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EL “PODER DE POLICÍA”

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EL “PODER DE POLICÍA”
Capítulo V
EL “PODER DE POLICÍA”
Sumario
1. Poder o función. Autoridad o libertad..........................................V-1 / 203
2. Atribución o servicio público........................................................ V-5 / 207
3. Origen y evolución. El poder de policía en el Estado de Policía
y en el Estado liberal................................................................. V-6 / 208
4. Caracteres clásicos generales.......................................................V-8 / 210
5. Su cambio en el Estado actual......................................................V-9 / 211
6. La promoción del bienestar social y el “poder de policía”.......... V-13 / 215
7. La crisis de la “noción” de “poder de policía”.............................. V-14 / 216
8. Otros caracteres antiguos de la “policía”................................... V-15 / 217
9. Pérdida de identidad propia........................................................ V-16 / 218
10. Caracteres en la doctrina actual. Crítica................................. V-17 / 219
11. La distinción entre “policía” y “poder de policía.” Crítica .......V-18 / 220
12. El régimen jurídico de la “policía.” Crítica............................. V-20 / 222
13. Fundamento político autoritario............................................. V-22 / 224
14. La inversión del principio. Los derechos individuales como
principio, su limitación como excepción...................................V-23 / 225
15. Conclusiones. La purificación de la técnica científica............. V-24 / 226
15.1. Facultades de la administración..................................... V-24 / 226
15.2. Facultades del Congreso..................................................V-27 / 229
Capítulo V
EL “PODER DE POLICÍA”
1. Poder o función. Autoridad o libertad
La doble noción de “policía” o “poder de policía” fue una de las más empleadas y
la que más se prestaba a abusos por los equívocos a que dio lugar, confundiendo
una frase ambigua con el sustento normativo para limitar derechos individuales.
En la actualidad, las obras generales ya no traen un cap. sobre el tema,1 como lo
puntualiza Bandeira de Mello;2 o se sustituye el término en obras puntuales3 o
generales.4 A veces lo mantienen, coincidiendo en la crítica, aclarando que no se
trata de una construcción jurídica.5 Otros autores mencionan la posibilidad de
eliminarla, pero dudan si llegó el momento.6 La jurisprudencia de los tribunales
1
Ver, entre otros, García de Enterría , Eduardo y F ernández , Tomás R amón, Curso de derecho
administrativo, t. I, 16ª ed., t. II, 13ª ed., Thomson Reuters/Civitas, Navarra, 2013 y 12ª ed., Buenos
Aires, Thomson/Civitas-La Ley, 2006, 1ª edición argentina con notas de Agustín Gordillo; M artín
M ateo, R amón, Manual de derecho administrativo, Madrid, Trivium, 1999, 20ª ed.; Comadira, Julio
Pablo e Ivanega, M iriam M. (Coord.), Derecho Administrativo. Libro en Homenaje al Profesor Doctor
Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009.
2
Bandeira de Mello, Celso A ntônio, Curso de direito administrativo, San Pablo, Malheiros,
2004, 17ª ed., cap. XIII, sección I, § 6, p. 717, quien expresa: “La crítica [...] fue [...] bien hecha por
Agustín Gordillo [...] a quien hoy damos razón y según quien sería mejor que fuese eliminada del
vocabulario jurídico. Actualmente, en la mayoría de los países europeos [...] el tema es tratado [...]
no más bajo el rótulo de «poder de policía».”
3
Sundfeld, Carlos A ri, Direito administrativo ordenador, San Pablo, Malheiros, 2003; “Administração ordenadora,” en Bandeira de Mello (coord.), Direito administrativo na Constituição de
1998, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 59 y ss.
4
Valle F igueiredo, Lucía , Curso de derecho administrativo, San Pablo, Malheiros, 2000, 4ª ed.,
cap. XI, § 4, pp. 283-6.
5
Bandeira de Mello, Curso…, op. loc. cit. El cambio de opinión que expresa es respecto a su prólogo al excelente trabajo crítico a este cap., por Beznos, Clovis, Poder de polícia, San Pablo, Revista
dos Tribunais, 1979, que nos distinguió con su pormenorizada y conceptuosa crítica.
6
M artínez, Patricia R., “Policía y poder de policía,” en Farrando (h.), Ismael y M artínez, Manual
de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 505-6; Guajardo, Carlos A., Código
Alimentario Argentino. Su valoración jurídica, Mendoza, EJC, 1998, p. 137. No obstante, otras
obras generales nacionales, no del derecho comparado, continúan dedicando un capítulo al tema,
como el n° 19 en Cassagne, Juan Carlos, Summa de derecho administrativo, t. III, Buenos Aires,
V-2
la defensa del usuario y del administrado
administrativos internacionales, de creciente importancia en el mundo contemporáneo del derecho administrativo, tampoco la utiliza. Hasta la legislación
local comienza a abandonarla, siguiendo esta perspectiva. La tónica general, en
Europa al menos, es la que en su momento hemos adoptado.7 En este capítulo el
derecho administrativo repite la tónica de abuso semántico del lenguaje en favor
del poder de turno, que ya denunciamos.8 Pero el tema reaparece siempre bajo
nuevos vocablos, nuevos capítulos, nuevas cabezas de Hidra: Necesidad y urgencia, delegación legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado
que deben librar los que pretenden vivir en un estado democrático de derecho.
El aditamento de “Poder” es inexacto: El poder estatal es uno sólo. La llamada división de “poderes” consiste en una división de “funciones” (legislativa,
administrativa, jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.) La policía o el “poder de policía” no son órganos del Estado, sino una
parte de alguna de las funciones mencionadas.9 Esta cuestión semántica tiene
implicancias políticas e ideológicas. Desde un punto de vista político, hablar de
policía o poder de policía es tomar como punto de partida el poder del Estado
sobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao,10 ese punto de
partida ideológico llevó a error a la CSJN, que en esencia sostuvo que porque el
Estado detentaba el poder, tenía además derecho,11 en el caso. Sin embargo, el
Estado tenía el poder pero no tenía el derecho.
También se ha utilizado la fraseología para confundir el ámbito expreso de la
legislación del de la reglamentación, pretendiendo que la administración puede
ejercer facultades legislativas,12 p. ej. a propósito del art. 42 de la Constitución.
Abeledo Perrot, 2013, y en Hutchinson, Tomás (dir.), Derecho Administrativo: Poder de Policía y
Fomento, Buenos Aires, La Ley, 2010. Aquí Hutchinson señala el “margen de discusión” existente
pero no considera útil abandonar un término que “significa un valor convencional … que sintetiza
el fenómenos de los actos de limitación jurídica.” Hutchinson, op. cit., t. II, pp. 1-2. Justamente
ese valor “convencional” de limitar los derechos individuales es lo que determina nuestra posición
contraria a él. Preferimos que la convención sea el derecho, no su limitación.
7
Uno de los primeros en advertirlo, en nuestra lengua, fue González Pérez , Jesús, El administrado, Madrid, Abella, 1966, p. 12, citando afectuosamente nuestro primigenio trabajo “La crisis
de la noción de poder de policía,” 1960; ver también nuestro art. “Policía y poder de policía,” en
Universidad Austral , Servicio público, policía y fomento, Buenos Aires, Rap, 2004, pp. 237-41.
8
En el t. 1, cap. I, § 4.3, “Un «derecho» legitimador del poder absoluto,” § 5.1, “El lenguaje del
poder incondicionado,” § 4.2, “La búsqueda del poder incondicionado.”
9
Confr. Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t. V,
p. 99 y ss.
10
O, si el lector estudió Derechos Humanos, lo vio al analizar la guía de lectura de dicho caso.
Nos remitimos a Gordillo-F lax y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6ª ed., cap.
XI, http://gordillo.com/DH6/capXI.pdf.
11
Transpolamos la frase de Carrió, Genaro, citada supra, t. 1, Parte general, cap. I.
12
Strauss, Peter L., “From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking,”
en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 335 y ss. y su anterior
“The Rulemaking Continuum,” 41 Duke Law Journal, 1992, p. 1463 y ss., esp. pp. 1468-9. Por
lo demás y como recuerda Guajardo, op. loc. cit., la idea norteamericana no era tampoco la que
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v. el “poder de policía”
V-3
En todo caso, el derecho norteamericano13 que mucho ha sido utilizado para invocar el “police power” prefiere hoy en día referirse simplemente a la regulación
(“regulation”) o también “rulemaking” para designar la emisión administrativa
de normas, diferenciándola de la específica legislación (“legislation”) producida
por una legislatura representativa.
Luego de haber el país ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie de
garantías individuales. Al haber incluido las convenciones de derechos humanos
en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, no pueden sus juristas partir
del poder del Estado como noción fundante de un sistema.14
Deben partir de las libertades públicas y derechos individuales, es el derecho
positivo vigente. Lo mismo se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen
un sistema de revisión arbitral internacional para la tutela de esos derechos de
carácter económico.15
Deben pues, si explican el sistema jurídico de nuestro país, partir de los derechos de los individuos, que son la base del sistema democrático de gobierno.16 Podrá
haber limitaciones a tales derechos y las habrá, sin duda, pero el que explica y
analiza el sistema jurídico administrativo no puede partir de la limitación, para
entrar después inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones.17
Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta dónde se lo
puede ejercer, no existe otra metodología posible en un estado democrático de
derecho. Ya hasta los programas de enseñanza de la Facultad tienen una materia
dedicada a la enseñanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los derechos como sus limitaciones, pero siempre partiendo de los derechos y libertades.
tomaron nuestros fallos y autores, pues se refería a la división de facultades del Congreso federal
y las legislaturas locales.
13
A pesar de las claras Opiniones Consultivas en contrario de la CorteIDH, obligatorias internamente: Giroldi, Bramajo, Arce, etc. que explicamos en el t. 1, cap. VI, “Fuentes supranacionales
del derecho administrativo.”
14
Desde 1994 aprobamos y ratificamos tratados de derechos humanos; mal podemos dedicar
“teorías” a la limitación de esos derechos. Así, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ley 24.632), prevé en su art. 11 pedir opiniones
consultivas a la CorteIDH, obligatorias en el derecho interno (Giroldi, LL, 1995-D, 462; Bramajo,
DJ, 1996-196 y Arce, LL, 1997-F, 697); la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas (ley 24.820, que le da jerarquía constitucional); la Convención Interamericana contra
la Corrupción; la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319); la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ley 25.632), etc.
15
Como explicamos, infra, cap. XVII, “El arbitraje administrativo nacional.”
16
Sáenz , Jorge A., “Gordillo, la función administrativa y la democracia,” en Botassi, Carlos A.
(dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, La Plata,
LEP Librería Editora Platense, 2003, pp. 69-78, esp. 77; Botassi, “Presentación,” en Botassi (dir.),
Temas..., op. cit., pp. 9-14, esp. 11.
17
Ver Hutchinson, Tomás, “La actividad administrativa de policía y las garantías de los derechos
constitucionales,” en Las formas de la actividad administrativa, Caracas, Funeda, 1996, p. 95 y ss.
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V-4
la defensa del usuario y del administrado
¿Cómo hacer lo contrario en derecho administrativo? El derecho constitucional
también enseña, en su parte dogmática, los derechos individuales y sus limitaciones. ¿Qué tiene que hacer el derecho administrativo, a contramano de los demás
derechos, teorizando a partir de las limitaciones?
Solamente puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el derecho
de la administración y no el de los administrados, si se piensa que la administración necesita más poder y los individuos menos, si se cree que el fundamento
del sistema constitucional argentino es ése, si se olvida que estamos sometidos
a un orden jurídico internacional de los derechos humanos.
