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certeza y verdad en el derecho
Agustín Luna Serrano
CERTEZA Y VERDAD EN EL DERECHO
Lectio doctoralis
ALMERÍA
2012
Agustín Luna Serrano
CERTEZA Y VERDAD EN EL DERECHO
Lectio doctoralis
0
resumidamente expuesta en el acto solemne de conferimiento del
doctorado “honoris causa” por
la Universidad de Almería el día
11 de mayo de 2012
1
PALABRAS DE AGRADECIMIENTO Y DE EVOCACIÓN
Excelentísimo y Magnífico Sr. Rector; Autoridades universitarias; Profesores;
compañeros de la Facultad de Derecho; estudiantes; señoras y señores:
Mis primeras palabras han de ser, no por obligadas menos sinceras, de
agradecimiento a esta joven pero floreciente Universidad de Almería por la preciada
distinción académica con que me honra. A este honor procuraré corresponder con gratitud
leal, siempre, en toda ocasión y en todo momento.
Hace unos instantes se han proclamado unos méritos al objeto de justificar el
conferimiento en mi favor del doctorado “honoris causa”, pero sé muy bien que tanto esta
como otras ocasiones felices de la vida tienen su origen en la generosa bondad de los
numerosos amigos que, de diversas maneras, han promovido que se celebrase este acto.
En este caso, la iniciativa de la concesión del doctorado que se me otorga se debe a la
amistad con que me distingue el profesor don Ramón Herrera Campos, de quien me
complace subrayar, porque esta apreciación afecta directamente a esta Universidad que me
incorpora entre sus doctores, que a ella ha dedicado con intensidad sus mejores afanes de
profesor y que en ella ha sabido formar, con magisterio probado, dedicación continuada y
cercanía personal, una prestigiosa escuela de jóvenes civilistas que tantas aportaciones
valiosas han hecho ya desde esta Facultad de Derecho en que imparten sus enseñanzas.
En estos momentos, para mí y para mi familia tan importantes, quiero recordar a mis
padres, que me dieron la vida; al presbítero don Mauricio Adán Cuartero, que siguió día a día
mis estudios universitarios; a mi maestro zaragozano don José Luís Lacruz Berdejo, que
dirigió mi tesis doctoral y encauzó mi carrera académica; al notario don Manuel García
Atance, que me ayudo siempre a no desfallecer; al profesor Emilio Betti, de quien tantas
enseñanzas recibí; y al profesor Francesco Santoro-Passarelli, con quien me doctoré en la
Universidad de Roma. En estas sentidas palabras de evocación no puede faltar una referencia
al profesor Bernardo Moreno Quesada, de quien recibió tanto impulso esta Universidad de
Almería, que le distinguió con su escudo de oro, y bajo cuyo magisterio se formó el
catedrático don Ramón Herrera Campos que, con reconocido prestigio, profesa en esta Casa
de Estudios la enseñanza del derecho civil.
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CERTEZA Y VERDAD EN EL DERECHO
SUMARIO:
I. LA POSIBLE ESCISIÓN ENTRE CERTEZA Y VERDAD: 1. Unas
referencias doctrinales como punto de partida.- 2. Las certezas públicas de las
verdades oficiales.- 3. Consistencia y variedad de las verdades oficiales.- 4. La
justificada asunción instrumental de las verdades oficiales.
II. LA CERTEZA DE LAS VERDADES OFICIALES: 5. Breves
indicaciones taxonómicas.- 6. Las verdades judiciales revestidas de autoridad.- 7.
Las verdades presuntas.- 8. Las verdades presupuestas.- 9. Las verdades aparentes.10. Las verdades simuladas.- 11. Las verdades fiduciarias.- 12. Las verdades
ficticias.- 13. Las verdades falsas.
III. APRECIACIONES CONCLUSIVAS: 14. La razonable divergencia
entre certeza y verdad.- 15. Colofón.
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I. LA POSIBLE ESCISIÓN ENTRE CERTEZA Y VERDAD
1. Unas referencias doctrinales como punto de partida.
Un notable filósofo jurista de nuestro tiempo, italiano de indudable ascendencia hispana,
Flavio Lopez de Oñate, ha señalado con precisión, en un libro devenido famoso, que cada uno de los
individuos recibe del ordenamiento, impuesto por la autoridad, “la certeza de sí mismo y la garantía
de su acción, que es garantía de su individualidad, de su realidad y de su persona”, de manera que, en
cuanto que “la exigencia más viva de defensa del sujeto es su individualidad, precisa, singular e
irreductible”, “la exigencia de certeza del derecho es por eso la más ineliminable exigencia ética, de
su específica eticidad, que el derecho encuentra en nuestra época”, por lo que, al atribuir el derecho
facultades a cada individuo, le otorga también “la certeza de que su voluntad puede ser realmente
querida” y entonces “el sujeto, con la certeza, conquista la seguridad”.
Ahora bien, otro asimismo notable filósofo, el napolitano Giambattista Vico (1668-1744),
que ya había expresado en alguna ocasión la profunda reflexión de que cuando los hombres no
pueden alcanzar la verdad se atienen a lo cierto, vino también a afirmar, en una línea argumental que
puede superponerse, que certum ab auctoritate est mientras que verum (est) a ratione, añadiendo a
esta consideración la de que auctoritas cum ratione omnino pugnare non potest, nam ita non leges
essent, sed mostra legum, que ha sido considerada por algunos como contradictoria con la anterior
afirmación. Es posible, sin embargo, según creo, coordinar con cierta facilidad los dos pasajes
relativos al derecho acabados de transcribir, puesto que, usando las mismas palabras latinas en su
traducción directa, se puede significar que, si es cierto que “la autoridad no puede pugnar
enteramente con la razón”, porque, en su caso, las leyes “no son leyes sino monstruos de leyes”,
también lo es que, si lo que afirman las normas es “cierto por autoridad”, puede perfectamente
suceder que lo que digan las leyes no se asiente en la verdad, ya que ésta no depende de lo que se
diga con autoridad puesto que la “verdad es -o, lo que es lo mismo, se aprecia- por la razón”.
Sobre la inicial base de estas por lo demás bastante sencillas indicaciones, debemos tener en
cuenta que el derecho, tratando de propiciar la conservación de la sociedad y, por tanto, una
convivencia ordenada y en el mayor grado posible pacífica, busca fundamentalmente proporcionar a
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los consociados, en el aspecto objetivo, seguridad jurídica o estable y precisa fijeza del régimen que
determina el alcance de las situaciones que les afectan y, en el aspecto subjetivo, certeza y
predecibilidad sobre la juridicidad y sus consecuencias aplicativas, ya que sin la implantación de
ambas no podría alcanzarse el mejoramiento o perfeccionamiento social que da lugar al valor de la
justicia, proclamado como superior por el art. 1.1 de nuestra Constitución. En relación a estas
mismas indicaciones hemos de considerar también, como ha puesto magistralmente de relieve, en su
magnífica obra de teoría general del derecho, el procesalista español Jaime Guasp, que tal seguridad
se coordina complementariamente con la certeza que asimismo deriva del ordenamiento y en
función de las cuales los ciudadanos se conducen y se deciden respecto de sus actividades.
Lo que ocurre es que, ya a partir de estas primeras y breves referencias doctrinales, no puede
dejar de apreciarse que, según es constatable, lo que el derecho dice y afirma como cierto, en función
de su autoridad, no siempre se corresponde con la verdad, que se percibe o se descubre por la razón,
de manera que, si bien en la mayoría de los casos el ordenamiento dispensa seguridad a través de la
certeza que se deriva de la realidad de una manera directa y natural, no faltan ocasiones en que las
leyes, debiendo proporcionar certeza para cumplir -publice interest- su función de organización de la
vida social, han de recurrir, de manera indirecta y artificial, a provocar ellas mismas, creando esa
particular realidad jurídica que es fruto de la dimensión constitutiva del derecho, la certeza que
procura certidumbre y seguridad a los ciudadanos. En función de este particular modo de operar del
ordenamiento, se puede entender, por ejemplo, que una cosa sea considerada indivisible por el
derecho porque “esencialmente” lo es en la realidad, pero que también se la pueda tener por
indivisible porque así lo ha decidido la ley, como es el caso de la llamada unidad mínima de cultivo,
de la parcela mínima urbanística o de la extensión mínima de explotación forestal, y que asimismo se
afirme legalmente que es indivisible la cosa que dividida resultaría inservible para el uso a que se
destina o, incluso, la cosa que desmerecería mucho por su división. Por otra parte, esa misma
dimensión constitutiva mediante la cual tiende el derecho a organizar la vida social determina que
una cosa es inmueble porque lo es “por naturaleza”, pero también que se consideran inmuebles,
porque así se considera que conviene, los tractores o los sacos de abono destinados a la explotación
de una heredad.
