRTXH~QLFDPHQWHVHWRPDUiFRPRREMHWRGHFRQRFLPLHQWRODGLVSRVLFLyQLQDSOLFDGDHQDEVWUDFWR
Vid. Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso de inconstitucionalidad ref. 21-2006
GHO ;,, 6REUH HVWH SXQWR OD 6DOD GH OR &RQVWLWXFLRQDO PDQLIHVWy ´'N CTV # KPE ſPCN RTGUETKDG SWG NC HCEWNVCF FG
inaplicación será procedente en los casos en que no exista pronunciamiento por parte de esta Sala, lo cual es coherente con lo dispuesto
162
2WURDVSHFWRUHOHYDQWHHVTXHHOSURQXQFLDPLHQWRTXHGHFODUHODFRQVWLWXFLRQDOGHOD
norma sujeta a juicio por la Sala de Constitucional, constituye un precedente jurisprudencial vertical, obligatorio para todos los jueces quienes deben acatarlos de forma obligatoria. Sin embargo, tal vinculación no opera para la Sala de lo Constitucional quien, por su
FRORFDFLyQHQHORUGHQDPLHQWRSXHGHPRGLÀFDUVXVDXWRSUHFHGHQWHVEDMRODVPRWLYDFLRQHV
RMXVWLÀFDFLRQHVQHFHVDULDV
en el art. 183 Cn., según el cual las sentencias de inconstitucionalidad tendrán un efecto general y obligatorio. A partir de tales
FKURQUKEKQPGUUGVKGPGSWGNQULWGEGUQTFKPCTKQUCNGLGTEGTGNEQPVTQNFKHWUQFGDGPXGTKſECTUKNC
UFKURQUKEKÎP
GUQDLGVQFGEQPVTQN
JC
PUKFQ[CGPLWKEKCFCURQTGUVC5CNCGPWPRTQEGUQFGKPEQPUVKVWEKQPCNKFCFRCTCXGTKſECTUKGUV¶PGZRWNUCFCUFGNQTFGPCOKGPVQ
LWTÈFKEQŌECUQFGUGPVGPEKCGUVKOCVQTKCŌQUGJCFGUECTVCFQUWEQPHTQPVCEKÎPEQPNC%QPUVKVWEKÎPUGIÕPNQUOQVKXQURQTNQUEWCNGU
UGJCKORWIPCFQOGFKCPVGWPRTQPWPEKCOKGPVQIGPGTCN[QDNKICVQTKQŌECUQFGUGPVGPEKCFGUGUVKOCVQTKCŌ'PGUVGÕNVKOQECUQNC
sentencia pronunciada por esta Sala inhibe a los jueces ordinarios su potestad de control difuso, como ya viene diciendo desde 1960
el art. 10 inc. 2º de la L. Pr. Cn., que textualmente dice: “Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe
la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden
NQUCTVÈEWNQU[FGNC%QPUVKVWEKÎPŒTGRGVKFQGPGNCTV(KPEſPCNFGFKEJCNG[Œ
So pena de cometer delito: Vid. Art. 77-G LPrC: “El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional, por
parte del Juez, constituye delito de desobediencia, y será penado, de conformidad con el artículo 322 del Código Penal. Si el juez no
acata el contenido de la sentencia, la Sala de lo Constitucional adoptará las medidas necesarias y pertinentes para su cumplimiento,
y mandará a procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo
dispuesto en el artículo 237 de la Constituciónµ
163
&$3Ì78/29
Modelos jurisprudenciales en el Derecho Comparado
SUMARIO
19. Modelos de valoración de la jurisprudencia. 19.1. Modelo legalista de Civil Law o Derecho
&RGLÀFDGR 0RGHOR DQJORVDMyQ R MXGLFLDOLVWD /D UHJOD GHO ´stare decisisµ $ /D DSOLFDFLyQ
del stare decisis HQ*UDQ%UHWDxD%&DUDFWHUtVWLFDVGHODGRFWULQDGHOstare decisis HQORV(VWDGRV8QLGRV
de América. 19.2.2. El principio de distinción o distinguishing. 5HJODV SDUD OD PRGLÀFDFLyQ
de criterios judiciales. 20. El orden jurisprudencial en Costa Rica. 20.1. Género de fuente dentro del
RUGHQDPLHQWR FRVWDUULFHQVH )XQGDPHQWR MXUtGLFR GH OD DSOLFDFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD 8Q DFHUFDPLHQWR DO PRGHOR GH MXVWLFLD FRVWDUULFHQVH 5HJXODFLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD HQ HO
VLVWHPD QRUPDWLYR FRVWDUULFHQVH (VSHFLDO UHIHUHQFLD DO RUGHQ MXUtGLFR DGPLQLVWUDWLYR )XQFLyQ
GH OD MXULVSUXGHQFLD HQ HO RUGHQ MXUtGLFR DGPLQLVWUDWLYR FRVWDUULFHQVH $)XQFLyQ LQWHUSUHWDWLYD GHO
RUGHQDPLHQWR HVFULWR % )XQFLyQ GH GHOLPLWDU HO FDPSR GH DSOLFDFLyQ GHO 'HUHFKR HVFULWR & )XQFLyQ
GH LQWHJUDFLyQ GHO RUGHQDPLHQWR HVFULWR (O SURFHVR GH H[WHQVLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD D WHUFHURV
en el orden contencioso- administrativo costarricense. 21. El orden jurisprudencial en Argentina.
21.1 Caracterización de la jurisprudencia en el orden jurídico administrativo argentino. 21.2. La
jurisprudencia y su efecto extensivo e interpretativo en el orden jurídico administrativo argentino. 21.2.1.
8Q DFHUFDPLHQWR D OD FRPSHWHQFLD FRQWHQFLRVD DGPLQLVWUDWLYD DUJHQWLQD 9LQFXODWRULHGDG GH OD
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 21.2.3. La obligatoriedad de los criterios
MXULVSUXGHQFLDOHV GH ORV 7ULEXQDOHV 3URYLQFLDOHV /D H[WHQVLyQ GH OD MXULVSUXGHQFLD D WHUFHURV HQ
HO 'HUHFKR 3~EOLFR $UJHQWLQR /RV QXHYRV HIHFWRV GH ODV VHQWHQFLDV DQXODWRULDV GH UHJODPHQWRV \
DFWR DGPLQLVWUDWLYRV FRQ LQFLGHQFLD FROHFWLYD $ (IHFWRV GH ODV VHQWHQFLDV HQ ORV GHUHFKRV GH LQFLGHQFLD
FROHFWLYD % (IHFWRV GH ODV VHQWHQFLDV UHODFLRQDGDV FRQ DFWRVDGPLQLVWUDWLYRV FRQ HIHFWRV JHQHUDOHV La creación de instituciones mediante la jurisprudencia en el ordenamiento administrativo argentino.
165
02'(/26'(9$/25$&,Ð1'(/$-85,6358'(1&,$
En el universo del Derecho, el análisis y categorización de la jurisprudencia parte del
valor que como fuente representa en cada ordenamiento. De esta forma, es reconocido,
que atendiendo a la relevancia otorgada, la jurisprudencia se desarrolla de forma distinta
en dos amplios modelos: en el sistema legalista del Civil Law, donde el Derecho se crea
~QLFDPHQWHHQEDVHDQRUPDVSRVLWLYDV\HQHOVLVWHPDGHOSUHFHGHQWHMXGLFLDODQJORVDMyQ
denominado Common Law, donde se crea a través de los precedentes.
0RGHOROHJDOLVWDGH&LYLO/DZRGH'HUHFKR&RGLÀFDGR
La característica tradicional en el sistema del Civil Law es la negativa a reconocerle
valor, como fuente formal al precedente jurisprudencial, y a negarle vinculatoriedad,
con efecto erga omnes, a las resoluciones judiciales. Esto se respalda en la división
de poderes, principio que se respeta y se interpreta de forma absoluta, bajo la tesis que
la creación del Derecho corresponde exclusivamente al Poder Legislativo, y al Judicial
~QLFDPHQWHVXDSOLFDFLyQ500.
Lo anterior funciona bajo una formula bastante mecánica en la que el legislador
otorga la premisa mayor, y el operador jurídico la enlaza a la premisa menor, que es el
caso concreto, derivando en la solución, para una situación precisa, la cual no posee de
valor para casos futuros. El juez es considerado como un mero aplicador o intérprete de
las normas jurídicas, careciendo su actividad de fuerza creadora de normas501.
(VWR VLJQLÀFD TXH HO MX]JDGRU VH EDVD HQ XQ UD]RQDPLHQWR GHGXFWLYR HV GHFLU TXH
de lo abstracto y general va a lo concreto y particular. Así, al planteársele al juez un
Vid. )(55(5(6 &20(//$ 9 ² ;,2/ 5Ì26 - op. cit., p. 51. Sobre de la fuerza vinculante de la jurisprudencia,
)HUUHUHV &RPHOOD PDQLÀHVWD TXH HO FDUiFWHU YLQFXODQWH GH OD MXULVSUXGHQFLD HV XQ UDVJR SURSLR GH ORV SDtVHV TXH SHUWHQHFHQ DO
sistema del Common Law, en virtud del principio stare decisis; en cambio, en el sistema del Civil Law históricamente se ha
rechazado la fuerza vinculante de la misma. Además, establece que en buena medida la explicación a las diferencias entre los dos
sistemas, atiende a factores institucionales, pues la estructura judicial en los países del Common Law no es tan burocrática como
la de los países del Civil Law.
Vid. 38,*%587$8-op. cit., S$ÀUPDQTXHHQHOVLVWHPDGH(XURSD&RQWLQHQWDOD~QVHFUHHTXHHOFXHUSRGH
normas constituye un todo cerrado y completo, en el cual pueden encontrarse las respuestas sobre cualquier caso en litigio; esta
solución se encontrará en forma de norma expresa, o en relación a un principio de razonamiento que igualmente conllevará a
una respuesta satisfactoria que podrá ser imputada indirectamente a una norma expresa. Agrega, “En consecuencia, y en abierta
oposición a cuanto ocurre en la realidad, se estima que el juez no crea Derecho, sino que lo ‘aplica’, y que la ‘interpretación’ no hace
más que determinar el sentido de una norma general para aplicarlo a un caso particular, por más que en verdad pueda tratarse
de la solución adecuada de este caso según un criterio que, sin la ayuda de razonamientos cortados a la medida, sería difícilmente
imputable a la regla general”.
500
Vid. &$/92 9,'$/ ) op. cit. SS ² (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH OD SULPDFtD MXUtGLFD TXHVH FRQFHGH D OD OH\ HQ
ORVVLVWHPDVGH'HUHFKRFRQWLQHQWDOWLHQHVXMXVWLÀFDFLyQHQHOSULQFLSLRGHGLYLVLyQGHSRGHUHVGRQGHODFUHDFLyQGHO'HUHFKR
FRUUHVSRQGH HQ H[FOXVLYD DO 3RGHU /HJLVODWLYR PLHQWUDV TXH DO 3RGHU -XGLFLDO ~QLFDPHQWH HVWi IDFXOWDGR SDUD OD DSOLFDFLyQ GH OD
/H\EDMRGLFKDDÀUPDFLyQHVWHPRQRSROLROHJLVODWLYRSULYDDORVMXHFHV\WULEXQDOHVGHODSRVLELOLGDGGHFUHDU'HUHFKR
501
Vid. 2·&$//$*+$1 ;DYLHU “Problemáticas de OD MXULVSUXGHQFLD GH OD 6DOD GH OR &LYLO GHO 7ULEXQDO 6XSUHPRµ HQ
AAVV La fuerza vinculante de la jurisprudencia, 0DGULG &RQVHMR *HQHUDO GH 3RGHU -XGLFLDO SS (O DXWRU
establece tajantemente que őNCLWTKURTWFGPEKCPQGUHWGPVGFGN&GTGEJQPKVKGPGRQFGTUQEKCNEQPHCEWNVCFPQTOCVKXCETGCFQTC
HWGPVG
OCVGTKCNPKGUHQTOCGZVGTPCFGOCPKHGUVCTUGGN&GTGEJQRQUKVKXQ
HWGPVGHQTOCN4GUWGNXGECUQUEQPETGVQUPQHQTOWNCTGINCUFG
carácter general aplicable a todos los casos”.
166
supuesto concreto, lo que hace es, desde la norma general que la ha proporcionado el
legislador, tratar de ajustar el caso a la misma.
Debido a la rigidez con la que se ha interpretado el principio de legalidad en el
iPELWRFRQWLQHQWDOODDSOLFDFLyQGHOSUHFHGHQWHMXULVSUXGHQFLDO\VXHÀFDFLDYLQFXODQWH
VHKDYLVWRFRQFLHUWDGHVFRQÀDQ]D6LQHPEDUJRDSHVDUGHTXHHVWRVWULEXQDOHVQLHJXHQ
XQDHÀFDFLDYLQFXODQWHHTXLSDUDEOHDODVQRUPDVIRUPDOHVQRVLJQLÀFDTXHVHGHVSUHFLD
el valor que puede tener como fuente de argumentación jurídica, o argumento jurídico
vinculado a principios y derechos constitucionales, entre otros.
La concepción del Civil Law más matizada no niega el papel trascendente que juega
la jurisprudencia dentro del ordenamiento jurídico, y esta relevancia puede observarse
en tres dimensiones502:
D ,PSRUWDQFLDSUiFWLFDVLJQLÀFDTXHORVMXHFHVHQIDYRUGHODFRQWLQXLGDGVHVLHQWHQ
comprometidos a reproducir decisiones anteriores cuando frente a un supuesto
DQiORJRQRVXUJHQPRWLYRVGHSHVRTXHMXVWLÀTXHQHOFDPELRGHFULWHULR
E Importancia jurídica: se instaura como un elemento de formación de normas
jurídicas, pues las sentencias repetitivas emitidas por los tribunales y jueces son
una de las formas del elemento material de la costumbre.
F Importancia histórica: dado que en el devenir del tiempo los tribunales por medio
de su actuar han contribuido a importar nuevas normas. A manera de ejemplo,
SXHGHFLWDUVHODODERU FUHDGRUDGHO&RQVHMRGH(VWDGR)UDQFpVODLPSRUWDFLyQD
los distintos Estados medievales españoles de los Derechos Romano y Canónico.
Ahora bien, en este modelo, las interpretaciones se prestan para el debate y se habla
en algunos países de un sistema de jurisprudencia constante, el cual se basa en la conveniencia de respetar un orden institucional del órgano judicial que otorgue certeza a toda
la colectividad en la interpretación de la ley503.
Además de la importancia antes mencionada, la relevancia del precedente jurisprudencial en el Sistema Civil Law se sustenta en su utilización de las siguientes maneras:
D Jurisprudencia como fuente de argumentación jurídica: El precedente
jurisprudencial, en los sistemas donde no se le atribuye un efecto vinculante por
sí mismo, puede servir como apoyo en el razonamiento argumentativo y como
IRUPDGHMXVWLÀFDURUREXVWHFHUODGHFLVLyQ$XQTXHQRH[LVWDXQSUHFHSWRMXUtGLFR
que lo ordene, los jueces están vinculados de forma natural a los precedentes,
desde un punto de vista teórico-general, y desde la perspectiva de la práctica de
502
Vid. '(%8(1'HPyÀOR op. cit., pp. 292-293. Indica, además, que la importancia concedida a la jurisprudencia puede
resultar perniciosa, pues en lugar de girar en torno a una continuidad o uniformidad de criterios, se podría considerar como un
UHÁHMRGHODSHUH]DPHQWDOGHORVMX]JDGRUHV
503
Vid. *87,e55(=52'5Ì*8(=0op. cit., pp. 135-136. El sistema de jurisprudencia constante se instituye en la uniformidad
GH ODV GHFLVLRQHV FX\D ÀQDOLGDG SULPRUGLDO HV PDQWHQHU XQD XQLGDG \ FRKHUHQFLD LQWHUSUHWDWLYD GH JUDQ YDORU MXUtGLFR (Q HO VLVWHPD
aludido, la jurisprudencia no goza de fuerza vinculante formal, pero los aplicadores del Derecho lo toman como si la tuviera.
167
los aplicadores del Derecho. En estos casos, la invocación de un argumento
jurídico, utilizado en casos anteriores, supone hacer referencia de forma paralela
a su valor como precedente jurisprudencial. La argumentación puede verse
fortalecida, en términos de persuasión, al hacer mención de casos donde se
evidencia la aplicación de la norma, principio o criterio. Si el precedente se alega
como argumento jurídico, el juzgador debe ofrecer una respuesta relacionada con
él, en virtud del principio de congruencia, aplicable a una petición.
E Jurisprudencia como argumento jurídico vinculado a principios y derechos
constitucionales505: La invocación del precedente jurisprudencial se hace en
referencia a una solución que se ha aplicado constantemente, haciendo una
conexión directa de la misma con el respeto al derecho de igualdad y seguridad
jurídica en la aplicación de la ley. La referencia al precedente se hace necesaria
cuando el argumento fundamental es evitar la arbitrariedad en las decisiones
judiciales y tutelar los derechos antes mencionados.
En esta óptica moderada, la jurisprudencia no es una fuente formal propiamente
dicha, que cuente con la fortaleza de obligatoriedad de la ley; sin embargo, de facto, los
operadores jurídicos suelen respetarla para mantener la regularidad de la misma. Los triEXQDOHVFRQÀJXUDQVXVSURSLRVSUHFHGHQWHV\ORVUHVSHWDQGHIRUPDGXUDGHUD7DPELpQ
la jurisprudencia de los tribunales superiores es tenida como un parámetro orientador
para los tribunales inferiores, sobre todo, en los casos representativos o emblemáticos506.
No obstante, debe dejarse por demás muy claro que la ley sigue siendo, en este sistema,
la reina de las fuentes del Derecho.
19.2. Modelo anglosajón o judicialista
El modelo anglosajón, además de contar con una legislación normativa que deviene
del Parlamento507LGHQWLÀFDGRFRPRStatue Law, goza de la particularidad que los precedentes judiciales (Case LawFRQVWLWX\HQODIXHQWHIRUPDOGH'HUHFKRSRUH[FHOHQFLDHO
Vid. 0$57Ì1(= 02<$ - op. cit. SS Vid. 025$/ 625,$12 / op. cit., pp. 130-131; Vid. 1,(72
Alejandro, 'N#TDKVTKQŗEKVp. 195. El argumento más utilizado por los jueces es la invocación de precedentes jurisprudenciales,
OR FXDOHV \D KDQ LQWHUSUHWDGR OD QRUPD GLVFXWLGD R KDQ UHVXHOWR XQ FRQÁLFWR HQ XQ VHQWLGR GHWHUPLQDGR 1LHWR DÀUPD TXH ORV
MXHFHVWLHQGHQDDFXGLUDODÀFFLyQGHTXH´OR\DDÀUPDGRHVFRUUHFWRµ\VXHOHQDSR\DUVHHQVHQWHQFLDVDQWHULRUHVSDUDMXVWLÀFDU
las presentes.
505
Vid. *$55,'2 )$//$ ) op. cit., p. 303. El rol de la jurisprudencia es aclarar e incluso corregir el sentido de las
normas, realizando estas acciones en virtud del seguimiento y respeto hacia los principios generales del Derecho; Vid. ENTRENA
&8(67$5op. cit., pp. 133-136; Vid.'(/*$'2%$55,2-op. cit., SSVid. 6$<$*8e6/$62(op. cit., p.
156; Vid. 0$5,(1+2))0LJXHOop. cit., S
506
Vid. )(55(5(6&20(//$9²;,2/5Ì26-op. cit., SS²(ODXWRUPDQLÀHVWDHQUHODFLyQDODMXULVSUXGHQFLD
que los tribunales están integrados bajo una estructura procesal jerárquica y en virtud de ello, los tribunales inferiores deben
ajustar sus interpretaciones jurídicas a las doctrinas emanadas por los superiores
507
/D &RQVWLWXFLyQ GH ORV (VWDGRV 8QLGRV GH $PpULFD HQ VX DUW , H[SUHVD TXH HO SRGHU OHJLVODWLYR FRQFHGLGR SRU OD
Constitución, le está otorgado al Congreso. (Art. I: “All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United
States, which shall consist of a Senate and House of Representatives”.)
168
cual es un Derecho no escrito (Commnon Law o Unwritten LawSXHVODPD\RUtDGH
normas se encuentran en los precedentes judiciales508.
El llamado Common Law se encuentra estructurado de forma histórica, por un
andamiaje secuencial de resoluciones judiciales de casos concretos; de dichas resoluciones los jueces extraen, por vía del mecanismo jurídico del precedente, los elementos
trascendentales que les permiten resolver los nuevos litigios, transformando su realidad
jurídica a través de casos509.
Además, en el Common Law se trata de un sistema radical de obligatoriedad instituida, donde los precedentes jurisprudenciales, derivados de los tribunales superiores,
son vinculantes para los inferiores510; debido a ello, se constituye al principio de stare
decisis, o regla del precedente obligatorio, como un principio fundamental de todo el
ordenamiento jurídico511.
La obligatoriedad de conservar un precedente para casos posteriores, por parte de
los jueces anglosajones, no tiene la misma fuerza que tiene en el sistema continental la
aplicación inexorable de la ley. El precedente judicial depende de su conocimiento por
parte del operador jurídico y de su persuasión para aplicarlo –overruled–; la respuesta
hay que indagarla mediante un análisis que va de lo particular a lo general. En cambio,
la ley es temida por ser considerada la voluntad soberana y general que debe ser atendida.
Debe tomarse en cuenta que en el sistema anglosajón, la sentencia como tal, no tiene
un valor integral en el vaivén de los precedentes, sino más bien lo que se utiliza de ella son
VXV IXQGDPHQWRV R ODV UD]RQHV HVHQFLDOHV GH OD GHFLVLyQ ´OD UD]yQ EiVLFD GH OD GHFLVLyQµ
512
. Estos fundamentos son los denominados como ratio decidendi o holding, que constituyen la verdadera aportación de la sentencia que determina su motivación y el rumbo de
508
Vid. %851+$0:LOOLDPIntroduction to the law and legal system of the United States, HG0LQQHVRWD:HVW*URXS
1999, p. 63. En el Case Law se utilizan dos tipos de razonamiento legal: el razonamiento deductivo y el razonamiento analógico.
El razonamiento deductivo toma las normas del precedente y los aplica de forma similar a las leyes. El razonamiento analógico
FRPSDUD GLUHFWDPHQWH ORV KHFKRV GHO SUHFHGHQWH D ORV KHFKRV GHO FDVR TXH VHUi GHFLGLGR D ÀQ GH HVWDEOHFHU VL HO SULPHUR OH HV
DSOLFDEOHDOVHJXQGR(ODXWRUDGHPiVFLWDVHQWHQFLDVGHODVFXDOHVVHSXHGHH[WUDHUTXHODUHJODJHQHUDOHVTXHODVPRGLÀFDFLRQHV
a los precedentes operan para futuro, y no alteran los casos ya juzgados.
509
Vid. &$/92 9,'$/ ) op. cit., SS ² (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH FRQWUDULD D OD FRUULHQWH VHJXLGRUD GHO 'HUHFKR
legislado, en donde el juez se encuentra subordinado a la ley, en los países del Common Law, el juez se encuentra obligado
SRUORVSUHFHGHQWHV6LQHPEDUJRHVWHYtQFXORKDFLDORVSUHFHGHQWHVQRUHVXOWDVHQFLOORHQQLQJ~QPRPHQWRFRPRVtUHVXOWDOD
subordinación a la ley. La forma como funcionan los precedentes se asemeja más a un arte que a una ciencia, lo que hace que su
comprensión, desde un punto de vista exclusivamente teórico, resulte muy difícil. Los jueces en vez de ser meros aplicadores del
'HUHFKRVRQYHUGDGHURVFUHDGRUHVHQODSDUWHYDVWtVLPDTXHD~QQRKDVLGROHJLVODGD
510
Vid. *87,e55(=52'5Ì*8(=0op. cit., SS²(OVLVWHPDGHREOLJDWRULHGDGLQVWLWXLGRRSHUDFRQPHQRV
intensidad en los sistemas romanos-germánicos en donde los tribunales como los de Casación tienen la función primordial de
XQLÀFDUODMXULVSUXGHQFLDEDMRODÀJXUDGHODGRFWULQDOHJDO
511
Vid. ),1(7RQLAn introduction to the Anglo-American Legal System, 1DYDUUDS/DDXWRUDPDQLÀHVWDTXH
el principio stare decisis es la tendencia de una Corte a seguir los fallos anteriores de los tribunales en similar sentido, cuando
se presentan supuestos fácticos análogos. (“Stare decisis thus is the tendency of a Court to follow the rulings of earlier Courts on
similar legal issues when presented whit similar material facts”).
512
Vid. %851+$0:LOOLDPop. cit., p. 63. (ODXWRUPDQLÀHVWDTXHORVDSOLFDGRUHVGHO'HUHFKRGHEHQGHWHUPLQDUFXiOHV
la regla que se ha establecido en el anterior Case Law, para su aplicación en el caso concreto ő6JGDCUKETGCUQPHQTVJGFGEKUKQPŒ
$VLPLVPR PDQLÀHVWD TXH OD UHJOD GHO FDVR ´UXOHµ R ´KROGLQJµ VRQ ORV IXQGDPHQWRV GH ODV VHQWHQFLDV TXH HVWDEOHFHQ ORV
principios que la motivan y que servirán de guía para casos futuros.
169
la misma. Tal como se ha establecido en Inglaterra: “Lo único que está por encima de la
autoridad judicial al momento de impartir justicia, es el principio del precedente”513.
Del análisis de la ratio decidendi o holding se coligen las llamadas rules, que son
los principios jurídicos que se extraen del fundamento de la sentencia, a través de una
resolución posterior o por la doctrina. El juez que acepta como válido un precedente retomándolo como fundamento de su decisión, realiza una aprobación del mismo
(approveHQVHQWLGRRSXHVWRFXDQGRUHFKD]DODYLQFXODWRULHGDGGHOSUHFHGHQWHUHDOL]D
una desaprobación (disapprove.
/RVDUJXPHQWRVLGHQWLÀFDGRVFRPRobiter dicta son las cuestiones de hecho y razoQDPLHQWRV LQFLGHQWDOHV R DFODUDWRULRV GHO MXH] TXH FRDG\XYDQ D OD PHMRU GHÀQLFLyQ GHO
caso, pero que no son tan fundamentales como la ratio decidendi. Sin embargo, hay que
precisar que en muchas ocasiones, por la reputación del tribunal que las emitió o por su
DOWRJUDGRGHIRUPXODFLyQXQDGLFWDSXGLHUDOOHJDUDWHQHUXQVLJQLÀFDWLYRYDORUTXHHV
respetado y retomado en otras decisiones futuras.
Por tanto, suele acontecer que la diferencia entre la ratio decidendi y un dictum es
muy estrecha y ni siquiera los funcionarios judiciales tienen la claridad al respecto.
2WUDFLUFXQVWDQFLDVHSUHVHQWDFXDQGRXQDGHFLVLyQHVDSR\DGDSRUYDULRVDUJXPHQWRV
WUDVFHQGHQWDOHVORVFXDOHVVRQLGHQWLÀFDGRVFRPR´P~OWLSOHVDUJXPHQWRVGHDSR\Rµ515; en
todo caso, cualquiera de ellos en su individualidad puede ser utilizado como precedente.
Pervive en el sistema inglés una antigua tradición que habilita a los juzgadores a no
motivar sus decisiones516H[FHSFLRQHVDpVWDUHJODODHQFRQWUDPRVHQ(VWDGRV8QLGRVGH
América, en donde las leyes prescriben la obligación de fundamentación en los procesos
de revisión517 3HUR HQ WpUPLQRV ODWRV D ODV GHFLVLRQHV VLQ PRWLYDFLyQ VH OHV LGHQWLÀFD
como memorandum decisions, las que obviamente tienen un rol irrelevante en el sistema
del precedente518.
Como es lógico, cuando se trata de juzgados pluripersonales o colegiados, al momento de tomar las decisiones jurisdiccionales prevalece el criterio de la mayoría de los
miembros del tribunal (majority opinion); estos acuerdos son dirigidos por un funcionario ponente del caso que se juzga, pero no obsta para que el juez que se sienta disconforme con la decisión tomada haga constar su voto o resolución disidente.
513
Traducción del original: “The only thing in a judge’s decision has an authorithy upon a subsequent Judge is the principle
upon which the case was decided”.
Vid. ),1( 7RQL op. cit., p. 72. El stare decisis QR HV XQD UHJOD LQÁH[LEOH R LQTXHEUDQWDEOH /RV GLIHUHQWHV WULEXQDOHV
están facultados para adoptar los fundamentos de una decisión, o para realizar cambios a la ratio decidendi cuando exista una
MXVWLÀFDFLyQYiOLGDSDUDHOOR
515
Vid. %851+$0:LOOLDPop. cit., p. 60. /RVP~OWLSOHV “holdings” se utilizan con relativa frecuencia en las decisiones
de los Tribunales de Apelación sobre cuestiones procesales.
516
Vid. 32//2&.)UHGHULFKThe Continuity of the Common Law, +DUYDUG/DZ5HYLHZYROQRIHEUHUR
SS ² 6X GHFLVLyQ VH MXVWLÀFD HQ OD YLQFXODWRULHGDG D SUHFHGHQWHV HVWDEOHFLGRV FRQ DQWHULRULGDG OR FXDO OH H[LPH GH OD
responsabilidad de motivar su decisión.
517
Vid. %851+$0 :LOOLDP op. cit., pp. 60 – 61. Los miembros de la Corte de Apelaciones se encuentran obligados a
emitir sus opiniones y motivaciones para la resolución de un caso; incluso aquellos miembros que no estén de acuerdo con la
PD\RUtDRFRQDOJ~QSXQWRGHODGHFLVLyQHVWiQREOLJDGRVDPDQLIHVWDUVXRSLQLyQGLVLGHQWH
518
Vid. 52-$6$0$1',9op. cit., S(ODXWRUPDQLÀHVWDTXHVLPHGLDQWHHVWHWLSRGHGHFLVLRQHVVHFRQÀUPD
una decisión emitida por un tribunal inferior, esta circunstancia aumentará su valor como precedente.
170
También puede darse la situación que el juzgador se encuentre de acuerdo con
el fallo o dirección de la decisión (concurring opinion), mas no con algunos de sus
fundamentos; por tanto, puede concurrir con la decisión pero advirtiendo sus propias
motivaciones. Cuando por la estructura del tribunal existe la posibilidad de darse un
empate de votos en sus miembros, el ordenamiento le reconoce a uno de ellos un voto
SUHIHUHQWHSDUDTXHGHWHUPLQHHQGHÀQLWLYDHOVHQWLGRGHODUHVROXFLyQ
Las decisiones en disidencia per se no son consideradas como precedentes jurisprudenciales; sin embargo, estas pueden gozar de autoridad persuasiva (persuasive authority)
y ser citadas como referencias importantes cuando han sido dictadas por jueces con alto
prestigio en el sistema de justicia.
Suele acontecer que las decisiones disidentes son criterios de mucha vanguardia
jurídica, que nutren el Derecho del futuro y preparan los posteriores cambios jurisprudenciales, desembocando en la evolución el Derecho anglosajón519.Es discutible si una
decisión, en contra a la de la mayoría, en un tribunal colegiado, deteriora la fortaleza
de la resolución como precedente, pues la misma queda herida por el hecho que existió
XQFULWHULRMXUtGLFRGLYHUJHQWHHQHOVHQRGHOWULEXQDO2WDOYH]VRORVHUHÁHMDTXHHQHO
Derecho, a través de la fundamentación jurídica, existe la posibilidad de hacer construcciones heterogéneas sobre un mismo caso.
Los métodos del precedente judicial obligatorio o del Case Law, tienen su paradigma
HQORVVLVWHPDVMXUtGLFRVGH,QJODWHUUD\GHORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDODVWpFQLFDV
que inspiran dichos sistemas, a pesar de haberse separado hace más de dos siglos, han
perdurado en los dos países al igual que en los demás Estados adscritos a la familia del
Derecho angloamericano520.
3RUWDQWRUHVXOWDDSUHFLDEOHKDFHUXQUHFRUULGRSRUWDOHVPpWRGRVDÀQGHHQWHQGHU
mejor la esencia de este Derecho jurisprudencial.
19.2.1. La regla del “stare decisisµ
(OVLJQLÀFDGRGHOSULQFLSLRstare decisis procede de la expresión latina “stare decisi et
non quieta movere”, misma que se formula en inglés con la frase “to stand by that which
is decided”\TXHHQHVSDxROVLJQLÀFDUtD“estarse a lo decidido y no perturbar lo que esté
ſTOGŒ521. El sistema jurídico anglosajón se fundamenta y se hace viable en el respeto a esta
519
Vid. 52-$6AMANDI, V., op. cit., p. 47. El autor opina que las opiniones en disidencia constituyen el Derecho
del futuro.
520
Vid. 6,59(17*87,e55(=&²9,//$18(9$&2/Ì10op. cit., S(OCommon Law nace en Inglaterra en
la época de la Edad Media, con la creación de los Tribunales Reales; este Derecho estaba formado por las decisiones judiciales
emanadas de los Tribunales, y se basaban en las costumbres de las tribus germanas que habitaban en la isla. Este es el sistema
MXUtGLFRSUHYDOHFLHQWHHQ,QJODWHUUD(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFD&DQDGi$XVWUDOLD1XHYD=HODQGDHQWUHRWURV
521
Vid. %851+$0:LOOLDP, op. cit., pp. 1 – 28. En el mismo sentido, Véase 52-$6AMANDI, V., op. cit., p. 29.
En resumen, los inicios de la regla del stare decisisVHUHPRQWDQDORVWLHPSRVGHOJRELHUQRGH(QULTXH,,TXLHQUHLQRHQWUH\
1189 en Inglaterra. No obstante, la referida doctrina no adquirió madurez plena sino hasta que se estableció un sistema de tribunales
bien organizados y estables. También cuando fue posible contar con publicaciones ordenadas y sistemáticas de decisiones judiciales
tanto del Common Law, como del EquityORTXHRFXUULyKDVWDÀQDOHVGHOVLJOR;9,,,\SULQFLSLRVGHOVLJOR;,;
171
regla, donde los casos presentes se deben decidir sobre la base de criterios pasados; además,
la aplicación de la misma resulta crucial para el funcionamiento de su régimen legal.
Esta cultura socio jurídica del respeto a los fallos anteriores o al precedente, propia
GHO PRGHOR DQJORVDMyQ UHVXOWD GH GLItFLO FRPSUHQVLyQ GHVGH ORV iQJXORV LXVÀORVyÀFRV
de los sistemas continentales; en estos países no existe una norma escrita dentro de la
Constitución, la ley u otra fuente de este tipo, que establezca o imponga tal regla o
principio. Tampoco dentro del régimen administrativo de los jueces concurre alguna
disposición escrita que los constriña a respetar los fallos dictados con anterioridad.