Es un contrasentido explicarles en primer año a los alumnos cuáles son sus
derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una “teoría”
dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos.18 Se invierte de ese
modo, irrazonablemente, el principio constitucional. Lo fundamental deviene
secundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugar
de sujetos de la ecuación individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la acción
controladora19 y restrictiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a
nivel de principio, inconscientemente en algún caso se llega al punto máximo y
se lo idolatra.20 Es un punto de partida demasiado grave en un país con tradición
autoritaria como el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes de
facto, teorías de facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado,
legislación delegada, superpoderes delegados, reglamentos estatales de necesidad
y urgencia, decretos leyes de gobiernos de facto que todos llaman y tratan como si
fueran leyes, como si la diferencia ya se hubiera perdido en la memoria colectiva.
Un país en el que la corrupción es endémica y se entremezcla con las prácticas
paralelas que nacen del ejercicio del poder.21 Sostuvimos la eliminación de la
noción de poder de policía desde 1960,22 para enfatizar en cambio el estudio de
18
El derecho administrativo no debería mostrar una autocontradicción más propia de su objeto
mediato de estudio, la administración, que de la disciplina que la estudia.
19
Ampliar en González Pérez , Administración Pública y Libertad, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, 1971.
20
Ya vimos en el t. 1, cap. I, el peligro de las idolatrías en derecho y en la ciencia; Sáenz , op.
cit., pp. 70-1.
21
Ver nuestros libros La administración paralela, Madrid, Civitas, 1982, 2ª ed., Buenos Aires,
FDA, 2012, como Libro II del t. 6 de este Tratado; Introducción al Derecho, edición como e-book
en www.gordillo.com, cap. VII, “La «certeza» que da el poder” y su versión inglesa, ampliada, An
Introduction to Law, prólogo de Spyridon F logaïtis, Londres, Esperia, 2003, cap. VII; Sáenz, op.
ult. cit.; Botassi, op. ult. cit.; M airal , Héctor A., Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el
derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla, RPA, 1ª ed., Buenos Aires, RAP,
2007; Jeanneret de Pérez Cortés, M aría , “El derecho administrativo ¿es fuente de corrupción?,”
en AA.VV, Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho, Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2009, pp. 385-389.
22
En nuestro art. “La crisis de la noción de poder de policía,” Revista Argentina de Ciencia
Política, 2: 227, Buenos Aires, 1960.
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v. el “poder de policía”
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su polo opuesto, las libertades y garantías individuales. Lo reiteramos en este
tratado a partir de su 1ª ed. en 1974 y en el libro Derechos Humanos, 6ª ed., 2007.
Si bien parte de la doctrina argentina ha preferido continuar anclada a un
pasado prehistórico a los derechos humanos, la tendencia universal justifica no
abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento teórico, político y
práctico.
Hay que evitar intoxicarse con las teorías del poder23 y lo que desde allí se
puede hacer en detrimento de las libertades; se debe ser fiel a la premisa inicial
de qué es y para qué debe servir el derecho administrativo24 y no consagrar en
cambio un “derecho administrativo” al servicio de la autoridad y del poder, como
el “poder de policía.”
2. Atribución o servicio público
No debe confundirse el poder de policía con un órgano del Estado, como no debe
confundírselo con los servicios públicos que presta. Afirmar que es “el conjunto
de los servicios públicos,” es incongruente con decir luego que una especie de
la policía (o sea, una especie de los servicios públicos) sea “policía del servicio
público,” pues habría allí un servicio público del servicio público.25
Servicio público es en todo caso una actividad monopólica de un concesionario o
licenciatario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado;
poder de policía, una facultad o atribución del Estado, que entre otras cosas se
supone que limita y controla ese poder monopólico que ha concedido.
También es criticable considerarlo como una atribución implícita en el orden
jurídico, una atribución metajurídica que el Estado tiene a su disposición por su
naturaleza o esencia.26
Ello se vincula con toda una concepción del derecho administrativo que parte
de la premisa de que tales “potestades” pueden existir. Es así frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas “potestades”
que suponen apriorísticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima de
un orden jurídico positivo.
Esto constituye un error de interpretación del sistema, nacido al amparo de
prejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del
soberano o monarca absoluto, no sometido a ley alguna; su soberanía absoluta
e ilimitada, como es obvio, es totalmente contrapuesta con cualquier noción de
régimen de estado de derecho democrático contemporáneo, en el cual los únicos
Según feliz expresión de Brewer Carías: “Es un sarampión por el que todos pasamos.”
Ver supra, t. 1, cap. V, § 3 y cita de Bodenheimer , nota 15.
25
Comp. Bielsa , Derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 1965, 6ª ed., p. 1 y ss.
26
Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar el servicio público, como se verá
en el cap. siguiente; error que ya hemos destacado en el cap. I del t. 1.
23
24
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la defensa del usuario y del administrado
poderes que el Estado tiene son los que el orden jurídico le otorga en forma expresa o razonablemente implícita.
El problema de las seudopotestades públicas se ha hipertrofiado, dando origen
a “instituciones” con supuesta existencia propia como la presente. Resulta simplemente falso razonar sobre la base de estas “instituciones” o “poderes,”27 sin
referir concretamente el punto sub examine al derecho positivo.
En el caso de la noción o atribución de policía, sería necesario remontarnos
a sus orígenes históricos, primero, para luego ver evolutivamente cómo sus supuestos caracteres han ido desapareciendo uno a uno a través del tiempo, hasta
llegar a la nada en el presente.28
Y no nos parece adecuada metodología, desde un punto de vista axiológico,
exponer la evolución histórica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso
decisivo en la historia por la lucha de las libertades públicas29 y los derechos
humanos en general.30 Es lo mismo que el continuado uso del vocablo “ley” para
referirse a los decretos–leyes de los gobiernos de facto: Su tiempo ya pasó, pero
el mal uso, inexplicablemente, continúa.31
3. Origen y evolución. El poder de policía en el
Estado de Policía y en el Estado liberal
Dentro de la configuración existen numerosas concepciones divergentes, habiéndose planteado su crisis y existencia como figura autónoma. Para comprender
el porqué de estas diferencias muchas veces sustanciales, es de interés recordar
el origen y la evolución de dicho concepto. Algunos autores, contraponiendo su
propio énfasis al nuestro, llegan a afirmar que “La jurisprudencia también, desde
tiempos inmemoriales, afirmó la existencia del poder de policía.”32 En realidad
no es para tanto. Desde la edad antigua hasta el siglo XV, “policía” designaba el
total de las actividades estatales; en la organización griega de la polis (ciudadEstado), el término significaba actividad pública o estatal y se mantuvo en esa
O “funciones,” como algunos autores postulan.
Para ubicar la evolución histórica del poder de policía dentro del marco general de la evolución
del derecho administrativo, ver supra, t. 1, Parte general, cap. II.
29
Señala González Pérez , Administración pública y libertad, op. cit., pp. 19-20, que “De una
época que se concebía la limitación de la libertad por razones de seguridad y salubridad pública,
hemos llegado a una en que no existe esfera o realidad social que no escape a la limitación de los
motivos más diversos. Cualquier finalidad pública puede justificar un atentado a la libertad del
hombre, a través de las diversas funciones administrativas. Resultado: los atentados diarios a la
libertad individual.”
30
Más de un autor argentino actual asoma al tópico pero no ejerce la opción clara y definida de
abandonar una teoría que por definición es restrictiva y negatoria de las libertades públicas y los
derechos humanos: M artínez , op. loc. cit.; Hutchinson, op. loc. cit.
31
Ver nuestra crítica en el t. 1, cap. I, § 5, Introducción al Derecho, op. cit., cap. VII, An Introduction to Law, op. cit., cap. VII. Ver también, en igual sentido, Sáenz , op. loc. cit.
32
Legarre, Santiago, Poder de policía y moralidad pública, Buenos Aires, Ábaco y Universidad
Austral, 2004, p. 244.
27
28
208
v. el “poder de policía”
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significación a pesar de la desaparición de la polis. En el siglo XVI se separa del
concepto de policía todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas
restricciones hacen que en el siglo XVIII estén excluidas del concepto también
la justicia y las finanzas.33 En ese momento “policía” designa el total de la actividad administrativa interna —con exclusión de las finanzas—y consiste en
la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los límites del Estado,
sin excepción alguna; es el poder jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar
órdenes para realizar lo que se crea conveniente. En este momento medieval la
policía no estaba, por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en
cuanto a los medios que podía emplear;34 pero se advierte ya que es una función
del Estado y concretamente una parte de la función ejecutiva. En el siglo XVII
Juan Esteban P ütter sostiene que la policía es la “suprema potestad que se
ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pública interna” y
que “la promoción del bien común no pertenece a la esfera de la policía.”35 Esta
formulación fue rápidamente aceptada en doctrina, legislación (particularmente
en el Código Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debería ya intervenir
doquiera con su poder de policía, sino solamente allí donde el buen orden de la
comunidad estuviera en peligro. “El poder de policía que entró en vigor dentro
de estos límites más estrechos siguió siendo ante todo, ciertamente, el antiguo;
se mantuvo como poder de coaccionar y ordenar sin regulación ni límites. Pero se
redujo el campo en que podía actuar.”36 De esta forma nació el concepto de que el
objeto central del ejercicio de la potestad estatal llamada de policía era la lucha
contra los peligros realizada mediante el poder coaccionador. En esta etapa de
la noción, el objeto de la policía está limitado y precisado; ilimitados son, sin
embargo, todavía los medios que puede usar.37
Ese objeto, la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad (o, según algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad públicas),
elimina la promoción del bien común, las acciones positivas tendientes a mejorar
lo existente, no simplemente a mantenerlo estático. Estas nuevas ideas contrarias
al Polizeistaat significaron la restricción de los fines del Estado, y por ende, del
alcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva noción de policía.
Esas ideas expresaban que el Estado sólo estaba llamado a asegurar la protección
de la libertad y la seguridad y que sólo para el cumplimiento de tales finalidades
podría usar su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca de
conseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos debía dejárselas a ellos
33
A damovich, Ludwig, Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts, t. I, Viena, Springer,
1954, 5ª ed., p. 102.
34
A ntoniolli, Walter , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, Manzsche, 1954, p. 288 y ss.
35
Comp. García O viedo, Carlos, Derecho administrativo, t. II, Madrid, 1957, 6ª ed., p. 400 y von
T uregg, Kurt Egon, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Berlín, 1950, 3ª ed., p. 281.
36
A ntoniolli, op. loc. cit. La bastardilla es nuestra.
37
A ntoniolli, op. cit., p. 230.
209
V-8
la defensa del usuario y del administrado
mismos; y si se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso
de la coacción.38 Se llega, pues, al concepto del Estado liberal. Es harto conocido
que ese concepto, también, entró en crisis a fines del siglo XIX con la irrupción
del Estado de Bienestar;39 pero éste a su vez también entró en crisis a fines del
siglo XX40 y entra en falencia a partir del siglo XXI, con índices de endeudamiento
en una meseta que supera lo que en el siglo XIX fue la peor crisis del país,41 lo
cual acarrea, de paso, un gravísimo problema de exclusión social y la aparición
de una actividad asistencial del Estado que gerencian grupos piqueteros.42 Para
no quedar atrás, ahora algunos sectores en Latinoamérica critican acerbamente lo que sería la nueva versión del “neoliberalismo”43 y la globalización a que
demonizan. El conflicto pues, pareciera continuar en un frenético avance hacia
el pasado que sólo la literatura alcanza a intentar pintar en trazos de ficción.44
4. Caracteres clásicos generales
En esa vieja noción liberal se caracterizaba al poder de policía que competía al
Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos
individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla.
