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Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber

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Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber
Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber
José Antonio Caro John
Sumario: I. El surgimiento de los delitos de infracción de deber. 1. La teoría
subjetiva de la autoría. 2. La teoría del «dominio del hecho». 3. La categoría
denominada «delito de infracción de deber». 4. Los delitos de infracción de
deber según Roxin. 5. Los delitos de infracción de deber según Jakobs. II.
El núcleo de los delitos de infracción del deber. 1. Tipo de deber. 2. Las
instituciones positivas. 3. Diferencia entre «delitos de infracción de deber» y
«delitos especiales». 4. ¿Tipificación del deber? III. Autoría y participación
en los delitos de infracción de deber. 1. La autoría del «obligado especial».
2. Rechazo de la accesoriedad de la participación. 3. Coautoría y autoría
mediata. IV. Consideraciones finales.
I. El surgimiento de los delitos de infracción de deber
(p. 49) Desde que Roxin 1 en 1963 empleara por primera vez en el Derecho penal (p. 50) la
categoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten)2, la discusión moderna en torno a
este nuevo concepto ha oscilado entre tomas de postura que la admiten y otras que levantan
reparos en contra de ella 3. Aunque lo cierto es que estas últimas, la mayoría de las veces, se
deben a la novedad de los planteamientos que ella suscita en el debate de nunca acabar que se
vive en la autoría y la participación delictiva, un terreno sobre el que ya Kantorowicz4 opinara que
probablemente se trate del «capítulo más oscuro y confuso de la ciencia del Derecho penal».
En todo caso, una exposición sobre el contenido de los delitos de infracción de deber no es
posible si antes no se echa una breve ojeada al contexto histórico y a los antecedentes que
motivaron el surgimiento de esta nueva categoría.
1. La teoría subjetiva de la autoría
Después de que la teoría subjetiva de la autoría se hiciera dominante en la jurisprudencia de los
tribunales alemanes, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la enorme
influencia que sobre el Derecho penal de la época ejerciera el magistrado del Tribunal del Imperio
Maximilian v. Buri 5, la excesiva subjetivización de los criterios determinantes de (p. 51) la autoría
1
Cfr. Roxin, 2000 [a], 1ª edic. 1963, p. 352 y ss. Esta obra posteriormente ha recibido diferentes añadidos
de nuevos capítulos al final del libro en los que Roxin ha venido informando sobre el desarrollo de la
discusión acerca de la autoría tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. La séptima —y hasta hoy
última—edición se publicó en el año 2000, sobre los delitos de infracción de deber, cfr. pp. 695 y ss.
2
En el Perú empieza a ser conocida la categoría de los delitos de infracción de deber; cfr. a título de
ejemplo, García Cavero, 1999, pp. 41 y ss.; Abanto Vásquez, 2001, pp. 47 y ss.; Suárez González, 2001, pp.
149-165; recientemente, San Martín Castro/Caro Coria/Reaño Peschiera, 2002, pp. 186 y ss., 270 ss.
3
Sobre las tomas de postura en la doctrina alemana, cfr. infra I.3, nota 14.
4
Kantorowicz, 1910, p. 306. Esta frase ha tenido una fuerte resonancia en el entorno del penalismo
alemán; da cuenta de ello Roxin, 1970, p. 10. También véase Weber, 1935, p. 24 describe de un modo
parecido el panorama de la autoría y la participación como el «capítulo sin ninguna esperanza» de solución
en la dogmática del Derecho penal.
5
Maximilian v. Buri trabajó como magistrado del Tribunal del Imperio de 1879 a 1896. Este magistrado
protagonizó el desarrollo más visible de la teoría subjetiva de la autoría y la participación en la jurisprudencia
penal, cfr. al respecto Roxin, 2000 [b], pp. 177–198, 178 y ss. Mediante sus monografías y artículos, v. Buri
consiguió un enorme prestigio e influencia en el pensamiento de su época. Sus aportes cobraron
trascendencia particularmente en la discusión sobre la relación de causalidad, donde él, siguiendo una línea
subjetiva, impulsó el desarrollo de la fórmula de la condicio sine qua non como herramienta de prueba de la
relación de causalidad, cfr. al respecto: v. Buri, 1873, passim ; el mismo, 1885, passim ; sobre autoría y
condujo a esta teoría a una crisis que dio lugar a diversas objeciones 6 en contra de ella. El poco
peso del lado objetivo del hecho en la valoración era un dato que cada vez más se hacía visible en
el momento de la determinación de la autoría y la participación, sobre todo porque la distinción
entre autor y partícipe concluía siendo un examen del mundo interior de los intervinientes en el
hecho, de la voluntad, de la intención y de los motivos. En este contexto autor es aquél que obra
considerando el hecho como algo conforme a su voluntad y partícipe quien actúa con una voluntad
dependiente, subordinada a la voluntad del autor. El ejemplo paradigmático de la teoría subjetiva
vino dado por el caso de la bañera7, donde el fundamento de punición del partícipe no dependió de
la parte externa (objetiva) de su aportación al hecho, sino de la dependencia interna de su
voluntad respecto de la voluntad del autor. En este caso, la hermana de una parturienta que
acababa de dar a luz a un niño ilegítimo dio muerte al recién nacido ahogándolo en una bañera
por «interés» y a pedido de la madre. El Tribunal condenó a la madre como autora, a pesar que
ella no movió un solo dedo para la realización del hecho, pero sí había tomado parte en él con la
voluntad autónoma propia a la de un autor (animus auctoris); mientras que la hermana fue
sentenciada como cómplice, no obstante haber sido ella quien ahogó con sus propias manos al
recién nacido, además porque su obrar estuvo motivado por una voluntad dependiente o
subordinada a la del autor (animus socii).