Del stare decisis se deriva el deber de los funcionarios judiciales de respetar los fallos
anteriores, cuando se ventilen ante su conocimiento casos análogos al comparado522.
Esto otorga un rol preponderante a los jueces en las elaboraciones jurídicas, y
requiere una instrucción cultural centenaria en manejo de los precedentes. Este principio,
tan natural en el Common Law, considera, esencialmente, los siguientes aspectos: la
obligación para casos posteriores de obedecer las decisiones anteriores y la relativización
o moderación de las consecuencias de las sentencias precedentes dependiendo de la
jerarquía del tribunal que la dictó.
En cuanto al primer aspecto del stare decisis, consistente en el respeto de las sentenFLDVDQWHULRUHVOD6XSUHPD&RUWHGH(VWDGRV8QLGRVKDYLVOXPEUDGRVXVRVWHQLPLHQWRHQ
la certeza, previsibilidad y estabilidad que produce dentro del ordenamiento forense523.
$GHPiV HQ ORV (VWDGRV 8QLGRV VH KD VRVWHQLGR FRPR HOHPHQWR DGLFLRQDO GH IXQGDmentación de este aspecto, el respeto que promueve por los principios de igualdad y
economía procesal.
(Q VHJXQGR SXQWR OD HÀFDFLD GH ORV SUHFHGHQWHV MXULVSUXGHQFLDOHV GHYLHQH GH OD
MHUDUTXtDGHOyUJDQRTXHODHPLWLy/RVSUHFHGHQWHVGHORVWULEXQDOHVVXSHULRUHVVHVLW~DQ
HQODF~VSLGHHQUHODFLyQDODYLQFXODWRULHGDGVREUHORVWULEXQDOHVGHUDQJRLQIHULRU(Q
este ámbito, se considera un error no seguir el precedente dictado por un aplicador del
Derecho que goza de un rango jerárquico superior.
En Inglaterra, se le atribuye a los tribunales superiores una especie de clarividencia
o agudeza jurídica especial, como un cimiento adicional al deber de respetar los
precedentes jurisprudenciales.
522
Sentencia emitida por la Corte Suprema de California sobre el caso Moradi-Shalal vs. Fireman’s Fund Ins. Companies
&DOGKDHVWDEOHFLGRTXHHVXQDSROtWLFDIXQGDPHQWDOGHODMXULVSUXGHQFLDTXHODDSOLFDFLyQGHOSUHFHGHQWH
GHEHVHUVHJXLGRD~QVREUHXQFDVRFRQVLGHUDGRQXHYRTXHGHEDVHUGHFLGLGRGHIRUPDGLIHUHQWHSRUUD]RQHVGHMXVWLFLD´+VKUŗ
a fundamental jurisprudencial policy that prior aplicable precedent usually must be followed even though the case, is considered a
new, might be decided differently by the current justices”).
523
Vid. ),1(7RQLop. cit., SS²/DVUD]RQHVTXHMXVWLÀFDQODXWLOL]DFLyQGHOSUHFHGHQWHUDGLFDQHQODSUHGHFLELOLGDG
HQODDSOLFDFLyQGHODOH\\ODHVWDELOLGDGHQODVUHODFLRQHVODHÀFLHQFLDMXGLFLDO\ODLQWHJULGDGGHOVLVWHPDMXGLFLDO$VtOD6XSUHPD
&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVHQVXVHQWHQFLDHQHOFDVRUnited States vs. Washington )G&LUHVWDEOHFLy
que la política de seguir los precedentes se basa en la idea de la certeza, la predictibilidad y la estabilidad en el Derecho que son
ORV REMHWLYRV PiV LPSRUWDQWHV GH XQ VLVWHPD MXUtGLFR (VWR VHJ~Q OD &RUWH FRQ HO REMHWR GH TXH ODV SDUWHV SXHGDQ UHJXODU VXV
conductas y entablar relaciones conforme a un principio del Derecho seguro y razonable que rija la situación correspondiente.
172
6HJ~QHVWDFUHHQFLDORVWULEXQDOHVGHPD\RUMHUDUTXtDVRQPiVFHUFDQRVDORVIXQGDmentos de la Ciencia Jurídica, designando sus pronunciamientos de forma encarecida
FRPR´HOMX]JDPLHQWRGH6X0DMHVWDGµ.
No obstante los principios de certeza y seguridad jurídica que alimentan la regla del
stare decisisHOORQRGHEHVHULQWHUSUHWDGRFRPRXQPHFDQLVPRGHSHWULÀFDFLyQLQDPRYLble del Derecho; el principio mencionado debe ser entendido como un instrumento que
facilita adaptar los razonamientos del pasado a las necesidades de futuros casos.
Así, la jurisprudencia norteamericana ha establecido que en virtud del principio stare
decisis, las sentencias que forman parte del Common Law, pueden, en ocasiones, ser modiÀFDGDV6LQHPEDUJRHVWDÁH[LELOLGDGGHEHVHUHMHUFLGDFRQJUDQGHOLFDGH]D\SUHFDXFLyQ525.
(Q HVWH RUGHQ GH LGHDV HQ ORV ~OWLPRV DxRV ORV MXHFHV FRQ PD\RU MHUDUTXtD HQ
Norteamérica han demostrado una enorme capacidad para adaptar su Case Law a las
necesidades sociales vigentes, rejuveneciendo sus decisiones526. Todo ello bajo la interpretación que la regla del stare decisis no es un mecanismo para reproducir un error judicial
perennemente, sino por el contrario, un dispositivo de evolución ecuánime del Derecho527.
Como es de suponer, un fallo anterior se convierte en precedente cuando por su
WUDVFHQGHQFLD HV FRQVLGHUDGR SDUD UHVROXFLRQHV SRVWHULRUHV (VWR VLJQLÀFD TXH HO FDVR
anterior encierra un valor en su decisión –ratio decidendi–, a la que en Inglaterra se le
conoce como rule o principie.
Cabe mencionar que la moderación de la regla del stare decisis también ha encontrado ciertos obstáculos para los tribunales inferiores, pues la estabilidad de las decisiones
de los tribunales superiores continua prevaleciendo. Así, en una determinada jurisdicción
soberana, todos los tribunales tienen una especial vinculatoriedad con el órgano judicial
superior. Sus decisiones son de carácter obligatorio y se encuentran supeditados a éste,
sin importar la antigüedad de las resoluciones o su acuerdo, o no, con las mismas528.
Lo dicho tiene una relación importante con un pilar primordial en este sistema judicialista, en el que las leyes pasan a un segundo orden y el rol de los precedentes parece
tener el protagonismo. El mecanismo de orden o sistematización del ordenamiento encuentra
Vid. 32//2&.)UHGHULFKop. cit.SS/RVSURQXQFLDPLHQWRVGHORVDSOLFDGRUHVGHO'HUHFKRVHYHQUHYHVWLGRVGH
justicia y equidad en razón del grado de autoridad conferido, atribuyéndole una mayor vinculatoriedad a los pronunciamientos de
los tribunales superiores en grado, como si tuvieran un don especial para analizar con luminaria los principios esenciales del Derecho.
525
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVRMarlin vs. Waddell’s Lesse 86
526
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVRBremen vs. Zapata of Shore Co. 86GRQGHVHHVWLPyTXHODVHJXULGDGMXUtGLFDTXHH[LJHHOFRPHUFLRLQWHUQDFLRQDOKDFtDQHFHVDULRHOUHFRQRFLPLHQWRGH
la validez del fuero pactado convencionalmente en un contrato; por tanto, era procedente abandonar el criterio válido hasta ese
HQWRQFHVVHJ~QHOFXDOXQDFOiXVXODTXHSULYDGHFRPSHWHQFLDDXQWULEXQDOYDHQFRQWUDGHOLQWHUpVS~EOLFR
527
Vid. LEVI, Edward, An Introduction to legal reasoning,8QLYHUVLW\RI &KLFDJR/DZ5HYLHZ9RO1R p. 501$VtHODXWRUVXVWHQWDHVWDSRVWXUDHQRSLQLRQHVGLVLGHQWHVHQGLYHUVRVFDVRVVRPHWLGRVDFRQRFLPLHQWRGHOD&RUWH6XSUHPD
GH ORV (VWDGRV 8QLGRV GH $PpULFD PDQLIHVWDQGR TXH OD DQWLJHGDG GH XQ FDVR QR HV XQD UD]yQ TXH MXVWLÀTXH VX H[LVWHQFLD HO
respeto al stare decisisQRGHPDQGDDXQWULEXQDOTXHSHUSHW~HXQHUURU
528
Vid. PERRY, Stephen, Judicial Obligation, Precedent and the Common Law, 2[IRUG Journal of Legal Studies, vol.
QRSS²/DVFRUWHVLQIHULRUHVHVWiQYLQFXODGDVDODVUHVROXFLRQHVGHODVFRUWHVVXSHULRUHVSRUXQ
requerimiento básico de consistencia institucional.
173
su lógica metódica con el llamado precedente vertical del stare decisis, en virtud del cual el
juez inferior está constreñido a respetar las decisiones anteriores de los tribunales jerárquicamente superiores. Ello evita la anarquía y el caos sistémico que podría provocar si existieran
unos jueces con total libre albedrío y sin control alguno, pues no cabe duda que esto promovería la arbitrariedad, degenerando en una peligrosa inseguridad en los ciudadanos.
También se habla del precedente horizontal para referirse al acatamiento que tienen
los tribunales a sus propias decisiones anteriores.
Este mecanismo no es tan fundamental como el precedente vertical, y en el stare
decisis WLHQH XQ YDORU VHFXQGDULR ,QFOXVR HQ ORV (VWDGRV 8QLGRV GH $PpULFD WDQWR HQ
el plano federal como estatal, sólo este segundo tiene una plena aplicabilidad general.
De manera que se ha considerado que una aplicación estricta del precedente horizontal
conllevaría a reproducir fallas pasadas, no permitiendo la evolución jurídica.
Concretando las ideas planteadas, se puede establecer que bajo las reglas del principio
en referencia las decisiones de los tribunales superiores son estrictamente vinculantes para
los tribunales inferiores del foro al que pertenecen. También, un precedente puede ser modLÀFDGRFRQRWUDUHVROXFLyQSRVWHULRUGHOPLVPRWULEXQDOTXHORGHWHUPLQy²overruled–.
De igual forma, la fuerza vinculante de las decisiones anteriores puede quedar sin
efecto en virtud de una ley.
2WUD UHJOD HV TXH ODV UHVROXFLRQHV GH ORV MXHFHV MHUiUTXLFDPHQWH LQIHULRUHV WLHQHQ
para los superiores un valor de recomendación o un lineamiento persuasivo –persuasive
authority–. En todo caso, parece ser que la jerarquía de los tribunales y sus precedentes
son el derrotero principal de la doctrina del stare decisis anglosajón.529
No obstante estas pautas globales, vale aclarar que existen algunas particularidades
especiales en la aplicación de la doctrina del stare decisis en Gran Bretaña y en los
(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDODFXDOHVVHGHVDUUROODQDFRQWLQXDFLyQ
$/DDSOLFDFLyQGHOstare decisis en Gran Bretaña
La familia judicialista de Gran Bretaña tiene, por lo menos, tres sistemas autónomos:
el que opera en Inglaterra, Gales y los de Escocia e Irlanda del Norte. Sin embargo, para
los efectos de este estudio, se analizará el primero por ser el más representativo.
La organización de los tribunales en Inglaterra está regulada, en términos generales,
por la Court’s Act de 1971, la cual hace una distinción entre los tribunales superiores,
529
Vid. 52-$6$0$1',9op. cit., SS(OSULQFLSLRstare decisis presenta la ventaja de proporcionar al Derecho
FULWHULRVGHGHFLVLyQPiVSUHFLVRVÁH[LEOHV\SUDFWLFDEOHVSDUDODUHVROXFLyQGHFDVRVIXWXURV\ODHYROXFLyQGHOPLVPRVLVHOHV
FRPSDUD FRQ ORV TXH RIUHFHQ ODV OH\HV 6LQ HPEDUJR SHVH D VX ÁH[LELOLGDG HO VLVWHPD GH ORV SUHFHGHQWHV HV EDVWDQWH FRPSOHMR
y puede hacer un poco anticuado al Derecho, pues debido al hecho de que las sentencias del pasado no pueden perder su
obligatoriedad por una declaración judicial de carácter general, tal y como es el caso de las leyes, cientos de miles de sentencias
HPLWLGDVGXUDQWHYDULRVVLJORVVLJXHQVLHQGRD~QKR\GtDIXHQWHGHO'HUHFKR(ODXWRUPDQLÀHVWDTXHHOWUDEDMRFRQSUHFHGHQWHV
es tan complejo como encontrar un camino en un bosque que se hace más grande y cerrado debido a que muchos de sus árboles
HVWiQPRULEXQGRVeVWRVGHEHQVHUHYLWDGRV\VXVUDtFHV\UDPDVFRUWDGDVSDUDHYLWDUSHUGHUVHHQODRVFXULGDGGHOD]DU]D
dentro de los cuales se encuentran los siguientes: House of Lords, Court of Appeal,
High Court, Crown Court, Judicial Committee of the Privy Council, Restrictive Practice
Court y National Industrial Relations Court.
Por otra parte, los demás son catalogados como tribunales inferiores, en los que
destacan: County Courts, Magistrates Courts y Coroner’s Courts530.
Dentro de los tribunales superiores es relevante la función de la House of Lords en
el sistema inglés, pues sus resoluciones resultan ser vinculantes para todos los tribunales
inferiores a nivel nacional. E incluso, se ha tenido la política de respetar sus propios precedentes de forma horizontal, salvo que por razones excepcionales y de forma motivada
ODVPRGLÀTXH²when it appears right to do so–531.
La House of Lords ha considerado al precedente como el instrumento esencial para la
E~VTXHGDGHO'HUHFKR\VXDSOLFDFLyQDOFDVRsub iudice; sin embargo, el insigne tribunal
ha aclarado que adherirse a un precedente demasiado rígido puede conducir a la injusticia
en un caso particular y también restringir indebidamente el adecuado desarrollo de la ley.
3URSRQHSRUWDQWRPRGLÀFDUHOFULWHULRVHJXLGRHQHOVHQWLGRGHTXHH[LVWHODSRVLELOLdad de apartarse de un precedente cuando resulte ser lo más conforme a Derecho532. Esta regla es utilizada para motivar los cambios en los precedentes y se aplica con muchas reservas533.
2WURWULEXQDOLPSRUWDQWHHQGRQGHVHDSOLFDFRQPXFKDIXHU]DHOSUHFHGHQWHYHUWLFDO
del stare decisis es la Court of Appeal; una especie de órgano de segunda instancia que
conoce en apelación, con competencia penal y civil, siendo sus resoluciones vinculantes
SDUDWRGRVORVWULEXQDOHVLQIHULRUHV(PSHURVXVSURSLDVGHFLVLRQHV~QLFDPHQWHORREOLgan en materia civil no así en su otra competencia.
El criterio de la Court of Appeal ha sido que de forma excepcional no se encuentra
ligado a un precedente propio, cuando éste contradiga una decisión de la House of Lords,
la que en cualquier caso debe prevalecer. También, las reglas de su stare decisis, le permite
a la Court of Appeal, que cuando existen dos sentencias contradictorias, puede escoger
cuál es la más pertinente de aplicación como precedente535.
530
(OVLVWHPDMXGLFLDOLQJOpVVHFODVLÀFDHQ Superior Courts y Inferior Courts.
531
Vid. *2/'67$,1/DXUHQFHPrecedent in law, 2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV1HZ<RUNSS²/D&iPDUD
de los Lores ha tratado históricamente con sus precedentes y se ha declarado estrictamente vinculada a ellos. Sin embargo, aunque
ha expresado que normalmente sigue sus precedentes, puede también apartarse de una decisión anterior, cuando parece apegado
a Derecho hacerlo.
532
Traducción del original: “That too rigid adherente to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly
restrict the proper development of the law. They propose therefore to modify their present practice and, while treating former
decisions of the House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so”. 9pDVH 52-$6
AMANDI, V., op. cit., S
533
Vid. 6<00216&OLYHThe Aftermath of Herrington v. B. R. B.7KH0RGHUQ/DZ5HYLHZ9RO1R-XOSS
8QHMHPSORGHFDPELRGHOSUHFHGHQWHHQEDVHDHVWDUHJODHVHOFDVRBritish Railways vs. Herrington$OO(5
Vid. Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones sobre el caso ;QWPIXU$TKUKVQN#GTQRNCPG%Q.%/D
&RUWHGH$SHODFLRQHVHVWDEOHFLyTXHVHHQFXHQWUDREOLJDGDSRUVXVSURSLRVSUHFHGHQWHVVDOYRHQORVFDVRVVLJXLHQWHVD(O7ULEXQDO
HVWiIDFXOWDGR\REOLJDGRDGHFLGLUFXiOGHGRVGHFLVLRQHVDQWHULRUHVVHJXLUiE(O7ULEXQDOVHYHREOLJDGRDQHJDUVHDVHJXLUXQD
GHFLVLyQFXDQGRpVWDYDHQFRQWUDGHXQDGHFLVLyQGHOD&iPDUDGHORV/RUHV\F&XDQGRODGHFLVLyQHVWDEOHFLGDFRQDQWHULRULGDG
fue otorgada per incuriam, es decir, cuando el caso fue erróneamente decidido y carece de fuerza legal.
535
Vid. Sentencia emitida por la Cámara de los Lores sobre el caso $CTTKPIVQPXU.GG
$OO(5\Salmon in
)CNNKGXU.GG
$OO(5'HVSXpVGHOLQIRUPHGHO/RUG&DQFLOOHUHOGHMXOLRGHVHSXVRHQWHODGHMXLFLR
175
En cuanto a las resoluciones del High Court of Justice, en sus distintas divisiones536,
son de estricta vinculatoriedad para la Crown Court y para los demás tribunales inferiores.
Con relación al plano horizontal del stare decisis, la High Court of Justice no está jurídicamente obligada a sus decisiones anteriores; sin embargo, tienen un valor persuasivo
o un lineamiento que suele respetarse. Los órganos de las distintas divisiones judiciales
gozan de independencia y pueden apartarse de los precedentes de sus compañeros del
PLVPRQLYHOQRREVWDQWHHVWRQRRFXUUHFRQIUHFXHQFLD\VyORVHMXVWLÀFDSDUDFDVRVTXH
DPHULWDQXQDUHYLVLyQH[WUDRUGLQDULDGHPRGLÀFDFLyQ537.
8Q SRFR GLIHUHQWH UHVXOWDQ ODV SDXWDV DSOLFDEOHV SDUD ODV UHVROXFLRQHV GH OD Crown
Court y de los tribunales inferiores, cuyas sentencias no son obligatorias en la forma estricta del stare decisis, sino más bien constituyen parámetros importantes que son considerados
por los funcionarios judiciales en el momento de impartir justicia. Por su ascendencia en el
WLHPSRYDQDGTXLULHQGRXQFLHUWRJUDGRGHÀUPH]DHQHORUGHQDPLHQWR\QXWUHQLQFOXVLYH
las decisiones de los tribunales superiores, pero sin estar jurídicamente atadas a ellas538.
%&DUDFWHUtVWLFDVGHODGRFWULQDGHOstare decisisHQORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFD
El sistema estadounidense suele ser descrito por algunos bajo la locución anglosajona
common law frame of mind539, dado que se trata de un common law atenuado, que presenta
ciertas discrepancias con relación al clásico sistema que responde a dicha denominación.
8QDGHHVWDVYDULDQWHVVHPDQLÀHVWDHQHOFDVRHVSHFtÀFRGHOSUHFHGHQWHTXHHQHO
FDVRHVWDGRXQLGHQVHVHFDUDFWHUL]DSRUJR]DUGHFLHUWDÁH[LELOLGDGORFXDOQRVHREVHUYD
en el sistema tradicional adoptado en Inglaterra.
Consecuencia directa de lo anterior es el hecho que los tribunales y jueces no se
encuentran inevitablemente vinculados por sus propias decisiones emitidas con anterioULGDGDXWRSUHFHGHQWHVLQRTXHHOORTXHGDDVXGLVFUHFLyQ
ODFXHVWLyQGHODREOLJDWRULHGDGGHODVGHFLVLRQHVSUHFHGHQWHV+R\HQGtDODPD\RUtDGHORVMXHFHVGHOD Court of Appeal, opta por
respetar sus propias decisiones precedentes –precedente horizontal–, pues sus sentencias pueden ser revisadas por el House of Lords.
536
Desde las divisiones del High Court of Justice 1971, son tres: Chancery -esencialmente para casos Equity-; Queen’s Benchesencialmente para casos de Common Law-, a la que pertenecen la Admiratly Court y la Commecial Court, \ ÀQDOPHQWH OD
(COKN[&KXKUKQPŌpara casos tales como, divorcios y custodia.
537
Vid. 52-$6$0$1',9´/DDSOLFDFLyQGHO'HUHFKRHQODIDPLOLDGHO'HUHFKRQHRUURPiQLFR\HQHO&RPPRQ/DZµHQ
Perspectivas del Derecho en México, concurso nacional de ensayo jurídico 2000, 81$00p[LFRSS3RUVXVGHFLVLRQHV
DQWHULRUHVQRVHHQFXHQWUDQREOLJDGDVODVGLIHUHQWHVGLYLVLRQHV6DODVGHODHigh Court of Justice. Esto mismo sucede con las decisiones
de la Crown Court Crown Court y de los tribunales inferiores –Country Courts, Magistrates Courts, Coroners Courts, Tribunals–.
538
Ibídem.
539
Vid. 3281'5RVFRHWhat Is the Common Law7KH8QLYHUVLW\RI &KLFDJR/DZ5HYLHZ9RO1R)HE
pp. 176-189.
Vid. ,7855$/'(6(0$9op. cit., SS/DVGLIHUHQFLDVH[LVWHQWHVHQWUHHOVLVWHPDLQJOpV\HOHVWDGRXQLGHQVH
TXH UHFRSLOD OD DXWRUD VRQ D (VWDGRV 8QLGRV QR KD DGRSWDGR OD SUHPLVD TXH HO 'HUHFKR HVWi EDVDGR HQ OD FRVWXPEUH FRPR
fuente no escrita, y por el contrario otorga a la Constitución el valor de fuente fundamental y superior del ordenamiento. Así,
la Carta Magna estadounidense prima sobre cualquier ley; en cambio, el Parlamento Inglés tiene un poder legislativo ilimitado;
E /D DGPLQLVWUDFLyQ MXGLFLDO GH ORV (VWDGRV 8QLGRV VH FRPSRQH GH WULEXQDOHV IHGHUDOHV \ HVWDWDOHV TXH FRH[LVWHQ SDUDOHODPHQWH
D OR ODUJR GH WRGR HO WHUULWRULR QDFLRQDO 0X\ SRU HO FRQWUDULR HQ HO PHGLR LQJOpV QR VH REVHUYD HVWD GXDOLGDG F (Q (VWDGRV
8QLGRVODVLVWHPDWL]DFLyQGHO'HUHFKRVHKDSHUÀODGRFRPRXQDQHFHVLGDGLQPDQHQWHDUDt]TXHHOPDWHULDOMXUtGLFRVHKDYXHOWR
inmanejable. Esta situación no se ha vislumbrado en Inglaterra.
176
$GHPiV HO DSXQWDGR FDUiFWHU GH ´ÁH[LELOLGDGµ VH DSUHFLD HQ HO YDORU RWRUJDGR DO
stare decisis, el cual se ve opacado por el derecho que tienen los juzgadores de derogar
decisiones anteriores. No obstante, este derecho sólo puede ser invocado por el Tribunal
6XSUHPR)HGHUDO\SRUORVWULEXQDOHVVXSHULRUHVGHFDGDXQRGHORVFLQFXHQWDHVWDGRV
Pero, incluso a la hora de utilizar el referido derecho de derogatoria, los jueces deben
sujetarse a ciertas reglas. En primer término, y como medio para lograr la estabilidad
y uniformidad del derecho, los precedentes deben ser acatados. En segundo lugar, la
referida estabilidad del derecho pasa a un segundo plano sí, debido a un cambio en las
circunstancias o en las necesidades sociales; si el acatamiento del precedente por parte
GHOMXH]RWULEXQDOSXGLHVHSHUMXGLFDUHOLQWHUpVS~EOLFRORPiVVHQVDWRHVDSDUWDUVHGHO
SUHFHGHQWH3RU~OWLPRODGHFLVLyQGHREVHUYDURGHREYLDUHOSUHFHGHQWHGHEHDGRSWDUVH
tomando en cuenta criterios de utilidad social.
(Q VXPD SXHGH DÀUPDUVH TXH HQ (VWDGRV 8QLGRV KD\ SUHFHGHQWHV REOLJDWRULRV \
persuasivos y son de obligatorio acatamiento para los tribunales inferiores los precedentes derivados de las decisiones de los tribunales superiores. A guisa de ejemplo, pueden
citarse las sentencias en las que la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de una
norma legal, las cuales, en virtud de la doctrina del precedente, son vinculantes para los
tribunales inferiores.
3RU HO FRQWUDULR ORV SUHFHGHQWHV SHUVXDVLYRV VH PDQLÀHVWDQ HQ ODV GHFLVLRQHV HPDnadas de tribunales cuya jurisdicción concurre (es decir, comparten jurisdicción; esto
ocurre, por ejemplo, en el caso de los tribunales intermedios de apelación de un mismo
(VWDGRRHQORVIDOORVGHWULEXQDOHVGHRWUDMXULVGLFFLyQ
Para comprender la ejecución del stare decisis\VXVGLVWLQWLYRVHQORV(VWDGRV8QLGRV
de América, debemos tener presente su régimen político, por el cual la distribución de
su sistema de justicia opera bajo un modelo dual: los tribunales federales y los locales.
1R REVWDQWH HV LQQHJDEOH TXH ODV GHFLVLRQHV GH ORV SULPHURV WLHQHQ XQD LQÁXHQFLD
superior en razón de su preponderancia. Pero dentro de este contexto, el principio de
stare decisis, sólo opera en cada una de estas jurisdicciones territoriales, de manera que
los tribunales federales están supeditados a las decisiones anteriores de los órganos de
mayor jerarquía que sean también federales. En igual forma los tribunales locales se
obligan con las resoluciones de sus pares superiores.
Vid. 12*8(,5$ $/&$/É + ´&RQVLGHUDFLRQHV VREUH OD MXULVGLFFLyQ FRQVWLWXFLRQDO HQ $PpULFD \ (XURSDµ HQ
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, (QHUR'LFLHPEUH 1ƒ SS (Q (VWDGRV 8QLGRV H[LVWH XQ
control difuso de constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal federal e incluso por tribunales estatales. Este
control difuso de constitucionalidad afecta al principio de seguridad jurídica. Sin embargo, esta consecuencia negativa ha sido
DWHQXDGD SRU OD DFFLyQ GH OD &RUWH 6XSUHPD )HGHUDO PHGLDQWH VXV SURSLDV VHQWHQFLDV ODV TXH HQ YLUWXG GHO SULQFLSLR GHO stare
decisis vinculan a todo el sistema jurisdiccional, en una constante adecuación de la Constitución a las exigencias variables de una
sociedad sujeta a continuas transformaciones.
Vid.6,59(17*87,e55(=&²9,//$18(9$&2/Ì10op. cit., pp. 88-90. La Suprema Corte de Justicia se
HQFXHQWUDDODFDEH]DGH3RGHU-XGLFLDO)XHFUHDGDSRUOD/H\-XGLFLDOH[SHGLGDSRUHO&RQJUHVRHQHODxRHLQLFLyODERUHV
HQ 8Q IDOOR HPLWLGR SRU OD &RUWH 6XSUHPD QR DGPLWH DSHODFLyQ DOJXQD (O VHJXQGR HVWUDWR PiV DOWR GHO 3RGHU -XGLFLDO VH
compone de los Tribunales de Circuito de Apelación, que fueron creados en 1891 para facilitar la disposición de causas y aligerar
177
El sistema norteamericano admite, de forma natural, la utilización de la modalidad del precedente vertical, siendo, pues, el respeto al juez superior una característica
importante; empero, estos funcionarios judiciales no quedan ligados a sus precedentes,
pudiendo perfectamente cambiar sus decisiones.
Este mecanismo equilibrado, de no estar amarrado a sus precedentes de forma férrea, le ha permitido a la Suprema Corte realizar reinterpretaciones de su Constitución,
bajo las necesidades de la actualidad social en que juzga, manteniendo siempre en sus
decisiones una frescura que ha elevado su prestigio a nivel internacional, no obstante las
resoluciones antiguas gozan de respetable permanencia.
Por otra parte, no adoptar el precedente horizontal por la Suprema Corte, de ninguna manera crea inestabilidad en el ordenamiento, pues acontece que sus miembros son
nombrados de forma vitalicia, realizando invariablemente su labor en pleno.
(VWRJHQHUDFRQÀDQ]DHQTXHVXVGHFLVLRQHVVHUiQSUHVHUYDGDVVLQWUDHUXQGHVHQODFH
ÁXFWXDQWHGHRSLQLRQHVHQUD]yQGHFDPELRVHQORVPLHPEURVGHOWULEXQDO.
8Q FDVR VLQJXODU HQ HO VLVWHPD QRUWHDPHULFDQR HV HO GH OD &RUWH GH $SHODFLyQ
)HGHUDOHQGRQGHVtHVREOLJDWRULRHOSUHFHGHQWHKRUL]RQWDO3HURFXDQGRODPLVPDHMHUFH
en pleno, puede desvincularse de sus decisiones anteriores.
En connotación al precedente vertical del stare decisis, se pueden indicar también algunas matizaciones. Así, cuando los tribunales federales deben aplicar el Derecho de un
(VWDGR )HGHUDGR GHWHUPLQDGR 1HZ <RUN &DOLIRUQLD HWF HVWDEOHFHQ LQWHUSUHWDFLRQHV
que los jueces locales deben respetar.
También se le reconoce a la Suprema Corte la facultad de no aplicar un derecho local, bajo una declaratoria de inconstitucionalidad, huyendo de esta forma de un
precedente estatal.
3RU RWUR ODGR ORV (VWDGRV GH OD )HGHUDFLyQ FRQVHUYDQ VX DWULEXFLyQ GH H[DPLQDU
la conformidad de las normas locales frente con la Constitución estatal. Inclusive,
GLFKDDWULEXFLyQHVWDQIXHUWHTXHD~QFXDQGROD6XSUHPD&RUWHGHFODUDXQDOH\HVWDWDO
la carga de trabajo que pasaba sobre la Corte Suprema. Estos juzgados revisan las sentencias de los Juzgados de Distrito, que están
jerárquicamente por debajo de los Tribunales de Circuito de Apelación.
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVRBurnet vs. Colorado Oil E gas Co.
86 3DUDIUDVHDQGR OD RSLQLyQ HQ GLVLGHQFLD GHO MXH] %DUQGHLV SRGHPRV HVWDEOHFHU TXH HO UHVSHWR
al principio de stare decisis está, incluso, por encima de la valoración de la correcta aplicación del Derecho por parte de los
tribunales inferiores.
Vid. 52-$6$0$1',9op. cit., S(ODXWRUPDQLÀHVWDODLPSRUWDQFLDRWRUJDGDDODVGHFLVLRQHVPiVDQWLJXDVSXHV
rara vez son puestas fuera de vigor por decisiones modernas. Agrega que debido a su relevancia y respeto, entre 1810 y 1857, la
6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRV sólo en 91 casos declaró fuera de vigor decisiones modernas por las antiguas.
Vid. Ley de Jueces de Circuito (Circuit Judges ActGHHOQ~PHURGHPDJLVWUDGRVIXHÀMDGRHQQXHYHXQ3UHVLGHQWH
\RFKRPLHPEURVORVFXDOHVVRQQRPEUDGRVGHSRUYLGDSXGLHQGRUHQXQFLDUDVXVFDUJRV
Vid. 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVRPatterson v. McLean Credit Union,
75 . (VWDV DFFLRQHV QR VLJQLÀFDQ TXH HO 7ULEXQDO KD VLGR LQVHQVLEOH D ODV FRQVLGHUDFLRQHV GH VWDUH GHFLVLV VLQR
que reconoce a este como un principio o una política, pero no como una fórmula mecánica. En este sentido, se estableció que
el principio stare decisis al que se adscriben los Tribunales anglosajones no es inmutable; la Corte de Apelación está facultada
para apartarse de sus decisiones precedentes. El uso más normal de esta facultad es para resolver contradicciones ocasionadas por
las decisiones inconsistentes de las Salas. También es posible que las Cortes de Apelación cambien sus decisiones anteriores por
considerarlas incorrectas.
178
FRQIRUPH FRQ OD &RQVWLWXFLyQ )HGHUDO HO 7ULEXQDO 6XSUHPR )HGHUDO SXHGH H[DPLQDU \
declarar su incompatibilidad con la Constitución estatal y por tanto derogarla.
En principio, las resoluciones de los jueces de una jurisdicción territorial no son
aplicables de forma obligatoria para las de otras distintas, pero bien por el prestigio del
antecedente, pueden llegar a convertirse en un lineamiento persuasivo que es invocado
y respetado por los órganos de justicia. Existe, además, el patrón que los tribunales de
los Estados grandes, como New York, marcan las pautas a seguir para los Estados más
pequeños, por medio de sus resoluciones paradigmáticas.
La no aplicación de un precedente puede ser inconsciente o consciente. El primer
caso se presenta cuando el tribunal, por desconocimiento de la existencia de un antecedente, no le da vigor y resuelve en otra línea, por tanto, si un precedente es desconocido,
es decir carece de divulgación, éste va perdiendo fortaleza en el sistema. Diferente es el
caso que un tribunal, de manera deliberada no atiende un precedente, con la aspiración
TXHXQWULEXQDOVXSHULRUFRQÀUPHVXGHFLVLyQ\PRGLÀTXHHOFULWHULRSUHYDOHQWH.
19.2.2. El principio de distinción o distinguishing
El uso de los precedentes en el sistema anglosajón no se realiza de forma automáWLFD R LUUHÁH[LYD SRU SDUWH GH ORV IXQFLRQDULRV MXGLFLDOHV HOORV GHEHQ VHJXLU XQD VHULH
GH ÀOWURV IRUHQVHV SDUD VX DSOLFDFLyQ ORV FXDOHV OHV SHUPLWHQ XQD FUHDWLYLGDG HQ VX
ejercicio.