Es típico de esta concepción: Que sólo se justifica la limitación de los derechos
de los individuos en esos tres casos; que incluso en tales casos legitiman la intervención estatal sólo en la medida que ésta tenga por finalidad evitar ataques
o daños a la comunidad; o sea, que la acción estatal debe ser tan sólo negativa:
Establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo
de los ciudadanos o del Estado mismo.45 Esta concepción era congruente con la
idea liberal de cuál era la posición del individuo en sus relaciones con el Estado:
También negativa, levantando vallas y frenos a su actividad para que no se exA ntoniolli, op. cit., p. 229.
Ver supra, t. 1, cap. III, “Bases políticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo,” sección III.
40
Supra, t. 1, cap. IV.
41
Ver F erreres, Orlando J., Director, Dos siglos de economía argentina (1810-2001). Historia
argentina en cifras, El Ateneo/ Fundación Norte y Sur, Buenos Aires, 2005, pp. 13-14, gráfico 14
y tabla 3. En la actualidad, estamos renegociando y reconociendo cada vez mayor deuda externa,
emitiendo bonos en pago de deudas y confiscaciones y obligando al Banco Central a “prestar” a la
administración para sus gastos corrientes.
42
Ver Merklen, Denis, Pobres Ciudadanos. Las clases populares en la era democrática, [Argentina, 1983-2001], Buenos Aires, Gorla, 2005, pp. 66-67.
43
Ver infra, cap. VII, “La regulación económica y social,” § 5, “Auto y heteroregulación.”
44
Nos referimos a M airal , Pedro, El año del Desierto, Buenos Aires, Interzona, 2005.
45
González Pérez , op. cit., p. 20, señala que “La defensa de la libertad se ha movido en planos
distintos:1) Por lo pronto, la lucha por reducir la intervención a sus justos límites. 2) En segundo
lugar, la lucha por la intervención que se ajuste a unos principios de justicia y equidad, que la hagan llevadera. 3) Y, por último, la lucha por la instauración de un sistema de garantías que haga
efectiva la sumisión a aquellos principios.”
38
39
210
v. el “poder de policía”
V-9
tralimitara. (Recuérdese la diferenciación entre esta actitud negativa y positiva,
que expusimos al hablar de Estado de Derecho y Estado de Bienestar.)46
5. Su cambio en el Estado actual
Aquella noción y conceptuación sobre qué era y qué alcances tenía el poder de
policía del Estado no se ha mantenido. Incluso, cuando a fines del siglo XX se
produce un retorno a la privatización y desregulación, no se desanda todo el camino del intervencionismo, solamente parte de él. Por de pronto, es evidente que
los bienes jurídicos que el Estado protege a través de limitaciones y restricciones
a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se multiplican y es
así que aparecen:
a) La tranquilidad pública,47 manifestada en la prohibición de hacer ruidos
molestos (teléfonos portátiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, radios
portátiles en los medios de transporte, alborotos callejeros,48 etc., art. 82 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires), molestar a los radioescuchas o
telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); expender artículos en los medios
de transporte; entrar a los espectáculos públicos después que han comenzado;
provocar aglomeraciones (arts. 83, 84, 99, 100), perturbar un espectáculo artístico
o deportivo (Capítulo II, Título IV de la Parte Especial del citado código), etc.
b) La confianza pública:49 Control de pesas y medidas, prohibición de hacer envases engañosos (frascos con protuberancias internas no visibles desde el exterior,
que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen su
contenido exacto en volumen o gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo,
etc.), títulos engañosos. Y en general propaganda engañosa, prohibida en Europa
por la directiva 84/450/CEE, de 1984.50 Queda comprendido aquí todo otro tipo
de fraude al público, tal como la propaganda subliminal.
46
Ver supra, t. 1, cap. III, “Bases políticas, supraconstitucionales y sociales del derecho administrativo,” § 21, “Una nueva solución: el Estado de Bienestar,” § 22, “Estado de Derecho y Estado
de Bienestar,” § 23, “Garantías individuales y garantías sociales,” § 24, “La libertad en el Estado
de Bienestar,”§ 25, “Crisis y cambio.”
47
Ver Lucangioli, Oscar A., Nuevo Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Buenos Aires, García Alonso, 2005; Burlas, Luisa b., Dessanti, R aúl a., Guinney, M. Roberto
y Ventureira , Carlos A., Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Parte
General, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006; Burlas, Dessanti, Guinney, Ventureira , Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comentado y anotado, Parte Especial, Buenos
Aires, Ad Hoc, 2008; Rúa , Gonzalo S. y Morosi, Guillermo E. H., Código Contravencional de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.
48
Se trata de las manifestaciones y protestas de distinta índole, los cortes de calle (que son
siempre ilegales), las manifestaciones de apoyo o repudio a cualquier causa, legítima o no, pero que
altera ilegítimamente la circulación de los demás habitantes.
49
Ejemplos puntuales en los arts. 75, 76 y 77 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos
Aires; también pueden mencionarse aquí los arts. 71 y 72 y el 115 inc. 2).
50
Ver K akouris, C. N., “Sur la concurrence déloyale,” en su libro Perspectives. Droit communautaire Européen. Théorie Générale du droit. Domaine méta-juridique, Atenas, Sakkoulas, 1998, p. 413.
211
V-10
la defensa del usuario y del administrado
Quizás el peor ejemplo de propaganda subliminal y fraude a la confianza
pública es el de las empresas tabacaleras51 asociando su letal producto a eventos
deportivos, jóvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para niños
(el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos). Aquí, luego de
ciertas contramarchas,52 existe una legislación restrictiva de estas propagandas,
tanto a nivel nacional como local en la Ciudad de Buenos Aires.
c) La economía pública, en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza
la regulación de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etc.53
Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulación comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el cap. VII.
d) La estética pública en casos tales como la obligación de edificar todos los
edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o inversamente, prohibir la uniformidad arquitectónica o cromática; la prohibición
de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creación de barrios
residenciales, etcétera.
e) El decoro público en cuanto a protección de las buenas costumbres sin que se
haya afectado todavía la moralidad pública; la prohibición de los malos tratos a
los animales, de las corridas de toros, riñas de gallos, etc.; de establecer lugares
de diversión cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin de lucro cadáveres
de individuos prominentes o de delincuentes famosos; de exponer con fin de lucro
y para curiosidad malsana a personas con alguna malformación congénita,54 etc.
En la actualidad ese problema se exterioriza en la tan debatida materia del
nuevo Código de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires (que sustituyó los antiguos edictos de la Policía Federal), al cual nos remitimos para otros
ejemplos. Si bien este Código redujo en mucho los supuestos de tutela del decoro
público privilegiando un mayor ámbito de libertad individual, la figura de todos
modos subsiste y en algunos casos se halla expresamente amparada.55
51
M artín M ateo, R amón, El marco público de la economía de mercado, Madrid, Trivium, 1999,
p. 225.
52
Como remarcamos en anteriores ediciones, el Poder Ejecutivo vetó una ley restrictiva de este
tipo de publicidad y tampoco la Ciudad de Buenos Aires tenía siquiera protección a los menores.
Hoy, la ley nacional 26.687 y la ley local 1.799 la prohíben.
53
El tema se presenta bajo la regulación económica y los servicios públicos y en el derecho empresarial; parece mucho repetirlo otra vez con esta seudo noción. Su insalubre duplicación demuestra
que se puede y debe prescindir de ella. Ver Simão F ilho, A dalberto y de Lucca , Newton, Direito
empresarial Comtemporâneo, San Pablo, Juarez de Oliveira, 2000, pp. 124-34. (Competencia desleal.)
54
El caso de El hombre elefante, que recuerdan argumentativamente Muñoz M achado, Santiago
y otros, Los animales y el derecho, Madrid, Civitas, 1999, p. 104. El decoro público es un interés o
bien moral que puede tutelar el Estado y por el cual pueden también accionar los individuos, como
explicamos en el cap. IV, in fine. Claro está que algunos de estos problemas parecen empalidecer
frente a la enorme magnitud de los que mentamos, al pasar, al final del § 3.
55
El maltrato a los animales, que hiere en su sensibilidad a la colectividad y los individuos,
es recordado por Muñoz M achado, op. cit., p. 107. Un caso de tutela judicial del interés moral en
212
v. el “poder de policía”
V-11
f) La seguridad social a través de la obligación de asociarse a las cajas de
jubilaciones,56 contratar seguros de vida o de riesgo de trabajo (ART), someterse
a revisaciones médicas periódicas, agremiarse obligatoriamente en determinados
casos, adoptar seguros contra el desempleo, etc.
g) La protección de la minoridad contra la explotación (código porteño, art.
59), suministro de material pornográfico, peligroso o indebidamente productos
industriales o farmacéuticos (arts. 62, 63, 64), consumo de bebidas alcohólicas:
art. 60 y ley 24.788, arts. 1, 5, 6 a), 15, prohibición de venta, distribución, promoción y entrega por cualquier título, de productos elaborados con tabaco. (Arts.
18 y 20 ley 26.687 y arts. 15, 16, 17 y 26 ley 1799.) Luego de haberlo remarcado
en anteriores ediciones, actualmente se prohíbe la propaganda pública del vicio
de fumar (arts. 13 y 14 ley local 1.799 y cap. II de la ley 26.687), cuyos efectos
de inducción al consumo inevitablemente llegan al menor de edad, principal
target, por lo demás, de todas las campañas de publicidad de cigarrillos. Ello es
de público y notorio conocimiento.
h) La diversión y el entretenimiento públicos se tutelan como novedosos bienes
colectivos autónomos, en espectáculos deportivos o artísticos masivos.57
i) Se respeta en cambio el ámbito de libertad en diversas conductas no punidas: El derecho a ser diferente, a estar enfermo y vivir su enfermedad, a ser un
vagabundo58 incluso maloliente.59
nuestro derecho es el excelente fallo Castro, Sala I, que mentamos en el cap. IV in fine; Ekmekdjian,
CSJN, Fallos, 315: 1492, año 1992, ED, 148: 354. Otros ejemplos del código local en arts. 67, 68,
80, 81, 101, etc.
56
Hasta la sanción de la ley 26.425, que procedió a confiscar, con los votos de gran parte de
la oposición, los fondos de las AFJP, la obligación de asociarse también incluía la opción por las
AFJP. Esta ley dio lugar a acciones judiciales por parte de ex afiliados solicitando su declaración
de inconstitucionalidad y la consecuente restitución de los fondos por parte de la Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSeS). Algunos juzgados Federales de la Seguridad Social
hicieron lugar a estos pedidos declarando la inconstitucionalidad de los artículos de la ley donde se
dispone el traspaso de los fondos a la Administración Nacional de la Seguridad Social, sosteniendo
que los aportes al régimen de capitalización son propiedad del trabajador. Esto forma parte de la
larga historia de inexistencia real y oportuna de responsabilidad del Estado, como explicamos en
el t. 7, cap. XXXII y de las marchas y contramarchas que explican el subdesarrollo económico y
social del país, como comentamos en el t. 11.
57
La ley 24.192 de espectáculos deportivos, derogada orgánicamente por el Código capitalino,
tenía más prohibiciones.
