...

¿hacia el derecho penal de la postmodernidad?

by user

on
Category: Documents
0

views

Report

Comments

Transcript

¿hacia el derecho penal de la postmodernidad?
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
ISSN 1695-0194
ARTÍCULOS
RECPC 11-08 (2009)
¿HACIA EL DERECHO PENAL DE
LA POSTMODERNIDAD?
Bernardo del Rosal Blasco
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Alicante
___________________________________________________________________________
DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. ¿Hacia el
Derecho penal de la postmodernidad? Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en
línea). 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64. Disponible
en Internet :
http://criminet.ugr.es/recpc/1 1/recpc11-08.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 11-08 (2009), 2 jun]
RESUMEN: Los ordenamientos penales de los
países con economías desarrolladas están sufriendo
transformaciones vertiginosas en los últimos
tiempos, y lo mismo ocurre en España. Aunque los
contextos nacionales pueden condicionar, cuantit ativa o cualitativamente, muchos de estos cambios,
hay rasgos comunes destacables, como también
pueden ser comunes algunas de las explicaciones
que subyacen tras esas nuevas orientaciones legales.
El objetivo de este trabajo es señalar cuáles han
sido, o están siendo, los rasgos fundamentales que
definen la mayor parte de las reformas legales que
se han implementado, o se están implementando, en
los sistemas penales contemporáneos desde los años
80 del pasado siglo hasta el presente, y cuál la
filosofía que las inspira. A juicio del autor, es
posible concretar ese conjunto de características,
fundamentalmente, en la consagración de un nuevo
punitivismo; en la utilización de la pena con unos
fines preferentemente inocuizadores, en parte, como
consecuencia del derrumbe del modelo del ideal
rehabilitador y, en parte, también, como resultado
de la irrupción del paradigma del riesgo en Derecho
penal; en el puesta en marcha de estrategias
actuariales de control del riesgo; y, finalmente, en el
ejercicio del populismo penal, la conversión de la
víctima en un nuevo icono de la política penal y en
una novedosa forma de implicación de la comunidad en el diseño y ejecución de las políticas penales.
El trabajo también pretende analizar si todos los
aludidos cambios son meras transformaciones
internas de los sistemas de control del delito, que no
implican una alteración del modelo o, por el
contrario, nos enfrentamos al nacimiento de un
nuevo modelo, que implica una discontinuidad con
el pasado y una nueva forma de contemplar el
fenómeno criminal y de responder frente a él.
PALABRAS CLAVE: Derecho penal, sistema
penal, justicia criminal, política criminal, pena,
prisión, punitivismo, inocuización, rehabilitación,
estrategia actuarial, populismo penal, control del
riesgo, seguridad ciudadana, inseguridad, víctima,
registro y notificación de delincuentes, comunidad,
sanción
comunitaria,
modernidad,
tardo modernidad, postmodernidad.
Fecha de publicación: 2 junio 2009
___________________________________________________________________________________
SUMARIO: I. Introducción. II. Algunos rasgos característicos de las reformas penales de los
últimos tiempos: A) Consideraciones preliminares; B) El "nuevo" punitivismo; C) La inocuización como fin primordial de la pena para alcanzar la seguridad, tras el derrumbe del ideal
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc
-
ISSN 1695-0194
08: 2
Bernardo del Rosal
rehabilitador y la irrupción del paradigma del riesgo. Además, un elemento añadido: el análisis
económico del delito: 1. El derrumbe del modelo terapéutico o del ideal rehabilitador; 2. La
irrupción del paradigma del riesgo; 3. Un elemento añadido: el análisis económico del delito;
D) La implantación de estrategias actuariales de control del riesgo; E) El populismo penal, la
víctima como nuevo icono y la implicación de la comunidad en el diseño y ejecución de las
políticas penales. III. ¿Modernidad o postmodernidad en los vigentes cambios de la política
criminal y del Derecho penal?.