2. La teoría del «dominio del hecho»
No era difícil que semejante panorama de la autoría con tan fuerte carga subjetiva condujera a la
doctrina a la búsqueda de otros criterios que, tomando en cuenta de alguna manera el dato
objetivo del hecho, lograran explicar (p. 52) con mayor corrección la autoría y la participación. Por
esta vía se llegó a la teoría del dominio del hecho, una teoría que toma en cuenta tanto lo subjetivo
—la voluntad del actuante— como lo objetivo —el aporte exterior al hecho—. Si bien es cierto que
fue Hegler 8 quien en 1915 habló por primera vez del concepto de «dominio del hecho», no
obstante el sentido que él le dio en aquél momento poseía un contenido más referido a la
culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho.
Fue Welzel quien, en 1939, en conexión con su conocida teoría finalista de la acción, otorgó a la
autoría un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante del
concepto de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un
elemento general de la autoría donde el autor se presenta como señor de un hecho: «autor es el
señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora
con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho» 9. Posteriormente, a lo
largo de su vida académica Welzel se encargó de perfeccionar su teoría del dominio del hecho. En
la última edición de su clásico Tratado de Derecho penal precisó: «señor de un hecho es quien en
razón de su resolución de voluntad final ejecuta el hecho. La configuración del hecho mediante la
voluntad de realización conducida conforme a un plan convierte al autor en señor sobre el
hecho»10. Es importante también destacar el aporte de Maurach en este punto, porque a él se
debe probablemente el estudio más desarrollado del concepto de dominio del hecho: «dominio del
hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso» y «tiene dominio
del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él conocida, que pueda,
conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realización del tipo» 11. Con todo
esto queda claro que el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está presente en el dominio del
hecho, pero con la diferencia de que además en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior
del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como dueño y señor del
participación, el mismo, 1870, pp. 1-53; el mismo, 1873, pp. 237-255; el mismo, 1882, pp. 232-298; el mismo,
1891, p. 1-39. Sobre algunas sentencias del Tribunal del Imperio donde se asume la teoría subjetiva, cfr.
RGSt. 2 (sentencia de 12.05.1880), p. 160-164; RGSt. 3 (sentencia de 07.01.1881), p. 181-183.
6
La teoría subjetiva ha sido duramente criticada, baste aquí sólo recordar lo anotado por Beling, 1932,
pp. 1-13, 10: para quien «la teoría subjetiva de la participación es simple producto de la fantasía que se
aparta categóricamente de la ley y en el resultado la viola con frecuencia».
7
8
9
10
11
Cfr. RGSt. 74 (sentencia de 19.02.1940), pp. 84–86.
Cfr. Hegler, 1915, pp. 19-44 y 184-232; véase además Roxin, 2000 [a], pp. 60 y ss.
Cfr. Welzel, 1939, pp. 491–566, 539.
Welzel, 1969, p. 100.
Maurach, 1971, p. 627.
suceso delictivo. De esta manera, el dominio del hecho logró aplacar una vieja aspiración de
encontrar un criterio de autoría que cobijara en su seno tanto lo subjetivo como lo objetivo (p. 53)
del hecho unidos en un único criterio de imputación. Por esta razón no es casual que la teoría del
dominio del hecho lograse imponerse rápidamente como postura dominante en la doctrina y en la
jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros días 12, al punto de identificarse usualmente la
autoría con el dominio del hecho.
3. La categoría denominada «delito de infracción de deber»
Posteriormente, en un contexto en el que la autoría era explicada únicamente a través del dominio
del hecho, hizo su aparición la categoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten) 13. Y
como era de esperarse, la incursión de este grupo de delitos en un panorama de la autoría
gobernado por el dominio del hecho no podría haber sido pacífica14. Con el terreno ganado por el
dominio del hecho como signo distintivo que caracteriza a la autoría, se hizo inevitable levantar
algunos reparos contra los delitos de infracción de deber, pues no en vano el dominio del hecho
había conseguido para sí el peso de la tradición. Pero, al mismo tiempo, la presencia de este
nuevo concepto sugería de alguna forma un examen del estado de la cuestión en la autoría,
porque quizá el dominio del hecho como único criterio ya no estaba en condiciones de resolver
toda la problemática en torno de la autoría. Y, en efecto, esto fue así. La existencia de
regulaciones típicas cuya autoría no podía ser explicada convincentemente mediante la categoría
del dominio del hecho era la muestra más evidente. (p. 54)
Existen tipos penales que per se no precisan de ningún dominio del hecho para su realización,
como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del autor en el mundo de los
deberes. Es decir, tipos penales que —dicho en términos más directos— sólo son imaginables
mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos
de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede ser autor. En estos delitos no es la calidad de
funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito,
sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse
correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el obligado es siempre
autor, y ciertamente independiente de que él ostente el dominio del hecho o no» 15. Quiere decir
que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las
partes que sólo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber
(corrupción de funcionarios, art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo. Aquí
el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infracción
del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa
elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación
correcta de la ley por todos los jueces.
4. Los delitos de infracción de deber según Roxin
Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el
deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que
afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como
12
El dominio del hecho cuenta con una recepción casi generalizada en la doctrina alemana; cfr. sólo en
los tiempos recientes, entre otros: Roxin, 1993, § 25/7 ss.; Bottke, 1992, pp. 35 y ss., passim ;
Jescheck/Weigend, 1996, pp. 651 y ss.