58
Estos ejemplos en K akouris, C. N., “L’ universalité des droits de l’ homme. Le droit d’ être
différent. Quelques observations,” en su libro Perspectives. Droit Communautaire Européen. Théorie
genérale du droit. Domaine méta juridique, op. cit., p. 399 y ss., p. 410. No están previstos como
contravenciones en el código de la Capital, por ende son conductas lícitas. A la inversa se prohíbe
la discriminación (art. 65), p. ej. por la orientación sexual (igual norma), o la incitación al odio o la
persecución, de propaganda de superioridad racial, etc. (Ley 23.592.)
59
A menos que el olor pueda provocar un daño, art. 54. El código es también permisivo en conductas colectivas, como el hostigamiento no amenazante, o el maltrato no físico (art. 52, a contrario
sensu.) Personalmente se trataría allí de tutelar, a la inversa, el derecho de reunión y de expresión.
213
V-12
la defensa del usuario y del administrado
j) La libertad de tránsito y movimiento se protege instituyendo como contravención el impedir la circulación por la vía pública (art. 78), u obstaculizar el
ingreso o egreso tanto de lugares públicos como privados (art. 57.)
De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepción liberal rígida,
en que la intervención del Estado sólo se justificaba en casos limitados y el pase a
una considerable amplitud de los fines del Estado que pueden legitimar su acción.60
Tan evidente es la ampliación de esos fines del Estado y consecuentemente de
su “poder de policía,” que los autores que todavía la utilizan evitan ya referirse
a aquella trilogía (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan nociones más
genéricas. Dicen así que lo que el poder de policía protege es el “orden público,”61
el “bien común,” el “buen orden de la comunidad,”62 etc., comprendiendo allí todas
las especies vistas: La “economía pública,” la “seguridad social,” la confianza
pública, “el bienestar social,” etc.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, su Constitución adoptó ya al respecto
un criterio amplio, conforme los alcances previstos expresamente en el artículo
104 inc. 11 e inc. 21, y en concordancia con las distintas políticas especiales reguladas en esta Constitución local.
De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguridad,
salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensión —impropia, por cierto— la estética, la economía, etc., queda en pie el hecho de que se ha separado y
aislado mentalmente un cierto fin estatal, pero sin haber caracterizado el modo de
actuación ni los órganos que actúan y sin haberse demostrado, según veremos más
La práctica neoyorkina de permitirlo dentro de vallados en la vía pública pareciera equilibrar mejor
estos derechos con el orden público y la tranquilidad pública.
60
En esta orientación se encuentra la jurisprudencia de la CSJN, a partir del caso Ercolano,
136: 161, año 1922, en que declaró constitucional la ley de alquileres de 1921; se reiteró el principio
con relación a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21. Un resumen en Fallos, 199: 483, Inchauspe,
1944. Como dice Bacacorzo, Gustavo, Tratado de derecho administrativo, t. I, Lima, Gaceta Jurídica
Editores, 1997, 2ª ed., p. 366, “No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de policía.”
A partir del año 2002 se advierte un crecimiento realmente alarmante de poderes excepcionales
otorgados por el legislador al ejecutivo, o asumidos directamente por éste, invocando ahora la
“emergencia.” Si el caballo del “poder de policía” parece un poco cansado o demasiado abusado, se
cambia por caballos frescos y se montan los ágiles corceles de la “emergencia” y de la “delegación.”
No hay límite para la iniquidad en el mundo jurídico subdesarrollado. Nos hemos referido a ello en
nuestro artículo “¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nación restituir la seguridad jurídica
al país?,” LL, 2005-A, pp. 905-921, reproducido en el cap. XI del t. 7.
61
L ares M artínez , Eloy, Manual de Derecho Administrativo, Caracas, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 2001, 12ª ed., p. 231, señala que “Policía
administrativa es la actividad del Estado, mediante la cual, con el objeto de asegurar el mantenimiento del orden público, se imponen restricciones a la libertad personal y a la propiedad de los
administrados.”
62
Bielsa , Régimen jurídico de policía, Buenos Aires, La Ley, 1957; Compendio de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1960, 3ª ed., p. 383 y ss. y Garrido Falla , F ernando, Las
transformaciones del régimen administrativo, Madrid, 1952, usan la primera expresión. F iorini,
Bartolomé A., Poder de policía, Buenos Aires, Alfa, 1957, p. 100, la segunda. García Oviedo, Carlos,
Derecho administrativo, Madrid, 1957, 6ª ed., p. 398, la tercera.
214
v. el “poder de policía”
V-13
adelante, que a esos fines corresponda un régimen jurídico determinado, distinto
del que se aplica al resto de la actividad estatal. El art. 14 de la Constitución
permite a la ley establecer restricciones a los derechos individuales aunque no
se trate de los fines de seguridad, salubridad y moralidad; a su vez, la administración a) no puede proteger por sí esos tres bienes mediante restricciones a los
derechos individuales si la ley no la faculta para ello y b) puede proteger otros
bienes que los señalados, si la ley la autoriza. Con ello resulta que querer separar
y aislar como objeto de la “policía” a la seguridad, salubridad y moralidad, es
objetable no sólo por su demostrada insuficiencia, sino porque además carece por
sí de relevancia jurídica y, al no destacar ni determinar ningún régimen jurídico
especial, es además inútil.
6. La promoción del bienestar social y el “poder de policía”
Pero no sólo se abandona aquella limitación en los fines que el Estado y su “poder
de policía” pueden perseguir: Llega el momento de abandonar también la supuesta
distinción entre la actividad estatal de “prevenir peligros y daños contra el bien
común” —que sería la función policial— y “promover el bien común,” que no sería
parte de la acción del “poder de policía” y que incluso, en la concepción liberal
clásica, no sería tampoco función del Estado.
Cuando se advierte hoy en día que promover el bien común mediante acciones
positivas es también una función estatal, llega entonces el momento de señalar
que ambas actividades —prevención de daños y promoción del bienestar—son
tan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal
punto que parece imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra.
Señala Merkl, en este sentido, que el concepto de “policía” precisamente “abarca
lo opuesto a policía, es decir, los fines de política cultural de la administración, la
llamada asistencia y casi se identifica con toda la administración imperativa. De
este modo escapa el concepto a todo sentido racional.”63 En el mismo sentido, la
jurisprudencia estadounidense rechaza específicamente la distinción y considera
que “está bien asentada la regla en que si las leyes de emergencia promueven
el bienestar común constituyen un ejercicio válido del poder de policía,”64 o sea,
que el “poder de policía” se entiende destinado a promover el bienestar común.
El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden público, interés
público, bienestar común, bien común, etc., no son un objeto físico, algo inerte y
estático, pues no se concibe una dimensión o equilibrio social que sea estático.
No se pueden sacar o agregar trozos ni se puede entonces clasificar útilmente
la actividad de traer trozos y evitar que sustraigan los que hay; es una fuerza
63
Merkl , A dolfo, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1935, p. 327.
64
Ver la colección “American Jurisprudence,” t. II, p. 980, donde se citan los casos Home Building
and Law Association v. Blaisdell, 290 U.S., 398 y Edgard A. Levy Leasing Co. v. Siegel, 258, U.S., 242.
215
V-14
la defensa del usuario y del administrado
social, una tensión de conductas humanas. Esta fuerza social lucha también
por sí sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con un criterio
intervencionista no puede sólo ser designado como “defensa” de esa fuerza, es
también colaborar con ella, ayudarla, promoverla.
Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge “automáticamente” en la
sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros y que si existen perturbaciones no hay orden, entonces también el eliminar los peligros y perturbaciones es
necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no fuera sino ausencia
de perturbaciones (así tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, de luces molestas, de individuos molestos; salubridad es ausencia de enfermedades, dolores,
contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se produzcan daños,
etc.), es ilógico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o promover
el orden. Promoción del bien común y prevención de peligros o perturbaciones
que afecten al bien común no son, pues, términos disímiles ni mucho menos antitéticos: ambos significan exactamente lo mismo; el carácter que se imputa al
“poder de policía” no tiene, pues, sentido. Ejemplos: Obligar a un miembro de la
colectividad a aceptar la instalación de aguas corrientes y servicios cloacales es
tanto prevenir un daño a la salubridad colectiva como promover la salubridad
común; al obligarse a plantar árboles se promueve el asentamiento de los suelos
y la oxigenación del aire, pero al mismo tiempo se previene la erosión excesiva
del suelo y la falta de oxigenación adecuada; cuando se prohíbe abusar de una
posición dominante en el mercado, tener ganancias excesivas en virtud de un
monopolio conferido por el Estado, etcétera, se promueve el buen orden de la
economía nacional, pero al mismo tiempo se reprimen las tarifas y ganancias
excesivas, etc., que dañan a esa economía. Y así sucesivamente.
7. La crisis de la “noción” de “poder de policía”65
De lo antedicho se desprende una doble conclusión: Por un lado, que los fines que
el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy día sostenerse
que el Estado sólo puede establecer limitaciones a los derechos individuales para
proteger nada más que la seguridad, salubridad y moralidad de la población, sino
que todo objetivo de bienestar social está comprendido dentro de sus funciones
y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte también que al ampliarse de ese
modo, el “poder de policía” ha perdido las supuestas características con que en
el pasado se lo quería conceptualizar.
No existe hoy en día una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía;”
no existe porque esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda una
65
Hicimos el planteo en 1960, siguiendo a A ntoniolli; la doctrina latinoamericana posterior ha
sido remisa en seguir esa orientación. Recordamos en este capítulo a varios autores latinoamericanos
que se han ido aproximando, con todo, a este punto de vista metodológico.
216
v. el “poder de policía”
V-15
actividad estatal. La coacción estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus
órganos sobre los particulares para la consecución de determinados objetivos de
bien común u orden público, sigue siendo una realidad en el mundo jurídico, pero
no lo es que haya una parte de esa coacción, una parte de esos órganos y una
parte de esos objetos, que se encadenen entre sí diferenciándose del resto de la
acción estatal e institucionalizándose en el mentado “poder de policía.”
Adviértase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administración carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en
pro del bien común, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse
en un concepto común que luego tenga vigencia jurídica autónoma y pueda a su
vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones.66
Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una
limitación a un derecho individual tan sólo en ese concepto, pues él a su vez es
inexacto: La limitación deberá, pues, fundarse concretamente en las disposiciones
legales o constitucionales y demás principios jurídicos aplicables, pero no en esa
“noción” de “poder de policía.”
La importancia que le atribuimos al planteo no es semántica, sino que surge
del hecho que una gran cantidad de limitaciones a los derechos individuales son
justificadas por quienes las imponen, sustentándose en dicho concepto, cuando en
realidad muchas de ellas son antijurídicas y lo que ocurre es que se ha empleado
la impropia noción de “policía” como aparente fundamentación de ellas.
Para demostrar más acabadamente este principio que enunciamos, en el sentido
de que no existe actualmente una noción racional de “poder de policía,” puesto
que éste se ha confundido con el total del poder estatal, analizaremos ahora
algunas otras notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina
tradicional y a través de distintos autores, caracterizar la supuesta institución.
8. Otros caracteres antiguos de la “policía”
Antiguamente el “poder de policía” se caracterizaba del siguiente modo: a) Su
objeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden público, etc.) era
asegurado como bien jurídico de derecho natural, el que debía ser defendido y
protegido contra las perturbaciones de los individuos incluso a falta de legislación
que lo estableciera positivamente como bien jurídico protegible: Incluso a falta
de leyes se justificaba el uso de la coacción, pero sólo allí se justificaba éste.67 b)
Era de carácter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que se manifestaba
a través de prohibiciones y restricciones negativas a la actividad individual,68 es
decir, a través de obligaciones de no hacer, en lugar de hacer. Era una función
Una excelente sinopsis de nuestro planteo en Lúcia Valle F igueiredo, Curso..., op. loc. cit.