Básicamente, estos tamices son concretizados por el llamado principio de distinción ŌFKUVKPIWKUJKPIŌ, el cual permite confrontar el caso juzgado frente al presunto
%851+$0 :LOOLDP op. cit., p. 20. Respecto a los límites constitucionales en la estructura del gobierno estatal,
el Tribunal Supremo establece que las decisiones tomadas por el mismo, no implican la sujeción inmediata y expresa de los
7ULEXQDOHV PiV DOWRV GH ORV (VWDGRV (VWR VLJQLÀFD TXH VL OD 6XSUHPD &RUWH declara que una ley estatal es compatible con la
&RQVWLWXFLyQ )HGHUDO HVWR QR LPSOLFD TXH HO 7ULEXQDO PiV DOWR GHO HVWDGR HQ FXHVWLyQ QR SXHGD GHFODUDU TXH GLFKD OH\ UHVXOWD
incompatible con la Constitución local y, en consecuencia, declararla fuera de vigor.
Vid. *21=É/(= 0$57Ì1 1 op. cit. SS /D DXWRUD H[SUHVD TXH RULJLQDULDPHQWH ,QJODWHUUD WUDQVPLWH R
KHUHGD VX 'HUHFKR D ORV (VWDGRV 8QLGRV (Q HVH VHQWLGR HQ ORV SDtVHV GH OD Commonwealth, cuando no existen precedentes
aplicables al caso que ha sido planteado a un juez, se suele recurrir a la jurisprudencia inglesa. A las decisiones de la Judicial
Committe of the Privy Council, de Inglaterra, se les suele ver con gran respeto en las antiguas colonias y dominios británicos,
FRPR VHUtDQ ORV FDVRV GH -DPDLFD *X\DQD 0DODVLD \ +RQJ .RQJ D SHVDU GH QR VHU REOLJDWRULDV SDUD HVWRV 3RU WDQWR OD
jurisprudencia inglesa se aplica supletoriamente.
Vid. Sentencia emitida por el Tribunal Superior de Primer Instancia sobre el caso Chysky vs. Drake Bros. Co. (235 N.Y.
(O WULEXQDO GH VXSHULRU LQVWDQFLD HQ 1XHYD <RUN OD Court of Appeals, decidió –en 1923 y en 1927– que un niño, el cual
había resultado lesionado por una mercancía defectuosa, no podía hacer valer una acción en contra del vendedor de la misma,
con fundamento en la garantía prevista en el respectivo contrato de compraventa, si el comerciante celebró el contrato con su
padre – Chysky vs. Drake Bros. Co. 1<3RVWHULRUPHQWHHQXQWULEXQDOGHSULPHUDLQVWDQFLDODCity Court en
el caso Greenberg vs. Lorenz 0LVFG1<6VLQUHVSHWDUODVHQWHQFLDREOLJDWRULDGHODCourt Appeals, estableció que
un niño que se encontrara en tal circunstancia sí tenía acción para demandar al vendedor. El tribunal de apelación, la Appellate
Termo of the Supreme Court, UDWLÀFyODGHFLVLyQGHODCity Court 0LVFG1<6G²(QXQDWHUFHUD
instancia, la Appellate Division of the Supreme Court UHYRFyODGHFLVLyQ$'G1<6G²(QOD~OWLPD
instancia, la Court of Appeals VRVWXYRVXFULWHULRRULJLQDO1<G1(G1<6G'HOFDVRVHGHVSUHQGH
que debido a la vinculatoriedad del precedente vertical en el sistema anglosajón, sólo en casos excepcionales, sucede que, un
tribunal no aplica conscientemente un precedente obligatorio, buscando con esto que el tribunal superior, cuando conozca de la
revisión del caso, cambie su criterio y ponga fuera de vigor la decisión precedente.
179
SUHFHGHQWH D ÀQ GH FRQÀUPDU ODV VLPLOLWXGHV R HVWDEOHFHU ODV GLIHUHQFLDV HQWUH DPERV
casos, determinándose la aplicación correcta del precedente o su inaplicación550.
Este examen es imprescindible, pues un juez es obligado por un precedente, siempre y
cuando los hechos que se plantearon en el caso citado son jurídicamente semejantes al caso
que juzga. El método del principio de distinción se lleva a la práctica por medio de lo que
se conoce como razonamiento con base a ejemplos o analogía. Indiscutiblemente, si después
de dicho estudio el juzgador llega a la conclusión que, desde un punto de vista jurídico, los
hechos relevantes del caso que juzga son disímiles a los del precedente en comparación, no
se encuentra obligado a lo resuelto en el mismo. En esta operación se evidencian las distinciones de derecho (distinguishing in law) y de hecho FKUVKPIWKUJKPIKPHCEV.
Es que resulta innegable que, entre dos casos, siempre existirán diferencias, dado que
es difícil que se presente una total identidad; ello hace necesario el marco comparativo
de los litigios en paralelo.
El ejercicio de este principio es una facultad de todos los jueces, no importando su
jerarquía; además, no afecta que el examen comparativo ya haya sido realizado por otro
tribunal, dado que se pueden encontrar similitudes y contradicciones para cada caso
concreto a conocimiento.
Este ejercicio impone una especie de valladar al stare decisis, relativizando la aplicación
de los precedentes; pero conjuntamente, se realiza una labor creativa, estableciéndose
reglas de aplicación de un caso para otro. Esto permite, adicionalmente, la generación de
nuevos argumentos e innovaciones jurídicas utilizables en otros casos551.
En este sentido, cada operador del Derecho interpreta las decisiones de otros funcionarios judiciales tomadas anteriormente que considere análogas y, a veces, sin perder el
sentido de la resolución original, puede realizar una labor encomiable de adaptación a las
necesidades actuales, siendo esta otra forma del crecimiento del Derecho Jurisprudencial.
Asimismo, puede ocurrir que a criterio del juez que aplica el principio de distinción, resulte que entre los casos en comparación, existen situaciones importantes que
la resolución precedente no consideró, llevándolo a realizar una interpretación distinta
sobre ésta. Pero si entre los casos no se hallan contrastes de hecho, la autoridad judicial
debe seguir el precedente. También debe respetarse éste cuando, existiendo diferencias de
hecho, no son trascendentales552.
550
Vid. LEVI, Edward, op. cit., SS (O UD]RQDPLHQWR MXUtGLFR DQJORVDMyQ WLHQH VX OyJLFD SURSLD 6X HVWUXFWXUD
se ajusta a interpretar el Derecho, poniendo a prueba constantemente si la sociedad ha establecido diferencias o similitudes,
determinando así la forma de resolución. Las tendencias sociales y otros cambios en la sociedad serán pertinentes a tener en
cuenta en cada caso. ő.GICNTGCUQPKPIJCUCNQIKEQHKVUQYP+VUUVTWEVWTGſVUKVVQIKXGOGCPKPIVQCODKIWKV[CPFVQVGUVEQPUVCPVN[
whether the society has come to see new differences or similarities. Social theories and other changes in society will be relevant when
the ambiguity has to be resolved for a particular case”.
551
Vid. LEVI, Edward, op. cit.S(ODXWRUPDQLILHVWDTXHORVMXHFHVHQFDGDFDVRH[DPLQDQVLHVMXVWLÀFDGR
establecer nuevas diferencias o similitudes entre el caso anterior y los casos futuros.
552
Vid. &$/92 9,'$/ ) op. cit., S (O DXWRU HVWDEOHFH TXH HO Common Law tiene su fundamento en la
formulación realizada a lo largo de la historia y plasmado en un extenso conglomerado de resoluciones judiciales
(Case Law); VHPDQLÀHVWDHOKHFKRGHTXHHVSRVLEOHHVWDEOHFHUXQVXSXHVWRMXUtGLFRIRUPXODGRGHPDQHUDJHQHUDO\
abstracta, tal y como los que aparecen en las leyes de los países que pertenecen a la familia del Derecho neo-románico,
180
5HJODVSDUDODPRGLÀFDFLyQGHFULWHULRVMXGLFLDOHV
De lo dicho se puede deducir que en el sistema anglosajón, la regla general es el
acatamiento de los criterios precedentes, los que son valorados con mayor obligación, en
relación a su antigüedad y secuencia de respeto en el tiempo553.
No obstante, este derrotero jurídico, tiene diferentes matices en Inglaterra y en los
(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDHQDPERVHVXQDUHÁH[LyQLQWHUHVDQWHODSRVLELOLGDGGHXQ
cambio de rumbo en el criterio jurisprudencial y, como consecuencia, la construcción
de nuevas fundamentaciones o ratios decidendi.
(Q HO KLOR GH OD ~OWLPD LGHD HO VLVWHPD GH Common Law, adicionalmente al principio de distinción, ha desarrollado otras reglas para la aplicación de los precedentes,
ORVFXDOHVVRQDChoice between two unes of authority, que se presenta cuando el juzgador se ve en la situación de escoger entre dos criterios de autoridad que se conjugan
HQ ORV SUHFHGHQWHV DQWHULRUHV UHJOD SDUD GLVWLQJXLU HQWUH GRV OtQHDV GH DXWRULGDG \ E
Development cases FXDQGR OD LQWHUSUHWDFLyQ MXGLFLDO LPSOLFD OD HGLÀFDFLyQ GH QXHYRV
criterios para novedosos litigios que son planteados ante la justicia (método para el
GHVDUUROORGHFDVRV
El mecanismo de evolución del precedente tiene particularidades en la familia del
Common Law$VtHQ(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDODREOLJDWRULHGDGGHOCase Law tiene
FLHUWRJUDGRGHÁH[LELOLGDGSXHVGHIRUPDH[FHSFLRQDOXQDDXWRULGDGMXGLFLDOSXHGHDSDUtarse de la línea jurisprudencial, bajo los principios que se han comentado, siempre que
existan razones que lo ameriten. En cambio en Inglaterra, la regla del stare decisis resulta
LQWHUSUHWDUVHGHIRUPDUDGLFDO\DEVROXWDSRUORTXHORVMXHFHVTXHGHVHDQKDFHUPRGLÀcaciones a criterios, utilizan la fórmula de aplicar el precedente, pero de forma limitada,
moderando o deteniendo de forma total sus efectos.
En el proceso de evolución y desarrollo de los criterios jurisprudenciales, resulta
natural que la dirección recaiga sobre los jueces superiores, dado que por la estructura
misma del sistema, y los principios que lo sostienen, los tribunales inferiores seguirán
los nuevos precedentes establecidos por aquellos.
VyORGHVSXpVGHVLJORVHQTXHODVGHFLVLRQHVVREUHFDVRVVLPLODUHVVHKDQPDQWHQLGRHVWDEOHV8QDUHJODGHHVWHWLSR
podría ser conceptuada como una regla de Derecho Consuetudinario Judicial.
553
Vid. %/$6&2 *$6&Ð ) .C 0QTOC LWTKUŗ EKV pp. 53-55. La vinculatoriedad del precedente jurisprudencial recae
en virtud del principio stare decisis de una ratio decidendi; debe diferenciarse la cuestión fundamental del asunto, con respecto
DDVXQWRVLQFLGHQWDOHVTXHQRLQÁX\HQHQODGHFLVLyQdictum). En las ramas o materias donde existe abundantes precedentes su
obligatoriedad cobra mayor fortaleza.
Vid. DAVID, Gregory, &YQTMKPRTGEGFGPVGEQPſFGPEGCPF4QG89CFG8QLYHUVLW\RI 3HQQV\OYDQLD/DZ5HYLHZYRO
QR HQHUR SS (O DXWRU PDQLÀHVWD TXH FRQ UHVSHFWR D FyPR GHEHUtD VHU XQ DVXQWR GHFLGLGR KD\ TXH
asumir que algunas respuestas son mejores que otras, y en general, hay una respuesta correcta. Traducción del original: “Regarding
how a case should be decided, one must asume that some answers are better than others in general, there is a right answer”. En ese
sentido, en el desarrollo del Case Law OD FRQÀDELOLGDG GH ORV SUHFHGHQWHV MXHJD XQ SDSHO GH VXPD LPSRUWDQFLD /RV
tribunales inferiores están vinculados, por ejemplo, en el Derecho de Propiedad Inmobiliaria a los precedentes, que
GHELGRDVXFRQÀDELOLGDGUHVXOWDQFRPSOHWDPHQWHREOLJDWRULRVabsolutely finnding-.
181
El progreso jurídico en el sistema de precedentes, por lo general no irrumpe de
manera violenta o repentina555, antecediendo al cambio una serie de resoluciones previas
FRQH[DV DO FDVR GRQGH RSHUD ÀQDOPHQWH OD PRGLÀFDFLyQ GHO FULWHULR (VWR SXHGH VHU
catalogado como una timidez o una prudencia al cambio por parte de los funcionarios
MXGLFLDOHVDQJORVDMRQHVFRQUHVSHFWRDODPRGLÀFDFLyQGHODVGHFLVLRQHVMXGLFLDOHV556.
(/25'(1-85,6358'(1&,$/(1&267$5,&$
Costa Rica tiene el prestigio de contar con un modelo de Estado Social Democrático
de Derecho557, con una evolución jurídica muy avanzada en América Latina, y sin lugar
a dudas, tiene en esta óptica, el liderazgo a nivel centroamericano.
En el campo del Derecho Administrativo, Costa Rica goza de una Ley General de
$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGHVGH558, y un Código Procesal Contencioso Administrativo,
FRQYLJHQFLDDSDUWLUGHOGHHQHURGHTXHUHJXODOD-XULVGLFFLyQ$GPLQLVWUDWLYD\
&LYLOGH+DFLHQGD\TXHVHFRQVWLWX\HHQXQFXHUSRQRUPDWLYRGHVLJQLÀFDWLYDYDQJXDUGLD
y un modelo a seguir para los demás países de Centroamérica559.
Por ende, al escribir estas líneas desde el Istmo Centroamericano, es apropiado que
en un capítulo de Derecho Comparado, se aborde el sistema jurisprudencial más destacado de la región centroamericana560.
20.1. Género de fuente dentro del ordenamiento costarricense
La regulación de la jurisprudencia en Costa Rica es sumamente explícita. Así, el
WH[WR SULPDULR GH VX VLVWHPD YLHQH GDGR SRU VX /H\ 2UJiQLFD GHO 3RGHU -XGLFLDO HQ OD
555
6DOYRDOJXQDVGHFLVLRQHVFRQFDUiFWHUSROtWLFRGHO7ULEXQDO6XSUHPRGHORV(VWDGRV8QLGRV
556
Vid. %$7,=$5RGROIR%QFKſECEKÎP[UWRGTXKXGPEKCFGN%QOOQP.CYBoletín del Instituto de Derecho Comparado de
0p[LFR1R6HFFLyQGH'RFWULQDSS²(ODXWRUPDQLÀHVWDTXHODHUDGHOWHPRUDO'HUHFKR/HJLVODGRKDPXHUWR
pues algunas ramas del mismo, necesariamente, tienen que ser legislados (Statute Law) 3RU WDQWR D SHVDU GHOD ÁH[LELOLGDG GHO
Case Law, este ha resultado incapaz de hacer frente a las necesidades jurídicas que la sociedad ha traído consigo.
557
(VXQ(VWDGR8QLWDULRODIRUPDGHJRELHUQRHVSUHVLGHQFLDOLVWDFRQDOJXQRVUDVJRVGHOVLVWHPDSDUODPHQWDULR
558
Vid. /H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGHOGHPD\RGH
559
Vid. 5,9(526É1&+(=-Constitución, Derechos Fundamentales y Derecho Privado, San José, Costa Rica, Biblioteca
jurídicas Dike, 2001, pp. 195-198;Vid. -,0e1(=0(=$0\RWURVEl Nuevo Proceso Contencioso-administrativo, t. I, San José,
Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008, pp. 13-29. En resumen los principios esenciales de la novedosa legislación son:
D'HUHFKRRSFLRQDOSDUDHODJRWDPLHQWRGHODYtDDGPLQLVWUDWLYDE6XEMHWLYDFLyQGHOSURFHVRF'HELGRSURFHVR\VDQDFUtWLFD
G -XVWLFLD SURQWD \ FXPSOLGD H 3XEOLFLGDG I 6HPLIRUPDOLVPR \ ÁH[LELOLGDG GHO SURFHVDOHV J ,JXDOGDG SURFHVDO K 3ULQFLSLR
de iura novit curiae K )OH[LELOLGDG LPSXJQDWRULD L $SHUWXUD GH OD OHJLWLPDFLyQ DFWLYD M $SHUWXUD D ODV PHGLGDV FDXWHODUHV M
2UDOLGDGPHGLDFLyQFRQWUDGLFFLyQ\FRQFHQWUDFLyQGHODSUXHED
560
Sobre el tema véase en términos generales los autores costarricenses siguientes: Vid. -,1(67$ /2%2 ( Manual del
Proceso Contencioso-Administrativo, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2009, pp. 287-289; Vid. )(51É1'(=
$5*h(//2+\RWURVCódigo Procesal Contencioso Administrativo, San José, Costa Rica, Editorial Juritexto S.A., 2008, pp. 581599; Vid. -,1(67$/2%2(Tratado de Derecho Administrativo, W,HG6DQ-RVp&RVWD5LFD(GLWRULDO-XUtGLFD&RQWLQHQWDO
2009, pp. 296-302; Vid. &Ð5'2%$257(*$-Ley General de la Administración Pública -Con jurisprudencia constitucional,
laboral, penal y contencioso administrativa-, HG6DQ-RVp&RVWD5LFD(GLWRULDO,QYHVWLJDFLRQHV-XUtGLFDV6$SSVid.
3,=$(6&$/$17(5La Justicia Constitucional en Costa Rica, 6DQ-RVp&RVWD5LFD(GLWRULDO,QYHVWLJDFLRQHV-XUtGLFDV6$
pp. 171-175; Vid. 257,=257,=(Tesis de Derecho Administrativo, t.I, San José, Costa Rica, Biblioteca Jurídica DIKE, 2002, pp.
296-306; Vid. 520(523e5(=-Derecho Administrativo general6DQ-RVp&RVWD5LFD(GLWRULDO8QLYHUVLGDG(VWDWDOD'LVWDQFLD
SVid.52-$6)5$1&2(Derecho Administrativo de Costa Rica, 0p[LFR3RUU~DSSVid.085,//2
ARIAS, M., Ensayos de Derecho Público, v. IV, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 2008, pp. 67-73.
182
reforma No. 7333, del 5 de mayo de 1993, en el que se establece que la jurisprudencia y
los principios generales del Derecho tienen carácter de fuente, para suplir la ausencia e
LQVXÀFLHQFLDGHORUGHQDPLHQWRHVFULWR(VWHHVXQSULQFLSLRFDOFDGRGHOD/H\*HQHUDOGH
OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH 7DPELpQ HV UHOHYDQWH TXH OD /H\ GH OD -XULVGLFFLyQ
&RQVWLWXFLRQDO FRVWDUULFHQVH PDQLÀHVWD TXH OD MXULVSUXGHQFLD \ ORV SUHFHGHQWHV GH OD
jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma561. Tal obligatoriedad se expande para todos los tipos de proceso que desarrolla dicha jurisdicción.
Pareciera que bajo estas regulaciones, el ordenamiento costarricense le otorga un rol
fundamental al precedente jurisprudencial, desviándose del sistema continental tradicional para alinearse hacia un método propio del sistema anglosajón, dado que se reconoce
a la jurisprudencia como fuente formal y su obligatoriedad, por lo menos con mayor
FODULGDGHQHO'HUHFKR3~EOLFRGHGLFKRSDtV562.
)XQGDPHQWRMXUtGLFRGHODDSOLFDFLyQGHODMXULVSUXGHQFLD
Como ya se anticipó, existen algunas disposiciones normativas expresas que rodean
a la fuente de la jurisprudencia, la cuales deben ser consideradas para evaluar su impacto
GHÀQLWLYRHQHORUGHQDPLHQWRDGPLQLVWUDWLYRFRVWDUULFHQVH
8QDFHUFDPLHQWRDOPRGHORGHMXVWLFLDFRVWDUULFHQVH
En Costa Rica, de acuerdo a su Constitución, el poder judicial se ejerce por la Corte
Suprema de Justicia y por los demás tribunales que establezca la ley563.
6HJ~QVX&DUWD0DJQDHO3RGHU-XGLFLDOHVWiVRPHWLGRDOD&RQVWLWXFLyQ\DODOH\\
las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos.
Al Poder Judicial costarricense le corresponde conocer de las causas civiles, penales,
comerciales, de trabajo y contencioso administrativo, y de las demás que determine ley,
561
Vid. 3,=$ (6&$/$17( 5 op. cit., p. 171. El artículo 13 de la L.Jur.Const. nos establece la vinculatoriedad de la
jurisprudencia y precedentes constitucionales, la cual no debe entenderse solamente en el fallo en sí, fuente escrita del caso
concreto, sino también la de los fundamentos o considerandos; Vid. 5,9(52 6É1&+(= - op. cit., p. 198. No comparte
la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, indicando que la ley pretende otorgarle a esta un carácter vinculante,
pretensión que sería legitima si viniera directamente de la Constitución, pera la verdad es que ésta nada dice al respecto.
562
Vid. -,1(67$/2%2(6TCVCFQFGŗEKVS([LVWHFLHUWDGLIHUHQFLDFRQORUHJXODGRSRUHO$UWGHOWtWXORSUHOLPLQDU
del Código Civil costarricense, pues indica que la jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico, con la doctrina reiterada
de casación. Pareciera que el Código Civil se decanta por no darle un carácter vinculante, sino de mera orientación. Desde este punto,
podría argumentarse que la jurisprudencia tiene un valor diferente en el Derecho Privado costarricense.
563
Vid. $UW &Q& (Q LJXDO VHQWLGR HO $UWtFXOR GH OD /H\ 2UJiQLFD GHO 3RGHU -XGLFLDO GLFH “La Corte Suprema de
Justicia y los demás tribunales que la ley establezca ejercen el Poder Judicial. Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones
que la Constitución Política le señala, conocer de los procesos civiles, penales, penales juveniles, comerciales, de trabajo, contenciosoadministrativos y civiles de hacienda, de familia, agrarios y constitucionales, así como de los otros que determine la ley; resolver
FGſPKVKXCOGPVG UQDTG GNNQU [ GLGEWVCT NCU TGUQNWEKQPGU SWG RTQPWPEKG EQP NC C[WFC FG NC HWGT\C RÕDNKEC UK HWGTG PGEGUCTKQŒ (Así
UHIRUPDGRSRU/H\1ƒGHOGHGLFLHPEUHGH
Vid. $UW &Q& (Q LJXDO VHQWLGR HO $UWtFXOR GH OD OH\ RUJiQLFD GHO SRGHU MXGLFLDO GLFH “El Poder Judicial sólo
está sometido a la Constitución Política y la ley. Las resoluciones que dicte, en los asuntos de su competencia, no le imponen más
responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos”.
183
cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; debiendo
UHVROYHU GHÀQLWLYDPHQWH VREUH HOODV \ HMHFXWDU ODV UHVROXFLRQHV TXH SURQXQFLH FRQ OD
D\XGDGHODIXHU]DS~EOLFDVLIXHUHQHFHVDULR565. Asimismo, su Constitución indica que corresponde a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría
absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza
\GHORVDFWRVVXMHWRVDO'HUHFKR3~EOLFR
En esa vía no son impugnables los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley. Esa misma Sala deberá dirimir las competencias entre los poderes del Estado,
incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, así como con las demás entidades u órganos
que indique la ley. Tiene, adicionalmente, atribuciones de consulta sobre proyectos de
reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros
proyectos establecidos en la ley566.
De igual forma, dicha Sala es competente para conocer del proceso hábeas corpus,
que se esgrime para garantizar la libertad e integridad de las personas, y del recurso de
amparo, diseñado para mantener o restablecer los demás derechos constitucionales, así
como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre
'HUHFKRV+XPDQRV567.
También, la Constitución costarricense, de forma especial, establece la jurisdicción
contencioso-administrativa como una atribución del Poder Judicial, con el objeto de
garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de
WRGDRWUDHQWLGDGGHGHUHFKRS~EOLFR568.
3RU RWUD SDUWH HQ &RVWD 5LFD OD DGPLQLVWUDFLyQ GH MXVWLFLD HVWi GLYLGLGD HQ D
-X]JDGRV \ WULEXQDOHV GH PHQRU FXDQWtD FRQWUDYHQFLRQDOHV \ GH DVXQWRV VXPDULRV E
-X]JDGRVGHSULPHUDLQVWDQFLD\SHQDOHVF7ULEXQDOHVFROHJLDGRVG7ULEXQDOHVGHFDVDFLyQH6DODVGHOD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDI&RUWH3OHQD569.
565
Vid. Art. 153 CnC.
566
Vid. 3,=$ (6&$/$17( 5 op. cit., p. 115. Al comentar el art. 10 CnC., establece que la Sala es pues, un órgano
constitucional, con todas las atribuciones de un Tribunal Constitucional independiente, si bien integrado administrativamente
\RUJiQLFDPHQWHHQODF~SXODGHO3RGHU-XGLFLDO/D6DODHV~QLFD\VXVOtPLWHVVyORVRQORVGHVXVPDUFRFRQVWLWXFLRQDOFRQODV
inevitables responsabilidades adicionales que le resultan de que, por su función y por su carácter jurisdiccional y supremo, sus
SURQXQFLDPLHQWRVDGTXLHUHQGHKHFKR\SUiFWLFDPHQWHGHGHUHFKRODHÀFDFLDUDQJRGHOSURSLR'HUHFKRGHOD&RQVWLWXFLyQTXH
interpretan y aplican.
567
Vid. -,1(67$ /2%2 ( 6TCVCFQ FGŗ cit., p. 301. Aclara el autor que la propia Sala ha establecido que toda su
jurisprudencia es vinculante, se trate de un amparo o de una acción de inconstitucionalidad, citando la sentencia voto No. 927GHODVKUVGHOGHIHEUHURGH(ODPSDURHVWiUHJXODGRHQHODUW&Q&
568
Vid. -,0e1(=0(=$0op. cit.S(ODUW&Q&HVODEDVHSDUDWRGDODHVWUXFWXUDGHODMXVWLFLDDGPLQLVWUDWLYD
costarricense.
569
Vid. $UW/H\2UJiQLFDGHO3RGHU-XGLFLDOGH&RVWD5LFD
20.2.2. Regulación de la jurisprudencia en el sistema normativo costarricense. Especial
referencia al orden jurídico administrativo
Como la mayoría de Constituciones, la costarricense contempla el principio de igualdad , y como se ha venido sosteniendo, amparado en el mismo, cuando existen circunstancias similares y legítimas, un tribunal debe, en el orden de la igualdad, otorgar el mismo
tratamiento. Caso contrario se favorecen algunos ciudadanos en detrimento de otros.
De este principio se extrae que debe existir uniformidad y armonía en los criterios
judiciales, de otra forma los derechos fundamentales quedan al arbitrio de cada juzgador.
Seguramente que de presentarse desarmonía de criterios, se genera una incertidumbre en
la aplicación del Derecho571.
En consecuencia, el ordenamiento costarricense, desde su norma fundamental, lanza
un mensaje a los juzgadores, que al existir identidad de objeto y causa en un proceso
judicial, deberán otorgar un igual tratamiento o, caso contrario, fundamentar el cambio
de criterio.
También la Constitución reconoce que el Poder Judicial, dentro de sus distintas
PDWHULDV \ HQ GHVDUUROOR GH VX IXQFLyQ GHEHUi UHVROYHU GHÀQLWLYDPHQWH \ HMHFXWDU ODV
resoluciones que pronuncie572. Dentro de este mandato se recoge un principio constitucional implícito, el cual habilita la creación de normas por el juez en situaciones
extraordinarias tales como: los casos de lagunas o vacíos de ley, cuando se presentan antinomias en la ley y cuando éstas caen en ambigüedades y anacronismos sociales. En tal
sentido, la labor de la interpretación e integración de las normas jurídicas, por parte del
funcionario judicial, encuentra un fundamento constitucional en Costa Rica, enlazado
ello a la seguridad jurídica que debe prevalecer en todo ordenamiento573.
Aparte de las normas constitucionales con una regulación implícita que se han comentado, no cabe duda que es loable la regulación y determinación de la jurisprudencia
TXHUHDOL]D OD /H\2UJiQLFD GHO3RGHU -XGLFLDO GH &RVWD 5LFD GHFXDQGR HVWDEOHFH
que los tribunales no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos
de su competencia por falta de norma que aplicar, y deberán hacerlo de conformidad
FRQODVQRUPDVHVFULWDV\QRHVFULWDVGHORUGHQDPLHQWRVHJ~QODHVFDODMHUiUTXLFDGHODV
fuentes.
570
570
Vid.3,=$(6&$/$17(5op. cit., 171. El art. 33 CnC. dice: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana”5HIRUPD&RQVWLWXFLRQDOGHGHPD\RGH8QIXQGDPHQWR
GHODHÀFDFLDerga omnes de la jurisprudencia constitucional es el principio de igualdad.
571
Vid. *$552 $OHMDQGUR 0 ´(ÀFDFLD \ $XWRULGDG GHO SUHFHGHQWH FRQVWLWXFLRQDO HQ $PpULFD /DWLQD /HFFLRQHV GHO
'HUHFKR&RPSDUDGRµ, en Rev. Esp. Derecho Const.,Q~PHUR$xRVHSWLHPEUHGLFLHPEUHS/DGHVLJXDOGDGHQORV
tribunales resulta francamente caóticas.
572
Art. 153 CnC.
573
Vid. 257,=257,=( op. cit., p. 305. En el fondo dice el administrativista costarricense que es un principio de derecho
constitucional, naturalmente no escrito, que autoriza la creación de normas por el juez, en la hipótesis de laguna. La misma
exigencia de seguridad jurídica, que está en la base del sistema, emana de sí el respeto de toda normalidad jurídica. El Art. 153
CnC. que establece la facultad de resolver del poder judicial, debe entenderse a la luz dicho principio no escrito, como si dentro
de la capacidad de resolver, está la de crear normas por reiteración.
185
También se expresa que los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia
servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
escrito y tendrán el rango de la norma que interpreten, integren o delimiten.
&XDQGR VH WUDWH GH VXSOLU OD DXVHQFLD \ QR OD LQVXÀFLHQFLD GHODV GLVSRVLFLRQHV TXH
regulen una materia, las fuentes no escritas tendrán rango de ley.
(QHVWHRUGHQOD/H\*HQHUDOGH$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFDVLVWHPDWL]D
las fuentes del Derecho Administrativo, estableciendo el siguiente orden jerárquico de
SUHODFLyQGHQRUPDVHVFULWDVD /D&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDE Los tratados internacionales
\ODVQRUPDVGHOD&RPXQLGDG&HQWURDPHULFDQDF Las leyes y los demás actos con valor
GHOH\G/RVGHFUHWRVGHO3RGHU(MHFXWLYRTXHUHJODPHQWDQODVOH\HV\ORVGHORVRWURV
6XSUHPRV3RGHUHVHQODPDWHULDGHVXFRPSHWHQFLDH Los demás reglamentos del Poder
(MHFXWLYR ORV HVWDWXWRV \ ORV UHJODPHQWRV GH ORV HQWHV GHVFHQWUDOL]DGRV \ I Las demás
normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas575.
En cuanto a las normas no escritas, de igual forma, dicha ley da un orden de prelación, estableciendo en primer lugar la jurisprudencia, luego los principios generales del
'HUHFKR3~EOLFR\SRU~OWLPRODFRVWXPEUH576.
Esta regulación normativa sobre las fuentes no escritas, y sobre todo referido al caso
de la jurisprudencia, resulta una verdadera innovación a nivel latinoamericano, pues
GHVGH ÀQDOHV GH ORV DxRV HO PRGHOR OHJDO FRVWDUULFHQVH UHFRQRFH XQD VLWXDFLyQ TXH
de facto, se viene percibiendo desde hace mucho tiempo en los sistemas legalistas, como
es la aplicación y el enorme valor jurisprudencial en el orden jurídico administrativo577.
/D /H\ *HQHUDO GH $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH &RVWD 5LFD UHLWHUD WDPELpQ TXH HQ
HO FDPSR GHO 'HUHFKR 3~EOLFR ODV QRUPDV QR HVFULWDV DOXGLGDV VLUYHQ SDUD LQWHUSUHWDU
integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito578. En el caso de
interpretación y delimitación, la jurisprudencia tendrá el rango la norma que interpretan
o delimitan; pero cuando se trate de integración, la jurisprudencia que cumpla ese rol
WHQGUi YDORU GH OH\ (VWR ~OWLPR SRUTXH OD LQWHJUDFLyQ QHFHVDULDPHQWH LPSOLFD XQ YDFtR
de ley, el cual necesita ser llenado o colmado579.
Vid.52-$6)5$1&2(op. cit., pp. 82-83. El art. 5 incisos 2°, 3°\°GHOD/H\2UJiQLFDGHO3RGHU-XGLFLDOGH&RVWD
Rica, es la base para decir que el juez no puede rehusarse a resolver, so pretexto de vacío. Asimismo, debe tenerse en cuenta que
desde el momento en que la jurisprudencia emana de una norma, irremediablemente ésta se transforma en fuente de Derecho.
575
Vid520(523e5(=-op. cit.S)XHQWHVHVFULWDVVRQDTXHOODVREYLDPHQWHTXHFRQVWHQSRUHVFULWR\FRQVLVWHQ
en actos jurídicos de consecuencias normativas, que voluntariamente y conscientemente se orientan a generar la regla de derecho.
6HHQFXHQWUDQVLVWHPDWL]DGDVHQHODUWtFXOR/H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFD
576
Vid. &Ð5'2%$ 257(*$ - op. cit. S (O DUW /H\ *HQHUDO GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH &RVWD 5LFD
establece que por laguna del ordenamiento escrito, se aplicará por su orden la jurisprudencia, los principios generales del derecho
S~EOLFRODFRVWXPEUH\HOGHUHFKRSULYDGR\VXVSULQFLSLRVVid. -,1(67$/2%2(6TCVCFQFGŗ cit., p. 298. Esta disposición
nos da un orden de prelación en caso de integración por laguna, iniciando con la jurisprudencia.
577
Vid.*87,(55(=52'5,*8(=0op. cit.S1RVHUtDGHVPHVXUDGRGHFLUTXHHVWHWH[WRPiVTXHXQDLQQRYDFLyQ
resulto ser un reconocimiento de una situación que eventualmente se da de hecho en la aplicación del Derecho Administrativo.
578
Vid. $UW/H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFD
579
Vid.*87,(55(=52'5,*8(=0op cit., p. 196. Si en las disposiciones de una ley que regula una materia existe
laguna, la jurisprudencia que la llene, es decir, la que la integre, tendrá rango de ley. Pero igualmente si existe vacío en la
aplicación de un reglamento, la jurisprudencia que llene el vacío tendrá rango de ley.