13
Se muestra escéptico de un modo general con el concepto de «lesión de un deber» por considerarlo
«no siempre suficientemente preciso»: Silva Sánchez, 1998, pp. 205-226, 211.
14
En la doctrina alemana están a favor de la nueva categoría, aunque con una fundamentación no
siempre coincidente, entre otros: Sánchez-Vera, 1998, passim; Jakobs, 1991, 7/70, 21/115, 28/15; Lesch,
1992, pp. 263 y ss., 298 y ss.; el mismo, 1995, p. 66-70; el mismo, 1993, p. 271-294, 286 y ss.; el mismo,
1999, pp. 203 y ss., 210 y ss.; Bloy, 1985, pp. 192, 215, 243; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, 2001 previo al
§ 25, n.° marg. 84a; Wessels/Beulke, 2000, n.° marg. 521; Kühl, 2000, 20/14.
En cambio, no simpatizan con la construcción de los delitos de infracción de deber, también con
argumentos variados, entre otros: Hardwig, 1965, pp. 667–671; Langer, 1972, pp. 224-227; Stein, 1988, pp.
209 y ss., 220; Stratenwerth, 2000, 12/40; Freund, 1998, 10/49; Maurach/Gössel/Zipf, 1989, 42/11, 47/90 y
ss., 110 y ss; Herzberg, 1977, pp. 32 y ss., 94.
15
Sánchez-Vera, 1998, p. 168.
realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes
que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se
originan en otros ámbitos del Derecho» 16. Roxin cita como ejemplos de esta categoría a los
deberes públicos de funcionarios, los (p. 55) deberes de ciertas profesiones que imponen un
mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos
delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo
convierte en «figura central» del suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta
en qué consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo,
dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o
de infracción de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la decisión
valorativa del legislador 17.
5. Los delitos de infracción de deber según Jakobs
Si bien la categoría de los delitos de infracción de deber fue descubierta por Roxin hace ya cuatro
décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior 18, la evolución de dicha categoría es
impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs 19 quien, en el marco de un pensamiento
normativista del sistema del Derecho penal, en los últimos veinte años ha orientado su potencia
dogmática a una fundamentación ampliada de los delitos de infracción de deber. En Jakobs la
distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio
del ámbito de competencia del autor20. Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido
(p. 56) por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una
competencia personal. La infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del
ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal.
Así el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesión de los deberes
generales de actuación, los mismos que en la terminología jakobsiana se conocen como deberes
en virtud de competencia de organización —cuyo equivalente en el lenguaje de Roxin lo
constituirían los delitos de dominio—. Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la
responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho
de que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que incumben a
todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general —y el primero que antecede a
todos— el de no lesionar a los demás en sus bienes —acuñado en el latín con la expresión
neminem laede—; al mismo tiempo el estatus más general es el de persona en Derecho. La
observancia de este deber general permite a la persona la configuración de un segmento de la
sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose para sí, y para
los demás, una convivencia pacífica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad
general de configuración que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber
16
Roxin, 2000 [a], p. 354. Que los deberes en los delitos de infracción se refieren únicamente a
determinados obligados especiales quedó más claro en el pensamiento de Roxin a partir de la 3ª edición de
su monografía sobre la autoría, puesto que en ella Roxin corrigió su concepción originaria según la cual los
delitos imprudentes también debían considerarse como delitos de infracción de deber. Esto fue así porque
con posterioridad Roxin advirtió en que el deber en los delitos imprudentes —deber general de cuidado— se
refería a un mandato general que alcanza a todas las personas y no sólo a un grupo limitado de personas
conocidas en el uso del lenguaje jurídico-penal como obligados especiales; así cfr. la explicación en detalle
sobre esta cues tión del mismo Roxin en la 7ª ed., p. 697.
17
Cfr. Roxin, 2000 [a], p. 386.
18
En este sentido Sánchez-Vera, 1998, pp. 27 y ss., resalta que Roxin no ha asumido una
fundamentación suficiente de los delitos de infracción de deber. No obstante Roxin, 1993, § 25/73 en esta
edición ha vuelto a tocar la problemática con unas reflexiones breves y sin reformas de su postura; el mismo,
2000 [a], pp. 695 y ss.
19
Cfr. sólo lo más representativo de su concepción, Jakobs, 1991, 7/70, 21/115, 28/15; el mismo, 1996 [b],
pp. 19 y ss.; el mismo, 1998, pp. 55 y ss., 67 ss; el mismo, 1993 (manuscrito), pp . 4 y ss.; el mismo, 1997,
pp. 347-363, 362 ss.; el mismo, 2000 [a], pp. 57-72, 63 ss.; el mismo, 1996 [a], pp. 253-268, 257 ss.; el
mismo, 2000 [b], pp. 151-170, 154 ss; el mismo, 2001, pp. 793-810, 798; el mismo, 2000 [c], pp. 127-149; el
mismo, 1999, pp. 5-42, 30 ss.
20
Elemental en este punto: Jakobs, 1991, 1/7, 7/56 ss., 7/70 ss., 21/115 ss., 28/13 ss., 29/29 ss., 29/57; el
mismo, 1997, pp. 348 y ss., 362 s.; el mismo, 1996 [b], pp. 19 y ss. Cfr. además los aportes de Derksen,
1993, pp. 163-176, 170 y ss.; y Lesch, 1992, pp. 263 y ss.
límites a la libertad. Los límites a la libertad surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona
en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en
un mundo socialmente configurado —nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitaño
que sólo respeta las normas de su conciencia—. Cuando la persona vulnera los deberes de su
estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad, está configurando un estado de cosas que
el Derecho desaprueba. Si la configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de
los demás es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal.