Ello puede ser así, en definitiva, porque, mientras que “la verdad es” por si misma, “la
certeza se asevera” y porque la aserción de la certeza lo mismo puede proceder de una
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contemplación o de una verificación de la realidad -que es res quidem vera- que agotarse -pro certo
o pro veritate habetur- en una mera, aunque eventualmente justificada, declaración.
2.
Las certezas públicas de las verdades oficiales.
Aunque pueda decirse, según una apreciación doctrinal muy extendida, que, a diferencia de
los enunciados sobre hechos que pueden ser verdaderos o falsos
-“apofánticos”, según la
terminología de los expertos- las reglas del derecho no son, en cuanto proposiciones normativas que
expresan discursos directivos, ni verdaderas ni falsas, “la ley hace saber a cada uno lo que puede
querer”, de modo que “precisamente en ello se realiza el beneficio que se hace posible con su
certeza”. De este modo las normas proporcionan las vías a través de las cuales -y en razón de la
seguridad derivada de la certeza que aquéllas proponen- pueden transitar útilmente los particulares.
En este sentido, y de una parte, la observancia de las reglas establecidas como portadoras de certeza
otorga validez y eficacia a los actos de los ciudadanos y su inobservancia determina para ellos una
sanción desfavorable y, de otra, la misma finalidad de orientación jurídica que de las normas deriva
suministra certezas sobre los otros consociados, sobre la trascendencia de sus actos o sobre los
derechos que les corresponden y las situaciones que les afectan o señala los medios de averiguación
determinativa de tales derechos y situaciones en caso de controversia.
Con estas últimas finalidades apuntadas, que germinan en el seno del iluminismo como
respuesta a la exigencia de racionalidad jurídica, se corresponden las que por algunos se ha dado en
llamar “certezas públicas”, que proporciona el poder ejecutivo -así las certificaciones, las escrituras
notariales, los asientos de los registros civil, de la propiedad o mercantil, las resolución
administrativas, las cédulas de habitabilidad o las determinaciones municipales de uso de los
inmuebles-, que proclama el poder legislativo -así la determinación de las posiciones jurídicas de los
ciudadanos con la consiguiente atribución de acciones en defensa de sus derechos- o que provoca
con su actuación el poder judicial por medio de la autoridad de cosa juzgada que adorna a la
sentencia firme. Se ha llegado incluso a decir que algunas de dichas actividades públicas no son sino
expresiones del hecho de que, “por siglos, los operadores jurídicos se han encontrado como
fascinados por lo que podría llamarse el «mito de la verdad» y han creído que el uso adecuado de
determinados instrumentos materiales y jurídicos podría proporcionar representaciones exactas de la
verdad, tanto de la verdad histórica como de la verdad científica”.
3. Consistencia y variedad de las verdades oficiales.
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Es cierto que la perfecta coincidencia con la realidad de las aludidas certezas o
representaciones oficiales de la verdad se resiente o se encuentra mediatizada frecuentemente por los
propios mecanismos internos que se desenvuelven dinámicamente en la vida social y que
necesariamente se reflejan en la configuración de la realidad jurídica.
Piénsese, en cuanto al primero de los aspectos de la formulación de las denominadas
“certezas públicas” a que se acaba de hacer referencia, que el registro civil puede manifestar que
están casados quienes han simulado, según no es infrecuente, la celebración de una boda como
expresión del llamado matrimonio de complacencia o que un sujeto es hijo de quien ha llevado a
cabo un mero reconocimiento de los igualmente conocidos con la misma denominación; que el
contenido de la escritura notarial puede ser la expresión de una venta de alcance solamente fiduciario
y hecha en garantía de un acreedor que aparece como comprador; o bien que lo que dice el registro
de la propiedad no se ajusta a la realidad, según ponen de relieve los abundantes supuestos de
aplicación por los tribunales del art. 34 de la ley hipotecaria.
Por otra parte, las leyes recurren en no pocos casos a ficciones, como la de considerar
decisión positiva o negativa de la Administración al llamado silencio administrativo, y a
presunciones, como la que atribuye la paternidad del hijo al marido de la madre por consecuencia de
cuanto dispuesto en el art. 116 del Código civil.
En cuanto al proceso, cuya finalidad se ordena -pro re certa- a la apreciación reconstructiva,
plausible y razonable de unos hechos verificados mediante la pertinente prueba y a tomar en
consideración, en función de dicha apreciación o discretio veritatis y de la calificación jurídica que
convenga a tales hechos, una “verdad” sobre la que decidir aplicando las normas, puede
perfectamente ocurrir que cuanto decide el juez, que, en la tradición de la regla ulpianea de que res
judicata pro veritate habetur y como “verdad judicial”, está adornado -si su sentencia ya es firme- de
“certeza”, no se corresponda con la “verdad objetiva”, pero que, aún sin “ser verdadero”, deba “ser
tenido por verdadero o ser aceptado como verdadero”. Se trataría, en suma, de un “subrogado de la
verdad” o de una “verdad suficiente” a los fines de la aplicación de la norma jurídica, verdad
únicamente verificable en el ámbito del discurso propio del proceso y que, cuando la sentencia que la
determina deviene firme, adquiere, en aras de la seguridad jurídica y como conveniente aceptación
del “mal menor”, la eficacia de la “certeza” o de “hacer creer verdadero” lo que acaso no es tal en la
realidad. Se da lugar así a una “convencionalidad de la verdad” de las decisiones judiciales, de modo
que, por eso, puede decirse, en conclusión, que lo definitivamente juzgado “es verdad, pero (que)
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aunque no lo fuera produce los mismos efectos que si lo fuera”, de modo que, “tanto si es verdad
como si no lo es, es como si fuera verdad”. De aquí que a la decisión del juez se le denomine
“veredicto”, palabra que procede de una latinización que significa “dicho verdadero”.
Es en razón de todo ello por lo que en el derecho encontramos certezas que se constituyen
sobre verdades que efectivamente lo son pero también, necesariamente, certezas que se asientan, al
no poderse amparar en verdades que se corresponden indudablemente con la realidad, sobre
verdades que acaso únicamente lo son en cuanto verdades judiciales revestidas de autoridad,
verdades presuntas, verdades presupuestas, verdades aparentes, verdades simuladas, verdades
fiduciarias, verdades fingidas o incluso verdades eventual o seguramente falsas, pero que para el
derecho podemos también decir que dan lugar a “certezas públicas” basadas en “verdades oficiales”.
En todos estos casos se asiste a supuestos que el derecho acoge como “ciertos”, por razones
pragmáticas de utilidad o de conveniencia -de política legislativa, se podría decir más técnicamente-,
y que acaso no son ciertos o que son seguramente inciertos, pero que son formalmente constituidos
como “verdades putativas” y, como tales, “creíbles como ciertas” a los fines organizadores del
ordenamiento, que las asume -siempre sobre el sustrato o denominador común de proporcionar
seguridad jurídica- ya sea en función de atender a la equidad, como en el caso de las verdades
aparentes o de las verdades ficticias, ya en función de atender a la llamada economía procesal o de
favorecer la tranquilidad social y aprovechar para ello la inferencia que proporcionan los datos de la
experiencia o la que sugiere la normalidad, como en el caso de las verdades presuntas, ya en función
de dar cauce a los intereses lícitos de los consociados, como en el caso de las verdades simuladas o
de las verdades fiduciarias, o ya en función de justificar y no sólo dictar una regla positiva o una
solución jurisprudencial, como en el caso de las verdades presupuestas.