186
La regulación costarricense formula que el ordenamiento administrativo es independiente de las otras ramas del Derecho, el cual está compuesto por normas escritas y no
HVFULWDVWHQLHQGRHVWDV~OWLPDVODIXQFLyQHVSHFLDOGHLQWHJUDUHOVLVWHPDSDUDJDUDQWL]DU
XQ HTXLOLEULR R PRGHUDFLyQ HQWUH OD HÀFLHQFLD \ IDFXOWDGHV GH OD $GPLQLVWUDFLyQ \ ORV
derechos de los administrados580.
La labor de interpretación, integración y delimitación del derecho por parte de la
jurisprudencia en el orden jurídico administrativo, debe de realizarse bajo un mecanismo
TXHUHVSRQGDDOÀQS~EOLFRTXHSHUVLJXHOD$GPLQLVWUDFLyQSHURGHQWURGHOUHVSHWRGH
los derechos e interés de los particulares581.
Sin embargo, todas estas estipulaciones sobre el rol jurisprudencial no deben interpretarse erróneamente en el sentido de una habilitación para los funcionarios judiciales
de poseer una facultad de dictar o resolver sentencias contra legem, dado que el rol del
MX]JDGRU HV VXPDPHQWH GLiIDQR HV GHFLU ~QLFDPHQWH SDUD HMHUFHU IXQFLRQHV LQWHUSUHtativas, delimitativas e integradoras de las leyes administrativas. En los dos primeros
VXSXHVWRV H[LVWH GHUHFKR HVFULWR VREUH HO FXDO HMHUFHU OD DFWLYLGDG \ HQ HO ~OWLPR H[LVWH
una carencia de ley582.
(QFRQVHFXHQFLDVHDÀUPDTXHHORUGHQDPLHQWRFRVWDUULFHQVHQRSHUPLWHTXHFRQcurra jurisprudencia que contradiga la ley, sino la misma debe ser “secundum legem”,
complementando la ley administrativa, pero no contraviniéndola.
Al mismo tiempo, de estipularse las referidas reglas de interpretación que respetará
la jurisprudencia, la ley costarricense tiene el arrojo de realizar una manifestación de vanguardia, que la mayoría de los países del sistema continental se han cohibido de realizar.
'HFODUDFLyQ TXH FRQVLVWH HQ XQD UHGHÀQLFLyQ GHO SULQFLSLR GH OHJDOLGDG R GH MXULFLGDG
FRQVLVWH HQ HO UHVSHWR GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD D WRGR HO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR583,
en el cual sólo puede realizar aquellas actuaciones que dicho ordenamiento autorice,
HQWHQGLpQGRVHTXHHORUGHQDPLHQWRHVWiFRQÀJXUDGRSRUXQDHVFDODMHUDUTXtDGHIXHQWHV
escritas y no escritas, que incluyen indudablemente a la jurisprudencia.
580
Vid. $UWV\/H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFD9DOJDDFODUDUTXHHO$UWLQGLFDTXHVRODPHQWH
en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.
581
Vid. &Ð5'2%$257(*$-op. cit., p. 102. Citando jurisprudencia del Tribunal Superior Contencioso Administrativo.,
6HF3ULPHUD5HVROXFLyQ1RGHODVKUVGHOGHPDU]R3URFHVR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYR2&56$F,1&223
TXH HVWDEOHFLy TXH ODV QRUPDV DGPLQLVWUDWLYDV GHEHQ VHU LQWHUSUHWDGDV GH PDQHUD TXH PHMRU JDUDQWLFHQ OD UHDOL]DFLyQ GHO ÀQ
S~EOLFRTXHHVVXREMHWR$UW/H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFD
582
Vid. 257,= 257,= ( op. cit. S &RQVHFXHQWHPHQWH OD MXULVSUXGHQFLD ~QLFDPHQWH SXHGH FUHDU GHUHFKR HQ ORV
FDVRV VLJXLHQWHV L FXDQGR ORV FRQFHSWRV GH OD OH\ VRQ FRQIXVRV R LQGHWHUPLQDGRV LL FXDQGR HV DPELJXD OD ÀQDOLGDG GH OD OH\
LLLHQFDVRGHDQWLQRPLDVLYFXDQGRODQRUPDFRQGXFHDXQUHVXOWDGRPDQLÀHVWDPHQWHLQMXVWRRFRQWUDULRDVXÀQDOLGDGYHQ
caso de laguna.; Vid.*87,(55(=52'5,*8(=0op. cit.S1RKD\SRVLELOLGDGGHUHVROYHUcontra legem al aplicar
la jurisprudencia.
583
9LG520(523e5(=-op. cit.S([LVWHXQDVXPLVLyQGHWRGDOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDFRVWDUULFHQVHDOEORTXH
de legalidad, es decir, a todo el conjunto de normas escritas y no escritas. En igual sentido: Vid.52-$6)5$1&2(op. cit.,
SVid. 257,=257,=(op. cit., pp. 73-79.
Vid. $UW/H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFD/D$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDDFWXDUiVRPHWLGDDO
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFR\VyORSRGUiUHDOL]DUDTXHOORVDFWRVRSUHVWDUDTXHOORVVHUYLFLRVS~EOLFRVTXHDXWRULFHGLFKRRUGHQDPLHQWR
VHJ~QODHVFDODMHUiUTXLFDGHVXVIXHQWHV6HFRQVLGHUDUiDXWRUL]DGRHODFWRUHJXODGRH[SUHVDPHQWHSRUQRUPDHVFULWDDOPHQRV
en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.
187
Partiendo de la legislación costarricense, se puede establecer que en la rama del
Derecho Administrativo, existe una plena claridad que, la jurisprudencia es una fuente
formal, dado que la misma ley le reconoce de forma expresa dicha calidad.
Se indica, además, que es una fuente no escrita, ya que su origen no deviene de un
órgano legislativo diseñado constitucionalmente para producir normas externamente
MXUtGLFDVFRPSOHWDPHQWHHVWUXFWXUDGDV\EDMRXQSURFHVRSDUDWDOÀQ(QRWUDVSDODEUDV
no es una fuente que tenga su nacimiento en una autoridad normativa, cuyas funciones
sean dictar leyes o reglamentos. Más bien esta fuente se origina de un tribunal, quien
al desarrollar su función de administrar justicia, del conjunto de sus resoluciones, se
pueden extraer lineamientos normativos o doctrina jurisprudencial por generalización585.
Por otra parte, el recurso de casación costarricense en el orden contencioso administraWLYRSXHGHFDOLÀFDUVHFRPRXQDDSRORJtDVLVWHPiWLFDDWRGRHORUGHQDPLHQWRSXHVGHQWUR
de las causales de la impugnación, se encuentran la no aplicación, la indebida aplicación o
interpretación de normas jurídicas en general. Y como se ha visto, la jurisprudencia es una
norma jurídica no escrita, por tanto, su violación en los supuestos aludidos, estaría tutelando por el recurso de casación. De la misma manera se admite dicha impugnación cuando
la sentencia viole los principios de igualdad y seguridad jurídica, cerrando de esta forma
un cuerpo procesal el círculo de protección del orden jurisprudencial en sede judicial586.
)XQFLyQGHODMXULVSUXGHQFLDHQHORUGHQMXUtGLFRDGPLQLVWUDWLYRFRVWDUULFHQVH
'HOD/H\*HQHUDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDGH&RVWD5LFDVHH[WUDHTXHODMXULVprudencia cumple una triple función: interpretar, delimitar e integrar el ordenamiento
escrito, roles que se comentan a continuación.
$)XQFLyQLQWHUSUHWDWLYDGHORUGHQDPLHQWRHVFULWR
La interpretación jurídica es, pues, una interpretación de enunciados, y esta labor
UHVLGH HQ ÀMDUOH VHQWLGR R VLJQLÀFDGR D ORV HQXQFLDGRV MXUtGLFRV 6LQ HPEDUJR VH KDFH
la salvedad que no siempre el término es usado por los juristas de forma concordante.
(Q DOJXQDV RFDVLRQHV VH KDFH EDMR OD SHUVSHFWLYD DPSOLD GH OD H[SUHVLyQ VHJ~Q OD FXDO
LQWHUSUHWDUHVDWULEXLUVLJQLÀFDGRDORVHQXQFLDGRVMXUtGLFRVGHDFXHUGRFRQODVUHJODVGH
VHQWLGR\VLJQLÀFDGRGHOOHQJXDMHHQTXHVHH[SUHVDQFRQDXWRQRPtDGHVLH[LVWHQRQR
GLYHUJHQFLDVRFRQWURYHUVLDVHQWRUQRDHVHVLJQLÀFDGR
585
Vid. 257,= 257,= ( op. cit., pp. 296-297. La jurisprudencia parte de lo particular para llegar a lo general. Lo
particular es el fallo y lo general la regla que se extrae de la sentencia; Vid.*87,(55(=52'5,*8(=0op. cit., p. 193.
586
Vid. -,0e1(=0(=$0op. cit.S8QDLQQRYDFLyQGHODQXHYR&yGLJRHVHOUHFXUVRGHFDVDFLyQHQLQWHUpVGHO
ordenamiento jurídico, aclarando que éste no sólo incluye la ley escrita sino el derecho no escrito como la jurisprudencia. El art.
138 del Código Procesal Contencioso Administrativo de Costa Rica, expresa: que también procederá el recurso de casación por
YLRODFLyQ GH QRUPDV VXVWDQWLYDV GHO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR HQ ORV VLJXLHQWHV FDVRV F &XDQGR VH KD\D DSOLFDGR R LQWHUSUHWDGR
LQGHELGDPHQWH XQD QRUPD MXUtGLFD R VH KD\D GHMDGR GH DSOLFDU G &XDQGR OD VHQWHQFLD YLROH ODV QRUPDV R ORV SULQFLSLRV GHO
Derecho Constitucional, entre otros, la razonabilidad, proporcionalidad, seguridad jurídica e igualdad.
188
(V GHFLU VHJ~Q HVWH FRQFHSWR WRGR WH[WR MXUtGLFR QHFHVLWD VHU LQWHUSUHWDGR SXHV
´LQWHUSUHWDUµ HV GDU VHQWLGR D XQ WH[WR 2WUD FRQQRWDFLyQ HV HQ XQ DVSHFWR UHVWULQJLGR
GHO WpUPLQR VHJ~Q OD FXDO VyOR VH LQWHUSUHWDQ DTXHOODV QRUPDV TXH VRQ GXGRVDV R
FRQWURYHUWLGDV SRU WDQWR LQWHUSUHWDU HV DWULEXLU VLJQLÀFDGR D XQ WH[WR QRUPDWLYR SHUR
~QLFDPHQWHFXDQGRHOPLVPRHVRVFXURRGHEDWLEOH
En otras palabras, interpretar en esta línea es aclarar o dilucidar dudas sobre el sigQLÀFDGRGHOFXHUSRQRUPDWLYR587.
(Q WRGR FDVR VH FUHH TXH OD OH\ FRVWDUULFHQVH VH UHÀHUH D XQD ODERU SRQGHUDGD GHO
MXH] VHJ~Q OD FXDO HO IXQFLRQDULR MXGLFLDO GHEH UDFLRQDOPHQWH DVLJQDU XQ VLJQLÀFDGR DO
WH[WROHJDOHYLWDQGRWRGDDUELWUDULHGDG\HQFLHUWRVFDVRVFDOLÀFDGRVFRPRIiFLOHVRPHnos complejos, la interpretación se traduce en un mero descubrimiento o averiguación
GHXQVLJQLÀFDGR588.
En esta orientación, las interpretaciones complejas, además de cumplir el cometido
inmediato de descifrar el litigio controvertido para el caso concreto, amplían su espectro
para otros casos en que las mismas tengan relevancia y puedan colaborar como fuente
de interpretación de las fuentes escritas.
%)XQFLyQGHGHOLPLWDUHOFDPSRGHDSOLFDFLyQGHO'HUHFKRHVFULWR
Concretar la norma escrita, tomando en consideración los principios de jerarquía
y competencia normativa, no es una tarea fácil para el funcionario judicial. Debe estar
pendiente del orden de prelación de las normas, donde el principio de supremacía constitucional es su rumbo ineludible. Asimismo, las regulaciones nacionales y municipales
GHEHQLGHQWLÀFDUVHSDUDGHWHUPLQDUODDSOLFDFLyQFRUUHFWD
También, en este rubro encuentra cabida el análisis de vigencia de las normas por
parte del juez, habida cuenta que en muchas ocasiones existe imprecisión sobre derogatorias tácitas de leyes. El operador del Derecho debe precisar el alcance temporal y espacial
de la norma, y como juez, lamentablemente, no puede equivocarse, caso contrario habría
una sentencia que distorsionaría el ordenamiento.
Por tanto, la delimitación de la norma escrita aplicable, que supuestamente pareciera
una labor sencilla y mecánica, verdaderamente es un proceso de constataciones entre los
hechos y análisis heterogéneos de textos normativos, que convergen en el gran dilema,
en qué norma aplicar. Así, no es extraño que en muchos litigios vinculados con la
587
Vid. *$6&21 $%(//$1 0 *$5&,$ ),*8(52$ $ +PVGTRTGVCEKÎP [ #TIWOGPVCEKÎPŗ cit., pp. 53-56. La
GRFWULQDPRGHUQDDVLJQDWUHVFRQFHSFLRQHVGHLQWHUSUHWDFLyQ/DREMHWLYDVHJ~QODFXDOWH[WRVOHJDOHVWLHQHQVLJQLÀFDGRSURSLR
H LQWHUSUHWDU FRQVLVWH HQ DYHULJXDUOR /D VXEMHWLYD GH DFXHUGD D HOOD ORV WH[WRV OHJDOHV QR WLHQHQ XQ VLJQLÀFDGR SURSLR \
SUHFLVDPHQWHLQWHUSUHWDUHVDGMXGLFDUORVGHIRUPDFUHDWLYDSRUHOMXH]8QDFRQFHSFLyQLQWHUPHGLDTXHDERJDTXHHQORVFDVRV
fáciles aplica la primera y por lo general atribuir conceptos a los textos legales no de forma arbitraria sino racional.
588
Vid. +$57+HUEHUW´3RVWVFULSWXPµHQLa decisión Judicial. El debate Hart-Dworkin%RJRWi&RORPELD8QLYHUVLGDG
GHORV$QGHVS(OMXH]QRSXHGHDFWXDUDUELWUDULDPHQWHGHEHGHKDFHUORFRQUD]RQHVJHQHUDOHVTXHMXVWLÀTXHQVX
decisión, como un legislador escrupuloso. Vid.1,(72$OHMDQGUR'N#TDKVTKQŗEKVSS/RVFDVRVIiFLOHVRVHQFLOORVHVWiQ
predeterminados en la norma: estas son claras e indudablemente sólo existe una solución correcta.
189
$GPLQLVWUDFLyQORTXHVHGHEDWHHQHOFRQÁLFWR\TXHHVWUDVFHQGHQWDOSDUDODGHFLVLyQ
sea la determinación de la ley aplicable589.
7DPELpQ HVWD IXQFLyQ HVWi UHODFLRQDGD D ORV FDVRV LGHQWLÀFDGRV FRPR DQWLQRPLDV
es decir, cuando dos normas escritas regulan un mismo supuesto de hecho de forma
disímil e incompatible, dado que aquí lo que se presenta es un problema de relevancia
o de aplicabilidad de la norma; lo cual, a pesar de existir criterios de solución como la
jerarquía, cronología, especialidad y competencia, el juez, en su jurisprudencia, en muchas ocasiones, en una labor analítica y casi artística, debe conjugar varios criterios para
encontrar la solución correcta590.
Será, pues, la jurisprudencia quien irá estructurando un rumbo a seguir en los casos
similares para la delimitación de normas escritas, a manera de precedentes.
&)XQFLyQGHLQWHJUDFLyQGHORUGHQDPLHQWRHVFULWR
Es muy conocido que la labor de integración la realiza la jurisprudencia cuando
FXEUHORVYDFtRVQRUPDWLYRVRODJXQDV2VHDDTXHOORVFDVRVRVLWXDFLRQHVQRUHJXODGDV
por el Derecho escrito. Se establece que existe una laguna cuando, no se encuentra,
encontramos dentro del ordenamiento escrito, una regulación para una determinada
situación fáctica591.
Es natural que ocurra tal situación, pues el legislador no puede prever todas las
circunstancias sociales, sobre todo en el orden administrativo, donde la realidad sobrepasa
en demasía a las leyes. Y ante tal carencia, el juez circunstancialmente puede acudir a la
jurisprudencia para enmendar estos vacíos, en donde la función judicial ve al máximo
su labor de creación de Derecho592.
En este caso, es la jurisprudencia una probable solución de fundamentación jurídica de la resolución judicial, que servirá para colmar o rellenar la laguna, teniendo en
este caso, dicha fuente la jerarquía de ley, por disposición expresa del ordenamiento
costarricense.
589
Vid. 1,(72 $OHMDQGUR 'N #TDKVTKQŗ EKV, pp. 91-93. La determinación de la norma aplicable, que aparentemente se
tenía como una operación sencilla y casi automática, es el resultado de un eslabonamiento de decisiones que el juez ha de adoptar
en una encrucijada de razones plausibles, en muchos litigios lo que se discute es la norma aplicable: nacional o municipal, ley
anterior o posterior, ley general o especial.
590
9LG*$6&21$%(//$10*$5&,$),*8(52$$+PVGTRTGVCEKÎP[#TIWOGPVCEKÎPŗ cit.SS6LVHDFHSWD
el problema de las antinomias en el ordenamiento, el problema que surge ya no es un problema interpretativo, en sentido estricto,
sino más bien un problema de relevancia. Esto es cuál es la norma o normas aplicables para decidir el caso. Vid. /$/$*81$
Enrique, op. cit., p. 212.
591
Vid. *$5&Ì$ $0$'2 - op. cit., pp. 2-6. La propia naturaleza del lenguaje sumada a la dinámica social que hace
aparecer nuevas realidades y problemas nos determinan las constantes lagunas en el Derecho. La ley no puede abarcar la
inagotable riqueza de la vida y cuando la ley no es pensada para un caso, es absurdo forzarla; Vid.*$6&21$%(//$10
*$5&,$),*8(52$$+PVGTRTGVCEKÎP[#TIWOGPVCEKÎPŗ cit., pp. 65-66; Vid. $=Ó$5(<(66op. cit., pp. 101-106.
592
Vid.&$5'2=2%HQMDPtQ op. cit., p. 65. Los jueces poseen el derecho de legislar dentro de las lagunas, pero a menudo
no existen lagunas.
190
(OSURFHVRGHH[WHQVLyQGHODMXULVSUXGHQFLDDWHUFHURVHQHORUGHQFRQWHQFLRVR
administrativo costarricense
El veinticuatro de abril de dos mil seis, la Asamblea Legislativa costarricense decretó un nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo, con vigencia a partir del
primero de enero de dos mil ocho, el cual sustituye la, ya superada, Ley Reguladora de
la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1966, dicho Código desarrolla disposiFLRQHV FRQVWLWXFLRQDOHV HGLÀFDQGR OD MXULVGLFFLyQ &RQWHQFLRVD $GPLQLVWUDWLYD \ &LYLO
GH +DFLHQGD OD FXDO MX]JD ODV DFWXDFLRQHV GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD HQWHQGLHQGR
FRPR WDO SDUD ORV HIHFWRV GLFKR FXHUSR QRUPDWLYR D /D $GPLQLVWUDFLyQ &HQWUDO E
Los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando realicen
IXQFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDVF/D$GPLQLVWUDFLyQGHVFHQWUDOL]DGDLQVWLWXFLRQDO\WHUULWRULDO
\ODVGHPiVHQWLGDGHVGH'HUHFKR3~EOLFR593.
6HJ~QGLFKR&yGLJRVHWUD]DXQUHFXUVRGHFDVDFLyQEDMRODFRPSHWHQFLDGHOD6DOD
Primera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casación de lo Contencioso
$GPLQLVWUDWLYR\&LYLOGH+DFLHQGDGHDFXHUGRDFULWHULRVGHGLVWULEXFLyQFRPSHWHQFLDO
determinados en el mismo cuerpo normativo.
El Código instaura, adicionalmente, un proceso especial de extensión y adaptación
de la jurisprudencia casacional para terceros, inspirado en los principios del imperativo
de la justicia pronta, celeridad y economía procesal. Este establece que los efectos de la
jurisprudencia contenida, en al menos dos fallos de casación, que hayan reconocido una
situación jurídica, podrán extenderse y adaptarse a otras personas, siempre que exista
igualdad de objeto y causa con lo fallado595.
En un inicio, el proceso especial empieza con una solicitud dirigida a la Administración
3~EOLFDDQWHTXLHQTXLHUHKDFHUVHYDOHUODMXULVSUXGHQFLDLQYRFDGDSRUHQGHODSHWLFLyQ
deberá motivarse con la acreditación indudable de la sentencia citada, a través de establecer
su referencia o una fotocopia de la misma. Pero si el órgano administrativo rechaza la
593
Vid. -,1(67$ /2%2 ( /CPWCN FGN 2TQEGUQŗ cit., pp. 27-29. Este nuevo instrumento pretende hacer realidad los
imperativos constitucionales de una justicia pronta y cumplida a través de un arsenal de instrumentos procesales. Art 1.3 Código
Procesal Contencioso – Administrativo de Costa Rica.
Vid. -,0(1(=0(=$0op. cit., p. 81. Se dispuso la creación de un Tribunal de Casación que paralelamente con la Sala
3ULPHUDKDUiQMXULVSUXGHQFLDORTXHVHFRQÀUPDFRQHOSURFHVRGHDGDSWDFLyQ\H[WHQVLyQGHODPLVPDDWHUFHURV9LG$UW
Código Procesal Contencioso–Administrativo de Costa Rica. Vid. Art. 135.1 del mismo Código: Corresponderá a la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, conocer y resolver el recurso extraordinario de casación cuando la conducta emane de los sujetos
VLJXLHQWHVD(O3UHVLGHQWHGHOD5HS~EOLFDE(O&RQVHMRGH*RELHUQRF(O3RGHU(MHFXWLYRHQWHQGLGRFRPRHO3UHVLGHQWH\
0LQLVWURGHOUDPRG/RVPLQLVWHULRV\VXVyUJDQRVGHVFRQFHQWUDGRVH/D$VDPEOHD/HJLVODWLYDHO3RGHU-XGLFLDO\HO7ULEXQDO
6XSUHPR GH (OHFFLRQHV FXDQGR HMHU]DQ IXQFLyQ DGPLQLVWUDWLYD I /D &RQWUDORUtD *HQHUDO GH OD 5HS~EOLFD \ OD 'HIHQVRUtD GH
ORV +DELWDQWHV J /DV LQVWLWXFLRQHV GHVFHQWUDOL]DGDV LQFOXVLYH ODV GH FDUiFWHU PXQLFLSDO \ VXV yUJDQRV GHVFRQFHQWUDGRV K Los
órganos con personalidad jurídica instrumental. Vid. Art. 136.2 del mismo Código: Corresponderá al Tribunal de Casación de
OR &RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYR \ &LYLO GH +DFLHQGD FRQRFHU UHFXUVR GH FDVDFLyQ FXDQGR OD FRQGXFWD REMHWR GHO SURFHVR HPDQH
GHDOJXQRGHORVVLJXLHQWHVHQWHVXyUJDQRVD/RVFROHJLRVSURIHVLRQDOHV\FXDOTXLHUHQWHGHFDUiFWHUFRUSRUDWLYRE/RVHQWHV
S~EOLFRV QR HVWDWDOHV F /DV MXQWDV GH HGXFDFLyQ \ FXDOTXLHU RWUD MXQWD D OD TXH OD OH\ OH DWULEX\D SHUVRQDOLGDG MXUtGLFD G /DV
HPSUHVDVS~EOLFDVTXHDVXPDQIRUPDGHRUJDQL]DFLyQGLVWLQWDGHODVGH'HUHFKR3~EOLFR
595
Vid.-,1(67$/2%2(/CPWCNFGN2TQEGUQŗ cit., p. 287. El proceso fue diseñado bajo el imperativo de la justicia
pronta y de los principios de la celeridad y economía procesal.
191
petición de forma expresa o no contesta en el término de quince días hábiles596 en tales
circunstancias, el particular afectado podrá reclamar tal situación ante los tribunales de
casación597.
La petición de reclamo contra la Administración se formula por escrito motivado,
ofreciendo pruebas que establezcan o acrediten los extremos de la situación jurídica. De
la solicitud se otorga audiencia por cinco días para formular pruebas y alegatos a la parte
contraria, existiendo etapas orales de las mismas. Concluido el trámite, si la Sala o el
Tribunal en su caso consideran procedente la solicitud, emitirán una resolución ordenando
la extensión y adaptación de los efectos de los fallos; dicha resolución podrá hacerse
ejecutiva como una sentencia. No obstante, la petición podrá ser denegada, cuando
exista jurisprudencia contradictoria o no exista igualdad de objeto o causa598.
(Q VtQWHVLV VH WUDWD GH XQ PHFDQLVPR TXH YLYLÀFD OD XQLGDG GH OD MXULVSUXGHQFLD
en el orden contencioso administrativo, a través del cual un sujeto legitimado puede
solicitar en sede administrativa o judicial, el reconocimiento o restablecimiento de una
situación jurídica, que los tribunales de casación han otorgado a otros en al menos dos
sentencias anteriores, siempre que exista identidad de objeto y causa con lo resuelto599.
Sobre este proceso innovador, la doctrina costarricense ha destacado algunos aspecWRV UHOHYDQWHV TXH FRQYLHQH PHQFLRQDU L (O SUHFHGHQWH MXULVSUXGHQFLDO UHLWHUDGR GHEH
tener su origen, necesariamente, en los Tribunales de Casación; consecuentemente, no
HV DSOLFDEOH D HVWH SURFHVR ORV FULWHULRV GH ORV WULEXQDOHV LQIHULRUHV D~Q FXDQGR VH WUDWH
GHUHVROXFLRQHVUHLWHUDGDV\TXHYD\DQHQODPLVPDOtQHDLL(VQHFHVDULRTXHVHWUDWHGH
por lo menos, dos sentencias casacionales que recojan el mismo criterio, es decir, que el
OHJLVODGRU VH UHÀHUH D XQ FULWHULR MXULVSUXGHQFLDO UHLWHUDWLYR SRU WDQWR XQD VROD UHVROXFLyQHVLQVXÀFLHQWHSDUDKDFHUODYDOHUHQHOSURFHVRGHH[WHQVLyQRDGDSWDFLyQLLL3DUD
que se habilite la extensión o adaptación jurisprudencial, el tercero que la invoca debe
SUREDURDFUHGLWDUODH[LVWHQFLDGHLGHQWLGDGGHREMHWR\FDXVDFRQORIDOODGR(VWD~OWLPD
evaluación es lo esencial del proceso especial, pues implica que el juzgador debe realizar
un examen de semejanza entre el caso anterior y el presente a efecto de determinar la
similitud de los mismos600.
596
2SHUDQGRHOVLOHQFLRDGPLQLVWUDWLYRHQVHQWLGRQHJDWLYRGHQHJDFLyQSUHVXQWD
597
Vid. Art. 185 del Código Procesal Contencioso–Administrativo de Costa Rica.
598
Vid. Arts. 186 y 187 del Código Procesal Contencioso – Administrativo de Costa Rica.
599
Vid. )(51É1'(=$5*h(//2+op. cit., pp. 582-583. Este es un proceso inédito en la legislación costarricense,
dado que en la ley anterior, para hacer valer el precedente jurisprudencial había que tramitar todo el proceso, en cambio ahora
funciona con proceso especial sumario.
600
Vid.)(51É1'(=$5*h(//2+op. cit., pp. 586-601. El autor hace una explicación extensa sobre dicho proceso,
RIUHFLHQGRLQFOXVRXQDVOtQHDVFRPSDUDWLYDVFRQXQDÀJXUDVLPLODUHQODOHJLVODFLyQHVSDxROD$VLPLVPRHVWDEOHFHTXHXQRGHORV
JUDQGHVUHWRVGHODMXULVSUXGHQFLDFRVWDUULFHQVHVHUiODGHÀQLFLyQGHOWpUPLQR´$GDSWDFLyQµHOFXDOGHEHUiHVWDEOHFHUVXGLIHUHQFLD
con la de la extensión de la jurisprudencia. Sobre el particular creemos que la diferencia entre estos términos coincidirá con el uso
GHODMXULVSUXGHQFLDPHGLDQWHODDQDORJtDSHUPLVLYD\ODDQDORJtDHVWULFWD9pDQVHORVDSDUWDGRV\Vid.-,1(67$/2%2
E., /CPWCNFGN2TQEGUQŗ cit., p. 288.
192
(/25'(1-85,6358'(1&,$/(1$5*(17,1$
El Estado argentino es un país suramericano, cuya forma de Estado es democrática
y federal601. Dicha nación guarda importantes diferencias culturales y estructurales con
El Salvador; sin embargo, su doctrina administrativa y constitucional ha sido de enorme
LQÁXHQFLD SDUD HO VLVWHPD VDOYDGRUHxR LQFOXVR QR HV UDUR TXH DOJXQRV GH VXV DXWRUHV
destacados sean citados por la jurisprudencia nacional.
Su régimen de fuentes de Derecho Administrativo, en relación a El Salvador, es
sumamente complejo. Así, las autoridades provinciales están vinculadas, además de sus
normas locales, prevalentemente a la Constitución, los tratados y leyes nacionales602.
En esta diversidad de fuentes, las autoridades locales deben utilizar reglas de
interpretación que se han ido construyendo, tales como: ante la ausencia de disposicioQHV ORFDOHV HO RSHUDGRU MXUtGLFR GHEH DFXGLU DO UpJLPHQ GH 'HUHFKR 3~EOLFR SURYLQFLDO
comparado, en casos de persistir la ausencia normativa, podrá acudir a las normas de
'HUHFKR3~EOLFRGHSDtVHVGHO0HUFRVXU\XQDYH]DJRWDGRORDQWHULRUSRGUiUHPLWLUVHD
las normas civiles que resultaren aplicables603.
Desde la perspectiva del orden salvadoreño, este es un Derecho Administrativo
VRÀVWLFDGR \ FRQ ODUJD WUDGLFLyQ DFDGpPLFD TXH WDPELpQ KD VLGR LQÁXLGR SRU LPSRUtantes construcciones jurisprudenciales. Resulta, entonces, ser un referente valioso de
estudio en este capítulo de Derecho Comparado.
21.1. Caracterización de la jurisprudencia en el orden jurídico administrativo argentino
Los administrativistas argentinos distinguen dos clases de jurisprudencia en el ámbito del Derecho Administrativo, la que tiene su origen en la función judicial y la
que deviene de órganos administrativos jerárquicos, especialmente habilitados para tal
efecto. A pesar que son fuentes distintas por su origen, su objetivo ulterior es parecido:
FRQWURODU HO RUGHQ GH OHJDOLGDG GH ODV DFWXDFLRQHV GH ODV $GPLQLVWUDFLRQHV 3~EOLFDV /D
´MXULVSUXGHQFLD DGPLQLVWUDWLYDµ KD DGTXLULGR WUDVFHQGHQFLD D PHGLGD TXH VH H[WLHQGH OD
601
Vid. %,'$57 &$0326 * Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino, t. I-A, Buenos Aires, Ediar,
SS (O IHGHUDOLVPR \ OD GHPRFUDFLD VRQ HQ OD &RQVWLWXFLyQ $UJHQWLQD FRQWHQLGRV SpWUHRV TXH VH LGHQWLÀFDQ
visceralmente con su estilo político; Vid. Art. 1CNA. La gran diferencia es que El Estado salvadoreño es unitario. Pero coincide
TXHHVGHPRFUiWLFRUHSXEOLFDQR\UHSUHVHQWDWLYR$UW&Q6
602
Vid.%,'$57&$0326*6TCVCFQŗt. I-A, cit.S(QODHVWUXFWXUDIHGHUDOH[LVWHXQDSUHODFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ
nacional sobre todo el orden provincial; Vid. Art. 31 CNA.: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales.
603
Vid. *87,e55(= &2/$178212 3 ´(O 9DORU GH OD MXULVSUXGHQFLD XQD PLUDGD IHGHUDOµ GLULJLGR SRU *XVWDYR
Boullaude, en AAVV, Fuentes de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 116-117. La diversidad de regulaciones
y aplicaciones que presentan regímenes provinciales en el Derecho Administrativo, lejos de arrojar una valoración negativa, brinda
la posibilidad —siempre en respeto de la federación— de proceder al estudio de los parámetros locales legales y jurisprudenciales con
ÀQHVLQWHUSUHWDWLYRV(OORSHUPLWHDSRUWDUVROXFLRQHVDDTXHOORVUHJtPHQHV\RVLVWHPDVHQTXHSRUYDJXHGDGRVLPSOHDXVHQFLDGH
regulación normativa, el derecho directamente aplicable no da respuesta satisfactoria al caso concreto.
193
aplicación de leyes de procedimientos administrativos, tanto en el orden federal como
local.
/RV MXHFHV DUJHQWLQRV LQWHUSUHWDQ HO RUGHQDPLHQWR MXUtGLFR D ÀQ GH DSOLFDUOR D OD
situación concreta, pero en todo caso, siempre deben resolver dentro del Derecho. Es
que la jurisprudencia es considerada como una actividad infra legal, ya que el juez
apoya directa o indirectamente sus decisiones en alguna fuente escrita. Pero ocurre
que la sentencia dictada por el funcionario judicial para un caso concreto, puede
extrapolarse o extenderse a otros supuestos similares, transformándose entonces en
jurisprudencia605.
La jurisprudencia administrativa argentina es considerada, por regla general, como
una fuente material del Derecho; empero, puede además constituirse en fuente formal
en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria. Tales son los casos cuando deben seguir los fallos plenarios de
la Cámara de Apelaciones o de la obligación persuasiva de los juzgados inferiores de
respetar las decisiones de altas jerarquía de la Corte Suprema de la Nación de Argentina.
En estos supuestos, la sentencia tiene un grado de generalidad606.
También, en el referido país suramericano, se ha resaltado que debido a las usuales
carencias de normas escritas en el campo del Derecho Administrativo, el juez ha jugado
XQURODFWLYRHGLÀFDQGRLQVWLWXFLRQHVMXUtGLFDV
3UHFLVDPHQWH HQ HVWD ~OWLPD ODERU FUHDWLYD GHVWDFD HO WUDEDMR GH OD &RUWH 6XSUHPD
GH -XVWLFLD GH OD 1DFLyQ GH $UJHQWLQD TXH VXSR GLULPLU FRQÁLFWRV FRPSOHMRV HQWUH OD
$GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD \ ORV SDUWLFXODUHV DSOLFDQGR XQ 'HUHFKR TXH HQ OD PD\RUtD GH
los casos no estaba escrito, dando lugar a una renovación del Derecho, estructurando
ÀJXUDVQXHYDV\OLEHUDOHV
(VWDODERUDYHFHVH[LJLyODDSOLFDFLyQGHSULQFLSLRVGHÁH[LELOLGDGGHODOH\607. Y es
TXHGLFKD&RUWHWLHQHHQHO'HUHFKR3~EOLFR$UJHQWLQR\SRUHQGHHQHO$GPLQLVWUDWLYR
XQD LPSRUWDQFLD WUDVFHQGHQWDO SRU VHU HO LQWpUSUHWH ÀQDO GH OD &RQVWLWXFLyQ \ HQ DOJXnos supuestos, de leyes y reglamentos.