I. INTRODUCCIÓN
Desde, aproximadamente, finales de los años 80 y comienzos de los 90 del pasado
siglo, las legislaciones penales de la mayoría de los países occidentales están experimentando una serie de transformaciones, vertiginosas en el ritmo y, aparentemente,
muy profundas en cuanto a los principios sobre los que parecen inspirarse, que han
hecho que las doctrinas penal, penológica y criminológica, tanto foránea como española, hayan centrado de forma muy llamativa su atención en tratar, no sólo de describir
sus rasgos fundamentales, sino, sobre todo, de adivinar cuál es el modelo de política
criminal y la ideología o la filosofía que, sobre el delito, la pena, el delincuente y la
víctima, sustenta todas esas modificaciones. No se trata de que los estudiosos del
ámbito de la justicia criminal de nuestro entorno cultural y de nuestro propio país
nunca antes se hayan preocupado en descubrir la filosofía penal dominante que se
esconde tras determinadas decisiones legislativas, pero ahora esta preocupación alcanza unos niveles de generalidad y prioridad antes desconocidos 1 , y aunque las explic aciones, obviamente, son diversas y contienen matices que tienen mucho que ver con los
concretos contextos nacionales, existen algunas coincidencias en los análisis que
merece la pena señalar 2 .
1
. Quizás porque, como ha señalado Garland, refiriéndose a los EE.UU. y a Gran Bretaña, "el panorama del
control del delito que ha surgido… a fines del siglo XX ha sorprendido a los expertos y ha desafiado las predicciones históricas" (La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, traducción de M.
Sozzo, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 313).
2
. En el presente trabajo se parte de la idea de que en las culturas del control del delito contemporáneas de los
países con economías desarrolladas hay muchos elementos y rasgos comunes, que pueden validar, para nosotros,
las explicaciones de la literatura comparada sobre procesos similares de cambio habidos en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, entre otras cosas porque la globalización ha hecho converger, como nunca antes, los
sistemas y las culturas jurídicas, al menos, la de dichos países. Como ha señalado Friedman, “la convergencia
refleja la interdependencia económica; pero algo más. En un mundo unido por la televisión, los satélites y los
puertos de transporte, se produce una cierta fusión de las culturas mundiales; y la cultura jurídica difícilmente
puede permanecer inmune. Cuando las sociedades tienen experiencias similares y están expuestas a un mundo
único de transportes y comunicaciones, sus sistemas jurídicos también, necesariamente, se aproximan unos a
otros” (“Is There a Modern Legal Culture?”, en Ratio Iuris. An International Journal of Jurisprudence and
Philosophy of Law, vol. 7, núm. 2, 1994, pág. 126). Ello no quiere decir que se deban desatender los contextos
nacionales, con sus particularidades políticas y sus diferentes desarrollos sociales, económicos y culturales, porque
todas ellas pueden perfilar o matizar muchos de esos rasgos, estableciéndose diferencias cuantitativas y cualitat ivas que pueden llegar a ser notables (así, con razón, por ejemplo, Tonry, M: "Symbol, Sustance, and Severity in
Western Penal Policies", en Punisment and Society, vol. 3, núm. 4, 2001, págs. 517 y ss.). No obstante, excede,
lógicamente, de las pretensiones de este trabajo profundizar hasta ese extremo, explicando esas diferencias
cualitativas o cuantitativas. A tal fin, pueden ser muy sugerentes los trabajos incluidos en Newburn, T. y Sparks,
R. (eds.): Criminal Justice and Political Cultures: National and International Dimensions of Crime Control,
Willan Publishing, Cullompton, 2004.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 3
La primera de ellas, en la que parecen coincidir la mayor parte de esos trabajos doctrinales es que se ha quebrado definitivamente un patrón que se daba por descontado, y
es que a gobiernos conservadores les corresponde adoptar un tipo de decisiones de
política criminal, de orientación obviamente conservadora, y a gobiernos de izquierda
les deberían de suceder decisiones de sentido opuesto, es decir, de contenido progresista. Los estudiosos del tema manifiestan, sin embargo, su desconcierto por la deriva que
las políticas criminales oficiales, sobre todo la de los gobiernos progresistas 3 , han
tomado en los países occidentales en los finales del siglo XX y comienzos del XXI,
porque existía la convicción de que la evolución del Derecho penal, desde los finales
de la II Guerra Mundial, había tomado el rumbo de la racionalidad y la definitiva
humanización. De modo que, aún con gobiernos conservadores, se daba por descontado que determinados límites de racionalidad ya no se iban a traspasar. Ahora, sin
embargo, hay serias dificultades para entender y explicar por qué, súbitamente, ese
rumbo, a finales del siglo XX, se ha variado, experimentando un giro de casi 180
grados 4 . Los análisis contemporáneos que se hacen están, pues, claramente destinados
a comprender por qué, en sociedades modernas y mucho más igualitarias, que están
organizadas políticamente con sistemas democráticos avanzados y consolidados, se
está produciendo un Derecho penal de características muy regresivas, más propio de
sociedades más primitivas y menos igualitarias y democráticas, y por qué gobiernos de
izquierda han abrazado sin pudor discursos y esquemas ideológicos, en materia de
política criminal, más propios de sus adversarios conservadores o, incluso, más propios
de regímenes políticos autoritarios 5 .