Ver A ntoniolli, op. cit., p. 230.
68
Peters, H ans, Lehrbuch der Verwaltung, Berlín, Springer, 1949, p. 374.
66
67
217
V-16
la defensa del usuario y del administrado
ejecutiva, es decir, una parte de la función administrativa. Según algunos autores, se caracterizaba porque el objeto consistía en la seguridad, salubridad y
moralidad públicas; según otros autores, porque el objeto mencionado era el buen
orden público o bien común. c) Era preventivo-represiva, distinguiéndose con ello
de la promoción del bien común o de aquello que fuera su objeto.
Así, si el orden no es una presión que desde afuera se ejerce sobre la sociedad,
sino un equilibrio que se suscite en su interior (Ortega y Gasset), la “policía”
no buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino mantener por la coacción el
orden que ya existiera, defendiéndolo contra los ataques de que fuera objeto. La
“policía” se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo;
actuaba sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden
de la comunidad. Nada de todo eso es cierto hoy en día.
9. Pérdida de identidad propia
Ya hemos visto cómo los dos caracteres son inexactos y que el “poder de policía”
protege todo el bienestar común, sin que quepa hacer distinciones de ninguna
clase dentro de éste; que no es cierto que la “policía” sea una función únicamente preventiva y represiva, sin poder promover el bien común, pues ambas cosas
son inseparables. Los demás caracteres antiguos han desaparecido igualmente:
La seguridad, salubridad, moralidad, etc., están aseguradas por el orden jurídico positivo al igual que otros muchos derechos; el derecho natural no tiene en
este aspecto necesidad de ser aplicado salvo para limitar el poder, no a la inversa
como se pretendía en el pasado. Los autores que utilizan la noción reconocen
que el “orden público” y su protección mediante limitaciones a la libertad está
comprendido en la Constitución; ello contradice que sea necesario hablar de esta
noción preconstitucional.69
El que la actividad policial sea solamente prohibitiva es una concepción sin
curso: Las obligaciones de hacer instalaciones de seguridad contra accidentes,
contra incendios, de primeros auxilios, etc.; la obligación de vacunarse, de poner
silenciadores en los escapes de los vehículos, de construir cercos, de exponer al
público listas de precios, de colocar en los comercios chapas con identificación
del ramo y el propietario, de usar delantales, etc., son todas obligaciones policiales positivas y no meras prohibiciones. Luego, también ha desaparecido esta
característica de la “policía.”70 El que la “policía” sea una actividad reservada a
la administración no es tampoco una realidad contemporánea. El legislador que
integra comisiones parlamentarias de investigación, también actúa en función
policial; lo mismo puede decirse de algunas actividades judiciales.
Comp. Bielsa , op. cit., t. IV, La Ley, 1965, 6ª ed., p. 4.
Comp. Elguera , A lberto, Policía municipal, Buenos Aires, Depalma, 1963, p. 2, quien trae
ejemplos similares aunque acepta “en general” la caracterización que criticamos.
69
70
218
v. el “poder de policía”
V-17
Por otra parte, no sólo la “policía” en cuanto función ejecutiva es ejercida por
cualquiera de los tres poderes del Estado, sino que tampoco es solamente ejecutiva:
La facultad de dictar normas que rijan aquella actividad también se llama ahora
“policía” y así tenemos que toda la actividad legislativa sobre materias llamadas
de policía, son “leyes de policía;” que los reglamentos en iguales circunstancias,
también son actividad policial.71
10. Caracteres en la doctrina actual. Crítica
En realidad, el cambio que se ha producido en este último aspecto es más profundo: En el Estado de policía es el mismo monarca, en su función ejecutiva, quien
dicta las normas generales; en el Estado de Derecho, el dictado de las normas
generales pasa a ser función del Poder Legislativo, produciéndose entonces un
traspaso de parte del “poder de policía” del ejecutivo al legislativo.
En consecuencia, al no ser ya el “poder de policía” una actividad reservada a
la administración, sino distribuida en parte entre los tres poderes del Estado, se
produce una nueva crisis en la concepción. Ya no se caracterizará a este poder
como perteneciendo a un órgano determinado del Estado, sino que se dirá que
pertenece en general a todo el Estado.
Este es el estado actual de la mayoría de las doctrinas modernas: Así, p. ej., lo
define Garrido Falla72 como “el conjunto de medidas coactivas arbitradas por el
Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública;”
Waline73 lo hace del siguiente modo: “En el lenguaje del derecho administrativo,
el término «policía» no tiene el mismo sentido que en el lenguaje corriente: es la
limitación por una autoridad pública y en el interés público, de una actividad
de los ciudadanos, sin dejar de subsistir ésta como una actividad privada; ella
es solamente reglamentada. Ella sigue siendo libre en la medida en que no está
restringida expresamente por las prescripciones de policía.”
Por su parte Serra Rojas expresa: “La policía está constituida por un conjunto
de facultades que tiene el poder público para vigilar y limitar la acción de los
particulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regular
su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley y se funda en
una finalidad de utilidad pública.”74
F iorini lo caracteriza como la “actividad estatal que tiende a regular el
equilibrio necesario entre la existencia individual y el bien común cuando es
71
Elguera , op. cit., p. 10: “la policía no es solamente reglamentación de derechos, sino también
vigilancia de su cumplimiento, ejecución coactiva de decisiones y aplicación de sanciones.”
72
Garrido Falla , F ernando, Las transformaciones del régimen administrativo: Estudios de
administración, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1954, p. 111, aunque la propone como
definición provisional.
73
Waline, M arcel , Droit administratif, París, Sirey, 1963,p. 637.
74
Serra Rojas, A ndrés, Derecho administrativo, México, 1959, p. 690.
219
V-18
la defensa del usuario y del administrado
perturbado,”75 etc. Estas definiciones demuestran a nuestro juicio lo contrario
de lo que proponen, porque no destacan nota alguna que sea específica de este
supuesto “poder de policía.”
Con los ejemplos precedentes es suficiente para advertir la imprecisión y extrema latitud de cualquiera de estas definiciones. Se quedan todas en la afirmación
de que se trata de la aplicación de la coacción estatal, actual o potencial, sobre los
derechos individuales en pro del bien común; lo que no la diferencia del resto de
la actividad estatal y no justifica en modo alguno la creación de una definición
especial.76 En efecto, ¿qué de original y novedoso tiene el afirmar que el Estado
limita los derechos individuales en pro del bienestar común? ¿Es acaso tal facultad no comprensible por sí sola, para que sea necesario intentar aislarla y darle
un nombre que nada tiene que ver con su significación actual? Y por lo demás,
¿nos sirve para explicar algún fenómeno que no se explique ya por sí mismo? A
juicio nuestro, se trata de una “noción” que no sólo carece de significado propio,
sino que además de toda utilidad teórica o práctica.
Para saber si una limitación que el Estado pretende imponer a un derecho es
o no válida, no podremos invocar el “poder de policía” como en los tiempos del
Estado absoluto: Debemos buscar el concreto fundamento normativo de la restricción y a él solo podremos encontrarlo en el juego de las normas constitucionales
y legales de nuestro sistema.
La “noción” de “poder de policía,” pues, es innecesaria y además perjudicial
porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensión y aplicación,
precisamente por su misma ambigüedad o indefinición.77 Aquí se aplica la idea de
institución “evanescente,” como dijo Vanossi respecto de la misma Constitución.
11. La distinción entre “policía” y “poder de policía.” Crítica
Villegas Basavilbaso,78 partiendo de una diferenciación hecha por Bielsa, intentó
separar lo que él denominaba meramente “policía” de lo que constituiría estric75
F iorini, op. cit., p. 100. Herraiz, Héctor Eduardo, Poder de policía, Buenos Aires, La Facultad,
1968, pp. 7, 11 y 15, habla del “poder regulador de los derechos, ejercido por el Estado.”
76
Hay doctrina local que persiste en su uso comentando legislación de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que precisamente se abstiene puntualmente de utilizarlo, conforme lo indica la Constitución de la Ciudad. Ver en tal sentido metajurídico, o antijurídico, Cassagne, Juan Carlos y Galli
Basualdo, M artín, “El Sistema de Evaluación Permanente de Conductores Educación y Seguridad
Vial,” en A lterini, Jorge Horacio (dir.), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, La Ley,
año 2, n° 2, abril de 2009, p. 122. Nos remitimos a lo expuesto en el t. 7, 1a ed., Buenos Aires, FDA,
2013, cap. VIII, p. 97, nota 16.
77
En el mismo sentido, Gelli expresa que “la expresión «poder de policía» resulta equívoca y
confusa. El sistema jurídico argentino no la requiere para referirse a la competencia del Estado de
limitar el disfrute de los derechos, reglamentándolos a través de leyes del Congreso Federal o de las
legislaturas provinciales, según corresponda.” (Gelli, M aría A ngélica , Constitución de la Nación
Argentina comentada y concordada, t. I, 4ª ed. , Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 90.)
78
Villegas Basavilbaso, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949/52, t. V,
p. 11 y ss., esp. pp. 56-7, 76-8, 88 y 108.
220
v. el “poder de policía”
V-19
tamente “poder de policía.” Sostiene dicho autor que “policía” es “una función
administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y
salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la
primera;” y en cuanto al “poder de policía,” dice que es la “potestad legislativa
que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a este fin los
derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental.” Cassagne se ha expresado en el mismo sentido.79
Las diferencias entre ambas nociones serían las siguientes: a) La “policía”
es una atribución de la administración, el “poder de policía” una facultad del
Congreso. b) El objeto de la “policía” está limitado a la tetralogía “seguridad,
moralidad, salubridad, economía,” mientras que el objeto del “poder de policía” es
más amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. Sin embargo,
bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada
actividad administrativa de “policía,” se limite a la seguridad, salubridad moralidad y economía públicas, sin referirse en general al bienestar colectivo. Toda
la legislación que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede también
estar en su ejecución y reglamentación a cargo de la administración; no puede en
verdad afirmarse que la promoción de la seguridad social, p. ej., no esté también
a cargo de la administración (cajas de jubilaciones, seguro de vida obligatorio,
obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la ciudad (plazas, parques, jardines, arreglos, etc.), no esté a cargo de la administración y sí en cambio
exclusivamente del Congreso. Todos los ejemplos señalados anteriormente para
referirnos a la insuficiencia de la trilogía “seguridad, salubridad, moralidad” son
aplicables aquí en toda su plenitud. Por lo demás, la distinción tampoco agrega
principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiéramos
conocer sin necesidad de él. Que la restricción de los derechos individuales está
a cargo del Congreso y no de la administración ya lo deducimos del art. 14 de la
Constitución en cuanto dice que los derechos están sometidos “a las leyes” que reglamentan su ejercicio. ¿Qué nos habrá de explicar entonces la noción de “poder de
policía”? Nada en absoluto; sólo contribuye a arrojar dudas y confusiones a través
de la necesidad, fruto de antiguas convenciones de la doctrina, de conceptuarla y
distinguirla de una figura cuya denominación similar no puede sino dar lugar a
equívocos. Por lo demás, lo superfluo de la distinción entre “policía” y “poder de
policía” se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamente
en el tratamiento concreto de sus problemas.