La generalidad de los autores argentinos coinciden que la jurisprudencia adminisWUDWLYD GHVHPSHxD XQ SDSHO GH IXHQWH GH 'HUHFKR HQ VX RUGHQDPLHQWR FRQÀJXUiQGRVH
Vid. ),25,1,%DUWRORPpop. cit.,SS(OSURIHVRUDUJHQWLQRDGPLWHHVWDFODVLÀFDFLyQGHMXULVSUXGHQFLD(QLJXDO
sentido: Vid. %8//5,&+5RGROIRop. cit., p.81; Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., SVid. BIELSA, Rafael, op. cit.,
p.102; Vid.0$5,(1+2))0LJXHOTratado de Derecho Administrativo, t. I, cit., p. 303.
605
Vid.)$55$1'2,VPDHO´'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR3ULQFLSLRV)XHQWHV\5HODFLRQHVµGLULJLGRSRU,VPDHO)DUUDQGRHQ
AA.VV., Manual de Derecho Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2000, p.79. Las sentencias de un caso pueden
extenderse para otros supuestos convirtiéndose en jurisprudencia. En igual sentido: Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., S
Vid. ),25,1,%DUWRORPpop. cit., p. 67; Vid. BIELSA, Rafael, op. cit., p.101.
606
Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., SS$VLPLVPRHVWDEOHFHTXHHOiPELWRDUJHQWLQRHOMXH]MXHJDXQURO
dual como mero recogedor de otras interpretaciones, pero también como sujeto creativo en algunos casos.
607
Vid.'520,5REHUWRDerecho Administrativo,HG %XHQRV$LUHV&LXGDG$UJHQWLQDS$JUHJDTXHHO
juzgador en tales casos realiza una labor de interpretación extensiva, restrictiva o derogatoria de la norma escrita, contribuyendo
a la estabilidad del Derecho; Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., S Vid. BIELSA, Rafael, op. cit., pp. 102-107; Vid.
0$5,(1+2))0LJXHOTratado de Derecho Administrativo, t. I, cit., p. 306.
como una manifestación jurídica que se concretiza en la sentencia judicial, que a través
de un proceso especial de valoraciones llega a un resultado, el cual está compuesto: de
una base legal, circunstancias propias del caso y la axiología o valoración608.
Establecen también que la misión de dicha fuente es explicativa, supletoria, diferencial y renovadora. En cuanto a la primera misión, si la ley es oscura, su aplicación por
los órganos judiciales supone realizar al mismo tiempo una labor explicativa, aclarando
\ÀMDQGRVXDOFDQFH
La misión supletoria se explica porque ley no puede normarlo todo, entonces la
jurisprudencia cubre hábilmente esa acefalía. Asimismo, la jurisprudencia tiene un poder
UHQRYDGRUTXHH[WLHQGHODYLGDGHODOH\UHMXYHQHFLpQGROD\KDFLHQGRÁH[LEOHV\GXUDGHURV
sus principios, de acuerdo al tiempo y lugar609.
21.2. La jurisprudencia y su efecto extensivo e interpretativo en el orden jurídico
administrativo argentino
La fuente en comento tiene una doble importancia en el Derecho Administrativo
$UJHQWLQR FRPR LQVWUXPHQWR FUHDGRU HO TXH VHUi REMHWR GH UHÁH[LyQ PiV DGHODQWH610,
y como una fuente interpretativa del ordenamiento, con efectos extensivos o generales.
(Q HVWH ~OWLPR VHQWLGR VH FRPSUHQGH TXH OD GRFWULQD MXULVSUXGHQFLDO HQ HO
orden administrativo presenta una cualidad especial, ya que tales formulaciones judiciales
sobrepasan las barreras del caso concreto que se juzga, ostentando un efecto expansivo
que nutren otros casos. No obstante, tal fenómeno no es de fácil análisis611.
De manera que el juez administrativo, al constituirse en el guardián de la legalidad de
OD $GPLQLVWUDFLyQ FRQVWDQWHPHQWH HVWi GHÀQLHQGR \ UHLQWHUSUHWDQGR HO UpJLPHQ DO FXDO
se encuentran sujetos los órganos administrativos, (bloque de juricidad conformado por
ODFRQVWLWXFLyQODVOH\HVHLQFOXVRSRUORVGLFWDGRVGHORVPLVPRVMXHFHVHVWDEOHFLHQGR
o extrayendo principios que dinamizan las normas612.
(VWHUROGHGHÀQLFLyQGHODMXULVSUXGHQFLDDGPLQLVWUDWLYDDUJHQWLQDWLHQHPD\RUVLJQLÀFDQFLDHQODODERUGHOFRQWUROMXGLFLDOGHODDFWLYLGDGGLVFUHFLRQDOGHOD$GPLQLVWUDFLyQ
608
Vid. 0$5,(1+2)) 0LJXHO Tratado de Derecho Administrativo, t. I, cit. S Vid. ',(= 0DQXHO 0DUtD
Manual de Derecho AdministrativRW,%XHQRV$LUHV3OXV8OWUDSSVid.'520,5REHUWRop. cit.,S/D
jurisprudencia juega un rol de fuente de derecho y constituye un modo de expresión o proceso de manifestación jurídica; Vid.
),25,1,%DUWRORPpop. cit., p. 67; Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., p.173.
609
Vid. ',(= 0DQXHO 0DUtD 6TCVCFQ FGŗ EKV S 6XV GHFLVLRQHV KDQ FRODERUDGR D FRQÀJXUDU LQVWLWXFLRQHV
fundamentales en Argentina; Vid.'520,5REHUWRop. cit.,SVid. BIELSA, Rafael, op. cit., p.103-105.
610
Vid. Infra apartado 21.3.
611
Vid. 6$*he61pVWRUElementos de Derecho Constitucional, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1993, 121. Es posible que las
VHQWHQFLDVHQSULQFLSLRFRQÀQHVLQGLYLGXDOHVWHQJDQPD\RUSUR\HFFLyQ\VHDQVHJXLGDVHQORVIDOORVSRUORVWULEXQDOHVLQIHULRUHV
y asuman en la experiencia jurídica calidad de normas generales.
612
Vid. 5,9(52-HDQ.QU2TKPEKRKQU)GPGTCNGUFGN&GTGEJQŗEKV p. 153. El régimen administrativo como por tradición lo
YLHQHGHÀQLHQGRODGRFWULQDIUDQFHVDHVODVXPLVLyQGHODDFFLyQDGPLQLVWUDWLYDSDUDHOODGLVWLQWRGHOGHUHFKRGHORVSDUWLFXODUHV
Recordar a la Administración el respeto del Derecho es invitarle al respecto de su régimen, rol del juez administrativo; Vid. DE
/$8%$'Ë5($QGUpop. cit., p. 17; Vid. VEDEL, Georges, op. cit., S
195
RWRUJDQGR XQ HVFODUHFLPLHQWR GHÀQLWLYR GHVGH HO RUGHQ MXUtGLFR D OD YDORUDFLyQ
discrecional realizada por la Administración613.
No obstante, el efecto expansivo de las sentencias debe estudiarse a luz de la organización judicial argentina, pues sólo desde su interioridad puede comprenderse a plenitud
sus alcances.
8QDFHUFDPLHQWRDODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDDGPLQLVWUDWLYDDUJHQWLQD
Es incuestionable que, en Argentina la organización jurisdiccional establecida para
resolver los litigios contenciosos-administrativos es, por mandato constitucional, judicial
y se divide en dos ordenamientos básicos: nacional y local. Al primero corresponde la
justicia federal, que es nacional. Está compuesta por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y por los tribunales inferiores, a los que la Carta Magna les atribuye la facultad
para conocer en los asuntos en que la nación sea parte.
Los procesos contenciosos administrativos son, por lo general, juicios contra la
QDFLyQRXQHQWHS~EOLFR/D&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDHVHOWULEXQDOGHWHUFHUDLQVWDQcia en los juicios donde la nación sea parte y supere el monto debatido en una suma
determinada. Las provincias tienen, a su vez, su propia organización jurisdiccional y sus
tribunales tienen competencia en los juicios contenciosos administrativos. En la mayoría
de casos conocen y deciden en forma originaria los superiores tribunales.
En esta materia son competentes para conocer y decidir los tribunales judiciales del
Estado al que pertenece el órgano administrativo que dictó el acto impugnado o contra
quien se ejerce la acción; ésta es una regla básica del sistema federal.
Los actos dictados por órganos nacionales deben ser juzgados por tribunales nacionales y los dictados por órganos de una provincia o de la Ciudad autónoma de Buenos
Aires, por tribunales locales. Con respecto a las provincias, ello resulta del sistema federal
de gobierno y es una facultad no delegada a la nación615.
613
Vid. 32=2 *2:/$1' + ´3URFHVR $GPLQLVWUDWLYR \ &RQWURO -XGLFLDO GH OD GLVFUHFLRQDOLGDG DGPLQLVWUDWLYDµ HQ
AAVV, Derecho Procesal Administrativo, t. I, 'LUHFWRU -XDQ &DUORV &DVVDJQH %XHQRV $LUHV +DPPXUDEL SS Vid.
*25',//2$JXVWtQTratado de Derecho Administrativo, t. I, cit.S;(OMXH]GHEHUDQDOL]DUFXiOHVHUDQODVFLUFXQVWDQFLDVGH
hecho para poder determinar si se dieron los requisitos previstos por la ley. Pareciera que el juez controla la oportunidad de decisión.
Vid. %,'$57&$0326*Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Buenos Aires, Ediar, 2005.
([LVWH XQD MXULVGLFFLyQ IHGHUDO \ RWUD ORFDO (Q OD SULPHUD VH HQFXHQWUD HQ OD FDEH]D OD &RUWH 6XSUHPD \ H[LVWHQ DGHPiV
tribunales federales de primera y segunda instancia. Es destacable expresar que el Art. 116 CNA dice que: “Corresponde a la Corte
Suprema y a los Tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la nación con reserva hecha en el inc. 12 del Art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima;
de los asuntos en que la nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero”.
615
Vid./848,5REHUWR(QULTXHRevisión Judicial de la actividad administrativa, t. I, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 82. En esta
materia son competentes para conocer y decidir los tribunales judiciales del Estado al que pertenece el órgano administrativo que dictó
el acto cuestionado o contra el cual ésta dirigida la pretensión procesal. Esta es una regla básica del sistema federal y un desenlace del
DUWtFXOR&1$4XHORVDFWRVGLFWDGRVSRUHQWLGDGHVQDFLRQDOHVVRQMX]JDGRVSRUWULEXQDOHVQDFLRQDOHV\ORVGLFWDGRVSRUHQWLGDGHV
provinciales por tribunales provinciales. Todo lo contencioso es nacional, en la Nación, y local en las provincias.
196
7RGRORFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYR\ORFRQWHQFLRVRÀVFDOHVQDFLRQDOHQODQDFLyQ
y local en las provincias. En este orden, las provincias tienen su propia organización
y sistemas normativos, poseyendo por lo general sus propios Códigos Contenciosos
Administrativos616.
En el orden nacional, la organización de justicia administrativa está compuesta por:
D/RVMX]JDGRVGHSULPHUDLQVWDQFLDGHORVFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYRIHGHUDOE(QHO
LQWHULRUGHOSDtVSRUORVMX]JDGRVIHGHUDOHVGHVHFFLyQF3RUOD&iPDUDGH$SHODFLRQHV
HQ OR &RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYR )HGHUDO G (Q HO LQWHULRU GHO SDtV SRU ODV &iPDUDV
)HGHUDOHVGH ODV VHFFLRQHVUHVSHFWLYDV \ H3RU OD &RUWH6XSUHPD GH-XVWLFLDTXHFRPR
competencia de apelación ordinaria, entiende en todas las causas en que la nación o un
organismo descentralizado es parte, siempre que el monto de la cuestión debatida, sea
superior a una suma determinada617.
21.2.2. Vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
8QDVSHFWRIXQGDPHQWDOHQHOGHVDUUROORGHO'HUHFKR-XGLFLDO$UJHQWLQRHVODGHEDtible vinculatoriedad de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en materia administrativa para los tribunales locales.
Debe indicarse que desde la óptica federal, la Corte ha establecido la regla del respeto
a sus precedentes jurisprudenciales, como una línea general para los tribunales de menor
jerarquía618. Sin embargo, tal postura ha sido matizada al tratarse de normas de Derecho
3~EOLFR GRQGH OD PHQFLRQDGD &RUWH KD SUHFLVDGR TXH OD REOLJDWRULHGDG GH ODV UHVROXFLRQHVGHO7ULEXQDO)HGHUDOSXHGHVHUGHVDWHQGLGDSRUORVWULEXQDOHVLQIHULRUHVSURYLQFLDOHV619.
Como antes se había anunciado, la Corte tiene la naturaleza de ser el máximo tribunal
de toda la nación, y por su colocación piramidal más alta en la organización de justicia,
sus decisiones orientan a todos los demás tribunales, bajo la guarda de los principios de
seguridad jurídica, certeza y economía procesal. Sin embargo, a pesar de la autonomía en
el orden jurídico ius publicista, la Corte permite que los tribunales provinciales puedan
apartarse de dichos precedentes. Esto ha llevado a que los tribunales superiores a nivel provincial, con competencia en materia contenciosa administrativa, construyan sus propios
razonamientos jurisprudenciDOHV´GHVREHGHFLHQGRµORVFULWHULRVGHO7ULEXQDO)HGHUDO620.
616
Atribución de las provincias emanada de los Arts. 5, 121 y 122 CNA.
617
Vid./848,5REHUWR(QULTXHop. cit., pp. 82-90. El autor, en su obra, hace un completo análisis del sistema contenciosoadministrativo. Es también destacable, que en cuanto al contencioso administrativo no rige la competencia federal en razón de
la persona, excepto si es parte el Estado nacional. De manera que la regla que el Art. 116 CNA, sólo aplica para el Derecho
&RP~Q 7RGR OR FRQWHQFLRVR HV QDFLRQDO HQ OD 1DFLyQ \ ORFDO HQ ODV SURYLQFLDV 3RU HVR ODV 3URYLQFLDV HGLÀFDURQ VX SURSLR
sistema de revisión judicial de la actividad administrativa, al darse sus propias instituciones y organizar la administración de
justicia conforme a los principios de la Constitución Nacional.
618
Vid. &6-1)DOORV
619
Vid. &6-1)DOORV
620
9pDVHDOUHVSHFWRHOSUHFHGHQWHGHO7ULE6XS-XVW1DF´5RGUtJXH]µDFXHUGRHQTXHVHPDQWXYLHUDODGRFWULQD
GHO WULEXQDO HQ XQ WHPD SUHYLVLRQDO HQ FODUD FRQWUDGLFFLyQ FRQ HO FULWHULR DGRSWDGR SRU OD &RUWH 6XS ´%UDYR -XOLR
Argentino v.,QVWLWXWRGH6HJXULGDG6RFLDOGHO1HXTXpQVDFFLyQSURFHVDODGPLQLVWUDWLYDµ
197
8QVHFWRUGHODGRFWULQDGHDTXHOSDtVDPSDUDGRHQDOJXQDVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHV
HVGHODSRVWXUDTXHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH)HGHUDOWLHQHYDORUSHUVXDVLYRSRUOR
menos moralmente para los tribunales inferiores, quienes no pueden desatenderla. De
lo contrario, se constriñe al litigante, que invoca el precedente a acudir ante el máximo
tribunal, para que revoque la decisión en contrario, lo cual es desgastante, dilatorio,
innecesario y perjudicial para el usuario de la justicia621.
3XHGHQRWDUVHTXHODEDVHGHODDWDGXUDGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH)HGHUDOFRQ
los tribunales inferiores, no se hace recaer tanto en el sitio privilegiado que el sistema
federal le otorga como autoridad judicial superior, sino en la garantía del derecho a la
WXWHODMXGLFLDOHIHFWLYDGHOFLXGDGDQRHQODHUUDGLFDFLyQGHGLODFLRQHVLQMXVWLÀFDGDVHQHO
acceso a la justicia y en el resguardo y efectividad jurídica de los justiciables622.
Sin embargo, para que opere la obligatoriedad del precedente de la Corte Suprema
)HGHUDOGHEHQHFHVDULDPHQWHVHUXQFULWHULRMXULVSUXGHQFLDOVROLGLÀFDGRVLQRVFLODFLRQHV
No se trata, pues, de una sentencia discutida o aislada que ha sido objeto de sendas disidencias o que contraría principios establecidos por otra jurisprudencia bien arraigada623.
De lo anterior se colige que el principio fundamental para establecer la juricidad del
SUHFHGHQWHGHOD&RUWH)HGHUDOHQ$UJHQWLQDUDGLFDHQHOUHVSHWRDODWXWHODMXGLFLDOHIHFtiva del usuario de la justicia y no en la naturaleza jerárquica del alto tribunal. Ello, sumado a la existencia de fallos previamente arraigados, conducen a la obediencia jurídica
por parte de los tribunales inferiores y no a una mera guía moral.
En todo caso, a juicio de este análisis, es parte de la independencia judicial de cada
juez el determinar los presupuestos necesarios para la utilización del precedente de la
&RUWH)HGHUDOSXHVODPHUDLQYRFDFLyQGHOPLVPRQRHVVXÀFLHQWHSDUDXQXVRIRU]RVR
o imperativo, pues el responsable de administrar justicia en el caso concreto es el funcionario ante quien se dirime el litigio625.
621
Vid. %,(/6$ 5$)$(/ op. cit., p. 102. Los jueces inferiores tienen el deber moral de conformar sus decisiones con
las de las Corte Suprema. Vid. %,'$57&$0326*6TCVCFQŗt. ll-B, cit., p. 551. Los tribunales inferiores aplican criterios
establecidos por la Corte.
622
Vid. %,'$57 &$0326 * 6TCVCFQŗ t. ll-B, cit., p. 552. El propósito, estrictamente constitucional, que persigue la
uniformidad de la jurisprudencia de la Corte es dar resguardo y efectividad a la igualdad. Vid.*87,e55(=&2/$178212
P., op. cit., pp. 121-122. Más que poner el acento en la calidad inmanente del tribunal, la uniformidad viene dada por la tutela
judicial efectiva del ciudadano.
623
Vid. 'Ì(= 3,&$=2 / *8//21 $QWRQLR op. cit., p. 156. La jurisprudencia debe de resultar de decisiones
reiteradas o habituales de la Corte Suprema de Justicia En igual sentido: Vid. 2·&$//$*+$1 ;DYLHU %QORGPFKQŗ EKV
S Vid. $/%$/$'(-2 0DQXHO op. cit., pp. 132 y ss.; Vid. 6$1726 %5,= - op. cit. SS Vid. *25',//2
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, cit., p. VII-68.
Vid.',(=0DQXHO0DUtD6TCVCFQFGŗEKV., p. 116. Constituye fuente formal. Vid.*87,e55(=&2/$178212
P., op. cit., p.122. Tiene un valor jurídico y no solo moral.
625
Vid.)(55(5(6&20(//$69²;,2/5,26-'NECT¶EVGTŗEKVpp. 60-66. En nuestra cultura jurídica se dice que cada
MXH]GHEHLQWHUSUHWDUHOGHUHFKRVHJ~QVXSURSLRFULWHULRVLQHVWDUDWDGRDOSUHFHGHQWHHQFRQWUDVWHFRQHOVLVWHPDGHOCommon Law,
que no se piensa que el juez pierda independencia por estar obligados a los precedentes del tribunal superior. Pero nuestro sistema
presenta una paradoja, acaso no hay una contradicción en este dogma cuanto el tribunal superior en alzada ordena corregir un fallo
en el inferior, inclusive bajo la amenaza de prevaricato. Vid.'520,5REHUWR El Poder Judicial, Buenos Aires, Ediciones Ciudad
$UJHQWLQDSS(ODXWRUKDFHXQDQiOLVLVSRUPHQRUL]DGRVREUHODLQGHSHQGHQFLDMXGLFLDOHQ$UJHQWLQD
198
21.2.3. La obligatoriedad de los criterios jurisprudenciales de los Tribunales
Provinciales
El régimen del valor de las sentencias de los tribunales provinciales superiores tiene variantes importantes con relación al sistema de justicia nacional, pues en el local se encuentra
la legislación positiva que regula el mencionado aspecto, a diferencia del sistema nacional
que apela a la vinculatoriedad, por medio de la aplicación de principios como la economía
procesal y la igualdad de los justiciables, entre otros. Sin embargo, cada provincia maneja su
propio marco contencioso administrativo, por lo que su régimen no es uniforme626.
Ahora bien, en alguna provincia se encuentra, por mandato legal, la vinculación
jurídica de las decisiones del Tribunal Superior local sobre los demás tribunales y jueces
inferiores de esa jurisdicción. Sin embargo, tal disposición ya ha sido cuestionada por
FRQVLGHUDU TXH YXOQHUD OD LQGHSHQGHQFLD MXGLFLDO QR REVWDQWH VX YDOLGH] IXH UDWLÀFDGD
por el Tribunal Superior bajo el argumento que el legislador, mediante dicha norma,
ofrece seguridad jurídica, promoviendo la economía procesal y garantizando la igualdad
en la aplicación de casos semejantes, evitando el grave desgaste sobre el usuario de la justicia. Considera que sería anómalo para la certeza del Derecho que un tribunal inferior
deseche un criterio sostenido por el Máximo Tribunal. Entonces, no cabe duda que bajo
este modelo es indudable el valor obligatorio del precedente627.
Pero el precedente jurisprudencial, a pesar de que esté legislado, debe ser relativizado,
pues no se trata de mantener interpretaciones congeladas en el tiempo de forma perpetua
y cerrada, pues el tribunal que emitió un criterio mediante los canales procesales corresSRQGLHQWHVSXHGHOOHJDUDPRGLÀFDUVXOtQHDMXULVSUXGHQFLDO
De manera que la jurisprudencia obligatoria establecida en una sentencia dictada por el
0i[LPR7ULEXQDOVyORSXHGHPRGLÀFDUVHSRURWURGHLJXDOMHUDUTXtD~QLFDYtDSRVLEOHHYLtando bajo esta regla las probables decisiones judiciales contradictorias. En consecuencia,
GLFKRWULEXQDOWLHQHODSRWHVWDGGHPRGLÀFDUVXSURSLRFULWHULRSDUDHYLWDUSHWULÀFDFLyQGHO
Derecho y permitir su evolución628. Ello es atendible, pues, a pesar que el principio de la seguridad jurídica es fundamental y el respeto al precedente un medio de su efectividad, no se
debe olvidar que el Derecho Administrativo es una rama dinámica del ordenamiento, que
SRUQDWXUDOH]DHVÁH[LEOHHLQQRYDGRUDSRUWDQWRQRVHpuede tener atados a los tribunales
de forma absoluta a precedentes que podrían en un momento determinado ser obsoletos.
626
Vid.*$5&,$38//e6)Tratado de lo Contencioso Administrativo, t. I, %XHQRV$LUHV+DPPXUDELS(ODXWRU
aborda el tema de los sistemas de jurisdicción contenciosa administrativa en las provincias de argentina, poniendo de relieve su regulación
SURSLDHVWDEOHFLHQGRLQFOXVRTXHDQLYHOIHGHUDOH[LVWHODLQÁXHQFLDGHOD&RQVWLWXFLyQGH(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDHQFDPELRHQHO
'HUHFKR3~EOLFRSURYLQFLDOKDVLGRLQÁXLGRSRUODWUDGLFLyQHVSDxROD\DOJXQDVLQVWLWXFLRQHVGHOFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYR)UDQFpV
627
Vid.*87,e55(=&2/$1782123op. cit.S3RUHMHPSOROD3URYLQFLDGH7LHUUDGH)XHJRFX\DOHJLVODFLyQSUHYpOD
obligatoriedad del precedente jurisprudencial del Superior Tribunal para los jueces inferiores. Dicha regulación ha sido declarada válida
SRUHO6XSHULRU7ULEXQDOHQHOSUHFHGHQWH´0XQLFLSDOLGDGGH8VKXDLDY6DQWDFUX]/XLVÉQJHOVVXPDUtVLPRGHIHFKD
628
Vid. 2·&$//$*+$1 ;DYLHU %QORGPFKQŗ EKV SS (V XQD UHJOD TXH HYLWD OD SHUSHWXDFLyQ GH FULWHULRV
obsoletos. Vid.$/%$/$'(-2 op. cit., p. 136; Vid.%,'$57&$0326*6TCVCFQŗt. I-A, FLWSVid.*87,e55(=
&2/$1782123op. cit., p. 125.
199
En el nivel provincial, el caso paradigmático es el que cuenta con un respaldo normativo positivo para la relación vinculante de los fallos con los tribunales inferiores; sin embargo, siempre en el caso argentino, el derrotero inexcusable en su aplicación jurisprudencial
VLJXHVLHQGRODJDUDQWtDGHOGHUHFKRDODWXWHODMXGLFLDOHIHFWLYDHQEHQHÀFLRGHOFLXGDGDQR
que busca con expectativa una pronta y adecuada justicia.
/DH[WHQVLyQGHODMXULVSUXGHQFLDDWHUFHURVHQHO'HUHFKR3~EOLFR$UJHQWLQR
En el ordenamiento provincial de Argentina, existen casos en que se positiviza que las
interpretaciones de normas establecidas por el Tribunal Contencioso Administrativo son
vinculantes para la provincia, el municipio, entes descentralizados y Tribunal de Cuentas629.
Para este análisis, esto es una declaración normativa escrita de lo que en la práctica acontece en cualquier sistema de justicia administrativa, pues en primer lugar, la jurisprudencia
cumple un papel preventivo, estableciendo paradigmas de legalidad, de actos ilegales o
errados de la Administración. A esto se añade de forma muy conexa, los efectos expansivos
de las sentencias, dado que las mismas trascienden más allá del caso en discusión, otorgando
lineamientos interpretativos para otros casos en que se involucra a la Administración630.
Como resultado de lo expuesto, cuando la Administración menosprecia la orientación jurisprudencial establecida y toma un rumbo distinto con sus actuaciones, le
queda expedita al ciudadano la acción judicial para impugnar dicha actuación, con las
consecuentes responsabilidades para el funcionario631.
2WUDVLWXDFLyQHQHORUGHQDPLHQWRGHODVSURYLQFLDVHVHOFDVRTXHFXDQGRODDFFLyQ
se ejerce en defensa del interés legítimo, la sentencia declarará la existencia del acto
LPSXJQDGR PDQGDQGR D QRWLÀFDU VX DQXODFLyQ D OD DXWRULGDG TXH OR HPLWLy WHQLHQGR
aquella efectos erga omnes y pudiendo ser invocada por terceros632.
Dicha reglamentación de ampliar los efectos de una sentencia con efectos erga omnes, se sostiene en principios del ordenamiento, concretamente, en la seguridad jurídica,
igualdad y generalidad del Derecho633.
Sobre los efectos universales de las sentencias, en materia contencioso-administrativa,
resulta particular el caso de la impugnación directa de actos de alcance general, acción
629
Vid. Art. 65 de Código Procesal Administrativo de Neuquén: La interpretación de normas dada por el Tribunal es
obligatoria para la Provincia, las Municipalidades, entes descentralizados y el Tribunal de Cuentas.
630
Vid.;,2/5Ì26-'NRTGEGFGPVGŗ cit., pp. 52-58. Es indiscutible que la jurisprudencia del máximo tribunal vincula
jurídicamente. Asimismo, los tribunales respetan los criterios del tribunal constitucional, fuera de todo formalismo. Vid.
%$//%e0DQXHOop. cit.SS(VWUDVFHQGHQWDOHOUROGHMXULVSUXGHQFLDDGPLQLVWUDWLYDHQHORUGHQDPLHQWRVid.'Ì(=
SASTRE, S., op. cit., pp. 136-137.
631
Vid.)(55(5(6&20(//$9²;,2/5,26-'NECT¶EVGTXKPEWNCPVGŗEKVp. 59. Como lo indica el autor español
porque no podemos dar un nuevo paso en los sistemas continentales y reconocer que la jurisprudencia forma parte del bloque
de pautas vinculantes para los jueces y funcionarios de la Administración.
632
Vid.*$5&,$38//e6)op. cit.S+DEODQGRGHOD3URYLQFLDGH)RUPRVD6HDFODUDDGHPiVTXHHQFDVRGHTXH
la acción sea rechazada no opera la cosa juzgada para quienes no tuvieron intervención en el proceso.
633
Vid. %,'$57 &$0326 * El Derecho Constitucional del Poder, t. II, Buenos Aires, Ediar, 1967, pp. 269-270. La
sentencia como modelo de los tribunales inferiores y otras autoridades, se fundamenta en la igualdad de trato en situaciones
análogas y para esto es necesario uniformar la interpretación de la norma general, de manera que de la legislación hay que pasar
WDPELpQDODLQWHUSUHWDFLyQ~QLFD
200
contemplada en el ordenamiento argentino para el interesado, a quien el acto afecte o
pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos.
Así, en algunas provincias se indica que las sentencias tienen efectos para terceros
cuando se hubiere impugnado un acto de alcance general, supuesto en el que la sentencia
GHFODUDODH[WHQVLyQGHODFWRFRQWUDHOTXHVHUHFODPDPDQGDQGRDQRWLÀFDUODPLVPDD
la autoridad que lo dictó y teniendo además efecto erga omnes. En este caso, se ordena
ODSXEOLFDFLyQHQHOEROHWtQRÀFLDOSRUUD]RQHVGHSXEOLFLGDG635.
Por otra parte, es subrayable que en el sistema argentino la declaratoria de inconstitucionalidad, con efectos generales, ha sido solamente previsto en el orden ius publicista provincial, pero no tiene un fundamento expreso a nivel de la Constitución y la vinculatoriedad de la declaratoria en tal sentido, hecha por la Corte Suprema Nacional, es discutible636.
De manera que en ciertas regulaciones locales, se indica que los tribunales de la
provincia tienen la facultad declarativa de inconstitucionalidad de ley o reglamentos,
con efectos generales, en el cual un tribunal constitucional hace un examen de constitucionalidad del acto contra el que se reclama y declara su incompatibilidad con la norma
primaria provincial con consecuencias generales y abrogatorias637.
Además, la Constitución Nacional dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo ante cualquier autoridad judicial, siempre que no exista
RWURPHGLRMXGLFLDOPiVLGyQHRFRQWUDWRGRDFWRXRPLVLyQGHDXWRULGDGHVS~EOLFDVRGH
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbiWUDULHGDGRLOHJDOLGDGPDQLÀHVWDGHUHFKRV\JDUDQWtDVUHFRQRFLGRVSRUOD&RQVWLWXFLyQXQ
tratado o una ley. En dicho caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva638.
Vid.',(=+RUDFLR3HGURReglamentos su impugnación en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo3HUURW SS $ SDUWLU GH OD OH\ GH SURFHGLPLHQWRV DGPLQLVWUDWLYRV GH HV IDFWLEOH HQ $UJHQWLQD OD
impugnación directa de los reglamentos; Vid. %$55$=$ -DYLHU ,QGDOHFLR ´/D LPSXJQDFLyQ GH DFWRV GH DOFDQFH JHQHUDOµ HQ
AAVV, Derecho Procesal Administrativo, t. I, GLUHFWRU-XDQ&DUORV&DVVDJQH%XHQRV$LUHV+DPPXUDELSS
635
Vid.%$55$=$-DYLHU,QGDOHFLRop. cit.S6HKDVRVWHQLGRDIDYRUGHWDOHIHFWRTXHODGHFODUDFLyQGHQXOLGDGFRQ
alcance general purga el ordenamiento jurídico de actos nulos, con la consecuencia economía procesal. Vid.*$5&Ì$38//e6
) op. cit. S 8Q HMHPSOR SURYLQFLDO GH HVWD UHJXODFLyQ GH VHQWHQFLD FRQ HIHFWR JHQHUDO HV HO DUW GHO &yGLJR 3URFHVDO
Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Cruz.
636
Vid. *$552 $OHMDQGUR 0 op. cit., p. 102. Nosotros aclaramos que la Constitución vigente establece en el artículo
´WRGD SHUVRQD SXHGH LQWHUSRQHU DFFLyQ H[SHGLWD \ UiSLGD GH DPSDUR VLHPSUH TXH QR H[LVWD RWUR PHGLR MXGLFLDO PiV LGyQHR
FRQWUDWRGRDFWRXRPLVLyQGHDXWRULGDGHVS~EOLFDVRGHSDUWLFXODUHVTXHHQIRUPDDFWXDORLQPLQHQWHOHVLRQHUHVWULQMDDOWHUHR
DPHQDFHFRQDUELWUDULHGDGRLOHJDOLGDGPDQLÀHVWDGHUHFKRV\JDUDQWtDVUHFRQRFLGRVSRUHVWD&RQVWLWXFLyQXQWUDWDGRRXQDOH\
(QHOFDVRHOMXH]SRGUiGHFODUDUODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHODQRUPDHQTXHVHIXQGHHODFWRXRPLVLyQOHVLYDµ
637
Vid.*$5&,$38//e6)., op. cit., p. 195. Es el caso de Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán,
HO FXDO SUHYp FXDWUR SURFHGLPLHQWRV FRQVWLWXFLRQDOHV D $PSDUR JHQHUDO FRQWUD DFWRV R KHFKRV GH DJHQWHV yUJDQRV \ HQWHV E
$PSDURVHVSHFLDOHVSRUPRUDGHOD$GPLQLVWUDFLyQLQIRUPDWLYRRKDEHDVGDWDHOHFWRUDO\ÀVFDOF$PSDURVFROHFWLYRVG$FFLyQ
declarativa de inconstitucionalidad.