El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservacia de deberes
especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional —a los que pertenecen los
delitos de infracción de deber—. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con
la violación (p. 57) de los límites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los límites
trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, policía o juez fija una
determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que
convierte a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile al
detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo
menor cuando lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el policía como
el padre son portadores de deberes especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de
la función pública y de la patria potestad respectivamente, que son la expresión de instituciones
positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los
autores no desempeña ningún papel sino únicamente la especial relación institucional entre el
obligado especial y el objeto de bien jurídico. En este sentido, en la lesión del deber radica para
Jakobs el fundamento de la imputación jurídico-penal, a diferencia de Roxin, para quien la lesión
del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho21.
II. El núcleo de los delitos de infracción del deber
1. Tipo de deber
La entrada en escena de los delitos de infracción de deber obliga a clasificar la autoría delictiva en
dos grandes grupos 22: a) autoría mediante delitos de dominio, y b) autoría mediante delitos de
infracción de deber. De este modo, la aparición de los delitos de infracción de deber viene a
quebrar la hegemonía del dominio del hecho como único criterio útil para determinar la autoría
delictiva. Pero la pregunta ahora a responder es ¿cómo opera la categoría de los delitos de
infracción de deber y a qué deber se refiere?
En los delitos de infracción de deber responde como autor aquél que lesiona un deber específico,
un deber que lo identifica como «obligado especial». Por esta razón, en este grupo de delitos el
acontecer causal en el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia jurídico
(p. 58) -penal a los efectos de la determinación del título de la imputación. Visto con un ejemplo: el
juez —intraneus— que encarga indebidamente a una de las partes —extraneus— la redacción de
la sentencia infringe su deber especial a título de autor a pesar de no dominar personalmente el
hecho de la redacción; y, viceversa, el extraneus tampoco responde como autor23, no obstante
obrar con el pleno dominio del acontecer porque, sencillamente, él no es portador del deber propio
de un obligado especial, o, mejor dicho, porque él no es juez. De este modo, el fundamento de la
responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situación lesiva
para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta.
La lesión del deber es contemplada en el ámbito de la valoración —abstracta— y no en el nivel del
suceso —fáctico— del mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo
21
Un estudio detallado con balances de ambas aportaciones puede verse en Sánchez-Vera, 1998, pp. 22
y ss., 29 ss.
22
Cfr. Jakobs, 1991, 21/1, para quien esta clasificación constituye el punto de partida en su estudio de la
autoría.
23
Aunque puede surgir para él una responsabilidad a título de partícipe porque con su acto de dominio
infringe el deber general de «no dañar», puesto de manifiesto a través de su colaboración a la realización de
un delito ajeno, cfr. al respecto infra III, nota 43.
mismo lo que él domine fácticamente24.
La cuestión es determinar el tipo de deber a que se refiere la categoría de los delitos de infracción
de deber. Pero esta determinación ha de hacerse subrayándose en primer término que en el plano
de los deberes existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los
deberes que aluden a los delitos de infracción de deber. En principio, el delito de dominio se
refiere al deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes —neminem laede—. Este deber
alcanza a todas las personas, sin excepciones ni diferencias, y su configuración originaria tiene un
contenido negativo porque este deber no obliga a la persona a permitir a los demás hacer
determinada cosa, sino que más bien la obligación es de «no lesionar» a los demás, es decir, de
configurar el propio ámbito de organización sin que de él se deriven consecuencias lesivas para
los demás. En este grupo de delitos la relación que se establece entre las personas posee
entonces un contenido negativo: «cuida de que tu organización no se convierta en ninguna razón
para la merma de la posesión de un derecho de otra persona» 25. Hegel aporta probablemente la
más clara fundamentación filosófica (p. 59) en este punto. Según este autor todas las personas se
encuentran sujetas a cumplir un deber determinado. El reconocimiento recíproco de los hombres
como personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente como un ser libre:
«en tanto que cada uno sea reconocido como un ser libre, él es una persona» 26. Por eso el
mandato jurídico general reza: «sé una persona y respeta a los otros como personas»27. Este
mandato representa el deber más general que recae sobre todas las personas, el de no lesionar a
los demás mediante la configuración de la propia organización, o lo que es lo mismo, el de
respetar a los demás en sus derechos. Pawlik lo dice aún en términos más claros: «tú, persona en
Derecho, organiza tu esfera jurídica no para la lesión de otras personas en Derecho»28. Conforme
a este principio, en una sociedad civil no se debe lesionar a los otros, con los que se lleva a cabo
una vida en común. Quiere decir que cada cual, especialmente en el contacto con esferas de
organización ajenas, es competente individualmente para administrar su propio ámbito de
organización en el marco del deber general. Este criterio rige tanto para los delitos comisivos como
para los omisivos. La organización del portador del deber, con independencia de si el
comportamiento es activo u omisivo, debe mantenerse dentro del riesgo permitido. Visto con un
ejemplo: el propietario de un perro no solamente «no debe» azuzar al animal contra unos
transeúntes, sino que «debe» sujetarlo cuando el perro por sí mismo amenaza con morder a los
transeúntes 29. En ambas situaciones se aprecia que el deber de no dañar se corresponde con la
obligación originaria de respetar a los demás como personas. Cómo ha de cumplir la persona
aquél deber jurídico, es su propio asunto. Aquí es irrelevante cómo el deber finalmente resulta
infringido, sea mediante una acción (azuzando al perro) o a través de una omisión (no sujetando al
perro). Entonces el fundamento de la responsabilidad en este grupo de delitos se basa solamente
en la infracción del deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes, a lo que Hegel se
refiere con respetar a los demás como personas. (p. 60)
2. Las instituciones positivas
Los deberes que se refieren a la categoría de los delitos de infracción de deber se fundamentan en
las instituciones positivas 30, las mismas que se configuran en los contactos de los ámbitos de vida
en una sociedad y posibilitan la creación de un mundo en común entre el portador del deber y los
bienes puestos bajo su esfera. Una «institución es entendida en el sentido de las ciencias sociales
como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está
24
Cfr. Lesch, 1992, p. 264.