79
Cassagne sigue propiciando la misma distinción entre “Poder de Policía” y “Policía administrativa,” señalando que esta última hace referencia a una parte de la habitual actividad o función
de la Administración Pública implicando una función o actividad administrativa que tiene por
objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, requiriendo el ejercicio de
esta potestad estatal de una ley. Cassagne, Juan Carlos y Galli Basualdo, M artín, “El Sistema de
Evaluación Permanente de Conductores...,” op. cit., p. 122.
221
V-20
la defensa del usuario y del administrado
12. El régimen jurídico de la “policía.” Crítica
Veremos ahora cómo la “policía” no tiene un régimen propio. Tradicionalmente
se afirma que el “poder de policía” se caracterizaba por el siguiente régimen
jurídico: a) Implica libertad en la elección de medios para cumplir su fin; b) usa
de la coacción para proteger el bien común; c) es eminentemente local; d) implica
restricciones a las libertades individuales.
La primera afirmación es hoy inexacta; la segunda ni se aplica a todo el régimen
“policial,” ni es exclusiva de él; la tercera y cuarta funcionan autónomamente,
sin necesidad de referirlas a noción especial alguna. La primera característica
ha desaparecido hace tiempo; el orden jurídico ha terminado con la libertad de
elección de los medios de coacción, al determinar en qué casos los órganos estatales
pueden intervenir para la prevención de peligros y qué medios pueden usar.80
Las nuevas concepciones sobre “reserva de la ley” han hecho que en el Estado
de derecho la policía necesite una regulación o autorización legal para disminuir
o interferir en la esfera de los individuos.81 Ha dicho así la Corte Suprema de
Justicia: “La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión,
es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la órbita de
las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 de la Constitución). De ahí la necesidad
de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda
incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es
necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18).”82 Y no
se habla aquí de ley en sentido “lato” (ley, reglamento, ordenanza) sino de ley del
Congreso de la Nación.
La segunda característica —el uso de la coacción— está negada por la aseveración de que la policía sea preventiva-represiva, pues al actuar en función
preventiva, de vigilancia, la coacción no funciona, sino que amenaza.83 Esa
coacción potencial no es por otra parte privativa de lo que se denomina “policía,”
sino común a toda la actividad estatal; en cuanto a la coacción actual, tampoco
es ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta también en la justicia
penal, en los remates judiciales, etc.; es así que “esta pretendida nota diferencial, la coacción, no permite ninguna demarcación segura entre la policía y otras
A ntoniolli, op. cit., p. 230.
Peters, op. cit., p. 374. La solución es clara en el derecho contemporáneo de cualquier país de
sistema jurídico desarrollado. Nos remitimos por ejemplo a García de Enterría y F ernández , Curso de Derecho Administrativo, op. cit., t. I, 12ª ed., Buenos Aires, Thomson/Civitas La Ley, 2006,
con notas de Agustín Gordillo y 16ª ed., t. II, 13ª ed., Navarra, Thomson Reuters/Civitas, 2013,
especialmente caps. I a V, pero es el sesgo claramente imperante en toda la obra en cualquiera de
sus ediciones.
82
CSJN, Fallos, 237: 636, caso Mouviel, año 1957; 191: 245, caso Cimadamore, año 1941.
83
Merkl , op. cit., p 317.
80
81
222
v. el “poder de policía”
V-21
actividades del Estado, lo que no debe extrañar si se tiene presente la esencia
del Estado como orden coactivo.”84 En conclusión, que si bien la coacción puede
presentarse en la “policía,” no sólo allí se presenta, ni se presenta tampoco en
toda manifestación estatal o pretendidamente llamada “policial:” No es, pues, un
elemento que pueda mostrarse como integrando un pretendido pero inexistente
régimen jurídico “policial.”85 En cuanto a que es local, sabido es que la noción
ha sido utilizada en los países de sistema federal en ocasión de determinar qué
poderes pertenecían al gobierno federal y cuáles a los gobiernos locales. Se afirma
así que el “poder de policía” es por principio local y que sólo lo puede ejercer el
gobierno federal cuando le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia forzosa de otras facultades constitucionales (así la regulación del comercio,
tránsito, etc., interprovinciales). Sin embargo, ello no es peculiar a la noción de
“policía:” Simplemente, todos los poderes no delegados son locales; si entre los
poderes delegados no figura la aplicación de la coacción administrativa o lo que
fuere para prevenir y reprimir perturbaciones al buen orden de la moralidad,
seguridad y salubridad públicas, entonces la misma es naturalmente local.86
¿Necesitaría eso noción alguna especial para llegar al raciocinio del jurista?
¿Es tan difícil concebir el contenido del art. 121 de la Constitución como para
requerir la muletilla de una noción amorfa para explicarlo? Creemos que no; la
“policía” no puede encontrar justificación en la problemática interpretativa del
art. 121 de la Constitución.87 Respecto a que implique restricciones a la libertad,
es obvio que tales limitaciones sólo las establecen las leyes (arts. 14 y 28 de la
Constitución). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo, está en
ese art. 14 de la Constitución, cuyo texto meridiano no admite duda alguna en
cuanto a la posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y ya la Corte
Suprema ha dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible
con los derechos de los demás.88 No hay así necesidad ni conveniencia alguna en
Merkl , op. cit., p 319.
En todo caso, la doctrina ha encontrado un modo de conceptuar estos fenómenos, alrededor
de la noción alemana de administración ordenadora. Así p.ej. Sundfeld, Direito administrativo
ordenador, op. cit., p. 16; comp. Grau, Eros Roberto, Elementos de direito econômico, San Pablo,
Revista dos Tribunais, 1981, p. 67 y nota 20.
86
En Empresa Plaza de Toros la CSJN dijo “que es un hecho y también un principio de derecho
constitucional, que la policía de las provincias esté a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose
incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad
y moralidad de sus vecinos” (Fallos, 7: 150, 152), pero ya en Resoagli se nota que la imputación de
la “policía” a las provincias es una consecuencia, no el fundamento, de la división de poderes federales y locales... “conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la
Nación, [...] de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusivamente darse
leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene y, en general, todas las que juzguen
conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitación que las enumeradas en el artículo
ciento ocho de la misma Constitución.” (CSJN, Fallos, 7: 373, 386, año 1869.)
87
La solución es la misma en otros derechos y con otras normas, como lo explica Lucía Valle
F igueiredo, op. loc. cit.
88
Fallos, 136: 161, 171, Ercolano, año 1922.
84
85
223
V-22
la defensa del usuario y del administrado
recurrir a la noción de “policía” para explicar este concepto constitucional: Si esa
noción no hace falta aquí ni encuentra justificación en otra parte, no queda sino
una actitud a tomar: Eliminarla.
13. Fundamento político autoritario
Además de las razones jurídicas esgrimidas para demostrar la necesidad de
eliminar la noción de “poder de policía,” el caso merece algunas consideraciones
políticas. Todas las “nociones” modernas de “policía,” quiten o agreguen parte
de los elementos analizados, carecen del valor político de las nociones antiguas,
que servían de valla al poder omnímodo del Estado.
Históricamente, el poder de policía fue una esfera de libertad hallada por
exclusión; en la segunda mitad del siglo XX se pretendió un “poder de policía”
como restricción a esa misma libertad enseñada por principio.
En el pasado lejano, era el individuo quien podía esgrimir la noción de poder
de policía para sostener que el Estado no podía invadir sus derechos ni restringir
sus actividades.
En la segunda mitad del siglo XX, en cambio, en estas teorías de la autoridad,
es el Estado quien puede esgrimir la “noción” de “poder de policía” para afirmar
que tiene el poder de restringir los derechos de los habitantes.
Así, resulta que en lugar de que la noción sirva para proteger a los individuos,
hay que proteger a los individuos contra la “noción,” analizando y remarcando
las “limitaciones al poder de policía,” las “garantías individuales,” etc.
¿No es un esfuerzo estéril el que cada autor se empeñe en aceptar una noción
que no existe, para luego tratar de restringirla, cercarla, contenerla? Lleva a
opinable redacción, en tanto se lo define como “limitaciones” que a su vez tienen
“limitaciones;” o sea, es una limitación a la libertad, pero tal limitación tiene
límites o limitaciones. No parece una terminología feliz.
Los autores de las obras tradicionales del siglo XX se encuentran con que han
creado o adoptado una institución que escapa de su control, ávida de expansión;
se dedican entonces tenazmente a encontrar “limitaciones al poder de policía” y
enseñar cómo no puede violar las garantías constitucionales, cómo la Constitución
es una protección nuestra que no existe en otros países, cómo la policía no puede
desconocer la persona humana, cómo debe respetar la ley...
La práctica demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para
contener el poderío que evoca el mantra del poder de policía; éste holla la libertad
y la dignidad humanas sin que los autores puedan hacer otra cosa que indignarse
contra el gobierno.
Cuando de una noción ha podido decirse: “No hay poder, o ejercicio de poder
que sea más propenso a lesionar derechos o garantías constitucionales y legales
224
v. el “poder de policía”
V-23
a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc., que el de policía”
(Bielsa), el juicio de disvalor que la misma debe merecer en los espíritus republicanos es unívoco y terminante.
Es una noción demasiado vieja a fines del siglo XX, uncida al carro de las
tradiciones autoritarias de ese mismo siglo, de que tanto nos cuesta desprendernos. No tiene cabida en el siglo XXI. Y está finalmente cediendo su lugar a una
proposición que al menos se presenta a sí misma como eje de debate, antes que
como postulación de poder. Es la tensión entre regulación y desregulación que
tratamos en el cap. VII.89
14. La inversión del principio. Los derechos individuales como principio, su
limitación como excepción
Si la noción no tiene un fundamento jurídico positivo; si se presenta desprovista
de caracteres jurídicos, desprovista de régimen jurídico específico, e innecesaria
para explicar problema o cuestión alguna de derecho constitucional o derecho administrativo; si además carece de valor político propio y es todavía políticamente
repudiable, ¿para qué mantenerla o reestructurarla?
En lugar de establecer un principio general de coacción y poder estatal (“policía,” “poder de policía”) al que luego se le buscarían restricciones en los derechos
individuales de los habitantes, lo correcto es, en los sistemas constitucionales
democráticos que estructuran positivamente a su Estado como “Estado de Derecho” y que se encuentran sometidos a un régimen supranacional e internacional
de derechos humanos, sentar la premisa opuesta.
Es así como corresponde afirmar que el principio general establecido son los
derechos individuales, a los que luego, en los casos concretos y por expresa determinación de la ley, se les encontrarán restricciones y limitaciones en la eventual
coacción estatal.
En conclusión, la “noción” de policía es ambigua, confusa y además peligrosa
por el uso que se ha hecho de ella. Si algún argumento hubiera en derecho para
sostenerla podría correrse el riesgo. Sin embargo, no lo hay y sólo por algún
extraño fenómeno de resistencia al cambio, temor a lo nuevo, comodidad, apego
a lo antiguo, empatía con el poder o la razón que fuere, se mantenga en vigor lo
que ya ha sido y puede volver a ser, sepultura de la libertad.
Sostener esta noción es negar la finalidad misma del derecho administrativo;
es en definitiva preferir el poder y no la libertad; la autoridad y no los derechos.
Pero esto, como bien lo sabemos, es el problema de todo el derecho administrativo
tradicional.
89
O también se puede postular, como hace Sundfeld, un derecho o administración ordenadora.