638
6REUH HO DPSDUR HQ $UJHQWLQD \ VX IXQGDPHQWR HQ HO $UW GH &1$ 9pDVH HQ WpUPLQRV JHQHUDOHV Vid. 3e5(=
+8$/'($´$PSDUR\&RQWUROGH&RQVWLWXFLRQDOLGDGµHQ$$99Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en
la Justicia Administrativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007, pp. 26-37; Vid. '(3e5(=&257e60´(O$PSDUR\HO5HFXUVR
([WUDRUGLQDULR)HGHUDOµHQ$$99Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa, Buenos
$LUHV$EHOHGR3HUURWSSD Vid. 6$50,(172*$5&Ì$-´8QFDVR-XULVSUXGHQFLDOµHQ$$99Amparo, Medidas
Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007, pp. 53-65; Vid. 0217,
/DXUD ´$PSDUR FRQWUD OH\HVµ HQ $$ 99 Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007, pp.67-76; Vid.,9$1(*$0LULDP0DEHO´(O$PSDURSRUPRUDµHQ$$99Amparo, Medidas
201
Cabe señalar que en el sistema federal argentino el control de constitucionalidad que
ULJH HV HO LGHQWLÀFDGR FRPR GLIXVR SXHV HO PLVPR HV HMHUFLGR SRU WRGDV OD DXWRULGDGHV
judiciales; sin embargo, esta dispersión de criterios es aparente, pues las cuestiones de interpretación constitucional suelen llegar casi siempre a través del recurso extraordinario
D OD &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD GH OD 1DFLyQ TXHGDQGR DVt XQLÀFDGD OD MXULVSUXGHQFLD
interpretativa de la Constitución y de las leyes federales639.
(Q HVWH RUGHQ OD &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD 1DFLRQDO HV HO ~OWLPR LQWpUSUHWH GH OD
&RQVWLWXFLyQ1DFLRQDOSRUFRQVWLWXLUODGHÀQLWLYDLQVWDQFLDHQODWHPiWLFDVLQHPEDUJR
sus resoluciones son obligatorias jurídicamente sólo para el caso que se discute, pero con
base en los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva, se ha entendido
que los jueces deben adaptar sus decisiones a los casos análogos que ha resuelto la Corte
Suprema, como un deber persuasivo de los tribunales inferiores.
Asimismo, se admite la posibilidad que los jueces se aparten de dichos precedentes
FXDQGRQRHVWpQGHDFXHUGRHQVXVIXQGDPHQWRVSRUORTXHVHOHFDOLÀFDDODMXULVSUXdencia de la Corte como de orientadora o ejemplar, pero también otros jueces la consideran vinculante en base al principio de seguridad jurídica.
$VtHQHO'HUHFKR)HGHUDOHOHIHFWRGHODVUHVROXFLRQHVTXHGHFODUDQODFRQVWLWXFLRnalidad o inconstitucionalidad de una norma o acto sólo es para las partes que intervinieron en el proceso; en consecuencia, quedan vigentes dichos instrumentos jurídicos
para los demás, los cuales deben acatarlos. Sin embargo, este planteamiento es puramente
teórico, pues en la práctica, a pesar de que no se admita en el ordenamiento federal el
acatamiento al principio del stare decisis, ya que los fallos de la Corte no son jurídicaPHQWH YLQFXODQWHV HQ OD SUiFWLFD SRU VX FDUiFWHU GH HMHPSOLÀFDQWHV OD UHJOD RSHUD GH
forma similar al sistema norteamericano.
De manera que es admisible considerar que en Argentina los tribunales inferiores
nacionales, y tribunales provinciales, deben ajustar sus resoluciones a los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema. Pero también ha señalado la posibilidad de un
Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007, pp. 93-107; Vid./$*2
Daniel, ´(O$PSDURDPELHQWDOµHQ$$99Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007, pp. 109-133.
639
9LG 6$50,(172 *$5&Ì$ - ´/D &RQVWLWXFLyQ FRPR IXHQWH GHO 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYRµ GLULJLGR SRU *XVWDYR
Boullaude, en AAVV, Fuentes de Derecho Administrativo %XHQRV $LUHV /H[LV 1H[LV SS (Q $UJHQWLQD ULJH
XQ FRQWURO GLIXVR SXHV HO FRQWURO OH FRUUHVSRQGH D WRGRV ORV MXHFHV D SHVDU TXH OD &RUWH 6XSUHPD HV HO LQWpUSUHWH ÀQDO
FX\D MXULVSUXGHQFLD HV ´SUR\HFWDEOHµ D ORV GHPiV WULEXQDOHV SXGLHQGR GHVYLDUVH FXDQGR H[LVWDQ PRWLYRV MXVWLÀFDGRV Vid.
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, t.III, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 287. Es el modelo
QRUWHDPHULFDQRTXHDSDUHFHFRQHOIDOORGHOD&RUWH6XSUHPDGHORV(VWDGRV8QLGRVHQHOOHDGLQJFDVHGH´0DUEXU\YV0DGLVRQµ
,JXDOPHQWHHQ86$OD&RUWH6XSUHPDWLHQHOD~OWLPDSDODEUDHQPDWHULDFRQVWLWXFLRQDO
Vid.*$552$OHMDQGUR0op. cit.SS$JUHJDHODXWRUFRPHQWDQGRHOUpJLPHQDUJHQWLQRTXHHQFDVRTXHHO
tribunal inferior desatienda el precedente de la Corte, puede impugnarse su decisión ante ésta y corregirla. Además, cita como
ejemplo de sentencias que consideran vinculante el precedente de la Corte, el fallo del Juzgado de Primera Instancia de lo Civil,
-X]JDGR1RGHOGHPDU]RGHIDOOR1RTXHGLFHTXHQRHVLQVyOLWRTXHXQDUHVROXFLyQGHOD&RUWH6XSUHPDGH
-XVWLFLD VHD REOLJDWRULD FRPR LQWpUSUHWH ÀQDO GH OD &RQVWLWXFLyQ GHFODUDQGR OD LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG GH XQD QRUPD OHJDO (V TXH
la diversidad de criterio llevaría a una especie de desdoblamiento del ordenamiento jurídico.
Vid. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., p. 331-332. Expresa el autor que si bien en Argentina no opera formalmente
la regla del stare decisis HQ OD SUiFWLFD OD UHJOD IXQFLRQD GH PDQHUD PX\ VLPLODU DO PRGHOR DQJORVDMyQ UHÀULpQGRVH D ODV
resoluciones de inconstitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia.
202
DSDUWDPLHQWRGHGLFKRVSUHFHGHQWHVVLHPSUHTXHVHGHQIXQGDPHQWRVVXÀFLHQWHV\TXH
ello no implique un desconocimiento de la autoridad y prestigio del tribunal.
En otras palabras, cuando la Corte Suprema ha establecido un precedente en materia
de control de constitucionalidad, este es habitualmente de aplicación vinculante en el
futuro en todos los casos semejantes por la incorporación implícita de la regla del “stare
decisis”\GHOD´UHJODGHODVFXHVWLRQHVLQVXVWDQFLDOHVµ
Es de aclarar, que las cuestiones federales se tornan insustanciales cuando un claro
precedente jurisprudencial, indudablemente aplicable al caso, impide toda controversia
seria respecto de su solución, máxime cuando el recurrente no aduce razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad del precedente o importen nuevos argumentos que
SXHGDQOOHYDUDODPRGLÀFDFLyQGHORHVWDEOHFLGRHQDTXpO.
De lo expuesto, se puede establecer que los efectos de la jurisprudencia a nivel
provincial y federal, son divergentes, pues en el primer caso existe una mayor claridad a
nivel normativo sobre sus efectos en el ordenamiento y, para el federal, su aplicación se
fundamenta en principios.
3HURWDPELpQHVGHDGYHUWLUTXHHQHOVLVWHPDDUJHQWLQRSURYLQFLDOFRH[LVWHQVHJ~Q
las distintas provincias, los dos sistemas tradicionales del control de constitucionalidad,
el control difuso, el cual se otorga a todos los jueces; y el control concentrado que desencadena en un efecto derogatorio o negativo de las normas con efecto general.
En síntesis, es claro que en términos amplios, en Argentina, la jurisprudencia funge
XQ URO GH IXHQWH WDQWR GLULJLGR D ORV WULEXQDOHV FRPR D OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD \D
que los dictados judiciales en los términos expuestos tienen la cualidad de producir
efectos para terceros y ser invocados en otros casos similares.
21.2.5 Los nuevos efectos de las sentencias anulatorias de reglamentos y actos
administrativos con incidencia colectiva
La literatura jurídica argentina contemporánea, establece que la aparente percepción
general sobre los efectos que corresponde otorgar a la cosa juzgada de una sentencia que
anula un acto administrativo, en tanto concretizada a la situación que se litiga y a las partes intervinientes en el proceso, debe replantearse necesariamente en la actualidad, frente
Vid. %,'$57 &$0326 * El Derecho Constitucional del Poder…, cit., p. 276. Dice que la Corte Suprema ha
expresado que apartarse de sus precedentes sin controvertir sus fundamentos es desconocer de forma deliberada su autoridad;
Vid. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., p. 333; Vid.*$552$OHMDQGUR0op. cit.SS
Vid. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit. SS (Q JHQHUDO ORV WULEXQDOHV LQIHULRUHV UHVSHWDQ \ VLJXHQ HO
criterio de la Corte, aunque en algunos casos bajo ciertas condiciones. Asimismo la Corte ha rechazado planteamientos de
inconstitucionalidad cuando una clara jurisprudencia, indudablemente aplicable al caso, impide toda controversia seria, máxime
cuando no se aducen razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad del precedente o importen nuevos argumentos que
SXHGDQOOHYDUDXQDPRGLÀFDFLyQGHORHVWDEOHFLGRVid.6$50,(172*$5&Ì$-op. cit., p. 360.
Vid.6$50,(172*$5&Ì$-op. cit.S$QLYHOSURYLQFLDOSDUDOHODPHQWHVXHOHDGPLWLUVHHOHIHFWRerga omnes
de la declaración de inconstitucionalidad. Vid. Art. 31 CNA: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales.
203
aquellos actos administrativos individuales que afecten derechos de incidencia colectiva, a
cuyo respecto será aplicable, posiblemente, el efecto expansivo de las sentencias.
'HLJXDOIRUPDGHEHUHWRPDUVHHOGHEDWHVREUHODDXWRULGDG\HÀFDFLDGHODVVHQWHQcias judiciales que declaran la nulidad de actos administrativos generales, entiéndanse
típicamente: los reglamentos.
Sobre el particular, el asunto se ha centrado en la determinación del alcance que
cabe atribuir a una decisión jurisdiccional que declara la nulidad parcial o total de un
reglamento, en cuanto a la naturaleza normativa y general del mismo y a partir de la
ilegitimidad declarada que lo contamina.
Se trata de establecer si la sentencia que anula el reglamento por considerarlo antijurídico, en su fondo o forma, tiene valor de cosa juzgada para aquellos sujetos que no participaron en el proceso, pero que les incumben los efectos de dicho cuerpo normativo,
pudiendo, como consecuencia, ser invocados en otros procesos, sin que se reaperture el
GHEDWHQLHOWULEXQDOSXHGDPRGLÀFDUODGHFLVLyQVREUHODLOHJLWLPLGDGGHOUHJODPHQWR.
Son primordiales los tratamientos aludidos para la rama que se analiza, pues ambos
implican situaciones que serpentean las acciones de la Administración y que atañen
directamente a un conjunto de administrados, por lo que se propone su estudio en el
aspecto particular del sistema argentino.
$(IHFWRVGHODVVHQWHQFLDVHQORVGHUHFKRVGHLQFLGHQFLDFROHFWLYD
De boga resultan, actualmente, los llamados derechos de tercera generación, cuyo
objetivo es el respeto de valores como la paz, el desarrollo y progreso humano. Entre
estos resaltan el derecho a un medio ambiente sano, el derecho de los consumidores,
derecho a la competencia, entre otros.
(QHVWHiQJXORGHSURWHFFLyQVHVLW~DQORVGHUHFKRVGHLQFLGHQFLDFROHFWLYDTXHUHSUHVHQWDQ GRV VXSXHVWRV L /RV GH LQWHUHVHV FROHFWLYRV TXH RWRUJDQ OD WLWXODULGDG D XQ VHFWRU
GH OD VRFLHGDG TXH FRUUHVSRQGHQ D XQ FRQMXQWR GHÀQLGR GH SHUVRQDV TXH VH FRQJUHJDQ
alrededor de una unidad jurídica que los vincula. El interés radica en varios y la tipología
Vid. &$5(//2 /XLV $UPDQGR ´$PSDUR 0HGLGDV DXWRVDWLVIDFWLYDV \ WXWHOD GH ORV LQWHUHVHV GLIXVRV OD VLWXDFLyQ
6DQWDIHVLQDµ HQ $$ 99 Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2007, pp. 319-327. Este autor argentino pone sobre la mesa la discusión compleja de la litigación de los derechos
colectivos y difusos.
Véase sobre la impugnación directa de los reglamentos: Vid.'520,5REHUWR&GTGEJQ#FOŗEKV, p. 329; Vid. AYALA,
José María, op. cit., p. 71; Vid.',(=0DQXHO0DUtD op. cit., p. 98; Vid.*21=É/(=3e5(=- “Derecho Procesal Administrativo
Hispanoamericano”, Bogotá, 1985, p. 181; Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA E., .CNWEJCEQPVTCŗQREKVSS/DDFFLyQMXGLFLDO
contra reglamentos ejerce en el ordenamiento una verdadera función purgativa al evitar de raíz que un vicio inserto en un reglamento
se expanda, proliferando sus efectos en el sistema y afectando a más administrados. Agregamos que la impugnación indirecta de
reglamentos es intrascendente para nuestro análisis, ya que el alcance de la sentencia sólo es para el caso que se litiga.
Vid.*$5&Ì$38//e6)Tratado de lo Contencioso Administrativo, v. II, %XHQRV$LUHV+DPPXUDELS(O
punto es determinar si la sentencia que acoge la impugnación del acto general, por considerarlo ilegítimo, hace cosa juzgada para
la Administración respecto de quienes no fueron parte en el juicio, y por ende puede ser invocada por o contra estos, sin que se
pueda relitigar el punto.
Vid.*25',//2$JXVWtQTratado de Derecho Administrativo, t. II, FLWS,,(O$UWtFXOR&1$TXHFRQWHPSOD
ORVQXHYRVGHUHFKRV\JDUDQWtDVFROHFWLYDVHVPHUDPHQWHHMHPSOLÀFDWLYR\QRWD[DWLYR
TXH SUHVHQWDQ VH HMHPSOLÀFD FRQ ORV VLQGLFDWRV ODV DVRFLDFLRQHV HWF LL (Q FDPELR ORV
intereses difusos cuya titularidad es de carácter individual, pero que se amplía la misma de
manera general por la pertenencia a un medio determinado y cuyos intereses son comunes,
su relación subjetiva entre los interesados pueden coincidir con los intereses generales en
cuanto a su extensión, pero se caracterizan por la fragmentación o pluralidad de situaciones
subjetivas relativas a sujetos singulares. Lo difuso atiende a una pluralidad indeterminada de
LQGLYLGXRVTXHWLWXODUL]DQXQLQWHUpVFRP~QDIDYRUGHJR]DUGHFLHUWRVELHQHVRYDORUHV.
/D WLWXODULGDG GH HVWRV GHUHFKRV OD SRVHHQ XQ JUXSR GH SHUVRQDV GH GLÀFXOWRVD GHWHUPLQDFLyQ R LQFOXVR LQGHWHUPLQDGRV XVXDULR YHFLQR HWF SRU WDQWR OD OHJLWLPDFLyQ
procesal para ejercer una acción judicial, la tiene el directamente afectado, el Defensor
GHO3XHEOR\ODVDVRFLDFLRQHVGHELGDPHQWHFRQVWLWXLGDVSDUDODGHIHQVDGHWDOHVÀQHV650.
Estos derechos pueden exigirse por parte de cada uno del conjunto de titulares, pero
FRQH[DPHQWHORVREOLJDGRVDUHVSHWDUORVSDUHFHQHQIUHQWDUVHDXQDFDUJDFRP~QIUHQWH
a todos sus acreedores.
La extensa legitimación activa para el reclamo de estos derechos, trae como derivación
UDFLRQDO TXH ORV HIHFWRV GH ODV VHQWHQFLDV QR VyOR EHQHÀFLHQ D ODV SDUWHV SURFHVDOHV TXH
intervinieron, sino que tengan un efecto expansivo. Y es que por la naturaleza de tales
derechos, resulta atendible que el fallo transcienda las fronteras del litigio ínter partes651.
3RU OR FXDO OD HÀFDFLD GH OD FRVD MX]JDGD FRQOOHYD HQ SULPHU OXJDU HO GHUHFKR GH
solicitar con fundamento en la sentencia, el respeto de ésta por el juzgador para todos
los casos relacionados directamente al contenido de la misma; y en segundo lugar, la extinción de la acción del demandado de volver a plantear el litigio en un proceso ulterior.
Asimismo, cualquier tercero que no fue parte en el proceso, pero que se ve afectado en
el acto que ha sido perjudicial para los derechos colectivos, puede exigir la ejecución y el
cumplimiento de la sentencia, sobre todo si tal acto le está afectando. A pesar que no tuvo
calidad de demandante formal, sus intereses colectivos verdaderamente fueron valorados y
tutelados en la sentencia, pues dichas acciones sólo son tutelables en un plano plural652.
Vid. 38&&,1(//,2VFDU´$FHUFDGHORVGHUHFKRVGHLQFLGHQFLDFROHFWLYD\VXVPHGLRVMXGLFLDOHVGHWXWHODHQHOGHUHFKR
DUJHQWLQRµHQ$$99Defensa de la Constitución. Garantismo y Controles, Buenos Aires, Ediar, 2003, pp. 366-367. Bienes y valores
YDULDGRV FRPR DPELHQWH FDOLGDG GH YLGD ÁRUD IDXQD UHFXUVRV QDWXUDOHV SDLVDMH SDWULPRQLR KLVWyULFR DUWtVWLFR \ FXOWXUDO GHIHQVD
del consumidor, entre otros. Vid.+87&+,16217RPiV´/DOHJLWLPDFLyQHQHOSURFHVRFRQWHQFLRVRDGPLQLVWUDWLYRµHQ$$99
Derecho Procesal Administrativo t. I, GLUHFWRU-XDQ&DUORV&DVVDJQH%XHQRV$LUHV+DPPXUDELSS
650
Vid. %,'$57 &$0326 * Manual de la Constitución Reformada W ,, %XHQRV $LUHV (GLDU SS 2EVHUYD HO ODXUHDGR MXULVWD DUJHQWLQR TXH OD WULSOH OHJLWLPDFLyQ DFWLYD YLHQH GDGD SRU HO DIHFWDGR HO GHIHQVRU GHO SXHEOR \ ODV
asociaciones; lo cual nos conlleva a establecer que una no excluye a otra, por lo que ninguno tiene el monopolio exclusivo.
Vid.'(/$5,9$,JQDFLR´3URFHVRV&ROHFWLYRVµHQ$$99Cuestiones del Contencioso Administrativo, Director Juan Carlos
&DVVDJQH%XHQRV$LUHV/H[LV1H[LV²$EHODGR3HUURWS
651
Vid. 38&&,1(//, 2VFDU op. cit., p. 373. En una sentencia estimatoria que tutele derechos de incidencia colectiva
tendría efectos erga omnesIDYRUHFLHQGRRSHUMXGLFDQGRDWRGRV9LG*25',//2$JXVWtQTratado de Derecho Administrativo,
t. II, cit., S,,/DDPSOLDOHJLWLPDFLyQDFWLYDWUDHFRPRFRQVHFXHQFLDTXHORVHIHFWRVGHODVHQWHQFLDGHÀQLWLYDVHDQerga omnes.
Vid. DE LA RIVA, Ignacio, op. cit., p. 160. Este autor niega tal efecto, aduciendo que ello violaría el derecho de defensa de los no
intervinientes, además enfrenta que en Argentina predomina el control difuso y ello podría traer consecuencias contradictorias.
652
Vid.*$5&Ì$38//e6)Tratado de lo Contencioso Administrativo, v. II, cit., pp. 699-700. En estos casos la sentencia
tiene un valor directo para las partes procesales y para los terceros.
205
Pero debe indicarse que los efectos extensivos o erga omnes de las sentencias no
tienen aplicación cuando la resolución que dirime el litigio es contraria a la parte actora
que protege los derechos colectivos. Es decir, que en este caso, los derechos del sujeto
que no compareció al proceso quedan intactos, pudiendo ejercerlos individualmente y
no procede imponerle los efectos gravosos de la sentencia.
Distinto es el caso del obligado, quien tiene un deber común e indivisible frente a
los acreedores, ya que éste no puede divorciarse de su responsabilidad ante la resolución
estimatoria, aún ante terceros ajenos al proceso, pero titulares del mismo núcleo de
intereses colectivos653.
En este orden, se concluye que el sistema constitucional argentino establece de forma maniÀesta la presencia de derechos de incidencia colectiva, abriendo la puerta de
acciones judiciales de tutela con una legitimación activa amplia y, como consecuencia,
se presenta la posibilidad de la existencia de sentencias que sobrepasen los efectos de las
partes procesales, teniendo un resultado erga omnes, situación que rompe los esquemas
tradicionales de la cosa juzgada en argentina654.
B) Efectos de las sentencias relacionadas con actos administrativos con efectos
generales
La impugnación directa de reglamentos implica una acción que se ejerce plenamente
contra la norma reglamentaria, bajo la base de su antijuricidad, teniendo la pretensión
que se declare nula o invalida. El juzgador en tales procesos puede y debe conocer de
vicios que contaminan a las previsiones y procedimiento de formación y sanción del
acto y que afecta su validez general655.
Las resoluciones judiciales que deciden sobre las pretensiones anulatorias de un
reglamento con fundamento en la ilegitimidad inherente, pueden concretizarse de la
forma siguiente:
1ª. Las sentencias que declaran sin lugar la pretensión de nulidad, son sentencias
que reconocen con fuerza de cosa juzgada la vigencia del acto reglamentario para el caso
en debate. En tal caso, se mantienen incólume el estado jurídico y fáctico antes existente, previo a la emisión de la resolución judicial. Por tanto, tal manifestación jurídica no
modiÀca en nada el ordenamiento jurídico existente, no produciendo ningún resultado
extensivo más allá del litigio y sus intervinientes. Es decir, que estas providencias judiciales
no tienen la virtud de trascender fuera del litigio, esto es lógico, pues perfectamente puede
653
Vid. GARCÍA PULLÉS., F., Tratado de lo Contencioso Administrativo, v. II, cit., pp. 700-703. Sostiene, adicionalmente,
que la protección judicial de derechos colectivos que implique sentencias con efectos erga omnes, no conlleva transgresión al
sistema constitucional argentino.
654
Vid. GORDILLO Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, cit., p. II-3. Vid. Artículos 41 y 43 CNA.
655
Vid. BOQUERA OLIVER, J., “La impugnación e inaplicación contencioso-administrativa de los Reglamentos”, en RAP,
número 149, Mayo-Agosto 1999 pp. 26-30. Las disposiciones del reglamento que se declaran invalidas en la resolución judicial
dejan de existir, pero subsistiendo las demás. La nulidad de unas no siempre afecta a las otras, salvo que la eÀcacia de las normas
dependa de las fueron declaradas nulas.
206
otro afectado, proponiendo una situación fáctica diferente y con presuntos nuevos vicios
de reglamentos, antes invocados, ejercer una nueva acción, lo que será objeto, de parte del
juzgador, de una nueva revisión y probables consecuencias diferentes656.
2ª. En el Derecho Procesal Administrativo Argentino, las consecuencias derivadas de
las sentencias estimatorias que anulan actos generales por vicios inherentes son diametralmente distintas, pues la Corte Suprema ha reconocido que la declaratoria judicial de
invalidez de un reglamento tiene cualidades erga omnes, concretizando también que el
efecto se limita para consecuencias futuras, pero careciendo de retroactividad, se trata de
un efecto ex nunc657.
Como derivación de lo último, se puede agregar que la Administración, al igual que
no puede dejar de aplicar un reglamento por ser parte del bloque de legalidad, tampoco
puede restringir los alcances de una sentencia estimatoria de nulidad dictada en un
litigio en que fue parte demandada y ejerció a plenitud sus argumentos a favor del acto
general.
Tal situación sería contraria a la seguridad jurídica y a la igualdad, pues obligaría
a los terceros a volver a plantear un nuevo proceso judicial con idénticas pretensiones
contra un reglamento que ya se constató su ilegitimidad congénita.
La doctrina argentina establece que la Administración no puede dejar de aplicar una
ley so pretexto de su inconstitucionalidad, pero sí debe inaplicar aquellos reglamentos
ilegales, aún por medio de actos administrativos individuales, pues la inderogabilidad
singular no se aplica para las normas reglamentarias contrarias a derecho. Por tanto, a
fortiori, cuando se trata de reglamentos que han sido judicialmente declarados antijurídicos en su esencia, la Administración debe inaplicarlos en forma universal para todos
los ciudadanos que pudieren ser afectados658.
656
Vid. BARRAZA Javier Indalecio, “La impugnación de actos de alcance general” en AAVV, Derecho Procesal Administrativo
t. I, director Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pp.1024-1028. Vid. GARCÍA PULLÉS, F. Tratado de lo
Contencioso Administrativo, v. II, cit., pp. 730-732. Se indica que tampoco tiene un efecto general la sentencia que declara
estimatoria la pretensión a partir de circunstancias eminentemente de hecho, propias de la forma de aplicación del reglamento y
no por un vicio congénito de éste.
657
Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, “El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria” en AAVV, Derecho Procesal
Administrativo, t. I, Director Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pp.1010-1013. El autor comenta la sentencia
paradigmática de la CSJN, 26/12/96, “Monges c. Universidad de Buenos Aires”, en el que se estableció el criterio de los efectos
erga omnes de las sentencias que atribuyen anulación a los reglamentos, así como su efecto para futuro, con lo que se apartó de
la doctrina que vincula la retroactividad de los efectos de la anulación. Vid. LUQUI, Roberto Enrique, Revisión Judicial de la
actividad administrativa, t. 2, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 413. El autor es de una posición contraria estableciendo que en
Argentina las teorías que sostienen el efecto erga omnes de las sentencias que declaran la nulidad de un reglamento, en el orden
nacional, solo tienen el valor de tales, de meras teorías, pero no es la regla aplicable a su juicio. Vid. BARRAZA, Javier Indalecio,
op. cit., pp. 1024-1025. Resume las dos tesis.
658
Vid. GARCÍA PULLÉS, F., Tratado de…, cit., pp. 720, 723,725, 734. Otorgarle la facultad a la Administración de
“relitigue” es prácticamente hacerla inmune a la cosa juzgada. Por otra parte, si un caso anterior fue dictado con el reglamento
irregular y dicho acto puede ser revocado en sede administrativa, si ello favorece al particular y no perjudica a terceros. Vid.
CASSAGNE, Juan Carlos, El control Jurisdiccional…, cit., pp. 1007-1008; Vid. BARRAZA, Javier Indalecio, op. cit., pp. 10261028; Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, op. cit., p. 223; Vid. GARRIDO FALLA, F., Tratado de
Derecho..., cit., p. 282; Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M., op. cit., p. 213.
207
21.3 La creación de instituciones mediante la jurisprudencia en el ordenamiento
administrativo argentino
6H KD UHFRQRFLGR TXH PXFKDV GH ODV LQVWLWXFLRQHV GHO 'HUHFKR 3~EOLFR $UJHQWLQR
han tenido sus orígenes en resoluciones judiciales, es decir, por la jurisprudencia de los
tribunales, teniendo este fenómeno, por su carácter dinámico, mucho más aplomo en el
Derecho Administrativo659.
La autoridad judicial, como sujeto capacitado para otorgar la verdadera interpretación de las normas con fuerza jurídica, en ciertas ocasiones, se anticipa al legislador,
FODULÀFDQGR ORV OtPLWHV GH ODV GLVSRVLFLRQHV VXSOLHQGR VXV GHÀFLHQFLDV \ HVWDEOHFLHQGR
criterios que establecen precedentes.
Pero lo anterior, no es una invasión a la función legislativa, aunque se trate de
regulaciones de conductas; más bien son actividades conexas. La actividad legislativa es
autónoma y originaria, en cambio, la labor judicial es posterior y amparada en la norma
escrita, administra justicia como objetivo primario, pero auxiliarmente ejerce una inÁXHQFLDUHQRYDGRUDVREUHHO'HUHFKRGDQGROXJDUDÀJXUDVQXHYDV\PiVSURJUHVLVWDV660.
Esta situación, pretoriana de creación en el campo del Derecho Administrativo, puede ilustrarse de forma categórica, a través del análisis de casos, es decir, aquellos precedentes representativos que han evolucionado dicha rama jurídica en Argentina, pero que
tienen un valor comparativo importante para otros ordenamientos como el salvadoreño.
Es por ello que esta investigación recoge a continuación algunos fallos emblemáticos que
han causado eco en la doctrina del mencionado país suramericano661.
(QHOFDVR´6iQFKH]*UDQHOµVREUHHOWHPDGHODUHVSRQVDELOLGDGGHO(VWDGROD&RUWH
Suprema expresó, en síntesis, que la limitación de la responsabilidad estatal a los casos de
culpa in eligiendo o in vigilando o a los de iure imperii, eran una valoración obsoleta,
debiendo regir ahora el principio universal aceptado que el Estado es responsable por
todos sus actos, inclusive los lícitos que originan perjuicios a los particulares662.
Sin embargo, es de expresar que ya en 1933 la Corte Suprema de la Nación había
condenado al Estado por el daño emanado de un incendio inducido por la negligencia de unos empleados gubernamentales mientras prestaban un servicio propio de sus
funciones663.
659
Vid.%,'$57&$0326*El Derecho Constitucional del Poder…, cit., p. 266. Parece imposible negar que el Derecho
Administrativo Argentino se crea u origina colateralmente por la vía judicial; Vid. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit.,SVid.
6$<$*8(6/$62(op. cit.,SVid.%,(/6$5$)$(/op. cit., p. 103; Vid. *25',//2$JXVWtQTratado de Derecho
Administrativo t. I., cit., p. VII-68.
660
Vid. '520, 5REHUWR 'N 2QFGTŗ EKV SS 'RQGH PiV RSHUD HO DMXVWH MXULVSUXGHQFLDO HV HQ ODV QRUPDV
constitucionales, por su mecanismo rígido de reforma.
661
Vid.',(=0DQXHO0DUtD op. cit., p. 116. La labor pretoriana ha permitido la solución de una serie de problemas en materia
GH 'HUHFKR $GPLQLVWUDWLYR $Vt SRU HMHPSOR OD UHVSRQVDELOLGDG GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD QXOLGDG GH ORV DFWRV DGPLQLVWUDWLYRV
UpJLPHQMXUtGLFRGHORVVHSXOFURVUpJLPHQMXUtGLFRGHODIXQFLyQS~EOLFDHWFVid. BIELSA, Rafael, op. cit., p. 102-103.
662
Vid.6HQWHQFLDGHOD&6-1´6iQFKH]*UDQHOF'LUHFFLyQ1DFLRQDOGH9LDOLGDG
663
Vid.&6-1´'HYRWRµ)DOORV
208
En esa ocasión, la Corte se acercó a la responsabilidad objetiva del Estado, al extraerse
de su fundamentación que era intrascendente para tal valoración la intencionalidad de sus
empleados o que la causa del perjuicio sea casual.
2WURDQWHFHGHQWHLPSRUWDQWHVHSUHVHQWyHQHQHOFDVR´4XLGLQJµHQHOTXHD
raíz de un accidente de tránsito, un vehículo del Estado provocó daños materiales a un
particular; la Corte admitió la demanda de éste, indicando que a pesar que la Nación no
KDEtDDFWXDGRHQHOKHFKRFRPRSRGHUS~EOLFRHOORQROHH[LPtDGHUHVSRQVDELOLGDG665.
En línea similar, en otra sentencia, la Corte Suprema al conocer sobre una acción
de daños y perjuicios derivados de un error en un informe del Registro de la Propiedad,
estableció la responsabilidad de la provincia quien tiene a su cargo la función de emitir
tales informes y cobrar un tasa por los mismos, por tanto, es responsable de la inobservancia
HQVXVGHEHUHVRSRUXQPDODSUHVWDFLyQFDVR´)&2F3URYLQFLDGH%XHQRV$LUHVµ666.
Pues bien, en Argentina todas estas rutas jurisprudenciales han abierto el rumbo
para que la legislación actual y la doctrina imperante establezcan la responsabilidad
del Estado en el ámbito del Derecho Administrativo, estableciendo un divorcio de la
intención de los sujetos que obran por él, y reenviando el rumbo a una responsabilidad
REMHWLYD (VWDWDO HQ EHQHÀFLR GH ORV DGPLQLVWUDGRV SHUMXGLFDGRV SRU ODV P~OWLSOHV
acciones gubernamentales667.
Por otra parte, es trascendental señalar que en Argentina, la reconocida acción de
amparo se implantó en el sistema a través de una construcción jurisprudencial de la
&RUWH 6XSUHPD HQ HO FpOHEUH FDVR ´6LULµ HQ HO FXDO VH GLVSXVR OHYDQWDU HO FLHUUH GH XQ
SHULyGLFR SURSLHGDG GHO DFWRU HO FXDO VH KDEtD UHDOL]DGR VLQ FRQWDU FRQ XQD GHÀQLFLyQ
clara de quien era la autoridad que lo había ordenado, ni cuáles eran los motivos que
determinaban esa medida668.
De forma sucinta, el máximo tribunal externó que la garantía constitucional de
la libertad de imprenta y de trabajo tenía que ser íntegramente restituida, ya que las
garantías individuales coexisten y resguardan a las personas por el sólo hecho de estar
tutelados en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales
VyORVRQUHTXHULGDVSDUDLQVWDXUDUHQTXpFDVR\FRQTXpMXVWLÀFDWLYRVSRGUiSURFHGHUVH
a su allanamiento y ocupación.
Vid.&6-1DxR)DOORV
665
Vid.&6-1)DOORV
666
Vid.&6-1)DOORV(VWDUHVROXFLyQHVWDEOHFLyFRPRXQSULQFLSLRJHQHUDOGHOGHUHFKRDSOLFDEOHDO'HUHFKR
Administrativo que “quien emplea a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, lleva la responsabilidad
de su elección y es pasible de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que nadie puede, por sí o
por intermedio de otro, ejercer sus derechos en forma tal, que lesione el derecho de un tercero”&6-1IDOORV\//
3RVWHULRUPHQWHVHDSOLFDHOPLVPRSULQFLSLRHQFDVRVDQiORJRV&6-1-$//\)DOORV
667
Vid. DAMSKY, Isaac Augusto, “Responsabilidad del Estado por su actuación lícita: Problemática del Régimen
,QGHPQL]DWRULRµHQ$$99Estudios Sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y México, ')0p[LFR81$0
SS /D WUDGLFLyQ -XUtGLFD $UJHQWLQD ÀHO D VXV YDORUHV FRQVWLWXFLRQDOHV KD UHFRQRFLGR OD FRQVHFXHQWH REOLJDFLyQ
estatal de reparar los perjuicios causados.
668
Vid.&6-1FDVR´6LULÉQJHOµ)DOORV(VGHPHQFLRQDUTXHKDVWDVHGLFWyXQDQRUPDOHJLVODWLYD
nacional que estableció el amparo.