De la manera expuesta, resulta, pues, que, si las más de las veces la norma de derecho
reconoce y consagra la realidad histórica o material, otras manipula y “modifica su sentido en
función de la conveniencia social” y “otras, en fin, su preocupación por la conveniencia social le
decide a desconocer esta realidad hasta en su evidencia”. Se puede decir, con palabras de un ilustre
jurista francés, que, “en el primer caso, el derecho busca la verdad material, que, en el segundo, la
deforma y que, en el tercero, la rechaza”, si bien “es siempre la misma preocupación de oportunidad
la que inspira su preferencia y la que dirige su actitud”.
4. La justificada asunción instrumental de las verdades oficiales.
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Estas indicaciones no nos deben sorprender, puesto que topamos en muchas ocasiones con
supuestos de la realidad práctica que nos rodea que las avalan, y puesto que, como juristas, somos
bien conscientes de que a tales supuestos, y con independencia de que sean o no verdaderos, el
ordenamiento les otorga certeza
-como explicitaremos mediante ejemplos- y a los que
consiguientemente adorna de efectividad, como si se asentaran en una verdad histórica o material.
La simple enumeración que anteriormente se ha hecho del elenco de la variada tipología de
las diversas verdades que acoge el derecho -las “verdades verdaderas” o históricas y las diferentes
“verdades oficiales”- nos muestra que, al igual de lo que ocurre en la vida social, también en relación
al derecho se puede decir, como ya enseñara en sus reflexiones morales Michel de Montaigne (15331592), que “el reverso de la verdad tiene cien mil caras y un campo indefinido” de plasmación. Por
lo demás, no es arbitrario decir que “no existe una realidad absoluta objetiva y única” en cuanto que
el lenguaje que la representa “no es un retrato o una fotografía de los hechos”, puesto que “nuestras
descripciones están empapadas de teoría hasta el punto de poderse considerar que el mundo está
contaminado de las palabras que usamos para describirlo”.
Piénsese, por poner un ejemplo que puede considerarse banal, por referirse a supuestos
habituales en la actividad económica, en los reversos de la verdad que suponen la sociedad -anónima
o de responsabilidad limitada- denominada unipersonal o la sociedad de varios socios del todo
dominada, acaso mediante los sutiles instrumentos de la llamada ingeniería financiera, por una sola
persona: la primera, según razón, no podría existir ni responder a la verdad, en cuanto que sociedad y
unipersonalidad son conceptos contradictorios que respectivamente se excluyen, pero que para el
derecho constituye una entidad indudablemente cierta; y en cuanto a la segunda, su apariencia de
sociedad es tranquilamente admitida como certeza por el derecho, que sólo intenta descubrir la
verdad que bajo ella se oculta, mediante el llamado “levantamiento del velo”, cuando considera que
tal reverso de la verdad resulta dañino e intolerable y con “el fin de evitar -según expresión de que se
sirve habitualmente la jurisprudencia- que, bajo la protección de esta ficción o forma legal, puedan
ser perjudicados intereses públicos o privados en términos de fraude”. Todo ello sin abundar en la
consideración de que las persona jurídicas, por más que se quiera ver en ellas una realidad original
directamente derivada de la existencia de hecho de un grupo de personas, de una convergencia de
intereses o incluso de un simple objetivo independiente a satisfacer, no dejan de tener un carácter
artificial y ficticio y, en definitiva, puramente formal, aunque estén postuladas por atendibles
exigencias económicas o sociales.
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Como se indicaba antes, no nos debe sorprender a los juristas este desdoblamiento entre
“certeza” y “verdad”, si advertimos que, aunque la realidad es más compleja, el derecho no toma
propiamente en cuenta sino un universo depurado, “lo que corresponde a la diferencia entre el
universo real y su representación”; si consideramos la posible utilidad del recurso a la representación
de tal escisión por parte del legislador, como evidencia de manera ejemplar el art. 460, 4º, del Código
civil -en cuya regla conviven casos de posesión que responden a una “verdad histórica o real” y otros
que se reportan a una “realidad virtual o jurídica”, que, sin ser verdadera, se presenta legalmente
como “cierta” -; y si pensamos también, en el concreto plano de la praxis, que en un pleito cada
parte alega, relata e intenta probar unos hechos y defiende, a través de la argumentación persuasiva
de su abogado, “su propia verdad” y rebate y contradice lo que para la parte adversa es asimismo “su
verdad”, de cuyas dos opuestas “verdades” o hipótesis de decisión será en definitiva “cierta” o
“verdad oficial” la que, a través del proceso y mediante la “interpretación de los hechos” que ante él
se presentan o de las normas legales que debe aplicar decida el juez, aunque acaso su sentencia no
acoja, ya sea un función de la aludida interpretación de los hechos y de las normas o ya sea por
consecuencia de incurrir en el llamado error judicial o en una actuación prevaricadora, la verdad de la
parte que la tiene sino precisamente la tesis de la parte a la que no asiste la verdad.
De las anteriormente relacionadas “certezas públicas” derivadas de “verdades oficiales” se
puede decir, en definitiva, que constituyen el resultado materializado de una representación
deformada de la realidad -o incluso de un rechazo de la misma- que es eficiente desde el punto de
vista normativo y organizador de la sociedad y que, desde la perspectiva de tal finalidad y en cuanto
que provienen de los poderes públicos o son consentidas por ellos, participan tales “certezas” de una
especial autoridad, si bien, en cuanto que lo que se expresa a través de las mismas es el buscado
resultado de dicha deformación o del aludido rechazo de la realidad meramente conveniente desde el
punto de vista preceptivo, se constituyen -salvo en algunos casos, como, en particular, el de las
verdades ficticias- como “certezas reversibles” para el caso de que tal desviación de la verdad, en
principio adoptada como útil, se manifieste como inadecuada o contraproducente.
En este sentido, no se trata de ordinario y necesariamente de meras invenciones o de puros
sucedáneos de la verdad, de modo que, si con ellas se prefiere, de entrada, obviar el descubrimiento
de la verdad o no se quiere aportar lo verdadero, también se pretende mediante ellas construir
entidades que no sean del todo extrañas al entramado social -cuyo desenvolvimiento se pretende
propiciar mediante la provocación de la certeza y de la seguridad jurídicas ya antes indicadas- y que
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sean solamente “verdades vicarias” o instrumentales, sino que se constituyen, por tanto, en “cuanto
más probablemente verdaderas posibles”. Es en razón de estas mismas consideraciones de utilidad
normativa -y de manera consecuente- por lo que tales entidades, sólo en algún sentido instrumental
artificiales, se configuran precisamente como transformables o reversibles, por si su persistente
artificialidad puede llegar a ser perniciosa o inconveniente, para cuyo caso -mediante, verbi gratia, la
prueba destructora de la presunción iuris tantum o la demostración de la simulación- se pueden
desmoronar a través de una oportuna “verificación”.
En definitiva, y en un contexto descriptivo más general, pero en el que se incardinan
perfectamente las indicaciones anteriores, se puede afirmar que las mismas inducen directamente la
idea de que el jurista -y, por tanto, el legislador- es, en cuanto “artista de la razón”, también artista de
la palabra y nos hacen recordar las brillantes expresiones de un gran dramaturgo francés
contemporáneo cuando afirmaba que “el derecho es la más potente de las escuelas de la
imaginación” y que “jamás un poeta ha interpretado tan libremente la naturaleza como un jurista la
realidad”.
II. LA CERTEZA DE LAS VERDADES OFICIALES
5. Breves indicaciones taxonómicas.
Las verdades oficiales a las que nos venimos refiriendo, de las que jurídicamente se deriva
certeza con independencia de su correspondencia con la realidad, se afirman, unas veces,
directamente por las normas, como es el caso de las verdades judiciales revestidas legalmente de
autoridad, el caso de las verdades presupuestas -que descienden de la ley o de los principios
generales detectados por la jurisprudencia-, el caso de las verdades aparentes, el caso de las verdades
ficticias -salvo los escasos supuestos de ficciones negociales-, el caso de las verdades presuntas y,
desde luego, el caso de las denominadas verdades falsas. En otras ocasiones tales verdades alcanzan
relevancia en cuanto constituidas, en ejercicio de la autonomía que les compete, por los particulares,
como son los supuestos de las verdades simuladas y de las verdades fiduciarias.