3
. En España, han puesto de manifiesto esta nueva actitud de la izquierda, entre otros, Silva Sánchez, J.M.: La
expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales, 2ª ed., Ed.
Cívitas, Madrid, 2001, pág. 23; Cancio Meliá, M.: "Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas
consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal español
después de la LO 7/2000", en Jueces para la Democracia , núm. 44, julio 2002, pág. 20; del mismo: "¿'Derecho
penal' del enemigo?, en Jakobs, G. y Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, Thomson Cívitas, Madrid,
2003, págs. 71-72; Maqueda Abreu, M.L.: "Políticas de seguridad y estado de Derecho", en Pérez Álvarez, F.
(coord.): Serta: in memoriam Alexandri Baratta , Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pág.
1.291. No comparte esa opinión respecto de la izquierda política española (si bien es cierto que en un trabajo
publicado en el año 2002), Martínez-Buján Pérez, C.: "Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch
en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)", en Díez Rip ollés, J.L.,
Romeo Casabona, C.M., Gracia Martín, L., e Higuera Guimerá, J.F.: La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo. Libro Homenaje al profesor doctor Don José Cerezo Mir, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pág. 406.
4
. Lo explica, así, Garland: "Los procesos de modernización que, hasta hace poco, parecían tan bien consolidados en este ámbito --principalmente las tendencias de largo alcance hacia la «racionalización» y la «civilización»-- parecen ahora comenzar a revertirse. La reaparición en la política oficial de sentimientos punitivos y
gestos expresivos que parecen extraordinariamente arcaicos y francamente antimodernos tiende a confundir a las
teorías sociales actuales sobre el castigo y su desarrollo histórico" (La cultura…, ob. cit., pág. 34).
5
. No sería del todo justo confundir lo que ha sido la actitud de la izquierda política con la de la izquierda
académica. Así, cuando las críticas se dirigen, también, a esa izquierda académica se está, fundamentalmente,
haciendo referencia, por ejemplo, en la Gran Bretaña de los años 80 del pasado siglo, a autores de la talla de John
Lea, Roger Matthews, Jock Young, Richard Kinsey o Geoff Pearson. Comenzando con los trabajos de Young
[“Working Class Criminology”, en Taylor, I., Young, J. y Walton (eds.): Critical Criminology, Routledge &
Kegan Paul, London, 1975] y de Lea y Young (What is to be Done About Law and Order?, Penguin, Harmondsworth, 1984), estos autores inician un nuevo discurso de izquierda realista , crítico, a la vez, con la criminología
administrativa conservadora y con las tendencias románticas desenfrenadas de la criminología radical marxista (la
izquierda idealista ), que debía de combatir, desde el punto de vista práctico, el conservadurismo y el discurso
imposibilista de esa otra izquierda, ya fuera por la imposibilidad de reformar, ya fuera por la ineludible realidad
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 4
Bernardo del Rosal
La segunda extendida coincidencia estriba en que, aceptándose, como se acepta,
que los modelos político-criminales imperantes son regresivos y excesivamente represivos o punitivos, sin embargo, estos se están diseñando e implementando, aparentemente, con un amplio respaldo o consenso social y, especialmente, con un mayoritario
apoyo de sectores sociales tradicionalmente opuestos a este tipo de endurecimientos de
la legislación penal; ello es así hasta el punto de que, incluso, se puede llegar a afirmar
que tales modificaciones regresivas se están adoptando porque lo demandan esos
sectores sociales, que no han dudado en unirse a los sectores que tradicionalmente las
demandaban. De modo que no sólo ha cambiado el patrón político (gobierno conservador es sinónimo de decisiones político-criminales conservadoras y viceversa), sino que
el patrón social de soporte de esas decisiones también se ha visto alterado, porque ya
no se puede mantener que las políticas conservadoras sean sólo apoyadas por sectores
sociales tradicionalmente privilegiados o favorecidos, ya que también sectores sociales
tradicionalmente progresistas y sectores sociales desfavorecidos se han sumado a esos
apoyos 6 .