25
Jakobs, 1993, p. 2; también Lesch, 1992, p. 264, donde señala que el deber en estos delitos se concreta
en el sentido de que «todas las personas tienen que mantener su organización (ámbito de competencia)
dentro del Ordenamiento y evitar determinados efectos no deseados de su organización».
26
27
28
29
30
Hegel, 1808-1817, § 4, p. 233.
Hegel, 1821, § 36, p. 52.
Pawlik, 1995, pp. 360-372, 360.
Ejemplo sugerido por Sánchez-Vera, 1992, p. 60.
Cfr. Jakobs, 1991, 29/58.
sustraída a la disposición del hombre individual y que más bien la constituye» 31. Por esta razón la
relación entre personas vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, porque aquí el
deber se dirige a un determinado obligado especial, no para que simplemente «no dañe» los
bienes de los demás, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su
esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión. Por ejemplo, la relación de
padres e hijos obliga a los padres en función de la patria potestad a preocuparse por el cuidado y
la seguridad de los bienes de sus hijos. Cuando el padre permite que terceras personas lesionen
los bienes de sus hijos, o cuando él mismo los lesiona, con esa actuación destruye aquel mundo
en común formado por la relación paterno-filial. De este modo se establece para él una
responsabilidad por las consecuencias de la incorrecta administración de su ámbito de
competencia institucional. Esto quiere decir que la responsabilidad jurídico-penal en este grupo de
delitos se fundamenta sólo en la lesión de un deber asegurado institucionalmente32.
A Jakobs se debe el haber realizado la clasificación de las instituciones más importantes para el
ámbito del Derecho penal 33. Según esta concepción constituyen instituciones: la relación de
padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y, para los deberes genuinamente estatales —
las relaciones estatales de poder—, la función policial de velar por la seguridad (p. 61) elemental
para la ciudadanía, el deber de velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la
Administración Pública, así como la Administración de Justicia como principio fundamental del
Estado de Derecho. Si bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas de un modo
disperso en las leyes, lo que da lugar a que a menudo los deberes se deduzcan directamente de la
ley, ello no es obstáculo para reconocer la legitimidad de una institución como haz fundamental de
derechos y obligaciones para el aseguramiento y fomento de las libertades de la persona.
Recientemente Müssig, sobre la base del modelo inicial sugerido por su maestro Jakobs, y
partiendo de una perspectiva que toma en cuenta «las condiciones sociales de la
institucionalización del Derecho», propone sistematizar el estudio de las instituciones tomando en
cuenta dos clases de condiciones.
Por un lado, las condiciones para una vigencia organizada del Derecho, que condicionarían a cada
ordenamiento jurídico, y que vienen a ser la «garantía organizada de la seguridad 'exterior' e
'interior'; la que no se limita únicamente a una monopolización (estatal) del ejercicio de poder
(como reverso sinalagmático de la renuncia a la libertad natural), sino que es entendida en un
sentido amplio como la garantía de la vigencia organizada del Derecho» 34. Estas condiciones
fijarían al mismo tiempo el mecanismo y la organización para la consolidación del Derecho; de
manera que el portador de estas condiciones actúa con ello en el marco de una relación
institucional de garantía. Ejemplos de ello son: la policía como garante para la protección frente a
los delitos, el juez y las personas puestas al servicio de la administración de justicia o los fiscales
como garantes de la persecución penal.
Por otro lado, las condiciones de la existencia personal en Derecho. Estas condiciones han de ser
contempladas en dos perspectivas: en primer lugar bajo el criterio generalizado de la «seguridad
elemental»; y, de otra parte, según el alcance especial de una «relación diferenciada de cuidado»
entre personas. Ambas perspectivas se unen permitiendo que la persona no sea vista como una
muestra abstracta de imputación de competencias de organización, sino que ella sea reconocida
en el contexto de su personalidad jurídica: «jurídico-penalmente se muestran las condiciones
materiales de la (p. 62) existencia personal en Derecho como las condiciones cognitivas de la
imputación normativa, las que pueden ser presupuestas de un modo general, siempre que ellas
estén garantizadas institucionalmente» 35. En otras palabras, —si es que lo entiendo bien— Müssig
está pensando en las condiciones relacionadas directamente con la seguridad elemental de la
31
32
Jakobs, 1991, 29/57, nota 114.
Cfr. Jakobs, 1991, 21/2; Lesch, 1992, p. 299.
33
Cfr. Jakobs, 1991, 29/58, fundamentales son los apartados 29/57–77e, donde hay un estudio ampliado
sobre las instituciones en sentido jurídico-penal; el mismo, 1996 [b], especialmente p. 19–36, sobre todo
porque aquí se tratan con profundidad los criterios de la libertad de comportamiento y responsabilidad por los
resultados en conexión con las prohibiciones y los mandatos. También sobre las instituciones, aunque
referida más a los fundamentos de los delitos patrimoniales, Kindhäuser, 2002, p. 21-44, 26.
34
35
Müssig, 2002, p. 21, con más referencias bibliográficas.