Desde otro punto de vista, las verdades oficiales -que aquí se examinan fundamentalmente
en la circunscrita perspectiva del derecho civil- pueden ser, según ya se ha sugerido antes,
reversibles, por poder ser descabalgada su transcendencia en orden a reconducir las cosas a la verdad
sustancial, o, por el contrario irreversibles, en cuyo caso es persistente la divergencia entre la verdad
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oficial constituida en certeza por las normas y la realidad histórica o material. En este sentido, son
reversibles las verdades judiciales transidas de autoridad -siquiera lo sean en supuestos muy tasados-,
las verdades aparentes, las presuntas, las simuladas y las fiduciarias; e irreversibles, en cambio, las
verdades presupuestas, las ficticias y las falsas. En efecto, mientras la presunción es una suposición
de verdad que autoriza a dar paso a la prueba contraria, la ficción es decisiva independientemente de
su falta de exactitud.
Tras la expresión de estas sucintas precisiones clasificatorias, respecto de las que las figuras
diferenciadas no siempre son entre sí excluyentes, se hace a continuación un esbozo de las “verdades
oficiales” más características, limitadamente a aquéllas -entia non sunt multiplicanda praeter
necessitatem- que pueden considerarse como más nítidamente configuradas.
6. Las verdades judiciales revestidas de autoridad
Sobre el sentido de la verdad oficial en que se constituye lo decidido por el juez cuando su
sentencia deviene firme y pasa, como se dice tradicionalmente, en autoridad de cosa juzgada, se han
hecho ya algunas consideraciones a propósito de su significación, por lo que ahora parece suficiente
hacer algunas breves indicaciones sobre el alcance objetivo que conviene a la misma.
La cosa juzgada a la que la verdad oficial declarada por el juez se contrae es el objeto propio
de la resolución que con su firmeza se reviste de autoridad y que no es otro que lo juzgado -esto es, lo
enjuiciado y judicialmente decidido-, que coincide, a su vez y salvo eventuales supuestos de
incongruencia, con el objeto mismo del proceso. Con criterio plausible que no parece estar en
contraste con las vigentes normas positivas, la jurisprudencia viene a considerar que la autoridad que
adorna a la sentencia firme ampara también a las cuestiones que, aunque no explicitadas en su
formulación literal, se contienen implícitamente afirmadas en la misma.
A propósito de la dimensión material o preclusiva de la cosa juzgada, se sostiene asimismo
con habitualidad que la autoridad que le es propia alcanza tanto a lo que se ha deducido en el proceso
como a todo lo que, en relación al petitum demandado, podría también haberse deducido como
hecho o como fundamento jurídico justificativos de lo solicitado. Esta opinión encuentra sufragio en
el art. 400 de la ley de enjuiciamiento civil, que, en relación a los hechos y a los fundamentos o
títulos jurídicos en que puede basarse lo solicitado en la demanda, impone que se aduzcan en ella
“cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea posible
reservar su alegación para un ulterior proceso”, regla que se relaciona y conmisura con el art. 218. 1
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de la propia ley rituaria, que acoge y precisa, en cuanto a su virtualidad operativa, el viejo principio
iura novit curia.
7. Las verdades presuntas.
Entre las ya antes indicadas verdades oficiales, las verdades presuntas se proclaman
frecuentemente por el derecho mediante las normas que consideran verificados ciertos hechos cuya
verdad no es segura y cuya averiguación el derecho ni siquiera promueve directamente.
Tal ocurre con las numerosas presunciones legales, aún en el caso de las llamadas iuris
tantum, a las que con tanta habitualidad recurre el ordenamiento positivo, con la determinación, de
economía procesal, de aligerar el onus probandi o bien con la intención de excluir del contenido de
dicha carga aquello que es difícil de probar o conviene presumir en atención a las conveniencias del
tráfico. Las presunciones constituyen, en efecto, en cuanto adoptadas por el legislador “al considerar
que en ocasiones es posible cruzar sin imprudencia la frontera teórica que separa la probabilidad de
la certidumbre”, una “verdad suficiente” de la que se tiene necesidad, una “suposición de verdad”
que da lugar, en definitiva, a una “certeza”, aunque el valor de ésta pueda eventualmente claudicar,
ya que, como se conviene desde antiguo, praesumptum esse debet nisi contrarium approbetur,
pudiéndose decir que la posibilidad de la prueba contraria es la nota característica de la presunción
legal.
Los ejemplos de afirmaciones de certezas legales basadas únicamente en verdades presuntas,
que se asientan en la probabilidad que se infiere de datos conocidos con el apoyo de la experiencia o
en la verosimilitud de los mismos en su correspondencia con la normalidad del id quod plerunque
accidit y que, en cuanto tales, pueden o no corresponderse con la realidad, podrían multiplicarse. Se
pueden recordar aquí desde el caso de la presunción de la muerte de una persona desaparecida o
ausente al de la presunta consideración de que el mandato es gratuito; desde la presunción de
continuidad posesoria o de posesión intermedia a la que considera que el arrendatario recibe en buen
estado la cosa arrendada; desde la presunción de comunidad a la opuesta de pertenencia exclusiva de
la pared medianera; desde la presunción de culpa del deudor de la cosa que se pierde en su poder y
debe entregar a la de la voluntariedad de la entrega por el acreedor del documento acreditativo de la
deuda que se halla en poder del deudor; desde la presunción de que todas las obras, siembras y
plantaciones han sido hechas por el propietario a la presunción de la ganancialidad de los bienes
existentes en el matrimonio; desde la presunción de igualdad de las porciones de los partícipes en una
comunidad de bienes a las numerosas presunciones posesorias referidas al mantenimiento del título
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con que se posee, a la justicia de dicho título o a que posee quien tiene su derecho inscrito en el
registro de la propiedad, presumida posesión que, a su vez, se presume pública, pacífica,
ininterrumpida y de buena fe. Puede también recordarse aquí la presunción de paternidad del marido
del hijo al que su esposa da a luz. Otra presunción legal que supone una verdad oficial, coincidente o
no con la realidad histórica o material, es la que afirma la certeza de cuanto -aunque, como puede
ocurrir, no se corresponda con la verdad- consta en los libros del registro, por estar establecido que “a
todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el registro existen y
pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo”. En todos estos casos el
legislador, siguiendo las reglas que se derivan de la probabilidad basada en la experiencia o de la
verosimilitud, deduce plausiblemente que es lo más probable que de unos hechos ciertos y
conocidos, por admitidos o probados se sigan otros no conocidos que, en consecuencia de aquéllos,
pueden ser presumidos, de manera que respecto de estos hechos presuntos se dispensa de su prueba a
la parte litigante a la que la presunción favorece.
Para no abusar de enumeraciones que sería bien fácil ampliar, haré una simple mención de la
ideológica “presunción de inocencia”, tan importante en el ámbito del derecho penal, así sustantivo
como procesal, y me entretendré brevemente en las llamadas presunciones de buena fe, tenidas
también frecuentemente en cuenta por el ordenamiento en relación al matrimonio, a la posesión o a
la adquisición a non domino.
A diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las presunciones legales, cuyo
establecimiento por parte del legislador supone, como hemos visto y en correspondencia con el
concepto de presunción adoptado por el ordenamiento, una deducción lógica -basada en las ideas de
probabilidad o de verosimilitud- que infiere de un hecho indicio que es procesalmente cierto, por
conocido, probado o admitido, la existencia de un hecho ignorado, la presunción de buena fe no la
formula el legislador en función, como establece la propia ley, del “enlace que ha de haber entre el
hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción”, sino que la
establece directamente y sin referencia a hecho conocido alguno de que parta una deducción, si bien
por plausibles razones de pragmática oportunidad o de seguridad jurídica cuyas implicaciones sería
ahora muy largo de explicar. Por tal circunstancia, me ha parecido que a la presunción de buena fe se
la puede calificar de irregular, por no ser deducida de un indicio consistente en un hecho previamente
considerado cierto o conocido por admitido o probado, frente a la calificación de regulares que
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conviene a las presunciones, como las anteriormente enumeradas, que se corresponden, en cambio,
con el concepto de presunción legal que ha confeccionado el propio legislador.