del incremento de las cifras de delincuencia, ya fuera por el inevitable fracaso de la rehabilitación; es el momento,
decía Young, de competir, en términos políticos, para salir del ghetto del imposibilismo ["The Failure of Criminology: the Need for a Radical Realism", en Matthews, R. y Young, J.: Confronting Crime, Sage Publications,
London, Beverly Hills, New Dehli, 1986, págs. 4 y ss.; referencias a dicha posición, en Silva Sánchez, J.M.:
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1992, pág. 23-25, y Rivera Beiras,
I.: “Principios orientadores del constitucionalismo social”, en Rivera Beiras, I. (ed.): Política criminal y sistema
penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos Ed., Rubí (Barcelona), 2005, págs. 213 y ss.].
Curiosamente, una posición muy similar parece sustentarla, ahora, en España, Díez Ripollés ("El nuevo modelo
penal de la seguridad ciudadana", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , núm. 06-03, 2004,
págs. 03:1 y ss.), quien también preconiza adoptar una actitud académica posibilista y realista que haga más
competitivos a los autores progresistas y facilite que sus propuestas, y en general las de la doctrina, sean atendidas.
De todas formas, preconizar un realismo de izquierdas no significó, en absoluto, que Lea, Matthews, Young,
Kinsey o Pearson se deslizaran por la pendiente del punitivismo y de la inocuización, por más que sea cierto que la
posición realista de izquierdas dio cobertura intelectual a muchas de las reformas orientadas bajo el prisma del law
and order, en la etapa de Tony Blair, entre otras cosas porque algunos de esos nuevos realistas (por ejemplo,
Young) participó muy activamente en el diseño del programa político-criminal del Partido Laborista para las
elecciones generales de 1997 (muy ilustrativo, al respecto, de cómo se facilitó tal cobertura intelectual, Brownlee,
I.: "New Labour: New Penology? Punitive Rhetoric and the Limits of Managerialism in Criminal Justice Policy",
en Journal of Law and Society, vol. 25, núm. 3, 1998, págs. 318 y ss.). Ahora bien, tampoco se debe de perder de
vista que, habitualmente, la maquinaria del poder tiene una innata inteligencia para fagocitar, digerir, transformar
y, finalmente, prostituir, en su beneficio, cualquier ideología posibilista y realista . En fechas más recientes, por
ejemplo, Young ha sido muy crítico con la política criminal desarrollada por los gobiernos de Blair, a quien le
acusa de faltar a su promesa, al haber sido tough on crime (duro con el delito) pero no tough on causes of crime
(duro con las causas del delito), de haber ejercido el populismo punitivo y de haber perdido la gran oportunidad de
hacer un política criminal socialmente más incluyente [véase, Young, J. y Matthews, R.: "New Labour, Crime
Control and Social Exclusion" (págs. 1 y ss.) y Young, J.: "Winning the Fight Against Crime? New Labour,
Populism, and Lost Opportunities" (págs. 33 y ss.), en Matthews, R. y Young, J. (eds.): The New Politics of Crime
and Punishment, Willan Publishing, Cullompton, Devon, 2003].
6
. Son abundantes los estudios que, sobre bases empíricas, intentan analizar la certeza de esas demandas públicas de mayor severidad punitiva. Muy conocido es, por ejemplo, el trabajo de Roberts, J.V., Stalans, L.J.,
Indermaur, D. y Hough, M.: Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries, Oxford University
Press, Cary, NC, 2003. En general, lo que suelen arrojar estos estudios es que, si bien, en abstracto, puede haber
momentos en los que exista una demanda pública de mayor rigor punitivo, cuando se desciende a supuestos
concretos y particulares, y se le suministra a los encuestados una información más detallada, esa demanda
desaparece [ibídem, págs. 21 y ss.; en el mismo sentido, Bottoms, A.: "The Philosophy and Politics of Punishment
and Sentencing", en Clarkson, C. y Morgan, R. (eds.): The Polictics of Sentencing Reform , Clarendon Press,
Oxford, 1995, pág. 40; más recientemente, Hutton, N.: “Beyond Populist Punitiveness?”, en Punishment and
Society, vol. 7, núm. 3, 2005, págs. 243 y ss.]. Tampoco faltan estudios que han pretendido demostrar que la gente
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 5
En la doctrina española existen, incluso, algunos esfuerzos por establecer cuáles
deberían de ser las líneas fundamentales del modelo político-criminal doctrinal, porque
se parte de la suposición de que lo hasta ahora preconizado por expertos y académicos
del ámbito del Derecho penal es insostenible, al no atender a las nuevas, pero reales y
fundadas, demandas de mayor seguridad, lo que nos habría condenado a ser ignorados,
y, por lo tanto, es nuestra responsabilidad ofrecer un modelo alternativo que, sin
renunciar a determinados principios básicos, resulte, sin embargo, aceptable o acogible
por los encargados de diseñar la política criminal oficial e impulsar la elaboración y
aprobación de las leyes penales. Ese nuevo modelo alternativo debería de atender,
satisfactoriamente, a esa nueva sensibilidad social o a esas nuevas demandas sociales
para, de esta forma, recuperar nuestra capacidad de ser escuchados y de que nuestros
planteamientos sean atendidos. De esa manera, lograríamos la implantación de un
modelo racional de Derecho penal que ponga coto a una tendencia político-criminal
abiertamente indeseable por la forma en la que ésta diseña nuestra legislación penal 7 .