Cfr. Müssig, 2002, p. 22.
persona en el contexto social de existencia individual. La seguridad de una existencia es lo que
condiciona mínimamente para que luego alguien sea reconocido como persona en Derecho. Por
ello, para él resulta determinante la protección organizada frente a los peligros que amenazan la
seguridad básica, siendo los peligros más generales las catástrofes naturales, los accidentes
graves, las enfermedades peligrosas y los daños contra el medio ambiente. Las personas
vinculadas con la prevención frente a estos peligros, así como con los salvamentos ante las
desgracias, se encuentran en una relación institucional de garantía. En estos casos la
fundamentación de la competencia institucional no se basa en la condición de ser portador de un
deber estatal, sino en la de ser portador de una organización que sustituye la protección estatal
elemental, como es el caso de los bomberos voluntarios, de las instituciones privadas de sanidad
relacionadas con la Iglesia —pero fácticamente públicas—, o las federaciones médicas de guardia
organizada 36. Esto quiere decir que en este segundo grupo de conceptos la imputación jurídicopenal en virtud de una competencia institucional existe con independencia de la configuración
estatal de una relación de garantía. Aquí ubica Müssig a la relacion paterno-filial como el prototipo
de una relación de garantía que impone un deber de protección institucional.
Esto quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infracción de deber no se limitan
únicamente a un deber negativo general de «no dañar», sino que más bien se extienden al deber
positivo de todo obligado especial de protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro
de su esfera jurídica. Por esta razón el Derecho penal dirige su programa no solamente al
aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que también exige del
autor una producción positiva a favor de los bienes que tiene el deber de proteger. Entre el
obligado especial y el bien se crea un «mundo en común» que él debe mantener alejado de cursos
dañosos. Veamos con un ejemplo la característica de un deber positivo. Imaginemos que un niño,
que se encuentra tomando un baño en la playa (p. 63), y de pronto llega a ahogarse por falta de
auxilio, no obstante haber tenido cerca de él a su padre, este último con plena capacidad de poder
prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la inactividad del padre da
lugar –de acuerdo al Código penal vigente– a un delito de parricidio por infracción de deber (art.
107), llevado a cabo mediante una omisión, porque él con su inactividad quebranta la
configuración de un mundo en común creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo
derivado de la institución patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el
ahogamiento de su hijo. El Derecho penal espera del padre, como obligado especial que él es, que
cumpla su deber de mantener el mundo en común creado con su hijo libre de lesiones 37. El deber
positivo le impone la obligación de actuar aun cuando él no ha producido la lesión del bien, por la
misma razón que el médico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber
creado la lesión. Una vez más: el padre responde como autor del delito de parricidio porque él no
es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un obligado especial
portador de determinados deberes positivos, en este caso derivados de la institución patria
potestad.
3. Diferencia entre «delitos de infracción de deber» y «delitos especiales»
Una cuestión a subrayar es que los delitos de infracción de deber se diferencian de las figuras
delictivas conocidas como «delitos especiales». Como ya se ha visto, mientras que los deberes
positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infracción de un deber, el núcleo de los
delitos especiales lo constituye la descripción típica de los elementos personales del autor, o de la
acción, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado 38. Por
tanto, no deben equipararse los delitos de infracción de deber con los delitos especiales porque
ello sólo evidencia «una confusión de planos, pues mientras la dicotomía “delitos comunes/delitos
especiales” se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotomía
“delitos de dominio/delitos de infracción de deber” sí recoge una diferenciación material»39. (p. 64)
En el delito de infracción de deber el autor tiene una relación institucional con el bien jurídico
36
Müssig, 2002, p. 23 y ss.
37
En este contexto es sugerente la reflexión de Jakobs, 1993, p. 3: «entonces los padres deben cuidar de
sus hijos aún cuando no los amen».
38
39
Cfr. Sánchez-Vera, 1998, p. 36; también Jakobs, 1991, 23/25.
García Cavero, 1999, p. 42.
consistente en un haz de deberes para la protección y fomento del bien jurídico a él
encomendado, siendo irrelevante la forma de cómo ha de ejercitarse la acción. En cambio, en el
ámbito de los delitos especiales la realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la
relación del autor con el bien jurídico; como los elementos de configuración de la acción vienen
dados por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de ningún deber. Además los
delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio 40, cuestión que se hace evidente
cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripción de las
cualidades del autor y de la forma en que la acción ha de ser desarrollada, permite que el autor se
mueva dentro del tipo como dueño y señor del hecho, siendo relevante para la configuración del
injusto las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administración de su
ámbito de organización.
Un ejemplo de los delitos especiales lo constituye la apropiación indebida (art. 190 CP) que sólo lo
puede cometer el depositario, comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el
depositario como el comisionista y el administrador tienen la obligación de entregar, devolver o
hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son «obligados especiales» en el sentido
de los delitos de infracción de deber, porque la obligación a que se refiere el tipo no se basa en
ninguna institución, ni se deriva de ningún deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una
relación institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurídica, sino solamente en una
relación jurídica de organización que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona
que asume voluntariamente la calidad especial de depositario, comisionista o administrador. Sin
embargo, no ocurre lo mismo, por ejemplo, si en otro contexto similar es el funcionario público el
que se apropia de los caudales a él confiados en razón de su cargo para la administración o
custodia (peculado, art. 387 CP). Aquí entre el funcionario y los caudales situados en su esfera
jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo en común donde actúa
como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de
seguridad ajeno de peligros y lesiones. La Administración Pública como una institución estatal
elemental se hace presente ante (p. 65) las personas para cubrir sus expectativas precisamente a
través del servicio que prestan sus funcionarios. En este sentido el aseguramiento de estas
expectativas se sitúa en la primera línea del deber del funcionario. Por esta razón los delitos
cometidos por los funcionarios y servidores públicos, como pueden ser los jueces, fiscales,
miembros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos
comprendidos en las disposiciones comunes del art. 425 CP) no deben ser calificados como
simples «delitos especiales»41 porque el ilícito cometido por ellos no tiene nada que ver con la
realización de una simple descripción típica de las cualidades de la persona y de la acción, sino
que más bien se relaciona con la infracción de un deber asegurado institucionalmente que impone
a los funcionarios y autoridades la observancia de las normas estatales para una correcta
administración de las funciones públicas.