Ver también M alaret I García , Elisenda , Régimen jurídico–administrativo de la reconversión
industrial, Madrid, Civitas y Generalitat de Catalunya, 1991, p. 121 y ss.
225
V-24
la defensa del usuario y del administrado
15. Conclusiones. La purificación de la técnica científica
15.1. Facultades de la administración
Acabamos de indicar que debe eliminarse del derecho administrativo la noción de
“policía;” es necesario explicar ahora las consecuencias de ello y la solución que
cabe dar a los problemas de técnica jurídica que se relacionan con esta cuestión.
La consecuencia central de suprimir tal noción es que ningún caso de derecho
administrativo, ninguna pregunta acerca de si en una situación determinada pudo
la administración o el Congreso disponer algo, podrá ser solucionado en base a
que allí se ejerció el “poder de policía.” Nuestro planteo es pues meramente de
técnica jurídica; y su resultado es una simplificación del derecho administrativo,
al quitarle elementos que perturban el análisis objetivo de la razonabilidad de
los actos estatales.
El primer caso a considerar en este aspecto de técnica jurídica es el de las
facultades de la administración. Aceptando como se hace hasta ahora la noción
de “policía” se tienen en la práctica del derecho administrativo tres principios:
a) la administración puede actuar cuando una ley la autoriza, en forma reglada;
b) la administración puede actuar cuando una ley la autoriza, aunque le otorgue facultades discrecionales; c) “la administración podría actuar, aunque una
ley no la autorizara en forma expresa o razonablemente implícita, si ejerce el
poder de policía que «en general» le corresponde por el orden jurídico.” Hemos
demostrado que la tercera hipótesis es falsa: Que el orden jurídico no confiere
a la administración ningún “poder de policía” genérico e indeterminado que
la autorice a actuar en ausencia de ley; suprimimos por lo tanto esa tercera
posibilidad y decimos categóricamente que la administración sólo puede actuar
avanzando sobre la esfera jurídica individual cuando una ley (en forma expresa
o razonablemente implícita) la autoriza, en forma reglada o discrecional, a hacerlo. El lector advertirá que esto es precisamente el principio de la legalidad de
la administración, generalizado en todas las obras modernas sobre la materia,
que expone como técnica jurídica del derecho administrativo el criterio de que la
administración no puede actuar sin una fundamentación legal.90 Claro está, existe
un autor tradicional argentino, dotado de una calificada gama de discípulos, que
da un paso más lejos y afirma que ni siquiera la ley es la que puede avanzar en
ciertas materias y éstas se las deja libradas a la regulación por la administración,
bajo la llamada “reserva de la administración.” Estamos con ello tan lejos del
principio constitucional del Estado de derecho, de la división de poderes, de la
garantía de la libertad, que sólo en este contexto de vida política argentina tan
frecuentemente anticonstitucional puede entenderse que haya florecido una teoría
a tal extremo impropia en un Estado de derecho contemporáneo. La Constitución
90
Hasta la teoría general del derecho ha recogido ya estos principios. Ver p. ej. E sser , Josef,
Einführung in die Grundbegriffe des Rechtes und Staates, Viena, Springer, 1949, p. 110.
226
v. el “poder de policía”
V-25
de 1994 tiene el sesgo contrario a tales supuestas facultades reservadas de la
administración, que en ninguna parte menciona y al contrario le limita sus poderes normativos, como explicamos en el cap. VII del t. 1 y reiteramos en el cap.
VII del presente t. 2. La supresión de la fraseología de “poder de policía” y por lo
tanto de la posibilidad de que bajo su invocación verbal la administración actúe
sin fundamento legal, es una posición que encaja y se adecua a los principios
del Estado de Derecho: Viene así a suprimirse una mancha más en el principio
de la legalidad de la administración. En este aspecto concreto (legalidad de la
administración y su violación por parte del empleo de la noción de policía), los
libros y fallos sobre derecho administrativo no exponen en realidad enunciados
categóricamente contrarios a los que aquí damos. El lector atento advertirá que
en las obras modernas de la materia, sin perjuicio de tratarse el uso de la coacción
y la aplicación de sanciones administrativas, ya ningún cap. es dedicado a nada
que se llame policía o poder de policía.91
No se suele decir en ningún lado, claramente, que la policía implique posibilidad de actuar sine legem;92 pero aunque no siempre se lo diga, la realidad es que
así se lo admite. Cuando en un caso particular o singular la fundamentación
normativa es deficiente, o no la hay, casi siempre es dable ver cómo se recurre
accesoriamente a la noción de “poder de policía,” pretendiendo fundar allí lo
que no se pudo apoyar en norma expresa alguna. Y las más de las veces el procedimiento se invierte: Se señala primero que allí se ejerce “poder de policía”
—y que por lo tanto la actuación estatal es legítima— y se agrega luego, como
complemento accidental, el que también hay una norma que con mayor o menor
claridad dispone la posibilidad de restringir el derecho individual. Esto es un
defecto de método y técnica científica que debe evitarse, so pena de incurrir en
frecuentes errores.93
Eliminando la noción se quita al administrador la posibilidad de recurrir
a principios metajurídicos para socorrer soluciones no apoyadas en el derecho
positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas de derecho positivo,
ninguna ayuda le podrá prestar ya la oficiosa “noción de policía;”94 se obliga al
91
Ver, entre otros, García de Enterría y F ernández , op. loc. cit.; M artín M ateo, op. loc. cit.;
Sundfeld, op. loc. cit.
92
Entre los que sí opinan que la policía implica la posibilidad de restringir los derechos individuales aunque la ley o la Constitución no la autoricen, ver Garrido Falla , op. cit., p. 148. Con
todo, es importante aclarar que no hace falta que la ley tenga “detalladas previsiones” para que
la restricción sea admisible; basta que ella esté razonablemente implícita dentro de las facultades
que la ley confiere a la administración. Al respecto ver L inares, Juan F rancisco, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958, cap. X, p. 113 y ss. y supra, t. 1, cap. VII,
“Fuentes nacionales del derecho administrativo.”
93
Conf. Carrillo, Santiago R., “Un adecuado encuadre en materia de reglamentación de derechos individuales,” LL, 2001-D, 36; Barbieri, Gala , “El valladar del artículo 18 vs. la potestad
sancionadora de la administración,” LL, 2005-E, 303.
94
Si remedáramos el empleo que a veces se ha hecho del término, diríamos que esto es un acto
de policía científica: eliminamos del derecho administrativo un elemento perturbador, que atenta
227
V-26
la defensa del usuario y del administrado
juez a tener por infundada y antijurídica toda disposición administrativa que
pretendiendo ejercer el “poder de policía” haya actuado sin la debida fundamentación legal. Allí reside tal vez el principal valor de la eliminación que efectuamos:
En evitar el empleo oculto de criterios políticos o sociológicos autoritarios para
convalidar actuaciones administrativas al margen de la ley y en infracción a los
derechos individuales.
No debe tampoco creerse que la supresión de la noción de “poder de policía”
puede llevarnos a identificar lo que antes así se designaba, con “actividad discrecional de la administración,” como la doctrina propone para el acto de gobierno.95
En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administración
a actuar: Si se estima allí que no puede hacerse una construcción especial en
base a las situaciones consideradas, quedarán siempre esas normas que autorizan
a actuar y podrá entonces subsumirse el caso dentro de las facultades discrecionales de la administración. En el caso de lo que se pretende encubrir como
“poder de policía,” en cambio, no existe por hipótesis una norma que autorice a
la administración a actuar. Suprimiendo esa ilógica construcción sólo podremos
asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de la “policía”
que tengan una concreta fundamentación legal, una norma jurídica determinada
que les confiera en forma expresa o razonablemente implícita esa discrecionalidad
que se pretende fundamentar sólo con palabras vacías.
Haciendo un inventario hipotético de cuáles pueden ser las soluciones de fondo
que habrá que modificar a raíz de la supresión de la noción de “policía,” habrá
que señalar, pues, que a) algunas soluciones habrán sido fundadas erradamente
en el “poder de policía,” pero tendrán también una fundamentación legal, por
lo que se mantendrán en vigor; b) otras soluciones fundadas erradamente en el
“poder de policía” carecerán de fundamentación legal, pero podrán tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de alguna aplicación analógica;96 c)
y finalmente, algunas soluciones erradamente fundadas en el “poder de policía”
quedarán huérfanas de todo basamento jurídico al quitárseles ese de la “policía;”
tales soluciones habrán de caer. En consecuencia, la supresión de la noción de
“policía” no implica una transformación profunda de todos los pilares y planteos
del derecho administrativo: Ella llevará tan sólo a destruir un cierto número de
soluciones o principios espurios y evitar en alguna medida que aparezcan otros
de cuño similar. Obligará a funcionarios y jueces a encontrar el fundamento legal
contra el buen orden y progreso de la materia; como se ve, para todo se puede emplear el vocablo.
95
Para una crítica sistemática de la teoría ver infra, t. 8, cap. XII: “Los «actos de gobierno».”
96
Balbín puntualiza que su criterio es necesario redefinir conceptualmente el instituto del
poder de policía, desde los derechos y no desde el poder estatal, explicando que es necesario vaciar
el contenido —no sólo el cambio de título— de este concepto claramente autoritario y reemplazarlo por otro propio del Estado Democrático de Derecho. (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho
Administrativo, t. II, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2011, pp. 371-376.) Coincidimos con su visión
alternativa del problema.
228
v. el “poder de policía”
V-27
de una restricción a la libertad impuesta por la administración, antes de concluir
en que se puede imponerla... ¡porque se tiene la policía o el poder de policía!
De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende también que
el que se suprima el vocablo “policía” no implica que no exista, aquí y ahora,
coacción estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos postulados de bien común; no significa que la ley no pueda restringir los derechos
individuales; no significa que la administración no pueda estar facultada para
actuar en detrimento de los individuos; pero sí significa que en cada caso habrá
de encontrarse una fundamentación en el orden jurídico positivo para que esa
coacción y esa actuación sean jurídicas, pues no las sustenta el que se hable
de “poder de policía.” Y destaquémoslo una vez más: Lo que se suprime es la
noción, no el poder estatal para restringir los derechos individuales: Ese poder
existe, pero no puede científicamente llamárselo “poder de policía,” ni puede ser
conceptualmente connotado en forma particular alguna, en lo que respecta a la
restricción a los derechos individuales. Ello lleva luego a la conclusión de que
ciertos casos —pero no todos— en que se emplea el poder estatal bajo la capa de
“poder de policía” son en verdad intervenciones antijurídicas del Estado, lo que
se advierte al desembozarlo suprimiendo nada más que la noción de poder de
policía. Suprimiendo la noción (que por otra parte no existe con carácter racional),
se advierte a renglón seguido que algunas de aquellas restricciones hechas por
el poder estatal son ilegítimas, pues carecen de todo fundamento legal y sólo las
cubría esa aparente noción. El que hablemos de la eliminación del vocablo “policía”
no significa, pues, que pretendamos ver en nuestra sociedad actual una repentina
extinción del poder estatal o una anonadación de los órganos administrativos:
Tan sólo calificamos jurídicamente la forma en que se lo aplicará a aquél y los
medios por los cuales actuarán éstos. De allí se sigue, asimismo, que la supresión
de la palabra o conceptualización de policía es un problema de técnica jurídica y
no un planteo que implique una conmoción del régimen jurídico estatal.