Al margen de estas extendidas coincidencias, en lo que no acierta a ponerse de
acuerdo la doctrina es en la interpretación del significado y trascendencia de tales
cambios. Así, hay autores que los interpretan en clave de presiones externas que sufren
los sistemas penales y que, cíclicamente, fuerzan determinadas modificaciones, pero
suele tener más tendencia a aplicar una justa justicia retributiva, como respuesta penal frente a los delitos, que a
castigar con vistas a la prevención de futuros delitos, inocuizando o incapacitando al delincuente; así, por ejemplo,
Darley, J.M., Carlsmith, K.M. y Robinson, P.H.: "Incapacitation and Just Deserts as Motives for Punishment", en
Law and Human Behaviour, vol. 24, núm. 6, 2000, págs. 659 y ss. Igualmente, otros han señalado que es posible
detectar que el incremento de los sentimientos punitivos del público, en ocasiones, corre parejo a la sensación de
que no se hace nada en contra de la delincuencia , especialmente, en zonas o barrios donde las cifras de victimización son elevadas; así, Bottoms, A.E. y Wilson, A: "Attitudes to Punishment in Two High-Crime Communities",
en Bottoms, A.E., Rex, S. y Robinson, G. (eds.): Alternatives to Prison: Options for an Insecure Society, Willan
Publishing, Cullompton, 2004, págs. 366 y ss. En España, estudios recientes demuestran, igualmente, que la
actitud del público, en general, dista bastante de ser punitiva o represiva; así, Varona Gómez, D.: “Opinión pública
y justicia penal: resultados de un estudio piloto (I) y (II)”, en Boletín Criminológico, núms. 103 (marzo) y 104
(abril), 2008; del mismo: "Ciudadanos y actitudes punitivas: un estudio piloto de población universitaria española", en Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 6, 2008, págs. 1 y ss. Por lo demás, es obvio lo
difícil que result a determinar cuál es la concreta voluntad de los miembros de toda una sociedad en torno a cuál
debe de ser el contenido de las decisiones político-criminales, porque, como afirma, por ejemplo, Jonathan Simon
(Governing Through Crime. How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of
Fear, Oxford University Press, New York, 2007, pág. 106), hablando de los EE.UU., es un error asumir que una
sociedad política tan diversa y compleja como la norteamericana se alinee, toda ella, tras de una visión tan
monolítica sobre la manera de gobernar los intereses de la gente.
7
. Así, implícitamente, en el discurso de Silva Sánchez (La expansión…, ob. cit., pág. 22), quien pone de manifiesto cómo "difícilmente podrá interpretarse la situación de modo correcto y, con ello, sentar las bases de la
mejor solución posible a los problemas que suscita, si se desconoce la existencia de nuestro ámbito cultural de una
verdadera demanda social de más protección" (subrayado en el original). Por eso, se debe de hacer una propuesta
"más realista o, si se quiere, posibilista acerca de la medida en que, desde un Derecho penal con vocación
racionalizadora, han de acogerse las demandas sociales de protección precisamente «penal»" (ibídem, pág. 150).