4. ¿Tipificación del deber?
Otro aspecto de los delitos de infracción de deber es que no es necesario que el deber se
encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo común la prohibición general de no
dañar neminem laede, sin embargo puede plantearse detrás de ellos la existencia de una
institución, lo que conduce a sostener que la determinación del delito de infracción de deber no
depende de si el deber se encuentre positivizado o no. A modo de ejemplo se tiene la regulación
del delito de homicidio donde el deber de «no matar» compete a todas las personas. Pero cuando
es el propio padre el que da muerte a su hijo, el delito que él comete entonces ya es un delito de
infracción de deber porque lesiona la institución conocida como patria potestad que le impone el
deber de proteger y fomentar el mundo en común que existe entre padres e hijos. En otros casos
los deberes propios de una institución están más claramente positivizados constituyendo un
ejemplo paradigmático de ello los deberes correspondientes a la función pública en los supuestos
de los delitos cometidos por los funcionarios públicos. Una institución tiene existencia propia, de
manera que ella existe con independencia del tipo penal y además «se encuentra sustraída a la
disposición del hombre individual». La configuración del tipo entonces no condiciona la existencia
o rechazo de un delito de infracción de deber. (p. 66)
40
41
De acuerdo, Suárez González, 2001, p. 151.
Se pronuncian, en este sentido, Rojas Vargas, 2000, pp. 65 y ss.; Reaño Peschiera, 2002, pp. 270 y ss;
en cambio, con acierto, García Cavero, 1999, pp. 41 y ss.; también Caro Coria, 2002, p. 191.
III. Autoría y participación en los delitos de infracción de deber
En los delitos de infracción de deber el autor responde sólo por la infracción de un deber especial,
independientemente de cómo él organice su conducta, o de cómo él domine el hecho. Esto quiere
decir que el deber es independiente de la organización 42. Pero la cuestión ahora es determinar si
la infracción del deber admite la posibilidad de una distinción entre autoría y participación, esto es,
de si el obligado especial puede ser tanto autor como partícipe de un delito de infracción de deber.
1. La autoría del «obligado especial»
En esta categoría de delitos el obligado especial responde siempre como autor y no como
partícipe 43. Esto es así porque «el injusto jurídico-penal en este modelo institucional de imputación
es sólo la lesión de un deber especial, con el consiguiente resultado dogmático: el obligado
especial responde fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella
cualifica al autor como único criterio del injusto»44. La infracción del deber no admite cuantificación
porque su concreción no depende de cuánto se aporte al hecho o de quién hace más o de quién
menos. Los delitos que cometan los obligados especiales sólo pueden configurar autoría mas no
así participación; por tanto, la distinción entre autoría y participación es un asunto que pertenece al
ámbito de los delitos de dominio porque sólo el (p. 67) dominio puede ser cuantificado y en función
de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuantificación, él
se refiere más bien a una cuestión cualitativa antes que cuantitativa 45. Por esta razón en los delitos
de infracción de deber el obligado especial responde no en razón de la accesoriedad, sino porque
él mediante su conducta ha lesionado «el mundo en común» que le une con los bienes que forman
parte de su esfera de deber de protección 46.
2. Rechazo de la accesoriedad de la participación
La accesoriedad de la participación es un concepto que no desempeña ningún papel en los delitos
de infracción de deber, ella pertenece más bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razón
a Jakobs cuando afirma que «más precisa que la denominación 'delitos de infracción de deber'
sería la de 'delitos con deber que pasan por alto' la accesoriedad» 47.
Que en los delitos de infracción de deber no rija la accesoriedad de la participación da lugar a una
consecuencia dogmática importante: todos los actos del obligado especial que comporten una
lesión para los bienes que debe proteger generan para él una responsabilidad penal a título de
autor. Mostrándolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la
habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de ocultar la
relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el
amante responde en este caso como autor del homicidio: ¡pero la madre también! Desde el plano
del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparación
a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es sólo partícipe y
no autor. Pero esta solución sería correcta si —en vez de la madre— otra persona, un tercero que
no es portador de ningún deber especial, facilitaría el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber
42
Cfr. Lesch, 1992, p. 298.
43
No obstante, en los delitos de infracción de deber puede participar un extraneus. Por ejemplo, en el
caso antes mencionado de una de las partes que redacta la sentencia que luego el juez la ejecuta, o en un
nuevo caso, el del vendedor de colchones que, luego de entregar un centenar de ese producto a los
pobladores de una zona afectada por algún desastre natural, incrementa la factura haciendo constar un
monto considerablemente superior al precio real porque el alcalde corrupto así se lo ha pedido. Tanto el
vendedor de colchones, como la parte del proceso que redacta la sentencia, contribuyen de manera esencial
a la comisión del delito; pero, por no poder infringir un deber de carácter institucional (no son funcionarios),
sino el deber general de no lesionar nemimem laede (pues, sólo son personas), ellos responderán —en
principio— como partícipes en los delitos de infracción de deber cometidos por el juez y el alcalde (obligados
especiales). Aunque, ciertamente, nos parece discutible la regulación del Código penal (art. 399) en cuanto
considera también autores a los extranei involucrados en actos de corrupción de funcionarios.