En razón de poder afirmar las presunciones legales certidumbres sobre hechos que acaso no
se corresponden con la realidad, todas ellas -salvo las conocidas como praesumptiones iuris et de
iure, de las que luego se hace mención- pueden rebatirse mediante la prueba en contrario. Es por ello
por lo que se ha dicho desde antiguo que las presunciones legales se caracterizan por ser “verdades
provisionales”, si bien, cuando no se rebaten oportunamente, se convierten, aunque no respondan a la
verdad, en “certezas definitivas”.
La presunción de un hecho del que no sabe si existe puede ser también indicada -según
ocurre en la tradicionalmente llamada praesumptio facti, luego praesumptio hominis o también
“presunción simple” y ahora denominada legalmente “presunción judicial”- como establecida por el
juzgador, puesto que, “a partir de un hecho admitido o probado”, “el tribunal podrá presumir la
certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto
existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”. En relación a esta presunción
judicial, cuya base se encuentra en las que pueden llamarse “reglas de la vida”, es claro que, aunque
se exija en el juez que su razonamiento sea lógico, no puede de ello derivarse que lo decidido por el
juzgador responda realmente a la verdad, aunque, como dice el texto legal, comporte “certeza, a los
efectos del proceso”. Como se observa con facilidad, también se da aquí por presupuesto, en efecto,
que, en derecho, “certeza” y “verdad” no tienen necesariamente que coincidir: por si fuera necesaria
una mayor argumentación, obsérvese que es la propia ley la que admite la posibilidad de que la
certeza que deriva de la presunción judicial, obtenida mediante una deducción lógica que ha de ser
debidamente razonada, no se corresponda con la verdad, en cuanto que permite, aunque no hay
acuerdo doctrinal sobre la vía procesal apta para practicarla, la prueba en contrario que destruya
dicha presunción.
8. Las verdades presupuestas.
A veces, el derecho presupone, de manera intuitiva, la existencia de ciertas situaciones y
opera en consecuencia como si tales situaciones o circunstancias se hubieran dado en la realidad,
otorgándoles la virtualidad de elementos de integración de las previsiones del ordenamiento.
La calificación de estos supuestos de diferenciación entre “certeza” y “verdad” se reporta al
concepto de la denominada “presuposición” que se constituiría sobre la “base del negocio” y que, en
cuanto a su posible valencia averiguadora de la voluntad negocial, podría enlazarse con la vieja
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categoría interpretativa de las conjecturae. Aunque en la actualidad no alcanzan particular relieve en
la disciplina normativa ni su concepto suscita excesiva atención doctrinal, no dejan de estar presentes
en nuestra legislación ni de recurrir a ellos la jurisprudencia.
En el ámbito legislativo, basta recordar al respecto que el muy importante art. 1124 del
Código civil se apoya en una verdad presupuesta cuando afirma que “se entiende implícita en las
recíprocas” la facultad de resolver por incumplimiento las obligaciones, precepto que, muy
razonablemente, se ampara en la idea, tan sencilla como profunda, de que “no es normal, salvo en
situaciones de beneficencia, compasión o caridad, que un ser humano, de natural egoísta, sacrifique
una parte de su patrimonio, o asuma una carga obligacional, y se avenga a empobrecerse en
beneficio de otro sin justificación alguna, sin recibir algo que para él valga más, o lo prefiera a lo que
sacrifica”, pues es claro que “nadie se sacrifica sino es por causa de que va a recibir la contrapartida”,
de modo que, si tal habitual creencia actúa subjetivamente, ella “objetivamente exige que la
contrapartida sea real”.
Por lo demás, y aunque en estos supuestos no se haga referencia a ninguna cláusula
condicional implícita, es también de considerar que la idea de la presuposición se encuentra en la
base de las normas que, frente al principio general de irrevocabilidad de las donaciones, previenen
excepcionalmente la revocación, a iniciativa del donante, de las mismas y que se contienen en los
arts. 644 y 648 del Código civil.
Por su parte, la jurisprudencia, aunque con continuas llamadas de atención a la cautela y a la
prudencia, no deja de acudir, recordando a veces la teoría de la presuposición o de la base del
negocio, a una hipotética y presupuesta condición tácita o “no desarrollada” y, en concreto, a una
“implícita cláusula rebus sic stantibus et aliquo de novo non emergentibus” en orden a corregir, a
través de una suerte de reductio ad equitatem, los sobrevenidos e imprevisibles desequilibrios que se
producen, con carácter grave, en las relaciones contractuales.
9. Las verdades aparentes.
Mayor interés pueden suscitar las verdades aparentes, frecuentemente tenidas en cuenta por
el derecho con el fin de establecer “certeza” por parte del ordenamiento, que, como es bien sabido,
suele tener muy en cuenta el statu quo y, en consecuencia con ello, las apariencias. En el caso de las
verdades aparentes es indudable, como vamos a ver, que el derecho se fija atentamente en la
realidad, pero es igualmente cierto que “prefiere la realidad superficial a la profunda realidad”, es
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decir, que se contenta con lo que “aparece” y, por razones de utilidad que reclama la organización de
la vida social, sin exigirse la averiguación de lo que realmente “es”.
Es indudable, como ha puesto de relieve nuestra mejor doctrina, la apariencia de titularidad
de las cosas que se desprende de su posesión, en particular de la posesión que se disfruta en los
bienes muebles. El ejemplo más significativo de la virtualidad de la apariencia de propiedad que se
desprende de la posesión es la figura de la adquisición a non domino a que se refiere el tan estudiado
por la doctrina art. 464 del Código civil, a tenor del cual y siguiendo la vieja regla originada en el
derecho consuetudinario francés de que “en fait de meubles possession vaut titre”, recogida
literalmente en el art. 2279 del Código de Napoleón, se dispone que “la posesión de los bienes
muebles adquiridos de buena fe equivale al título”, precepto que es mayoritariamente entendido en
el sentido de que el título a que se refiere la norma es el título de propiedad. También en razón de la
virtualidad de la apariencia dispone el artículo 85 de Código de comercio que “la compra de
mercaderías en almacenes o tiendas abiertos al público causará prescripción de derecho a favor del
comprador”, aunque el vendedor no sea propietario, sino mero tenedor, de las mismas. La idea de
protección de la apariencia subyace también a la consideración de la creencia de que el contenido en
los asientos registrales se corresponde con la verdad que se deriva de la realidad y de que, en tal
sentido, suministra a quien consulta el registro de la propiedad una certeza que cuando sirve de base
a una decisión que se toma en función de ella no se puede defraudar: en virtud del art. 34 de la ley
hipotecaria, en efecto, quien adquiere de buena fe un inmueble de quien, según el registro, se lo
puede transmitir y paga por dicha adquisición e inscribe la misma “será mantenido en su
adquisición”. Piénsese asimismo en la trascendencia del llamado “signo aparente” de la servidumbre,
que determina, de una parte, que no se pueda alegar desconocimiento de la existencia del gravamen
cuando se adquiere la finca sirviente sin que aquél conste en los libros del registro -al tener la
apariencia que se desprende del signo tanto o más valor que la publicidad registral- y, de otra, que, si
el signo no se destruye o se le priva de relevancia, puede dar lugar al supuesto de la llamada
constitución de servidumbre por destino del padre de familia.
Por lo demás, con el hecho de poseer se conectan o derivan otras numerosas presunciones
legales, a las cuales se ha hecho referencia con anterioridad.
Debe hacerse también referencia aquí a los supuestos del valor de la apariencia de la llamada
posesión de estado -cifrada por los clásicos en el nomen, el tractatus o la fama- respecto de la
reclamación de la filiación o de la que se entraña en la figura mercantil del “factor notorio”, en la
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figura administrativa del “funcionario de hecho” -que, sin nombramiento legal, ejerce aparentemente
funciones públicas- o en la figura del juez, alcalde o funcionario incompetente o falto de legítimo
nombramiento que no se presenta como tal, sino que ejerce sus funciones públicamente, y autoriza
un matrimonio civil. En cierto modo, se comunica aquí y subyace en todos estos casos la idea de la
transcendencia aparencial de la posesión de los bienes, categoría conceptual a semejanza de la cual,
como ya demuestra la indicada referencia a la posesión de estado, se han configurado los otros
supuestos de consideración de la apariencia por parte del legislador. En este sentido, alcanza especial
relieve en el derecho la figura de la posesión del crédito, en el sentido de que el pago hecho al
acreedor aparente, que aunque sin serlo es apreciado socialmente como tal, “liberará -como dice el
art. 1164 del Código civil- al deudor”. Juntamente con la figura del acreedor aparente alcanzan
también especial relieve en la práctica la figura del propietario aparente, la del heredero aparente, la
del mandatario aparente o también la de la llamada sociedad irregular o de hecho, que, a ciertos
efectos, se tiene por constituida en cuanto basada en una agrupación de personas que reúne todas las
condiciones que serían necesarias para su plena existencia jurídica pero que no ha conseguido
adquirir el necesario marchamo constitutivo previsto legalmente.