209
7DPELpQ HO 7ULEXQDO VH UHÀULy GLFLHQGR TXH VH GHVYLDED GH VXV FULWHULRV REVROHWRV
anteriores, consistentes en marginar a los procedimientos administrativos y judiciales
de la protección de los derechos constitucionales no protegidos en la institución del
habeas corpus, dado que todas las garantías constitucionales tienen efectiva vigencia en
el Estado de Derecho teniendo los jueces la obligación de asegurarlas.
6LHPSUH HQ HO WySLFR GH UHDÀUPDU MXGLFLDOPHQWH OD LQVWLWXFLyQ GHO DPSDUR OD &RUWH
HPLWLyXQVHJXQGRIDOORHQHOFDVR´.RWµHQHOFXDOHOGHPDQGDQWHH[LJtDODUHVWLWXFLyQ
de un establecimiento textil de su propiedad que había sido ocupado por trabajadores
que alegaban el derecho de huelga.
En esta sentencia, la Corte fue sumamente explícita al manifestar que la acción que estaba otorgando no era la del habeas corpus, sino la del amparo, es decir, una garantía distinta
que no protege la libertad sino otros derechos constitucionales, pero que tienen la semejanza
que ambos procuran un protección expedita y rápida que deviene de la norma suprema669.
6HJXLGDPHQWHDSOLFyORVFULWHULRVGHOFDVR´6LULµH[SOLFDQGRTXHQRREVWDQWHTXHHQ
dicho litigio no se trataba de actos de autoridad los que trasgredían los derechos, sino de
SDUWLFXODUHVODGLVWLQFLyQHUDLQWUDVFHQGHQWHSDUDORVÀQHVGHODSURWHFFLyQFRQVWLWXFLRQDO670.
6H SXHGH LJXDOPHQWH UHDÀUPDU HO FDUiFWHU FUHDWLYR GH OD ODERU MXGLFLDO GDGR TXH
SXHGHREVHUYDUVHTXHODMXULVSUXGHQFLDUHFRJLyHQ$UJHQWLQDODÀJXUDGHODPSDURFRPR
mecanismo para tutelar los derechos fundamentales diferentes a la libertad, anticipándose de forma sobresaliente al legislador.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sido motor del avance del desarrollo del
Derecho Administrativo local, reconociendo con plenitud la autonomía municipal. Así,
HOGHPDU]RGHHQHOFDVR´5LYDGHPDUµOD&RUWH6XSUHPDPRGLÀFyGHIRUPD
histórica sus criterios anteriores estableciendo que un nuevo y más detenido examen
sobre la naturaleza del municipio exige replantear el carácter tradicional otorgado a éste
FRPRPHUDGHOHJDFLyQDGPLQLVWUDWLYD$WDFDQGRWDOSRVWXUDLQGLFDTXHGHQLQJ~QPRGR
podría sostenerse el carácter uniforme de todo el territorio de la nación argentina, dado
que a partir de 1957, las distintas constituciones provinciales han consagrado la postura
de la autonomía municipal, que puede ser plena, cuando se le faculta a dictar su propia
carta orgánica o semiplena, cuando no alcanza tal atribución.
$JUHJDHO7ULEXQDOTXHD~QSUHVFLQGLHQGRGHODVSUHVFULSFLRQHVGHODVFRQVWLWXFLRQHV
provinciales vigentes, debe reconocerse que el concepto de autarquía no es adecuado para
el carácter del municipio, siendo por tanto más propio el de autonomía671.
669
Vid.&61-´6DPXHO.RW65/µ)DOORV
670
Vid. 0$7$,VPDHO´&DUDFWHUL]DFLyQ*HQHUDOGHO$PSDURµHQ$$99Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos
Urgentes en la Justicia Administrativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007, pp. 13-15. Lo esencial del amparo y del habeas corpus
QRHVHORULJHQGHODUHVWULFFLyQLOHJtWLPDGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHODVSHUVRQDVVLQRHVRVGHUHFKRVHQVtPLVPRVDÀQGH
que sean salvaguardados. Dichas garantías no atienden a los agresores sino a los agredidos. En la misma resolución se establecen
XQDVHULHGHWpUPLQRVTXHOXHJRVHUiQUHFRJLGRVSRUODOHJLVODFLyQYHUELJUDFLD´HODWDTXHLOHJtWLPRJUDYH\PDQLÀHVWRµFRQWUDORV
derechos; que la ilegitimidad de la restricción aparezca contra los actos violatorios.
671
Vid.&6-1FDVR´5LYDGHPDUµÉQJHOD'%0DUWtQH]*DOYiQF0XQLFLSDOLGDGGH5RVDULR
210
(VSHFLDOUHOHYDQFLDVREUHHOWHPDWLHQHODVHQWHQFLDGHOD&RUWHHQHOFDVR´3RQFHµHQHO
TXHVHHVWDEOHFLyGHIRUPDO~FLGDTXHHOPDQGDWRFRQVWLWXFLRQDOGHDVHJXUDUODDXWRQRPtD
municipal no puede ser desnaturalizado mediante una reglamentación nacional que produzca la caducidad de los mandatos de los funcionarios municipales de elección popular.
En consecuencia, en aplicación del principio de soberanía popular, las cuestiones
relativas a la autonomía municipal y a su efectiva vigencia en la estructura del Estado
federal deben ser garantizadas, rechazando actos y procedimientos que impliquen el
desprecio y conculcación de las instituciones locales672.
En el tema de la autonomía municipal, el Derecho Judicial Argentino ha estado a
la vanguardia sistematizando ciertos aspectos relevantes, tales como: que los Municipios
tienen un fundamento ineludiblemente constitucional frente al origen meramente legal
de las autoridades autárquicas. Las comunas tienen una base sociológica, en cambio las
autoridades autárquicas, carecen de ellas. Los Municipios no pueden suprimirse ni desDSDUHFHU HQ YLUWXG GH VX JpQHVLV FRQVWLWXFLRQDO /DV 2UGHQDQ]DV 0XQLFLSDOHV WLHQHQ XQ
carácter de legislación local. También se ha establecido que en las comunas, una condiFLyQIXQGDPHQWDO\HVSHFtÀFDGHpVWDVFRQVLVWHHQODHOHFFLyQSRSXODUGHVXVDXWRULGDGHV
las cuales tienen cierto grado de autonomía673.
Pasando a otro avance del Derecho Administrativo, mediante la jurisprudencia en
$UJHQWLQD HV GHVWDFDEOH H[SUHVDU TXH VREUH PHGLDGRV GHO VLJOR ;; ORV WULEXQDOHV GH
dicha nación aplicaban de forma llana la normativa civilista a los vicios de nulidad de
ORV DFWRV DGPLQLVWUDWLYRV 6LQ HPEDUJR D UDt] GHO FDVR UHOHYDQWH ´/RV /DJRVµ OD &RUWH
Suprema de Justicia de la Nación hace un replanteamiento ius publicista, creando una
teoría general de las nulidades de los actos administrativos, divorciándose de los efectos
previstos en las disposiciones del Derecho Privado.
De nuevo la creatividad judicial se adelantó al legislador, pues el régimen general de
las nulidades de los actos administrativos fue anunciado de forma anticipadamente por
una sentencia, antes que fuera recogida por una ley675.
Continuando esta exposición, es de señalar que también el recurso extraordinario
por salto en instancia es otro instituto de construcción jurisprudencial, por medio del
672
Vid. &6-1 FDVR ´3RQFH &DUORV $OEHUWR F 6DQ /XLV 3URYLQFLD GH VDFFLyQ GHFODUDWLYD GH FHUWH]D )DOOR
328:175.
673
Vid.*,8/,$12'LHJR$Derecho Municipal: Autonomía y Regionalización Asociativa, Buenos Aires, Ediar, 2005,
pp. 15-31. El autor argentino hace un repaso muy completo de los lineamientos jurisprudenciales sobre la autonomía municipal
en dicho país, tanto en el plano federal como en el provincial.
Vid. CSJN, caso, ´/RV/DJRV6$*DQDGHUDF*RELHUQR1DFLRQDOµ)DOORV
675
Vid. /H\ OH\ GH SURFHGLPLHQWRV $GPLQLVWUDWLYRV GHO GH DEULO GH SXEOLFDGD HQ HO %2 HO GH DEULO GH
$UW“El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la
Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o
falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia
en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren
permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas
GUGPEKCNGUQFGNCſPCNKFCFSWGKPURKTÎUWFKEVCFQŒ Art. 15: “Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no
llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial”.
211
cual la Corte Suprema estableció la posibilidad que bajo ciertas condiciones de gravedad
institucional, que no admiten demora, una causa que está bajo el conocimiento de un
MXH]LQIHULRU´VDOWHµXQDRPiVLQVWDQFLDVSDUDVXUHYLVLyQ
'LFKR FULWHULR MXGLFLDO WLHQH VX SDUDGLJPD HQ HO FDVR ´)RQWHODµ 0RLVpV (GXDUGR F
(VWDGR1DFLRQDOµGHOGHVHSWLHPEUHGHHQHOFXDOHODFWRUXQGLSXWDGRQDFLRQDO
que actuaba por sí y como representante del pueblo, ejerció una acción de amparo con
la pretensión de que se suspendiera por sesenta días la privatización de las aerolíneas en
Argentina. Pues bien, el juez de primera instancia de lo contencioso-administrativo, ordenó
de forma favorable para el demandante la suspensión inmediata de dicha privatización676.
$QWHWDOVLWXDFLyQ\WRPDQGRHQFRQVLGHUDFLyQHOLQWHUpVS~EOLFRHQMXHJRHO(VWDGR
Nacional apeló per saltum mediante un recurso extraordinario no reglado directamente
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sorprendentemente el Supremo Tribunal ordenó la suspensión de los efectos de la
resolución de primera instancia “con arreglo a la existencia de una cuestión federal que,
por su trascendencia, exhibía gravedad institucionalµ\KDELOLWyDOJRELHUQRSDUDFRQWLnuar con el procedimiento de privatización de Aerolíneas Argentinas.
Dentro de su fundamentación, la Corte esgrimió que el referido recurso extraordinario era factible cuando los asuntos federales exhiban inequívocas y extraordinarias
FLUFXQVWDQFLDVGHJUDYHGDG\GHPXHVWUHQFRQWRWDOHYLGHQFLDTXHODQHFHVLGDGGHVXGHÀnitiva solución expedita es requisito para la efectiva y adecuada tutela del interés general.
Asimismo, en resumen, la Corte consideró que la decisión del juez inferior afectaba
la marcha normal de las funciones que desempeñan los poderes legislativo y ejecutivo,
FRQÀJXUiQGRVH XQD VLWXDFLyQ GH JUDYHGDG LQVWLWXFLRQDO TXH VLQ XQD WXWHOD SURQWD \
GHÀQLWLYD SRU PHGLR GH XQ UHFXUVR H[WUDRUGLQDULR GHO ÐUJDQR -XGLFLDO VH SURGXFLUtDQ
DJUDYLRVTXHVHUtDQGHLPSRVLEOHRLQVXÀFLHQWHUHSDUDFLyQXOWHULRU677.
Los ejemplos establecidos forman parte de un catálogo extenso de casos jurisprudenciales que demuestran, incontestablemente, que el Derecho Administrativo Argentino
tiene el grado de evolución actual y sigue progresando gracias a la enorme función
creadora, dinámica e interpretativa de sus fallos emblemáticos.
676
Llama la atención que dicho precedente es un claro ejemplo de un fenómeno forense muy generalizado en la jurisprudencia
argentina, la cual es la cita de variada sentencias norteamericanas y la referencia a juristas de aquel país como el juez Benjamín
&DUGR]R9pDVH&6-1FDVR´)RQWHOD0RLVpV(GXDUGRF(VWDGR1DFLRQDOµ)DOORV
677
Vid.'520,5REHUWR&GTGEJQ#FOŗ cit.SS(ODXWRUDUJHQWLQRRIUHFHHOPiVFRPSOHWRFDWiORJRGHVHQWHQFLDV
emblemáticas que han hecho evolucionar el Derecho Administrativo de aquel país. Además del caso del recurso per saltum, Podemos
PHQFLRQDU LQVWLWXFLRQHV MXULVSUXGHQFLDOHV FRPR D $EXVR GHO GHUHFKR E 3ULQFLSLR R WHRUtD GH OD OHVLyQ F 3RGHU GH SROLFtD G
(MHFXWRULHGDGGHODVVHQWHQFLDVFRQWUDOD1DFLyQH,QDSOLFDELOLGDGGHODOH\GHWUDQVIHUHQFLDGHIRQGRGHFRPHUFLRHQODVSULYDWL]DFLRQHV
GH HPSUHVDV HVWDWDOHV I &DUiFWHU SHUVRQDO GH ODV GHXGDV WDULIDULDV SRU SUHVWDFLyQ GH XQ VHUYLFLR S~EOLFR J /RV SOLHJRV GH EDVHV \
FRQGLFLRQHV SXHGHQ VHU LQWHUSUHWDGRV MXGLFLDOPHQWH D OD OX] GH OD QRUPDWLYD JHQHUDO K 'HFODUDFLyQ GH FRQFXUVR SUHYHQWLYR GH XQD
HPSUHVD GHO (VWDGR L ,QDSOLFDELOLGDG GH WDVDV ORFDOHV SRU RFXSDFLyQ GHO HVSDFLR DpUHR VXEVXHOR R VXSHUÀFLH HQ VHUYLFLRV S~EOLFRV
LQWHUFRQHFWDGRV M ,QPRGLÀFDELOLGDG XQLODWHUDO GH ORV FRQWUDWRV S~EOLFRV N /tPLWHV D OD UHSUHVHQWDFLyQ GHO LQWHUpV FROHFWLYR Vid.
%,'$57&$0326*Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino, t. I-A, cit., p. 302. Igual fenómeno se observa en el
'HUHFKR&RQVWLWXFLRQDO$UJHQWLQRHQGRQGHH[LVWHQDEXQGDQWHVQRUPDVHGLÀFDGDVMXGLFLDOPHQWHWDOHVFRPRD/DTXHHVWDEOHFHTXH
ODV OODPDGDV FXHVWLRQHV SROtWLFDV QR VRQ MXGLFLDEOHV E /D TXH HVWDEOHFH TXH OD DFWLYLGDG MXULVGLFFLRQDO GH OD DGPLQLVWUDFLyQ UHTXLHUH
FRQWURO MXGLFLDO SRVWHULRU F /D TXH HVWDEOHFH TXH OD GREOH LQVWDQFLD QR HV UHTXLVLWR FRQVWLWXFLRQDO GHO GHELGR SURFHVR G /D TXH
HVWDEOHFHTXHORVMXHFHVGHEHQFDOLÀFDUMXGLFLDOPHQWHODKXHOJDFXDQGRUHVXHOYDOLWLJLRVODERUDOHVGHULYDGRVGHXQDKXHOJDHWF
212
&21&/86,21(6
El riguroso análisis y la investigación que se ha seguido para la elaboración de
esta Tesis Doctoral facultan las directrices con las cuales se presentan las siguientes
conclusiones:
PRIMERA
En El Salvador, el orden jurídico administrativo, de forma accidental más que por
XQD UD]yQ UHÁH[LYD GHO RUGHQDPLHQWR JR]D GH FDUDFWHUtVWLFDV PX\ SURSLDV VREUH WRGR
en materia de las competencias para impugnar las actuaciones de la Administración
3~EOLFD$VtFRH[LVWHXQVLVWHPDFRPSHWHQFLDOGLYLGLGRSDUDMX]JDUDOD$GPLQLVWUDFLyQ
dentro del cual, la legalidad de los actos administrativos es atribución de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; las actuaciones materiales
se ventilan ante los tribunales comunes, y lo referente a los contratos administrativos se
dirime ante tribunales arbitrales. Esto conlleva la implantación de distintos cauces procesales, en razón de la naturaleza jurídica de la actuación administrativa que se pretende
impugnar. A este sistema amorfo se le suma, en primer lugar, una ley procesal administrativa vetusta, extremadamente limitada en cuanto a competencia, medidas cautelares,
legitimación activa, recursos, entre otros; y en segundo lugar, el enorme vacío legislativo
de una ley general de procedimientos administrativos. En este contexto, la jurisprudencia
administrativa desempeña una función relevante reduciendo las carencias del sistema.
6(*81'$
La teoría jurídica continental exige como requisito de la constitución de la jurisprudencia, que las resoluciones emanen del máximo órgano de justicia del Estado, que se
WHQJDFLHUWRJUDGRGHHVWDELOLGDGGHOFULWHULRMXGLFLDOTXHVHUHÀHUDDOPHROORGHODGLVFXsión o ratio decidendi y que exista similitud en los casos de comparación. No obstante,
H[LVWH XQD SRVWXUD PiV ÁH[LEOH TXH LGHQWLÀFD FRPR MXULVSUXGHQFLD FXDOTXLHU VHQWHQFLD
indistintamente de su origen, siempre que tenga un valor sumamente destacado y que
posea la capacidad de ser considerada como un modelo para otros casos.
213
TERCERA
En El Salvador, a los tribunales que por excelencia se les reconoce la capacidad de
producir jurisprudencia con trascendencia en el orden administrativo, son las Salas de
lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
dado su rol de juzgadores de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones de las
$GPLQLVWUDFLRQHV3~EOLFDV
&8$57$
(VGHVWDFDEOHODÀJXUDGHOSUHFHGHQWHDGPLQLVWUDWLYRHOFXDOHVXQYHKtFXORXQLÀFDGRUGHORVFULWHULRVGHOD$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFDFX\RVXVWHQWRGHVFDQVDHQHOSULQFLSLR
de igualdad y en otros principios generales del Derecho; sin embargo, su aplicación debe
VHUUHÁH[LYDSRQGHUDQGRFXLGDGRVDPHQWHODVLPLOLWXGGHODVFLUFXQVWDQFLDVEDMRFRPSDUDFLyQODMXULFLGDGGHOSUHFHGHQWHTXHVHLQYRFD\HOLQWHUpVS~EOLFRHQMXHJR$VLPLVPR
hay que tener presente que tal herramienta carece del carácter normativo de la jurisprudencia administrativa, pues no es considerada una verdadera fuente del Derecho, dado
que su creador es la misma Administración, no teniendo la virtud de vincular al Órgano
-XGLFLDOTXLHQLQFOXVRFXPSOHHOUROUHYLVRUGHGLFKRVSUHFHGHQWHVDÀQGHFRQVWDWDUVX
adecuación a la juricidad.
48,17$
El Derecho Administrativo, como rama de la Ciencia Jurídica, se caracteriza porque
su nacimiento y evolución ha sido determinado por los fallos emanados del Consejo de
(VWDGR)UDQFpVFRQVWLWX\pQGRVHXQ'HUHFKRFRQWRQDOLGDGMXULVSUXGHQFLDO$VtXQDVHULH
GH LQVWLWXFLRQHV MXUtGLFRDGPLQLVWUDWLYDV KDQ VLGR HGLÀFDGDV D WUDYpV GH OD FUHDWLYLGDG
judicial: la teoría de la imprevisión de los contratos, la desviación de poder, la teoría de
los actos políticos, la responsabilidad por los hechos de las leyes, etc. En El Salvador, ante
OD FDUHQFLD GH XQD OHJLVODFLyQ JHQHUDO GHO UpJLPHQ GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD \ VXV
procedimientos, ha sido la Sala de lo Contencioso Administrativo la que a través de sus
sentencias representativas o emblemáticas ha hecho evolucionar el Derecho Administrativo,
DWHQXDQGRODVGHÀFLHQFLDVGHOVLVWHPD\ORJUDQGRXQDUHODWLYDFRKHUHQFLD\XQLGDG
6(;7$
El Derecho Administrativo tiene determinados puntos de coincidencia con el
Derecho Anglosajón del Case Law, pues es ineludible que en ambos, el rol formador del
precedente jurisprudencial es una pieza fundamental de su construcción jurídica. Esta
situación nos conlleva a un reconocimiento del valor jurídico de la jurisprudencia en el
sistema continental, constituyéndose el Derecho Administrativo en una especie de puente entre ambos sistemas, dado que logra disipar en gran medida los prejuicios heredados
con relación al sistema del Case Law.
6e37,0$
En el sistema del Civil Law, la legislación tiende a perpetuarse. Esto da lugar a
que en cada momento el Derecho hecho por los jueces tome una mayor relevancia,
lo que permite mantener la quimera de la perpetuación de la legislación bajo nuevas
interpretaciones. Asociado a lo anterior, actualmente se acepta en los sistemas escritos
con un grado de normalidad, que los operadores del Derecho y los litigantes utilicen los
precedentes jurisprudenciales en sus resoluciones y escritos.
2&7$9$
En el ordenamiento salvadoreño se pueden encontrar fundamentos constitucionaOHV TXH MXVWLÀTXHQ OD YLQFXODWRULHGDG GH OD MXULVSUXGHQFLD 'DGR TXH ORV MXHFHV HVWiQ
legitimados como defensores de la Constitución, sus fallos deben ser acordes a la igualdad y a la seguridad jurídica, debiendo garantizar, consecuentemente, un tratamiento
uniforme en sus proveídos. Adicionalmente, la Constitución le otorga a la Sala de lo
Constitucional la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.
129(1$
La Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha reconocido como parte del ordenamiento jurídico el principio de “stare decisis”, articulado con los principios de seguridad
e igualdad jurídica, bajo el cual los tribunales deben respetar o adherirse a las decisiones
judiciales anteriores. Sin embargo, estos principios se salvaguardan por parte del juzgador, no sólo resolviendo en idénticos términos al precedente, sino también motivando
la decisión del cambio y fundamentando las diferencias.
'e&,0$
La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador tiene dos tratamientos distintos en el sistema jurídico. El primero obedece a
215
las sentencias de inconstitucionalidad de las normas inferiores, las cuales son vinculantes
de forma general tanto en su motivación como en el fallo, por disposición constitucional
expresa. El segundo lo constituye las resoluciones dictadas en procesos de amparo y de
KDEHDVFRUSXVODVFXDOHVWDPELpQFRQVWLWX\HQSUHFHGHQWHVMXULVSUXGHQFLDOHVeVWRVGHEHQ
ser respetados por emanar del máximo intérprete de la constitución y como garantía del
respeto a los principios de igualdad y seguridad jurídica.
'e&,0$35,0(5$
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que la jurisprudencia es una fuente del orden administrativo salvadoreño,
cuyo fundamento descansa en el principio de stare decisis. De esa forma se logra con
su aplicación la coherencia del sistema, igualdad en la aplicación de la ley, estabilidad
del orden jurídico y erradicación de la excesiva discrecionalidad de los jueces y de la
$GPLQLVWUDFLyQ3~EOLFD
'e&,0$6(*81'$
El valor de la jurisprudencia y su reconocimiento como fuente del Derecho ha
sido construido en gran medida, en El Salvador, por resoluciones judiciales; por tanto,
para una mayor certeza de la ciudadanía, es recomendable que en un sistema como el
nacional se estructure por vía legislativa una disposición que sistematice las fuentes
MXUtGLFDV LQGLFDQGR HO YDORU HÀFDFLD\ URO TXH GHVHPSHxD OD MXULVSUXGHQFLD eVWD GDGDV
las particularidades de nuestro ordenamiento, tendría un uso supletorio a la norma
escrita, adquiriendo dichos precedentes jurisprudenciales el mismo valor jerárquico que
la norma interpretada o suplida.
'e&,0$7(5&(5$
En El Salvador, las normas legislativas no regulan de forma expresa el valor y
función de la jurisprudencia; sin embargo, a partir de la integración de disposiciones
SURFHVDOHV \ DGPLQLVWUDWLYDV VH SXHGH HVWDEOHFHU OD DGRSFLyQ GH OD ÀJXUD GH OD GRFWULQD
legal casacional y extracasacional, que un concepto abarcador consiste en aquella jurisprudencia de carácter reiterativa emanada de la Corte Suprema de Justicia a la cual se
le asigna un valor obligatorio para los tribunales inferiores, con una función supletoria
para llenar vacíos legales.
216
DÉCIMA CUARTA
El progreso del Estado de Derecho hace necesario, actualmente, admitir la fuerza
vinculante de la jurisprudencia, fomentándose la coherencia en el sistema de justicia,
garantizándose la igualdad y uniformidad en la aplicación de la ley y reduciéndose
el ámbito de discrecionalidad de los jueces de menor jerarquía y de los órganos de la
Administración Pública.
DÉCIMA QUINTA
En el Estado actual, se vislumbra un diálogo entre legislación y jurisprudencia: por
una parte se garantiza la imparcialidad del juez por medio de su sometimiento a la ley,
y por otra, el verdadero sentido de la ley sólo se logra mediante la interpretación de la
misma por el operador del Derecho. En esta interacción, la razón se constituye en el
vaso comunicante entre el legislador y el intérprete de la ley. Por tanto, del complemento
entre ambas debe surgir la garantía de la seguridad jurídica, pues la aplicación misma del
Derecho debe resultar previsible y calculable. Esta exigencia de estabilidad y continuidad
de los fallos judiciales, exige la vinculación de los tribunales a sus precedentes -vinculación horizontal-, mientras que la unidad del orden jurídico requiere la vinculación de los
tribunales a una instancia interpretativa uniÀcada ²vinculación vertical.
DÉCIMA SEXTA
En concordancia con la idea anterior, en un principio, los jueces deben otorgar un
tratamiento idéntico a los sujetos que se encuentran en las mismas circunstancias que han
sido juzgadas anteriormente. Sin embargo, ello no signiÀca que el criterio judicial queda
congelado y no puede transmutar en el tiempo o ser modiÀcado; es necesario que la mutabilidad de resoluciones sea fundamentada suÀcientemente, a Àn de que los ciudadanos
sepan cuáles son las circunstancias de hecho y de Derecho, que han llevado al operador
jurídico a variar su decisión actual con respecto al antecedente. Consecuentemente, el principio de igualdad en la jurisprudencia se salvaguarda, ya sea resolviendo en idénticos términos al precedente o motivando la decisión del cambio y fundamentando las diferencias.
DÉCIMA SEPTIMA
El principio de igualdad, como parámetro del juez en la aplicación de la ley, sólo es
sustentable en contextos de regularidad jurídica, de tal manera que, para poder exigirle al
operador jurídico el respeto del mismo, es necesario que la situación bajo comparación
sea jurídicamente viable, ya que sería un absurdo que la igualdad llevara a normalizar y
uniformar situaciones antijurídicas.
217
DÉCIMA OCTAVA
En El Salvador, debe mejorarse el sistema de publicidad de las actuaciones judiciales
y de las sentencias. Sería recomendable que se reforme la Ley Orgánica Judicial, instaurándose como regla general la publicidad de todos los procesos, la regulación y competencia del Centro de Documentación Judicial y un mecanismo idóneo de certiÀcación
de la jurisprudencia, para que ésta haga fe en todo tipo de proceso en que se invoque.
Igualmente, deben publicarse, de forma ordenada, por dicho Centro, la doctrina legal o
jurisprudencia reiterativa, a Àn de que se logre su conocimiento y funcionabilidad por
los operadores del Derecho y la comunidad jurídica en general.
DÉCIMA NOVENA
La operatividad del precedente jurisprudencial es una técnica forense que no tiene
una solución homogénea en todos los ordenamientos jurídicos, aún cuando pertenezcan
a la misma familia. Así, su aplicación en términos latos es disímil en aquellos sistemas
donde su obligatoriedad viene precedida por una tradición en donde los mismos juzgadores se han arrojado la vinculatoriedad de sus decisiones, con respecto de aquellos
sistemas en donde por mandato legal expreso y, bajo ciertas fórmulas, se les atribuye
cierto grado de obligatoriedad. Igualmente, su análisis es distinto en los sistemas en que
se le concede la función de uniÀcación en la interpretación del ordenamiento a partir de
partir de la extracción de principios expresos o tácitos; o peor aún, su forma de aplicación diÀere en modelos donde se conjuga una mixtura de todos los supuestos aludidos.
VIGÉSIMA
Es indudable que la Sala de lo Constitucional de El Salvador reconoce la utilización
del precedente jurisprudencial en nuestro sistema, ofreciéndonos de forma dispersa en
sus sentencias algunos elementos de su aplicación, en los que se denota la importación de
reglas originales del sistema anglosajón. Así, se recoge el principio de stare decisis como
fundamento de la obligatoriedad de sus precedentes jurisprudenciales, reconociendo
además la técnica del Common Law, consistente en la distinción de las ratios decidendi
y obiter dicta como medio de descubrimiento y aplicación de la doctrina jurisprudencial.
Por tanto, es importante para los juristas salvadoreños el estudio y conocimiento de estos
métodos anglosajones a Àn de manejarlos con propiedad.
218
VIGÉSIMA PRIMERA
Las formas de utilización del precedente jurisprudencial varían de acuerdo a diversos
factores, entre otros, el papel que juegan las citas internas de jurisprudencia en la justiÀcación de la nueva decisión adoptada, el número total de citas jurisprudenciales y su
peso argumentativo frente a otras fuentes del Derecho en la decisión del caso, el número
total de citas externas de jurisprudencia y el grado de tecnicidad que el precedente deba
reÁejar. Asimismo, podemos indicar que la utilización de los precedentes jurisprudenciales depende de la rigurosidad del tribunal que lo utilice y su grado de relación al
caso en discusión, pues en situaciones de mayor disciplina, los tribunales tienden a citar
precedentes que tienen una relación fáctica estrecha con el caso a resolverse; en un plano
un poco más laxo, es posible citar precedentes con una relación fáctica amplia; en un
grado decreciente de tecnicidad es posible citar precedentes que ya no se relacionen por
analogía, sino por compartir únicamente un referente conceptual común; y Ànalmente,
es posible citar de manera más indisciplinada y retórica, precedentes que no tienen ningún tipo de conexión como los antes mencionados.
VIGÉSIMA SEGUNDA
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en sus recomendaciones con valor persuasivo para los tribunales internos de los Estados miembros de
la Convención Americana de los Derechos Humanos, que: a) El respeto del precedente
jurisprudencial forma parte de la garantía de la tutela judicial efectiva y del debido
proceso; en consecuencia, los tribunales salvadoreños, y en especial los que juzgan a la
Administración Pública, deben garantizar un mecanismo de respeto de los mismos; b)
Está prohibida la utilización o aplicación de una decisión judicial que implique un nuevo criterio jurisprudencial para situaciones acontecidas con anterioridad a su emisión.
VIGÉSIMA TERCERA
La fuerza vinculante de la regla del precedente jurisprudencial es un principio jurídico que cada día toma mayor fortaleza en los ordenamientos jurídicos administrativos
de América Latina; en algunos de ellos su régimen legislativo de forma expresa preceptúan su obligatoriedad, otorgando fórmulas legales para su utilización, y en otros, su
construcción se origina de la aplicación e interpretación de principios generales del
Derecho como la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la
economía procesal, por parte del tribunal de mayor jerarquía en su sistema de justicia.
219
ANEXO
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA LABORAL SALVADOREÑA
La mayoría de tópicos del Derecho Administrativo salvadoreño, sólo pueden ser comprendidos, jurídicamente, con exactitud a partir de las normas jurisprudenciales o ratio
decidendi establecida por los tribunales. Esto se hace palpable en el caso del régimen de los
servidores públicos, cuya regulación legislativa amorfa ha obligado a los juzgadores a realizar una aportación trascedente. Sin embargo, se debe aclarar que el aspecto aludido se ha
vuelto aún más polémico por las diferencias de criterios entre la Sala de lo Civil y las Salas
de lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
quienes han discrepado en los límites de la estabilidad del personal de la Administración.
Por tanto, este trabajo pretende ordenar algunas resoluciones que otorgan los criterios jurisprudenciales relacionados al sistema que regula el vínculo de la Administración
Pública salvadoreña con sus servidores o empleados. Se aclara que los parámetros que se
desarrollan pertenecen a una regulación propia del Derecho Administrativo local, el cual
puede, en algunos aspectos, apartarse fundada o infundadamente de pautas doctrinarias
o del Derecho Comparado.
Asimismo hay que aclarar que la jurisprudencia que se resumirá está circunscrita
a la función pública civil, pues el régimen militar tiene matizaciones jurídicas propias.
Como cualquier análisis forense es adecuado partir de la Constitución, es así que la
Carta Magna en el Titulo VII, Régimen Administrativo, Capítulo I, aborda el Servicio
Civil, aduciendo algunas reglas asistemáticas que se podrían ordenar, algunas de ellas, de
la siguiente forma:
c) El servicio Civil está conformado por los empleados y funcionarios públicos que
están al servicio del Estado, que no tienen carácter político ni militar678;
d) Existe un reconocimiento de la carrera administrativa;
678
Véase sobre los funcionarios político el Artículo, 219, inciso 3º, Cn. En cuanto al régimen militar véanse los Artículos
211, Cn y ss.
221
e) Hay una remisión a la ley, para que regule el servicio civil, y en especial las
condiciones de ingreso a la administración; las promociones y ascensos con base
en el mérito y la aptitud; los traslados, suspensiones y cesantías; los deberes de los
servidores públicos y los recursos contra las resoluciones que los afecten;
f) La ley garantizará a los empleados públicos la estabilidad en el cargo.
También es relevante que la Constitución indica que le corresponde a la Asamblea
Legislativa crear y suprimir plazas y asignar sueldos a los funcionarios y empleados de
acuerdo con el régimen de Servicio Civil (Art. 131, ordinal 9º, Cn).
En cuanto a la regulación secundaria que desarrolla el régimen del Servicio Civil, se
puede citar la Ley del Servicio Civil, la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para
los empleados públicos, no comprendidos en la carrera administrativa, y marginalmente,
el Código de Trabajo.
A continuación se presenta, en resumen, los criterios jurisprudenciales emblemáticos
de las Salas competentes de la Corte Suprema de Justicia, en donde se ofrecen normas o
ratios decidendi sobre diferentes aspectos de los servidores públicos, a saber:
SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Fecha: 13/05/1998
Referencia: 265-97
Clase de Juicio: Amparo
Demandado: Concejo Municipal de Nueva San Salvador
Contenido de la Sentencia:
-
-
Diferencia entre estabilidad laboral y estabilidad en el puesto o cargo (igual que la
inc. Ref. 4-88).
Cinco factores que deben de concurrir para que haya estabilidad laboral: (1) Que
subsista el puesto de trabajo; (2) Que el trabajador no pierda su capacidad física o
mental para desempeñar el cargo; (3) Que el cargo se desempeñe con eÀciencia; (4)
Que no se cometa falta grave que la ley considere como causal de despido; (5) Que
subsista la institución para la cual se presta el servicio.
No tiene que ser de los puestos que requieren conÀanza.