Más explícitamente, Díez Ripollés ("El nuevo…", en ob. cit., págs. 03:1-03:2) alude a la "incapacidad de los
expertos de la política criminal... para analizar con la necesaria ecuanimidad unas decisiones y actuaciones que,
por muy imprevistas que sean, no se puede negar que gozan de un generalizado respaldo popular y de un impulso
político de amplio espectro ideológico", consecuencia, en buena medida, de "que los penalistas están analizando
las transformaciones jurídico-penales en curso desde un modelo analítico equivocado o, por mejor decir, en trance
de superación". Parece sumarse a esta posición, Cardenal Montraveta, S.: "El Derecho penal 25 años después de la
aprobación de la Constitución", en Castellà Andreu, J.M. (coord.): La Constitución y el ordenamiento jurídico, Ed.
Atelier, Barcelona, 2005, págs. 361 y ss.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 6
Bernardo del Rosal
sin que ello llegue a significar el nacimiento de un nuevo modelo en las propias concepciones internas del sistema, el cual, por lo tanto, permanece básicamente inalterado
en sus rasgos esenciales. Otros, sin embargo, no dudan en señalar que los nuevos
cambios dan cuenta de una profunda transformación interna del propio sistema, de
forma que aunque éstos convivan con otras modificaciones que han sido forzadas por
las presiones externas al sistema, aquellos sí que ponen en evidencia el surgimiento de
un nuevo modelo de política criminal, cuyas concepciones, no sólo sobre los fines y
objetivos a los que ésta debe aspirar, sino, igualmente, sobre el delito y los criterios
para la imputación y atribución de responsabilidades penales individuales, difieren
radicalmente de cualquier modelo hasta ahora ensayado y explicado. El dilema explic ativo nos colocaría, pues, ante dos posibles alternativas analíticas: la primera, que las
modificaciones en las legislaciones penales que estamos experimentando son las
propias del Derecho penal de la modernidad, o de la tardo-modernidad, que cíclic amente reasigna fines diferentes a la pena; la segunda, que, por el contrario, estos
cambios nos están abocando a un Derecho penal diferente, producto de lo que se podría
definir como el modelo político-criminal de la postmodernidad. Si estos últimos
tuvieran razón, quedaría, además, por aclarar en qué consistiría y sobre qué presupuestos ideológicos o filosóficos se diseña ese nuevo modelo penal.
Sería imposible traer aquí a colación todos los trabajos que, de una u otra forma,
tratan de dar respuesta a la cuestión aquí planteada y que, por lo tanto, se refieren y
critican las orientaciones o concepciones vigentes sobre el delito, la pena y el delincuente, en los sistemas penales del último tercio del siglo XX y comienzos del siglo
XXI, ya se asienten sobre discursos de crítica tradicional a rasgos endémicos del
sistema de justicia criminal que, últimamente, han experimentado algunos giros novedosos, ya describan genuinos nuevos cambios que, aunque convivan con rasgos endémicos, están dando origen a un modelo muy diferente. Por ello, aún a riesgo de dejar
fuera trabajos que no por ello dejan de tener interés, se han procurado seleccionar los
que, a juicio del autor, describan mejor o sean más significativos de cada una de las
posiciones, algunos de ellos, además, de notable influencia en la doctrina posterior. No
obstante, antes de analizar, con cierto detalle, ambas posiciones, se va a comenzar por
exponer, aunque no sea de forma exhaustiva, qué características adornan a esos cambios legislativos a los que hemos hecho referencia y que tienen coincidencias notables
en el Derecho comparado.
Una última observación antes de entrar en materia. En las próximas páginas, como
se ha señalado, se pretenden exponer los rasgos comunes, o más o menos comunes, de
las reformas penales de los países de nuestro entorno cultural y político y de nuestro
propio país. Se ha de advertir, no obstante, que los rasgos que se señalan y separan, a
efectos analíticos y expositivos, en la realidad no se muestran de esa forma tan distinguible, pues, a veces, se solapan, alimentándose y potenciándose mutuamente. No
obstante, todos ellos tienden a poner en evidencia una determinada visión del delincuente y del fenómeno criminal que es lo que se pretende reseñar como conclusión en
el trabajo. Por otra parte, hay que tener también en cuenta que los rasgos que se exponen parecen indicar cambios profundos en el modelo o, a lo mejor, un cambio de
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
08: 7
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
modelo y, como tales, hay que interpretarlos; es decir, en clave de síntomas de la
irrupción de un cambio. Pero eso no quiere decir que los cambios en el modelo o que
los cambios de modelo penal se produzcan bruscamente, de la noche a la mañana, sino
que hay síntomas persistentes, que apuntan a un cambio de tendencia, pero que ni se
producen con carácter general, para todo el sistema, ni dejan de convivir con instituciones y prácticas que siguen teniendo su base ideológica en el modelo precedente 8 .