En todos los casos indicados, en que hay un defecto de derecho o un defecto de poder, la
apariencia es fuente de una creencia errónea derivada de una situación de hecho, que es fruto de un
déficit de información y que el ordenamiento no deja de considerar -se ha hablado a esto propósito
en la doctrina francesa de una “apparence légalisée” - si el que se fía de dicha apariencia opera
consecuentemente, es decir, con “creencia legítima” o de buena fe.
Dado que el fundamento de la protección de la apariencia se basa en un déficit de
información, la categoría de las “verdades aparentes”, en función de las cuales se orientan las
conductas, alcanza en la actualidad un especial interés en materia de contratación con los
consumidores y ello en el doble sentido -y al margen de los deberes de información, que son propios
de todo contratante, pero que tienen una particular incidencia en tal suerte de contratación- de que,
por una parte, la legislación de defensa de los consumidores suele otorgar fuerza obligatoria al
contenido aparente del contrato, cuando es insuficiente la información, y de que, por otra parte, se da
en ella transcendencia, para integrar el contenido del contrato, a los documentos publicitarios. En este
sentido, el art. 61.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece que, tanto las
“prestaciones propias de cada bien o servicio” como el “contenido de la oferta, promoción o
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publicidad” y las “condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas”, “serán exigibles por los
consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de
conformidad del contrato”.
El indicio de verdad que reside en la apariencia es, por lo demás, tan relevante para el
derecho que sobre su base se asientan y formulan tanto el principio general de tutela de la confianza
como el también principio general, que no es sino reverso del anterior, de la autoresponsabilidad, de
los que ambos se aprovecha en sus resoluciones nuestra jurisprudencia.
A la protección de la confianza que se basa en la conducta exteriorizada por una persona se
ordena también el -tantas veces aprovechado por la jurisprudencia- llamado principio general de non
venire contra factum proprium, que se ordena a la exigencia de que la conducta observada por un
sujeto sea coherente, de manera que los actos que realiza y que son percibidos por los demás no
pueden ser modificados en perjuicio de quienes han puesto su confianza en lo que dichos actos
significan.
10. Las verdades simuladas.
Otros supuestos de verdades oficiales consisten en las verdades simuladas, que son verdades
putativas cuya credibilidad radica en la verosimilitud de mezclar la exteriorización de lo falso con la
ocultación de lo verdadero. admitidas en nuestro ordenamiento a propósito de la contratación, en el
ámbito de la cual la simulación llamada relativa es admitida sin ninguna dificultad.
La simulación relativa es la que tiene lugar, con bastante frecuencia, cuando se dice celebrar
un contrato (contrato simulado) cuando en realidad se quiere celebrar otro (contrato disimulado),
tanto en el sentido de concluir efectivamente un contrato pero manifestar que se hace otro -por
ejemplo, según es muy usual, una donación que se enmascara de compraventa-, como en el de
consignar en el documento en el que el contrato consta una fecha distinta de la real, en el de hacer
figurar en dicho documento condiciones, plazos o términos que no se quieren o en el de señalar en el
mismo un precio de venta diferente del efectivamente querido y satisfecho. En estos casos de
simulación relativa decían los antiguos que el contrato colorem habet, substantiam vero alteram, en
cuanto que está “destinado a ocultar otro contrato diferente, que es el verdaderamente querido por las
partes”, de manera que, por eso, debía valer, siempre que pueda probarse su conclusión, el contrato
disimulado, careciendo de transcendencia el disfraz del mismo en que consiste el contrato simulado,
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si bien este contrato, en cuanto exteriorizado, seguiría, en principio, apareciendo como verdadero -en
decir, como cierto- respecto de terceras personas.
También podría ocurrir que se simule celebrar un contrato cuando en realidad no se quiere
celebrar ninguno, en cuyo caso, que configura la llamada simulación absoluta, habría de decirse que
el contrato colorem habet, substantiam vero nullam, por lo cual no se daría ningún efecto a lo
realizado por los simulados contratantes. En este caso, desde luego, como “las partes están de
acuerdo en que el contrato no existe a pesar de su apariencia”, lo que quieren es que “detrás de tal
apariencia subsista la realidad jurídica anterior”.
En el campo de la simulación cabe también situar la que, en el ámbito procesal relativo a la
prueba, se puede llamar “verdad negociada” y que tiene lugar cuando frente a la alegación de un
hecho por el actor se conviene con el demandado que no formule oposición, de modo que, en
consecuencia, tal hecho alcance la consideración de “hecho pacífico” y, en función de tal
calificación, sea tenido en cuenta por el juez.
11. Las verdades fiduciarias.
Cercanas a las verdades simuladas, en cuanto que el contrato simulado es a veces el vehículo
del fiduciario, son aquellas que resultan de la celebración de un contrato para el que, en base a la
relación de confianza o causa fiduciae que existe entre los interesados, se quiere un efecto distinto,
más tenue o más limitado, del efecto más intenso que corresponde al tipo contractual utilizado, efecto
éste que es el que, aunque no querido ni por tanto “verdadero”, aparece al exterior y, por tanto, se
tiene oficialmente por “cierto”.
Estos supuestos de verdades fiduciarias que lo son únicamente en cuanto queridos por los
contratantes que confían entre ellos, no están contemplados expresamente en nuestra legislación,
pero se han presentado siempre en las relaciones entre particulares, aparecen continuamente en la
vida social -con particular incidencia en el ámbito mercantil- y, desde luego, son admitidos, siempre
que con ellos no se incurra en fraude, por la jurisprudencia, particularmente copiosa en tema de
relaciones jurídicas fiduciarias.
Los ejemplos que se cuentan en la experiencia suelen agruparse, por común referencia a una
causa fiduciae en la que se vierte la confianza que une a los contratantes, bajo las denominaciones de
fiducia cum amico y de fiducia cum creditore. Al primer tipo de fiducia se adscribe el contrato,
bastante corriente, por el que un bien -una cosa o un derecho- se transmite, se adjudica o se pone a
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nombre de otra persona, distinta a la de quien, sin embargo, quiere continuar siendo verdadero titular
o propietario: por ejemplo, y para formar una sola finca con las dos que pertenecen a dos socios,
vendiendo uno al otro la suya para facilitar así la obtención de un único y más cuantioso préstamo
hipotecario; o atribuyendo al adjudicatario de ciertos bienes en la división de una herencia no para
que los reciba y se los quede sino para que los aplique al pago de las deudas hereditarias; o bien
cediendo una persona sus bienes a otra para aparecer como menos pudiente; o, incluso, como a veces
ha ocurrido, para sortear el riesgo de una eventual incautación de bienes.
El caso de la llamada fiducia cum creditore es más interesante y también más usual. Se da en
la llamada “venta en garantía”, que se concierta, para tener la seguridad de evitar el riesgo de que el
dinero que en realidad se presta no se devuelva, configurando a dicha cantidad prestada como precio
de compra de un bien que se entrega a quien en verdad es prestamista con pacto de retrocesión del
bien al prestatario en el momento de la devolución de la cantidad objeto del préstamo. De esta
manera, y con la indicada finalidad de garantía, se hace aparecer a quien pide dinero como vendedor
y a quien lo presta como comprador del bien. Es precisamente para alejar el supuesto de la tacha de
ser el contrato descrito contrario a la prohibición del pacto comisorio o de incurrir en prácticas
usurarias, por lo que suele, en efecto, acompañarse la “venta” con la concesión a favor del
“vendedor” y en realidad prestatario de un derecho de recompra o de retracto convencional a ejercitar
en el momento del vencimiento y abono de la deuda.