Fecha: 20/06/1999
Referencia: 4-88/1-96
Clase de Juicio: Inconstitucionalidad
Demandado: Concejo Municipal de Nueva San Salvador
222
Contenido de la Sentencia:
-
-
-
-
-
-
-
-
La carrera administrativa tiene un ámbito de regulación de carácter general, establece
componentes esenciales y básicos que se deben observar en todo régimen de carrera
de servicio personal al Estado.
Tanto las carreras reconocidas en los Arts. 67, 186 y 214 de la Constitución, como
las establecidas por ley, son carreras que forman parte de un solo género: la carrera
administrativa.
Los empleados públicos ingresan a la administración por nombramiento de autoridad
competente y desempeñan puestos por plaza; los puestos que ocupan carecen de
trascendencia dentro de la dirección política estatal, y además, no están investidos de
poder de mando y de decisión.
El régimen de la carrera administrativa se aplica a todo el elemento humano que
realiza una función pública.
Se diferencia entre empleado público, empleado público de conÀanza y trabajador
público de la siguiente forma:
Los empleados públicos de conÀanza son los que colaboran para que el jefe
cumpla su función y están excluidos de la carrera administrativa.
Los trabajadores públicos se encuentran vinculados por un contrato de trabajo
y carecen totalmente de poder de mando y de decisión en el desempeño de
su labor.
La relación de empleo público puede determinarse por un criterio formal (atendiendo
a si hubo acuerdo de nombramiento) o por un criterio material (atendiendo a que
efectivamente implique ejercicio de una función o empleo público del particular en
la Administración Pública).
Únicamente se encuentra comprendida en la carrera administrativa, aquella relación
que surge del acuerdo de nombramiento de una persona en una plaza determinada
y cuyo objeto consiste:
En la prestación de servicios de carácter público
La relación laboral se rige por el Derecho del Trabajo, siendo de competencia de
los Tribunales de lo Laboral el conocimiento de la pretensión correspondiente para
hacer valer los derechos y obligaciones que de ella derivan; y la relación civil se rige
por el Derecho Civil, siendo competentes para el conocimiento sobre los derechos y
obligaciones objeto de dicho contrato, los Tribunales de lo Civil correspondientes.
Se excluyen de la carrera administrativa: los funcionarios públicos de elección popular,
los funcionarios políticos y los de conÀanza, como además los empleados públicos
de conÀanza, los trabajadores vinculados por una relación laboral y las personas que
contratan con el Estado para la prestación de un servicio técnico o profesional.
223
-
-
-
-
El mínimo de habilidad e idoneidad puede estar establecido por ley o dejarse a
discrecionalidad del superior administrativo.
Diferencia entre estabilidad laboral y estabilidad en el puesto: “La primera implica
el derecho de conservar un trabajo o empleo, independientemente que la persona
esté sujeta a la posibilidad de traslado de funciones o de un cargo a otro; la segunda,
comprende la permanencia en un determinado cargo, puesto o función especíÀcos,
sin que se le pueda trasladar sin justa causa”.
Factores que deben de concurrir para que el trabajador tenga derecho a conservar
su cargo: Que subsista la institución para la cual se presta el servicio; que subsista
el puesto de trabajo; que el trabajador no pierda su capacidad física o mental para
desempeñar el cargo; que el cargo se desempeñe con eÀciencia y que no se cometa
falta grave que la ley considere como causal de despido.
El derecho a las promociones y ascensos implica: “la posibilidad de recibir mejoras
en las condiciones de servicio o el escalamiento de posiciones dentro de la carrera
que se trate, por medio de un procedimiento administrativo que permita medir o
valorar la habilidad o actitud del servidor público o funcionario judicial que se haya
hecho acreedor a esas mejoras o ascensos”.
Como una manifestación del derecho a la estabilidad, son inaceptables los traslados
arbitrarios, discriminatorios o por motivaciones políticas.
Fecha: 22/10/1999
Referencia: 3-93
Clase de Juicio: Inconstitucionalidad
Demandado: Concejo Municipal de Nueva San Salvador
Contenido de la Sentencia:
-
El derecho a la estabilidad laboral comparte la naturaleza del derecho al trabajo;
ambos obedecen a razones de justicia, libertad e igualdad.
Cualquier clase de acto ejecutado por el empleador en orden de privar, limitar o
someter a condiciones irrazonables el ejercicio del derecho al trabajo, constituye una
violación al núcleo o esencia de tal derecho.
Fecha: 08/07/2002
Referencia: M119-2001
Clase de Juicio: Amparo
Demandado: Presidente de la Administración Nacional de Acueductos y
Alcantarillados
224
Contenido de la Sentencia:
-
-
-
Distinción entre empleados públicos de conÀanza política y empleados públicos de
conÀanza personal. Los primeros desempeñan su labor en virtud de un nombramiento
para participar en la ejecución del plan de gobierno presentado al cuerpo electoral.
Los segundos obtienen un nombramiento que se debe al alto grado de conÀanza en
ellos depositado (Àdelidad personal).
Cuando concurre el factor de “conÀanza” es una excepción a la necesaria tramitación
de un procedimiento previo a la privación del derecho.
“Dentro de los cargos de conÀanza personal se encuentran los empleados que prestan
servicios directos al jefe, como las secretarias personales, conductores de vehículos,
ayudantes ejecutivos y administrativos que les responden directamente”.
La conducta y actitud de los empleados, así como la conÀanza depositada por el jefe
es indispensable para la adecuada ejecución de sus deberes.
El cargo de conÀanza política se pueden diferenciar por el poder de decisión que se
le conÀere.
Entre los requisitos para ser titular del derecho a la estabilidad laboral está “que el
puesto no sea de aquellos que requieran de conÀanza, ya sea personal o política”.
Fecha: 02/12/2005
Referencia: 18-2005
Clase de Juicio: Amparo
Demandado: Director Ejecutivo del Centro Nacional de Registros
Contenido de la Sentencia:
-
Iguales términos que la siguiente (160-2006)
Fecha: 24/07/2006
Referencia: 160-2006
Clase de Juicio: Amparo
Demandado: Consejo Académico de la Academia Nacional de Seguridad Pública
Contenido de la Sentencia:
-
Distingue entre la estabilidad laboral para los empleados públicos por contrato y
aquellos que poseen una plaza en la Ley de Salarios.
A los que son por contrato les asiste el derecho de no ser removidos arbitraria y
discrecionalmente dentro del plazo de vigencia del contrato.
No les asiste el derecho a ser recontratados.
Si se quiere “destituir” dentro del plazo se tendrá que respetar el contenido esencial
del derecho de audiencia, pero cumplido el plazo no es titular de tal derecho.
225
Fecha: 18/04/2007
Referencia: 468-2005
Clase de Juicio: Amparo
Demandado: Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social
Contenido de la Sentencia:
-
-
La estabilidad laboral implica el derecho de conservar un trabajo o empleo.
Circunstancias que deben de concurrir para que se pueda invocar el derecho: que
subsista el puesto de trabajo, que el empleado no pierda su capacidad física o mental
para desempeñar el cargo, que éste se desempeñe con eÀciencia, que no se cometa
falta grave que la ley considere como causal de despido, que subsista la institución
para la cual se presta el servicio y que, además, el puesto no sea de aquellos que
requieran de conÀanza, ya sea personal o política.
Este derecho no signiÀca inamovilidad absoluta.
Fecha: 16/10/2007
Referencia: 63-2007/69-2007
Clase de Juicio: Inconstitucionalidad
Demandado: Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social
Contenido de la Sentencia:
-
-
El derecho a la estabilidad laboral no está concebido en beneÀcio de la persona física
que ocupa el cargo; el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los
servidores públicos se ajusten a la Constitución y a la ley.
La estabilidad en el cargo es garantía de la realización del interés público.
Esta protección del servidor público obedece a dos razones concretas: una de tipo
político y una de tipo técnico. La primera para evitar que los servidores públicos
sirvan a intereses partidarios por el temor a la destitución, cesación o despido; la
segunda porque la estabilidad en el cargo es exigida por la especialización de las
funciones a través de la experiencia en el cargo.
Fecha: 14/04/2010
Referencia: 782-2008
Clase de Juicio: Amparo
Demandado: Tribunal de Servicio Civil
Contenido de la Sentencia:
-
Las personas que se encuentran vinculadas al Estado por un contrato de trabajo tienen
derecho a la estabilidad laboral, pero está sujeta a la vigencia de plazo de dicho contrato.
226
-
El empleado público que se contrata en estos supuestos tiene conocimiento de las
condiciones del referido contrato.
Diferencia entre renovación y prórroga: la renovación implica una extinción de la
relación jurídica anterior y el nacimiento de una nueva; la prórroga implica que
la relación jurídica es la misma, sólo que se ha extendido el plazo de vigencia y,
consecuentemente, se ha postergado su vencimiento.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
Fecha: 28/02/2001
Referencia: 123-R-2000
Acto impugnado: Acto por medio del cual se remueve del cargo de Presidente de la
Lotería Nacional de BeneÀcencia
Demandado: Viceministro de Hacienda
Contenido de la Sentencia:
-
-
Formas de dar origen a una relación de servicios públicos: contrato individual de
trabajo, de un acto administrativo de nombramiento, o bien, de un contrato de
naturaleza civil.
El régimen bajo el cual se ubica el servidor público determina sus derechos y
obligaciones, así como los alcances de la estabilidad laboral.
En los empleados por contrato, la estabilidad se determina en los términos del mismo
contrato. En el contrato existió mutuo consentimiento de establecer un plazo.
No hay derecho a ser recontratado, la administración no está obligada a dar una
prórroga automática.
El “status de funcionario de hecho” no conÀere derecho a la estabilidad en el cargo. En
esos casos no opera una “destitución” sino una Ànalización de una situación irregular.
Fecha: 7/05/2007
Referencia: 114-L-2004
Acto impugnado: Acuerdo Municipal que da por terminado el contrato civil de
prestación de servicios
Demandado Concejo Municipal de San Salvador
Contenido de la Sentencia:
-
La estabilidad está condicionada al plazo de vigencia del contrato.
227
-
-
A los que son por contrato les asiste el derecho de no ser removidos arbitraria y
discrecionalmente dentro del plazo de vigencia del contrato (en los mismos términos
que la Sala de lo Constitucional).
Finalizado el plazo, no incorpora dentro de su esfera jurídica un derecho subjetivo
a ser recontratado.
Fecha: 31/10/2007
Referencia: 45-V-96
Acto impugnado: Actuación de Junta Directiva, Gerente y Subgerente de ANTEL
Demandado: ANTEL
Contenido de la Sentencia:
-
La remoción de un empleado es un acto administrativo y debe de cumplir con el
procedimiento administrativo.
Tratándose de las personas que prestan servicios al Estado como funcionarios o
empleados, y en aquellas relaciones que unen al Estado con sus servidores con un
carácter público o sea que tienen su origen en un acto administrativo, como el
nombramiento en una plaza que aparezca especíÀcamente determinada en la Ley
de Salarios con cargo al Fondo General y Fondos Especiales, de las respectivas
Instituciones o en los Presupuestos Municipales, tales personas tienen derecho a ser
oídas y vencidas en juicio previo, de conformidad con la ley, para poder ser privadas
legalmente de su empleo, y esto comprende a todos sin más excepción que las que
señala la Constitución en forma clara, expresa e indubitable.
Fecha: 20/01/2009
Referencia: 16-2006
Acto impugnado: Resolución por medio de la cual se revocó sentencia conÀrmatoria
de la decisión del Alcalde Municipal de despedir al señor Oscar Villeda Rosales
Demandado: Tribunal de Servicio Civil
Contenido de la Sentencia:
-
-
El artículo 4, literal e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(LJCA) contraría la norma fundamental.
Si el ingreso se da a partir de un contrato de trabajo, estos se regirán por el Código
de Trabajo. Cuando el nombramiento tuviese su origen en un acto administrativo,
quedarán regidos por el Derecho Administrativo.
La sala cita la inconstitucionalidad, 9-2003, en la que se estableció: “Este tribunal se
limitará en su fallo a declarar, de un modo general y obligatorio, que el mismo [Art. 4
literal d) y e) LJCA] se derogó desde el 20-XII-1983, fecha de entrada en vigencia de la
Constitución actual.”
228
Fecha: 16/10/2009
Referencia: 103-2006
Acto impugnado: Resolución que otorgó permiso sin goce de sueldo
Demandado: Administrador del “Centro Judicial Isidro Menéndez”
Contenido de la Sentencia:
-
Las licencias personales se consideran a discreción del jefe del respectivo servicio
La discrecionalidad estriba en otorgarlo con goce de sueldo o no.
La parte reglada de esta facultad discrecional se encuentra en la Ley de Asuetos,
Vacaciones y Licencias de los Empleados Públicos.
SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Fecha: 18/03/2003
Referencia: 461-2003
Acto impugnado: Juicio individual ordinario de trabajo
Demandado: Estado de El Salvador en el ramo de Gobernación
Contenido de la Sentencia:
-
Los fundamentos jurídicos de lo que se entiende por estabilidad laboral se encuentran
en el artículo 2 de la Ley del Servicio Civil.
Fecha: 19/01/2005
Referencia: 531-2005
Acto impugnado: Juicio individual ordinario de trabajo
Demandado: Instituto Salvadoreño de Turismo
Contenido de la Sentencia:
-
Los trabajadores están sujetos a la Ley de Servicio Civil, si su nombramiento aparece
especíÀcamente determinado en la Ley de Salarios, con cargo al Fondo General, o en
los presupuestos municipales (Art. 2, Inc. 2ƒ del Código de Trabajo); a una normativa
especial como la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados
Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa, en los casos señalados en los
Arts. 2, Inc. 2ƒ y 4 de la Ley de Servicio Civil; mediante un contrato administrativo a
plazo, según el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto; y Ànalmente,
por medio de contratos de trabajo, como el supuesto de los jornaleros o empleados
de bajo rango, en cuyo caso, éstos se sujetan al Código de Trabajo.
229
-
Condiciones a considerar para la eÀcacia de los contratos administrativos a plazo:
“que las labores a desempeñar por el contratista sean propias de su profesión o
técnica; que las mismas sean de carácter profesional o técnico; que aun cuando
dichas labores sean de carácter profesional o técnico no constituyan una actividad
regular y continua dentro del organismo contratante; y, que no haya en la Ley de
Salarios plaza vacante con iguales funciones a la que se contrata”.
Fecha: 02/02/2005
Referencia: 74-C-2004
Acto impugnado: Juicio individual ordinario de trabajo (indemnización por despido
de hecho y prestaciones laborales)
Demandado: Instituto Salvadoreño del Seguro Social
Contenido de la Sentencia:
-
Cuando el trabajador está sujeto a un contrato por servicios personal de carácter
permanente en la Administración Pública, debe entenderse que dicha contratación
ha sido por tiempo indeterminado y que le otorga el derecho a la estabilidad en el
cargo; lo contrario implicaría una máscara fraudulenta para privar al trabajador de
la estabilidad que le hubiese correspondido.
Fecha: 11/07/2005
Referencia: 14-AP-2005
Acto impugnado: Juicio individual ordinario de trabajo
Demandado: Estado de El Salvador en el ramo de Agricultura y Ganadería
Contenido de la Sentencia:
-
Cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad no puede
hacerse valer la voluntad expresada por las partes; lo que importa es lo que ocurre en
la práctica más que lo que las partes hayan pactado.
Fecha: 02/07/2007
Referencia: 42-AP-2006
Acto impugnado: Juicio individual ordinario de trabajo
Demandado: El Estado de El Salvador, en el Ramo de Gobernación
Contenido de la Sentencia:
-
Si el trabajador cumple con tareas correspondientes al personal permanente y se le
niega ilegítimamente el derecho a la estabilidad, carrera y promociones, es una forma
de fraude laboral por parte del Estado.
230
-
-
La determinación de la relación depende de la realidad y no de lo que hayan
establecido las partes.
La categoría de “contratado” corresponde a quien presta servicios de carácter
profesional o técnico y que no constituya una actividad regular y continua dentro
del organismo.
Si el trabajo consiste en servicios que no tienen carácter de profesionales o técnicos
o que aún siéndolo, no son de carácter eventual sino permanentes, entonces, es un
contrato de plazo indeÀnido y tiene derecho a la estabilidad en el cargo.
De lo esquematizado se pueden considerar algunas conclusiones:
1. La jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa es coincidente
en:
I. Que se pueden clasiÀcar los diferentes regímenes, y su competencia, a partir de
la forma en que surge la relación, así: si nace de la celebración de un contrato
individual de trabajo, la relación es laboral y se rige por el Código Laboral; si es
de un acto administrativo de nombramiento, la relación es administrativa y se
rige por el Derecho Administrativo; o bien de un contrato de naturaleza civil, la
relación es civil y se rige por el Derecho Civil.
(Sala de lo Constitucional Ref.: 4-88, 160-2006; Sala de lo Contencioso
Administrativo, Ref.: 123-R-2000, 16-2006).
II. Que los empleados por contrato sólo tienen estabilidad por el plazo del mismo,
pues Ànalizado éste ya no les asiste el referido derecho.
(Sala de lo Constitucional, Ref.: 160-2006; Sala de lo Contencioso Administrativo,
Ref.: 123-R-2000, 114-L-2004).
III. Que una vez vencido el contrato no hay derecho a ser recontratados porque este
derecho no se encuentra incorporado a su esfera jurídica.
(Sala de lo Constitucional, Ref.: 160-2006; Sala de lo Contencioso Administrativo,
Ref.: 123-R-2000, 114-L-2004).
2. La jurisprudencia de la Sala de lo Civil discrepa de la jurisprudencia tradicional
de las Salas de lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo en los
aspectos siguientes:
I. Que con respecto al régimen contractual de los servidores públicos no es suÀciente
un análisis meramente formal ya que se deben considerar algunas condiciones
231
para la eÀcacia de los contratos administrativos a plazo, por ejemplo: a) Que las
labores a desempeñar por el contratista sean propias de su profesión o técnica,
b) Que las mismas sean de carácter profesional o técnico, c) Que aún cuando
dichas labores sean de carácter profesional o técnico no constituyan una actividad
regular y continua dentro del organismo contratante, y, d) Que no haya en la Ley
de Salarios plaza vacante con iguales funciones a la que se contrata.
(Sala de lo Civil, Ref.: 531-2005, 42-AP-2006).
II. Que si una de las condiciones mencionadas no se cumple y se contrata a plazo
se incurre en fraude laboral pues es una máscara para privar al trabajador de la
estabilidad que le hubiese correspondido.
(Sala de lo Civil, Ref.: 74-C-2004, 14-AP-2005, 42-AP-2006).
III. Que cuando el personal contratado presta servicios que no tienen carácter de
profesionales o técnicos o que aún siéndolo, no son de carácter eventual el
contrato debe de considerarse por plazo indeÀnido.
(Sala de lo Civil Ref.: 74-C-2004, 14-AP-2005).
IV. Que no puede hacerse valer la voluntad de las partes involucradas en contra de
los derechos expresados por la Constitución.
(Sala de lo Civil Ref.: 14-AP-2005).
V.
Que importa más lo que suceda en la práctica que lo que han pactado las partes
(principio de realidad).
(Sala de lo Civil. Ref.: 14-AP-2005, 42-AP-2006).
Ricardo Mena Guerra
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GH
&yGLJR3URFHVDO&LYLO\0HUFDQWLO'/1žGHOGHQRYLHPEUHGH'21ž
WGHOGHQRYLHPEUHGH
/H\2UJiQLFDGHO3RGHU-XGLFLDO'/1žGHGHMXQLRGH
&RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GH OD 5HS~EOLFD GH (O 6DOYDGRU GHO GH VHSWLHPEUH GH SXEOLFDGDHQHO'LDULR2ÀFLDO1RWGHGHVHSWLHPEUHGH
/H\2UJiQLFDGHO3RGHU-XGLFLDO'/1žGHGHVHSWLHPEUHGH
/H\ GH &DVDFLyQ '/ 1ž GH GH DJRVWR GH '2 1ž W GH GH
VHSWLHPEUHGH
/H\GH6HUYLFLR&LYLO'/1žGHGHQRYLHPEUHGH'21žWGH
GHGLFLHPEUHGH
/H\GH3URFHGLPLHQWRV0HUFDQWLOHV'/1žGHGHMXQLRGH'21žW
GHGHMXQLRGH
&yGLJRGH7UDEDMR'/1žGHGHMXQLRGH'21žWGHGHMXOLR
GH
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/H\ GH OD -XULVGLFFLyQ &RQWHQFLRVR $GPLQLVWUDWLYD '/ 1ž GH GH QRYLHPEUH GH
'21žWGHGHGLFLHPEUHGH
&RQVWLWXFLyQ GH OD 5HS~EOLFD GH (O 6DOYDGRU (PLWLGD '/ 1R GHO GH GLFLHPEUH
GHSXEOLFDGDHQHO'21RWRPRGHOGHGLFLHPEUHGH
/H\2UJiQLFD-XGLFLDO'/1žGHGHMXQLRGH'21žWGHGH
MXQLRGH
&yGLJR0XQLFLSDO'/1žGHGHHQHURGH'21žWGHGHIHEUHUR
GH
&yGLJR3URFHVDO3HQDO'/1žGHGHGLFLHPEUHGH'21žWGH
GHHQHURGH
/H\ GH $GTXLVLFLRQHV \ &RQWUDWDFLRQHV GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD /$&$3 '/ 1ž
GHGHDEULOGHO'21žWGHGHPD\RGH
&yGLJR7ULEXWDULRGH(O6DOYDGRU'/1žGHGHGLFLHPEUHGHSXEOLFDGRHQ
HO'21žGHGHGLFLHPEUHGH
/H\GHOD&RUWHGH&XHQWDVGHOD5HS~EOLFD'/1ƒGH9,,,SXEOLFDGRHQ
HO'21ƒWRPRGHO,;
/H\2UJiQLFDGH$YLDFLyQ&LYLO'/1žGHGHRFWXEUHGH'21žW
GHGHRFWXEUHGH
'HFODUDFLyQ$PHULFDQDGHORV'HUHFKRV\'HEHUHVGHO+RPEUH%RJRWi
'HFODUDFLyQ8QLYHUVDOGHORV'HUHFKRV+XPDQRV6DQ)UDQFLVFRGHHQHURGH
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York de 19 de diciembre
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noviembre de 1969
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(63$f$
5HDO'HFUHWRGHGHQRYLHPEUHGH
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
&yGLJR&LYLOGHOGHMXOLRGH
&RQVWLWXFLyQ(VSDxRODGHRFWXEUHGH%2(GHGLFLHPEUHGH
/H\ GHO 5pJLPHQ -XUtGLFR GH ODV $GPLQLVWUDFLRQHV 3~EOLFDV \ GHO 3URFHGLPLHQWR
$GPLQLVWUDWLYR&RP~Q/H\GHQRYLHPEUH%2(1RGHQRYLHPEUH
/H\GHOD-XULVGLFFLyQ&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYD/H\%2(1RGH
MXOLR
/H\GH(QMXLFLDPLHQWR&LYLO/H\GHGHHQHUR%2(1žGHGHHQHUR
&267$5,&$
&RQVWLWXFLyQ3ROtWLFDGHOD5HS~EOLFDGH&RVWD5LFDGHOGHQRYLHPEUH
/H\2UJiQLFD GHO 3RGHU -XGLFLDO GH &RVWD 5LFD '/ 1ž GHO GH PDU]R GH SXEOLFDGRHOGHMXOLRGH
/H\ *HQHUDO GH OD $GPLQLVWUDFLyQ 3~EOLFD GH &RVWD 5LFD '/ 1ž GHO GH $EULO GH
Código Procesal Contencioso – Administrativo de Costa Rica (DL Nº 8508 del 28 de
DEULOGHSXEOLFDGRHQ*DFHWD1žGHOGHMXQLRGH
$5*(17,1$
&RQVWLWXFLyQ1DFLRQDOGH$UJHQWLQDGHOGHDJRVWRGH
&yGLJR3URFHVDO$GPLQLVWUDWLYRGH1HXTXpQ/H\1žVDQFLRQDGDHOGHMXOLRGH
/H\ /H\ GH 3URFHGLPLHQWRV $GPLQLVWUDWLYRV GHO GH $EULO GH SXEOLFDGR
HQ%2HOGHDEULOGH
261
Ì1',&(-85,6358'(1&,$/
(/6$/9$'25
6$/$'(/2&2167,78&,21$/'(/$&257(6835(0$'(-867,&,$
Ō Sentencia dictada en el proceso de inconstitucionalidad ref. 3-92 ac. 6-92, el
;,,
Ō 6HQWHQFLD GLFWDGD HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI HO9,,,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIHO;
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI1HO;,
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDHQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIHO;,,
Ō 6HQWHQFLD GLFWDGD HQ HO SURFHVR EDMR GH KDEHDV FRUSXV UHI % HO ,,
Ō 6HQWHQFLD GLFWDGD HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI HO 9,,
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI6HO,
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIDFXPXODGR
HO9,,,
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHI&HO;,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIHO,,
Ō Sentencia de la Sala de lo Constitucional emitida en el proceso de amparo
UHIGHO,,
263
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,9
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9
Ō Sentencia de emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIHO9,,
Ō 6HQWHQFLDGHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVEDMR5HIHO;
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;,,
Ō Sentencia pronunciada en el proceso de amparo UHIHO;,,
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,,
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIHO9,,
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,;
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVREDMRUHI0,HO;,,
Ō 6HQWHQFLD SURQXQFLDGD HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI GHO9,
Ō Sentencia de la Sala de lo Constitucional emitida en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGHO,9
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDHQHOSURFHVRGHKDEHDVFRUSXVUHIHO9,
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHI$F
GHO;,
Ō Sentencia pronunciada en el proceso de amparo ref. HO;,
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOKDEHDVFRUSXVUHIHO;
Ō 6HQWHQFLD GLFWDGD HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI HO ,,
Ō 6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO,;
Ō 6HQWHQFLD SURQXQFLDGD HQ HO SURFHVR GH KDEHDV FRUSXV UHI HO
;
Ō 6HQWHQFLD GLFWDGD HQ HO SURFHVR GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG UHI HO ,9
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
Ō
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,,
6HQWHQFLDHPLWLGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO;,
6HQWHQFLD SURQXQFLDGD HQ HO SURFHVR GH DPSDUR UHI HO
,;
Sentencia emitida en el proceso de inconstitucionalidad ref. 9-2003, el
;
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRGHDPSDURUHIHO9
Sentencia pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad ref. 10-2005 del
,,,
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
inconstitucionalidad ref. 10-93, el 20-V-1993.
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIHOGHHQHURGH
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
ref. 3-S-92, el 9-III-1993.
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de hábeas
FRUSXVUHI4GH,;
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGH;,
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de habeas
FRUSXVUHI5HO;
Sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
DPSDURUHI0HO9,,,
Sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
DPSDURUHIHO;,,
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de habeas
FRUSXVGHO9,
Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de habeas
FRUSXV5DFXPXODGRGHO;
265
Ō Sentencia de la Sala de lo Constitucional emitida en el proceso de habeas
FRUSXVUHIGHO9,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIHO9,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO,9
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO,9
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO9
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO9,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGHO,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO;,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de habeas
FRUSXVUHIGHO;
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO,;
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de habeas
FRUSXVUHIGHO,,,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGHO9,,,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHO,,,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
UHIGHO,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo
GHO;,
266
Ō Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional en el proceso bajo de
KDEHDVFRUSXVUHIHO,,,
Ō Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ en el proceso
EDMRGHKDEHDVFRUSXVUHIDFXPXODGRGHO;,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGHO;,,
Ō Sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de
LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGUHIGHO,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHI0GHO,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO9,,,
Ō Resolución de improcedencia emitida en el proceso de amparo ref. 32-A-95,
HO,
Ō $XWRHPLWLGRHQHOSURFHVRGHDPSDUREDMRUHIHO9,,,
Ō Resolución de improcedencia emitida en el proceso de amparo ref. 89-2001,
HO,,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de lo Constitucional en el
SURFHVRGHDPSDURUHIHO9,,
267
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIHO9,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIHO9,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIHO;,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO;,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO,,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO,,,
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO,9
Ō Resolución de improcedencia emitida por la Sala de
SURFHVRGHDPSDURUHIGHO,9
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
lo Constitucional en el
6$/$ '( /2 &217(1&,262 $'0,1,675$7,92 '( /$ &257(
6835(0$'(-867,&,$
Ō
Ō
Ō
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6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRUHI+HO,
6HQWHQFLDLQWHUORFXWRULD6GHO,
Sentencia emitida en el proceso ref. $HO,,,
6HQWHQFLDHPLWLGDHQHOSURFHVRUHI7HO;
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI3HO;,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI+HO;
6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRUHI8,GHO;,,
268
Ō
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Ō
Ō
Ō
Ō
Sentencia pronunciada en el proceso ref. 288-A-2003 el ;,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI0HO;,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI5HO,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI9HO9,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI6HO9,,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI/HO;,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI,HO,
Sentencia dictada en el proceso ref. 160-R-2001, el ,,,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI3HO9
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHI(HO,
Sentencia dictada en el proceso ref. 160-R-2001, el ,,,
6HQWHQFLDSURQXQFLDGDHQHOSURFHVRUHI7HO9
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHIHO,;
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHIHO9,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHIHO,
6HQWHQFLDGLFWDGDHQHOSURFHVRUHIHO,,
Sentencia dictada en el proceso ref. 22-E-1995, el ;,,
Sentencia dictada en el proceso ref. 83-D-2000, el ;
6$/$'(/2&,9,/&257(6835(0$'(-867,&,$
Ō 6HQWHQFLDGLFWDGDSRUOD6DODGHOR&LYLOHQHOSURFHVRUHIHO
9,,
6$/$'(/23(1$/&257(6835(0$'(-867,&,$
Ō Sentencia emitida, en el recurso de casación ref. 12-CAS-2006, el 27-VI-2007
269
(63$f$
75,%81$/6835(02
PD\R6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYR
Ar 2387)
15 julio 1988 (Ar. 5722
HQHURAr. 121)
5 julio 1989 (Ar. 5399
3 mayo 1990 (Ar. 4535
23 junio 1990 (Ar. 4888
MXOLR6DODGHOR&LYLOAr. 7 noviembre 1995 (Ar. 8079
RFWXEUHAr. 26 noviembre 1996 (Ar. 8170
GLFLHPEUH6DODGHOR&RQWHQFLRVR$GPLQLVWUDWLYRAr 9621)
13 octubre 1998 #T
16 octubre 1998 (Ar. 10561
PDU]R6DODGHOR&LYLOAr. 1408)
18 marzo 1999 (Ar. 3154
22 octubre 2001 (Ar. 8386
GHMXOLRGHUHI
GHRFWXEUHGHUHI
75,%81$/&2167,78&,21$/
MXQLR57&
MXOLR57&
MXOLR57&
DEULOAr. 234
PD\R57&
PD\R57&
GLFLHPEUH57&
270
GLFLHPEUH57&
GLFLHPEUH57&
MXOLR57&
PD\R57&
MXQLR57&
MXOLR57&
DEULO57&
MXQLR57&
HQHUR57&
IHEUHUR57&
IHEUHUR57&
PD\R57&
MXQLR57&
HQHUR57&
IHEUHUR57&
VHSWLHPEUH57&
75,%81$/(6683(5,25(6'(-867,&,$3529,1&,$/(6
$1'$/8&Ì$6$/$'(/2&217(1&,262$'0,1,675$7,92
21 noviembre 2000 (Ar. 26 febrero 2001 (Ar. 126968)
8 octubre 2001, (Ar. 14786,14787)
7 enero 2003 (Ar. 65387)
271
)5$1&,$
&216(-2'((67$'2)5$1&e6
Ō Sentencia Compañía General de Iluminación Burdeos 30 de marzo de 1916
FLWSRU%(5&$,7=0LJXHOÉQJHORSFLWS
Ō Sentencia LesbatsGHIHEUHURGHFLWSRU:(,/3URVSHU\RWURV, op.
cit. p. 18.
Ō Sentencia .CHſVG GH PD\R GH FLW SRU &$552 -RVp /XLV \
)(51É1'(=9$/0$<25$RSFLWS
Ō Sentencia La FleuretteGHHQHURGHFLWSRU:(,/3URVSHU\RWURVop.
cit, p. 217
Ō 6HQWHQFLD%ODQFRGHGHIHEUHURGHFLWSRU%e-$55,9(5$/RSFLW
p. 12
(67$'2681,'26'($0e5,&$
Ō Sentencia emitida por la Corte Suprema de California sobre el caso MoradiShalal vs. Fireman’s Fund Ins. Companies &DOG
Ō 6HQWHQFLD HPLWLGD SRU OD 6XSUHPD &RUWH GH ORV (VWDGRV 8QLGRV HQ HO FDVR
United States vs. Washington )G&LU
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVR
Marlin vs. Waddell’s Lesse 86
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVR
Bremen vs. Zapata of Shore Co. 86
Ō Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones sobre el caso ;QWPIXU$TKUKVQN
Aeroplane Co. .%
Ō 6HQWHQFLD HPLWLGD OD 6XSUHPD &RUWH GH ORV (VWDGRV 8QLGRV VREUH HO FDVR
Burnet vs. Colarado Oil E gas Co. 86
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVVREUHHOFDVR
2CVVGTUQPX/E.GCP%TGFKV7PKQP75
.
272
Ō Sentencia emitida por el Tribunal Superior de Primer Instancia sobre el caso
Chysky vs. Drake Bros. Co. 1<
Ō 6HQWHQFLDHPLWLGDSRUOD6XSUHPD&RUWHGHORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDHQ
el caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, Governor
of Pennsylvania1R²GHO9,
,1*/$7(55$
Ō Sentencia emitida por la Cámara de los Lores sobre el caso Barrington vs. Lee
$OO(5\5CNOQPKP)CNNKGXU.GG
$OO(5
5. ARGENTINA
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
&61-)DOORV
&6-1)DOOR
&6-1)DOORV
&6-1)DOORV
273
27526'2&80(1726
1. Anteproyecto de la Ley de la Jurisdicción Administrativa, Asamblea Legislativa
de El Salvador, abril de 2008.
2. $FXHUGRQ~PHURGHOD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDGHOGHQRYLHPEUHGH
1997.
3. $FXHUGRQ~PHURELVGHOD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDGHOGHIHEUHURGH
2001
$FXHUGRQ~PHURELVGHOD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDGHOGHIHEUHURGH
2001
5. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
&6-6DQ6DOYDGRU(O6DOYDGRUSS
,QIRUPH1ƒFDVR1DUFLVR3DODFLRVYV$UJHQWLQDGHVHSWLHPEUHGH
&RPLVLyQ,QWHUDPHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVKWWSZZZFLGKRUJDQQXDOUHSVSDQGH
IRQGRDUJHQWLQDKWP 3iJLQD ZHE RÀFLDO GH OD &RPLVLyQ ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV
+XPDQRV
275
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