15.2. Facultades del Congreso
De la premisa general de que “ninguna pregunta acerca de si en una situación
determinada pudo la administración o el Congreso disponer algo, podrá ser solucionada en base a que allí se ejerció el «poder de policía,» surge ahora una importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso. El Congreso está
facultado por la Constitución nacional para reglamentar los derechos individuales
(art. 14), siempre que no los altere (art. 28), lo que no quita que los restrinja en
alguna medida para hacerlos compatibles con los derechos de los demás. (Fallos,
136: 161, Ercolano, 1992.) Trátase ahora de saber cuándo la restricción impuesta
por el Congreso a los derechos individuales es tan sustancial como para alterar
el derecho de que se trate y ser por lo tanto inconstitucional.
229
V-28
la defensa del usuario y del administrado
En el conocido caso cine Callao (1960), la Corte Suprema de hecho ha argumentado: a) el “poder de policía” que le corresponde al Congreso puede entenderse
en sentido amplio o restringido, b) la Corte Suprema ha decidido entenderlo en
sentido amplio, c) el Congreso entonces tiene amplias facultades para restringir
los derechos individuales, sin que por ello deba considerarse que los altera en el
sentido del art. 28, d) además y como correlato a esa tesis amplia del “poder de
policía,” la Corte Suprema entendió también que debía autolimitar el contralor
judicial en favor de la presunción de constitucionalidad de las leyes; e) ergo, la
ley es constitucional.97
Razonabilidad,98 sentido común, equilibrio constitucional: Esos son los argumentos que deberán considerarse. No será jurídico, sino arbitrario e infundado,
querer demostrar la inconstitucionalidad de la ley en base a una pretendida
noción de “poder de policía.”
Es difícil, desde luego, decidir cuándo una ley altera un derecho subjetivo de
los habitantes. Pero la dificultad de la decisión no puede dar lugar a una renuncia
a tomarla, ni menos a sostener la idea no fundada de que sea facultad amplia del
Congreso restringir los derechos de los habitantes. Será necesario estudiar los
hechos del caso y evaluar la proporcionalidad de la propuesta legislativa, para
determinar si ella se conforma o no a la Constitución. Volvemos con ello al cap.
I del t. 1 y al cap. I del presente t. 2. Si el tribunal no encuentra argumentos en
base a los cuales decir que la ley es inconstitucional, puede simplemente adoptar
la regla de que en la duda deberá estarse a favor de la constitucionalidad de la
ley; pero nunca, en igual situación, decir que el Congreso tiene amplios poderes
para limitar los derechos de los individuos. Esto último no tiene sustento lógico
sin referirlo a hechos concretos, a un caso concreto de derecho.
Prescindiendo ya de la inexistente noción de “policía,” es de advertir cómo el
sentido de nuestra Constitución no es —en el aspecto que plantea el fallo— el
indicado, sino el opuesto. La Constitución establece una serie de derechos individuales de los habitantes, que entiende garantizar contra el Estado99 y cuya
existencia no subordina al dictado de leyes reglamentarias.100 Los derechos
97
Carrió, Genaro, “Nota sobre el caso de los números vivos,” en Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, 6: 49 y ss., 68 y ss. (1961); Rébora , Juan Carlos, “Comentario,” en Revista Argentina
de Ciencia Política, 2: 295 (1960); Botet, Luis, “El comunismo de Estado y la jurisprudencia,” JA,
1960-V, 402; Nerva, nota en LL, 100: 46; Súarez , Enrique luis, “Nueva Nota al Fallo «Cine Callao»”,
LL, 2004-B, 1198. El caso puede verse en Fallos, 247: 121-135, Cine Callao (1960). Una guía del
caso en Derechos Humanos, op. cit., cap. VIII, pp. 39-42.
98
Al respecto, L inares, op. cit., p. 135 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. VI.
99
A lberdi, Juan Bautista , Escritos póstumos, Buenos Aires, Francisco Cruz, 1899, t. X, p. 125;
M aunz, T heodor , Deutsches Staatsrecht: ein Studienbuch, Munich y Berlín, C.H. Beck, 1959, 9ª ed.,
p. 91. Nuestra CSJN ha receptado el principio enunciado por la CorteIDH: ver nuestro comentario
“Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado,” nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696.
100
Op. cit., p. 28 y ss.; supra, t. 1, op. cit., cap. III, “Bases políticas, supraconstitucionales y
sociales del derecho administrativo.”
230
v. el “poder de policía”
V-29
subjetivos de los habitantes existen y tienen vigencia tanto a) si se dicta una ley
que los respeta, como b) si se dicta una ley que no los respeta —caso en el cual no
se aplica la ley—, como c) si no se dicta ley alguna, caso en el cual rige directamente la norma constitucional101 y en su caso supranacional. En otros términos,
las normas y principios constitucionales e internacionales o supranacionales que
contemplan los derechos individuales frente al Estado, no remiten la existencia
de tales derechos a la decisión del Estado, sino que la predeterminan.102 Ahora
bien, ¿a quién corresponde establecer el significado último de la Constitución y los
tratados, comprendidos esos derechos subjetivos de los habitantes? La importancia
de la cuestión es obvia, pues en ella reside prácticamente el núcleo de toda la
actitud del tribunal. Si correspondiera sólo al Congreso determinar el significado
último de la Constitución y los derechos allí conferidos a los habitantes, entonces
el tribunal no podría siquiera pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
leyes y sería superfluo que hiciera mención alguna además a una “noción de poder
de policía:” Debería decir que no le concierne opinar sobre derechos individuales
cuando una ley del Congreso de la Nación avanza sobre ellos. Y no se crea que
más de un juez no esté tentado de decirlo de una buena vez...
Si, por el contrario, tal interpretación corresponde al órgano judicial nacional o
supranacional, no cabe entonces postular premisas genéricas de poderes amplios
o restringidos del Congreso: Sus poderes estarán siempre bajo la Constitución
según la interprete en el caso el Poder Judicial argentino primero y la justicia
supranacional después. Pues bien, creemos que no puede haber duda acerca de
cuál es nuestro sistema constitucional, ni del sistema interamericano e internacional en el cual estamos insertos. El art. 116 de la Constitución, cuando dice que
corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, le atribuye claramente la facultad y el
deber de decidir en cada caso el sentido y alcance de toda cláusula constitucional.
Lo que es más, al determinar en el art. 28 que los principios, derechos y garantías precedentes no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio, establece la supremacía del órgano judicial sobre el legislativo, ya que
en el caso previsto por dicho art., la facultad de determinar cuándo una ley altera
o no los derechos constitucionales, está en manos del órgano judicial en el orden
interno (art. 116.) A su vez y como lo ha resuelto la Corte en el caso Giroldi, los
órganos internos deben interpretar y aplicar las normas supra o internacionales conforme a los criterios de los órganos supranacionales o internacionales de
aplicación. Algunos autores se cuestionan si puede o no el tribunal sacar consecuencias jurídicas (así: “moral,” “justicia,” “equidad,” “democracia”),103 cuando la
Op. cit., p. 29.
Op. cit., p. 28; CSJN, Arce, LL, 1997-F, 696.
103
Ver Spanner, H ans, Die richterliche Prüfung von Gesetzen und Verordnungen, Viena, Springer,
1951, p. 67.
101
102
231
V-30
la defensa del usuario y del administrado
Constitución o las normas supranacionales fijan un principio jurídico amplio o
indeterminado, o se trata de un principio general del derecho. Pero ello no quita
que cuando se trata de los concretos derechos individuales (libertad de comercio,
de tránsito, de trabajo, etc.) deba el juez hacer su propia interpretación de lo que
disponen la Constitución y los tratados en el caso y determinar a continuación si
la interpretación que ha hecho el Parlamento se ajusta o no a la Constitución. La
interpretación final, desde luego, reside en el ámbito de la justicia supranacional.104
De otra forma se entra en una peligrosa pendiente en la que ocasionales mayorías parlamentarias puedan trastocar la esencia del sistema constitucional,
llevando en su momento la plena vigencia de los derechos a su total desconocimiento. Precisamente los tribunales tienen la difícil tarea institucional de ser
el contrapeso, el equilibrio estatal, el poder que los contiene y los frena en sus
impulsos no siempre bien meditados o madurados.
En cuanto al problema de técnica constitucional, repetimos, no pueden admitirse medias tintas: o el Poder Judicial tiene facultades para controlar la
constitucionalidad de las leyes, o no las tiene. Es erróneo que el tribunal se haga
planteos acerca de si el Congreso tiene un amplio o restringido poder; pues el
Congreso tiene tan sólo el poder que le da la Constitución con el presupuesto de
los derechos reconocidos en los pactos supraconstitucionales y ese plexo normativo
habrá de ser interpretado en los casos ocurrentes por el Poder Judicial nacional
o supranacional.
Ello nos lleva incidentalmente a otra crítica: Nuestro tribunal viene diciendo
desde su creación que no le compete hacer declaraciones generales acerca de la
constitucionalidad de las leyes, que sus fallos se limitan siempre al caso concreto.
¿A qué viene entonces ahora el que diga que el Congreso tiene en general amplios poderes para restringir los derechos de los individuos? Entendemos que si
la Corte considera que no puede declarar genéricamente la inconstitucionalidad
de la ley, tampoco puede declarar genéricamente su constitucionalidad y menos
en abstracto las facultades que tenga el Congreso para dictar leyes; el peligro
de tales declaraciones, por otra parte, es evidente. El deber de los tribunales es
ir analizando, caso por caso,105 si la ley de que se trata ha interpretado correctamente o no los principios constitucionales. En cada caso concreto, el tribunal
deberá hacer su propia interpretación de la Constitución para decidir si la que ha
hecho el Congreso es la válida. Si el tribunal cree que hay argumentos concretos
para decir que la ley es inválida —incluso, que no hay argumentos concretos para
104
Y bueno es recordar, en las palabras del Tribunal español, que es obligatorio atenerse a la
interpretación de las normas en el sentido más favorable a la eficacia de los derechos fundamentales,
lo que equivale a una formal prohibición de las interpretaciones contra cives, tal como lo recuerdan
García de Enterría y F ernández , Curso de derecho administrativo, t. II, op. cit., cap. XXII, IV, 3
in fine, “El principio in dubio pro actione.”
105
Carrió, op. cit., p. 73 y ss.; supra, cap. I del t. 1; nuestros libros El método en derecho, Madrid,
Civitas, 1988, 4ª reimpresión 2001; Introducción al Derecho, op. cit.; An Introduction to Law, op. cit.
232
v. el “poder de policía”
V-31
decir que es válida—,106 entonces deberá declarar su inconstitucionalidad. Si, a
la inversa, no encuentra tales argumentos de invalidez y cree, en cambio, que la
ley encuentra apoyo en las disposiciones constitucionales, así deberá declararlo.
No será jurídico ni aceptable que el tribunal diga nunca que a su criterio los
demás poderes tienen amplias facultades, en su detrimento, para interpretar la
Constitución.
De eso se trata, nada más, cuando autores y fallos mentan un inexistente
“poder de policía.”107 Es hora de abandonar los clichés, como ha dicho en otro
asunto la Corte Suprema de Justicia de la Nación.108
Así Spanner , op. cit., p. 65.
Para una guía de análisis de éste y otros casos sin recurrir a este tipo de nociones y analizando
simplemente los hechos, ver Derechos Humanos, op. cit., 6ª ed., 2007.
108
Comunidad Indígena Eben Ezer, LL, 2009-A, 384, con nota de D’A rgenio, I nés A., ““Sin
clichés” dijo la Corte.” Sin embargo, la Corte continúa mentándolo, Colgate Palmolive Argentina
S.A. y otros, 1-X-13.
106
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