En definitiva, se da en estos supuestos la atribución patrimonial que uno de los contratantes,
llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho
adquirido para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a
un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista.
Como se ve, en todos los casos indicados se advierte, de una parte, una propiedad verdadera
o material y, de otra, una propiedad fiduciaria o formal, de manera que, no obstante la diversa
“verdad” que subyace en el supuesto, es la titularidad fiduciaria la que, hacia el exterior, alcanza
oficialmente “certeza”.
12. Las verdades ficticias.
Se ha llegado a decir, en alguna ocasión, que el derecho es un saber sobre la ficción, en
cuanto que traduce la estructura en norma, o bien un saber sobre esta transformación y, por inmediata
consecuencia, un saber sobre la palabra, y también que debe entenderse ahora desde esta perspectiva
la vieja imagen medieval de que la fictio (est) figura veritatis. En todo caso, en cuanto que las
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ficciones son instrumento o “arte insuprimible de la actividad intelectiva del hombre” -idea ya
sugerida por la antigua consideración de que fictio est interpretatio-, el recurso a las mismas es
bastante corriente en el discurso de los juristas y en la composición de la normativa del mismo
ordenamiento positivo, considerando en ellas a lo existente “como si” no existiera o a lo inexistente
“como si” existiera. Las ficciones a que se recurre en el derecho son, en efecto, lo mismo ficciones
doctrinales que ficciones convencionales y lo mismo ficciones jurisprudenciales como, sobre todo,
ficciones legales. De ahí que el tema de las ficciones constituya uno de los tópicos o lugares comunes
de la teoría general del derecho. En todos los supuestos de ficción se persigue una cierta finalidad
práctica cuyo logro se alcanza mediante el establecimiento, la fijación o la determinación de unos
hechos que se llegan a obtener mediante la interesada formalización de una verdad artificial a costa
de abandonar la verdad histórica o material.
Dejando aparte las ficciones doctrinales, las convencionales y las jurisprudenciales -de cuyas
últimas la más llamativa ha sido en su día la denominada “ficción de hembra” construida por el
Tribunal Supremo-, las ficciones legales se encuentran en los más variados campos normativos de
que se compone el sistema del ordenamiento. Así ocurre en el derecho administrativo con el
“silencio positivo o negativo”, en el derecho penal con el “delito continuado”, en el derecho
internacional con los “edificios extraterritoriales” o con la “territorialidad” en alta mar o en el espacio
aéreo abierto de los buques abanderados o de las aeronaves de bandera o, en el derecho tributario, las
normas del cual están cuajadas tanto de presunciones como de ficciones, pero aquí sólo se hará
mención, en aras de la brevedad, a algunas de las ficciones a las que recurre el Código civil.
En relación a la persona en sí misma se encuentran en el Código dos clásicas ficciones: la
primera, de ascendencia romana, es la de considerar nacido al nascituro y la segunda la que establece
que el domicilio de los diplomáticos que sirven en el extranjero es el último que han tenido en
territorio español. También puede considerarse una ficción la llamada presunción de comoriencia, en
cuanto que su presupuesto es precisamente, contra lo que ocurre en el caso de las presunciones, que
no sea posible ningún tipo de prueba sobre quien murió primero de dos personas que mueren, por
ejemplo, en el mismo accidente. En relación al matrimonio, también se decreta legalmente la ficción
de que la condición, el término o el modo que se han puesto se consideran como no puestos. Por lo
demás, entre las instituciones que manifiestan con mayor claridad la divergencia entre la realidad y el
derecho hay evidentemente que citar, según una compartida y autorizada doctrina, a la adopción.
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Por lo que se refiere a los bienes, un caso ejemplar de ficción está constituido por la
catalogación de los bienes inmuebles, de los que se enumeran diez tipos, no siendo más que uno de
ellos referible a cosas verdaderamente inmuebles e indicándose otros varios que sólo son inmuebles
por razón de pura ficción, al punto, verbi gratia, de considerar bienes inmuebles a las concesiones
administrativas. Siempre en relación a los bienes son de particular interés ciertas ficciones
relacionadas con su posesión y su adquisición: a este respecto se pueden citar el supuesto ficticio de
la llamada “posesión civilísima” o transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la
muerte del causante, que ha dado lugar por cierto al pleito económicamente más importante
suscitado en España; la norma que obliga a entender que la parte del bien que se divide y que se
entrega a cada uno de los partícipes en la comunidad ha sido individualmente poseído mientras dura
la indivisión; o bien los supuestos de la llamada ficta traditio, pensados por nuestro legislador para
atenuar la rigidez de la aplicación mecánica de la llamada teoría del título y el modo en la
transmisión de la propiedad. Otros supuestos de ficción, siempre fundamentados en la equidad, se
refieren en tema de derechos reales a la ficticia subsistencia del usufructo extinguido objeto de
hipoteca y a la ficticia subsistencia independiente de los reunidos derechos de propiedad del suelo y
de superficie sobre los que recae un gravamen.
En materia de obligaciones y contratos se establece ficticiamente que la condición de hacer
una cosa imposible se tiene por no puesta, que los efectos de la obligación condicionada de dar se
retrotraen, una vez cumplida la condición, al día de la constitución de la obligación o bien que está
cumplida una condición cuando el obligado por ella impide su cumplimiento.
En tema de derecho sucesorio, y en cuanto a las condiciones testamentarias, han de
entenderse ficticiamente por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres así como la costumbre absoluta de no contraer matrimonio. Siempre en materia
sucesoria, una interesante ficción es la de entender que tienen efectos retroactivos al momento de la
muerte del causante la aceptación o la repudiación de la herencia.
Aunque algunos discuten su equiparación, es posible considerar asimilables a las ficciones
las llamadas presunciones iuris et de iure, frente a las cuales no cabe prueba en contrario y respecto
de las cuales no puede decirse, como en el caso de las presunciones iuris tantum, que sean “verdades
provisionales” sino que, lo mismo que las ficciones y aunque no respondan a la realidad, se
constituyen en derecho como “verdades definitivas”, por lo que deben considerarse como “ciertas”.
Sirvan al efecto dos supuestos presentados como presunciones que en realidad configuran verdaderas
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ficciones, en cuanto que, como el ordenamiento no consiente saber si responden o no a la verdad, se
deben aceptar y tener, aunque sean “falsas”, como si fueran “ciertas”. El Código civil establece, en
este sentido, que se presume siempre hecha una donación en fraude de acreedores, si al hacerla no se
ha reservado el donante bienes para pagar sus deudas anteriores e igualmente establece la presunción
de que incurren en fraude de acreedores las enajenaciones hechas a título gratuito por el deudor y,
por su parte y de manera aún más radical, la legislación concursal establece, respecto de las
donaciones en perjuicio de la masa activa del conjunto de los derechos de los acreedores, que dicho
perjuicio, aunque no exista, se presume, sin admitirse prueba en contrario, cuando se trate de actos de
disposición a título gratuito y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento
fuera posterior a la declaración del concurso.
13. Las verdades falsas.
Por lo demás, y del modo indicado, si es claro, desde luego, que hay hechos a los que el
ordenamiento reconoce “certeza” porque, según ocurre de ordinario, responden a la “verdad”,
también es perfectamente posible que el ordenamiento contemple como “ciertos” hechos que, en
definitiva y mediante comprobación a posteriori, pueden resultar ser “verdades falsas” o que ya son
“verdades falsas” a priori pero que el ordenamiento no permite o ya no consiente desvirtuar. A pesar
de ello y todo y ser falsos, tales hechos constituirán “certezas” desde el punto de vista del derecho
positivo.