II. ALGUNOS RASGOS CARACTERÍSTICOS
PENALES DE LOS ÚLTIMOS TIEMPOS
DE
LAS
REFORMAS
A) Consideraciones preliminares
En parte, por lo que acabamos de apuntar y, en parte, porque las presiones no siempre inciden sobre los mismos aspectos o ámbitos de los sistemas penales, ningún
sistema de justicia criminal, y por supuesto tampoco el español, suele obedecer a un
esquema ideológico "puro", de modo que, por regla general, en el ámbito de las legislaciones penales suelen convivir disposiciones inspiradas en concepciones liberales del
estado y de la economía con otras de signo inequívocamente más social. Si nos fijamos, más concretamente, en los sistemas de sanciones que contienen esas legislaciones
penales y en cómo resuelven estos el problema de los fines que, con el mismo, se
pretenden alcanzar a través del Derecho penal, también podremos encontrar, con
carácter general, sanciones en las que su orientación preventivo-general es preponderante, ya sea haciendo hincapié en el componente intimidatorio, ya lo sea en la vocación integradora, que, a su vez, conviven con otras en las que lo que prevalece es la
orientación preventivo-especial, ora se inspire ésta en el modelo terapéutico o rehabilitador, ora en la intimidación individual, ora en la inocuización. Muchas veces, todas
ellas, normas de orientaciones contrapuestas, han surgido en similares momentos
históricos y, otras, son fruto de momentos en los que las tendencias que las inspiraban
eran predominantes. Con todo, en los últimos tiempos, en el ámbito de las reformas de
las legislaciones penales y penitenciarias, hay quien, como Pat O'Malley 9 , piensa que
esas contradicciones internas se han agudizado porque estamos asistiendo a lo que él
describe cómo una "desconcertante serie de desarrollos", "muchos de los cuales se nos
muestran como mutuamente incoherentes o contradictorios", de forma que "obediencia
8
. Como señala, por ejemplo, Pratt ("The Return of the Wheelbarrow Men: Or, the Arrival of Postmodern
Penalty?", en British Journal of Criminology, vol. 40, núm. 1, 2000, págs. 140-141), esencialmente, no hemos
asistido todavía a un cambio histórico completo, sino que asistimos a sus inicios, de modo que, durante un tiempo,
lo viejo tendrá una significativa coexistencia con lo nuevo, a la vez que lo nuevo irá teniendo una acelerada
importancia creciente, similar al descenso en importancia de lo viejo.
9
. "Volatile and Contradictory Punishment", en Theoretical Criminology, vol. 3, núm. 2, 1999, págs. 175-176.;
una posición muy similar, en España, la ha mantenido García Pablos, A.: “Tendencias del actual Derecho penal”,
en VV.AA.: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología. Congreso Internacional,
Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2000, Universidad Nacional de Educación a
Distancia, Madrid, 2001, págs. 39-40. Más recientemente, Donini ha hablado de "los diversos tipos de Derecho
penal que coexisten hoy" ("El Derecho penal diferenciado. La coexistencia de lo clásico y lo postmoderno en la
penalidad contemporánea", en Revista General de Derecho Penal, núm. 8, 2007, págs. 11 y ss.).
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 8
Bernardo del Rosal
disciplinaria versus autonomía emprendedora, inocuización y almacenamiento versus
reforma correccional, castigo y estigma versus reinserción, criminalización formal
versus acuerdos informales entre víctima y delincuente, son binomios inconsistentes y,
en ocasiones, contradictorios de la política y la práctica penal contemporánea", hasta el
punto que --según el autor-- la vigente situación de inconsistencia penológica cuenta
con escasos precedentes en la historia del Derecho penal moderno.