44
45
46
47
Müssig, 2002, p. 18.
Cfr. Jakobs, 2000 [d], p. 165-194, 170.
Cfr. Jakobs, 1993, p. 5.
Jakobs, 1991, 21/119.
institucional de proteger los bienes de su hija frente al ataque de terceros y no así fomentar su
lesión, no hace falta que ella por sí misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija
para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del (p. 68) «mundo en común» que
surgió con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.
Un caso que puede resultar aun más provocativo que el anterior, pero que sirve para graficar
mejor el título de autor como signo distintivo de los delitos de infracción de deber, es el de la
intervención omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente por otro obligado
especial. Introduciendo una variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años
porque ésta la ha descubierto en el adulterio, viendo cómo su esposo abusa sexualmente de esta
menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la violación. Aquí la
madre —lo mismo que el padre— tendrá que responder como autora del delito de violación sexual
de un menor (art. 173 CP), y no como partícipe. En efecto, que la conducta típica esté descrita en
los términos de «practicar el acto sexual u otro análogo con un menor», el «practicar el acto
sexual» no condiciona necesariamente una realización típica mediante acción, por la misma razón
que, en vez de una violación sexual, el caso se trate de un homicidio (art. 106 CP), cuya
descripción típica «matar a otro» tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser realizado
mediante una acción o una omisión. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de
protección y fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en
virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente
su ámbito de competencia institucional no importa si la lesión es realizada mediante una acción o
mediante una omisión. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el
sentido de que la infracción del deber es independiente de la organización y de la forma en que en
se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción entre acción y omisión sólo
expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no hay nada que impida
la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violación. Ella lesiona un deber
especial fundado en la relación paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para
mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros. (p. 69)
3. Coautoría y autoría mediata
De otra parte, en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las modalidades de
autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata48.
La inadmisibilidad de la coautoría se explica en que ésta presupone el mismo criterio de
imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es totalmente personal e
independiente. No puede haber coautoría ni cuando los intervinientes son intranei, ni cuando un
intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho típico. Visto con un par de
ejemplos: a) Cuando el policía, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual,
conmovido por el sufrimiento moral de los padres de la víctima se pone de acuerdo con el
hermano de ésta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policía como el hermano
responderán cada uno como autores individuales por el delito de lesiones; pero, mientras que el
hermano es autor de un delito de dominio, el policía responde como autor de un delito de
infracción de deber. El hermano viola el deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes y
el policía lesiona su deber estatal de brindar seguridad y protección a las personas. No existe
coautoría entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un
sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe
coautoría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales públicos,
disponen sistemáticamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo
delito, desde el punto de vista de la imputación cada uno de ellos responde como autor individual
del delito de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado,
su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una
clara división de funciones. A pesar de que la acción ejecutiva pudo haber sido llevada a cabo
conjuntamente, no existe una lesión común del deber especial.
Algo similar ocurre en el ámbito de la autoría mediata, donde tampoco existe una lesión común del
deber entre el hombre de delante y el hombre de atrás. En principio, lo que vale para la coautoría
48
En general sobre la inadmisibilidad de las figuras de la coautoría y de la autoría mediata en el ámbito de
los delitos de infracción de deber, cfr. Sánchez-Vera, 1998, pp. 147 y ss.
no tiene por qué ser (p. 70) diferente para la autoría mediata49. Que el hombre de delante sea un
extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando
tanto el hombre de delante como el hombre de detrás son dos intranei. Ejemplos: a) El juez
(intraneus) que está juzgando a un antiguo compañero de estudios que en la época universitaria le
quitó una novia, determina a un falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una
prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo compañero; b) la esposa (extraneus) que
determina a su esposo alcalde (intraneus) a apoderarse de los caudales públicos para así poder
tomarse unas vacaciones en una playa caribeña; c) el ministro de salud (intraneus) determina al
director de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal del
hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un delito de infracción
de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de delante o como hombre de
atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que
lo infrinja, para convertirse en autor.
Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber especial compete sólo
a su portador, es decir, es personal, y la infracción del deber no depende de cuánto se domine en
una situación típica, el obligado especial ha nacido para ser sólo «autor directo», y no así coautor,
ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice).
IV. Consideraciones finales
Quizá el modo de ver el problema de la autoría y la participación desde el prisma de los delitos de
infracción de deber provoque algunos reparos en algún sector de la doctrina nacional. Lo que
ocurre es que como nos hemos acostumbrado a resolver la problemática de la autoría enfocándola
a menudo solamente desde el lado de los delitos de dominio —en lo básico mediante el concepto
del dominio del hecho—, es lógico que ahora incomode las propuestas de solución de la nueva
categoría. Ya dijimos al comienzo de este trabajo que no en vano el dominio del hecho había
ganado para sí el peso de la tradición. Pero la bondad de la construcción de los delitos de
infracción de deber no radica en la novedad de sus propuestas sino en que, con su surgimiento,
los problemas que se suscitan en el terreno (p. 71) de la autoría ahora tienen la posibilidad de
obtener una solución sistemática más satisfactoria, sobre todo en los ámbitos en que el dominio
del hecho no tiene ninguna fuerza explicativa, dicho de un modo más directo: en el ámbito de los
delitos cometidos por personas portadoras de «deberes especiales».
49
Cfr. Roxin, 2000 [a], p. 360.
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