Al margen de los casos, no imaginarios, de irregularidades respecto de la producción
normativa que, por obvias razones de simplicidad y de certeza, no se tienen en cuenta aunque
encierren una falsedad, basta pensar en las verdades presuntas que no se corresponden con la realidad
pero que, por no presentarse frente a la presunción iuris tantum que las sostiene una prueba contraria
que las desvirtúe, pasan de ser “verdades provisionales”, aunque sean falsas, a ser “certezas” o
“verdades definitivas”; en las verdades aparentes, que no son reales pero que, cuando generan la
confianza ajena, el ordenamiento tiene definitivamente por ciertas; en las verdades simuladas que se
mantienen como verdaderas, bien porque así se desea por los interesados o bien porque quien quiere
desmentirlas ha perdido la ocasión o carece de prueba para denunciarlas; o también en las verdades
ficticias en las que la mentira es evidente; o en las verdades amparadas por presunciones iuris et de
iure, que hay que soportar necesariamente aunque se sepa que no se corresponden con la verdad; o,
asimismo, en las verdades fiduciarias, que por necesidad conceptual no se corresponden con la
realidad, pero que aparecen como verdaderas y generan “certeza” mientras los que las constituyen y
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crean están interesados en que permanezcan; o en los casos en que un hombre se hace aparecer
legalmente, constando como tal en el registro civil, como mujer, en razón del llamado “sexo
psicosocial”; o bien, en los casos en que legalmente se atribuye, al margen del caso de la adopción, la
condición legal de padre a quien ciertamente no lo es desde el punto de vista biológico, por haber
sido sometida su esposa o conviviente a las técnicas de procreación médicamente asistida con
inseminación heteróloga; o incluso en el caso, más llamativo, de la atribución de la condición legal
de madre a la mujer casada civilmente con la mujer inseminada que da a luz un hijo concebido
artificialmente, constituyéndose así un caso de doble maternidad, en parte no biológica sino legal.
En el aludido caso de la adopción, aparte del supuesto habitual de ser jurídicamente
considerados como padre y madre los adoptantes que biológicamente no lo son, como la eventual
“determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción”,
podría darse la paradójica situación de que los adoptantes, que no son biológicamente progenitores,
sean considerados jurídicamente como padres y de que, contemporáneamente, quienes
biológicamente lo son, de manera comprobada, dejen de ser, por regla general, considerados por el
derecho como tales.
III. APRECIACIONES CONCLUSIVAS
14. La razonable divergencia entre certeza y verdad.
Como se ve, certeza y verdad no necesariamente coinciden en el derecho, de manera,
además, que es a veces difícil tomar partido, en derecho positivo, entre las dos exigencias de verdad
y de seguridad que pueden enfrentarse entre sí.
Ello es así, sencillamente, porque el ordenamiento -cuya función es organizar como mejor
puede y sabe la vida social- es un conjunto de reglas y de soluciones que se expresan mediante
palabras y porque con la palabra pueden hacerse, cuando así conviene -en nuestro caso para generar
“certeza” y “seguridad” a los consociados- toda suerte de figuras, de contrafiguras, de
combinaciones, de metamorfosis en que lo falso toma el disfraz de lo cierto e incluso de
mixtificaciones. En este sentido, aunque se puede, desde luego, pensar que las “certezas” o verdades
oficiales a que se ha venido haciendo referencia no suponen sino la aceptación conformista y
resignada de la autoridad del legislador, en cuanto que poco o nada tienen que ver con las seguras
“verdades” que se derivan de la realidad y que son descubiertas por la ciencia y por la razón, también
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hay que reconocer que tales “certezas” se insertan instrumentalmente, sin mayor dificultad, como
útiles mecanismos de la eficiencia del complejo entramado director de la vida social -pleno de
claroscuros e imperfecto como toda obra humana- que es el ordenamiento jurídico. Ocurre, en
efecto, que las normas se constituyen con frecuencia sobre una mezcla de variados elementos en que
se funden y combinan los datos de la vida que emergen de la realidad natural o social con
invenciones y construcciones artificiales que contribuyen a posibilitar las consecución más perfecta o
más directa de la justicia.
Sería ciertamente de desear que el derecho, en la búsqueda del equilibrio que conviene a la
organización social para su conservación y su perfeccionamiento, encontrara algún tipo de acuerdo
estable y constante entre los testimonios de la realidad material y las solicitaciones que surgen de la
sociedad, pero seguramente tal unificación es poco concebible “en cuanto que uno de sus términos el respeto de los hechos- es fijo y preciso, mientras que el otro -las necesidades de la sociedad- es
movedizo y discutible”. En este contexto se plantean, cada vez más, en el derecho, supuestos en que
la dicotomía entre “verdad real” o “verité sans prhase” y “verdad oficial” o “verdad legal” o la
contraposición entre “naturalidad” y “artificialidad” -disyuntiva esta última no desconocida, desde
luego, a nivel doctrinal- se presentan, incluso a veces de manera radical, como legalmente poco
superables.
El derecho, en efecto, no sólo cambia y se desenvuelve sino que en su evolución se sirve de
recursos como las examinadas verdades oficiales, cuya técnica no es, por lo demás, en absoluto
novedosa, puesto que hasta hace relativamente poco tiempo se conoció una categoría tan
sorprendente como la “muerte civil”, que daba por muerto para el derecho a quien seguía viviendo, y
ahora se permite, como hace nuestro derecho, cambiar al hombre en mujer o se consiente, como en
el derecho francés, ya que no resucitar a los muertos, al menos que puedan, con posterioridad a su
muerte, contraer póstumo matrimonio.
15. Colofón.
En definitiva, el derecho adopta una postura de cierta relatividad en relación con la verdad,
en cuanto que, si ésta, como objetividad material, sólo puede calificarse como tal cuando es
verificada con exactitud, la realidad jurídica se cifra, en cambio, en el carácter de su efectividad, lo
que la hace en definitiva consistir en una “certeza” reformulada o imaginada, en el sentido de que
puede coincidir o no con la verdad histórica, objetiva o material.
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Esto es así porque el derecho tiene en cuenta, desde luego, la tensa amalgama que muestra el
complejo entramado vital e intersubjetivo -intereses, acontecimientos, relaciones- que tiende a
encauzar, de modo que, para organizar eficazmente la vida social, necesita formalizar amplios
segmentos de esa realidad humana y a tal efecto los conforma con gran plasticidad, según le
conviene, de acuerdo con las técnicas y los instrumentos que la historia le propone, con las fórmulas
que las urgencias sociales, las nuevas realidades o las opciones políticas le exigen o sugieren o
incluso, muchas veces, como puede.
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CURRICULUM VITAE
Nacido en Caspe (Zaragoza), el día 11 de marzo de 1935, Agustín Luna
Serrano es doctor en Derecho por las Universidades de Zaragoza y de Roma-La
Sapienza.
Ha sido catedrático numerario de Derecho civil en la Universidad de Santiago
de Compostela desde septiembre de 1970 y luego en la de Barcelona desde julio de
1974, hasta su jubilación en septiembre de 2005. Durante los seis posteriores cursos
académicos ha explicado la asignatura de Teoría del Derecho en la Universidad
Ramón Llull de Barcelona.
Abogado del Ilustre Colegio de Barcelona, ha sido distinguido con la medalla
del mismo correspondiente al año 2005. Tiene también la Cruz de Honor de la Orden
de San Raimundo de Peñafort y es vocal permanente de la Comisión General de
Codificación del Ministerio de Justicia.
Ha sido diputado al Parlamento de Cataluña y, durante muchos años,
miembro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de la Generalidad de
Cataluña.
Es académico de número de la Academia Aragonesa de Legislación y
Jurisprudencia, de la Academia de Legislación y Jurisprudencia de Cataluña, de la
“Reial Academia de Doctors” (con sede en Barcelona) y de la “Académie des
Jusprivatistes Européens” (con sede en Pavía). Dentro de esta última corporación
forma parte del grupo redactor del “anteproyecto de código europeo de los contratos”.
Ha sido presidente, durante dos mandatos, del Comité Europeo de Derecho
Rural, siendo actualmente su presidente de honor y habiéndosele distinguido con su
medalla de oro.
Es autor de diferentes obras generales y monográficas de derecho civil, de
derecho agrario y de teoría general del derecho.
Es uno de los cinco componentes -de los cuales dos extranjeros- del Consejo
Científico de la Escuela de Especialización en Derecho Civil de la Universidad de
Camerino y forma parte, como primer miembro honorario elegido, de la “Società
Italiana degli Studiosi di Diritto Civile”.
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Es doctor honoris causa por las Universidades de Jalapa (Veracruz, Méjico) y
de Perugia (Italia).
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