Posiblemente, si se analizan los cambios habidos, desde los años 80 del pasado siglo hasta el presente, en las legislaciones y en las prácticas penales y penitenciarias
británica, norteamericana, canadiense, australiana y, en general, la de los países de
tradición jurídica anglosajona, no le falte razón a este agudo autor australiano 10 . Pero,
en lo que a España se refiere, teniendo en cuenta que desde los comienzos de la Transición Democrática y hasta el día de hoy, la ausencia de un modelo político-criminal
claro y coherente ha sido una constante, las contradicciones internas del modelo
legislativo y de las prácticas penales y penitenciarias son endémicas. Por ello, sin
mayor problema, nos hemos acostumbrado a vivir con una legislación penal en la que
disposiciones de clara orientación autoritaria conviven con otras más propias del
Derecho penal de un estado social y democrático de Derecho, lo que ha permitido
afirmar a algún autor 11 , sin equivocarse, que en los veinte años que transcurren desde
la instauración de la Democracia hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el
sistema de penas heredado del franquismo mantuvo su estructura básica y, el nuevo
texto punitivo, "por más que en su expos ición de motivos se postula como reformador
total del hasta entonces vigente sistema de penas a fin de alcanzar los objetivos de
resocialización constitucionalmente prescritos, lleva a cabo en términos materiales una
moderada renovación del sistema de pena" 12 . De modo que la existencia de tendencias
10
. Probablemente, porque estos países, por tradición, han sido más fieles y consecuentes con los patrones
ideológicos a los que quieren o dicen adaptarse y, por ello, más consistentes y comprometidos con los mismos,
porque en ellos, además, es posible conocer las líneas maestras de la política criminal oficial, que se plasman,
publican y publicitan en ingentes documentos oficiales. Por ello, las inconsistencias que denuncia O'Malley, en
dichos sistemas, resultan más chocantes.
11
. Díez Ripollés, J.L.: "La evolución del sistema de penas en España: 1975-2003", en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología , núm. 08-07, 2006, págs. 07:3 y 07:5.
12
. También ha señalado, con razón, Silva Sánchez (“¿Política criminal del Legislador, del Juez, de la Administración penitenciaria? Sobre el sistema de sanciones del Código penal español”, en La Ley, núm. 4, 1998, págs.
1450-1451), que "el Código penal español de 1995 no proporciona una imagen armónica", porque no transmite un
criterio único, sobre cuya base se resuelva las antiomonias y contradicciones entre prevención general y especial.
"Así, y a título puramente ejemplificativo –continúa diciendo —, es posible advertir un desencanto frente a las
posibilidades de obtener la resocialización del reo en condiciones de privación de libertad: en esta línea abundarían
la supresión de las penas de prisión de duración inferior a seis meses, así como la significativa ampliación de los
ámbitos de suspensión de la ejecución, o la introducción de la institución de la sustitución. Al mismo tiempo, se
constata –también en el marco de tendencias internacionales bastante asentadas— la acogida de la reparación a la
víctima como elemento significativo en el ámbito de la determinación y ejecución de las penas. Sin embargo, de
ello no cabe deducir inmediatamente la existencia de una vocación reduccionista de la intervención del Derecho
penal. De una parte, no puede ocultarse que tal fenómeno ha ido acompañado de un apreciable incremento de
penas, sobre todo en los delitos que atentan contra el patrimonio y los bienes jurídicos colectivos. Pero, además, y
como antes se indicaba, se asiste a un renacimiento de los instituciones que se apoyan en buena medida en la
intimidación individual y la inocuización: arrestos de fin de semana y, en otro contexto, inhabilitaciones profesionales a las personas físicas y ‘consecuencias accesorias’ aplicables a las personas jurídicas abundan en esta línea.
También las limitaciones que el Código introduce a la posible aplicación de la suspensión y de la sustitución
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 9
contrapuestas y contradictorias en las normas que orientan los sistemas penales y
penitenciarios, y desde luego en las que orientan el sistema español, es una realidad
que está y ha estado presente, en mayor o menor intensidad, en muchos momentos
históricos.
A pesar de ello, también es posible señalar que las reformas de la legislación penal
de los últimos tiempos, en España y en países de nuestro entorno cultural o político,
han estado marcando una tendencia relativamente uniforme en cuanto al modelo
político-criminal que las inspira y, por tanto, su orientación parece haber querido
dirigir al Derecho penal, en casi todas partes, a un mismo y determinado lugar, porque
se basan en una, también muy determinada, concepción sobre el delito, la pena, la
víctima y el delincuente y, por lo mismo, del hombre y de su posición en el entramado
social. Los rasgos comunes de estas reformas que han tenido o están teniendo lugar, de
forma más o menos simultánea, en muchos de los países democráticos de este mundo
globalizado, es lo que se pretende señalar en las próximas páginas.
No obstante, tampoco se deben de dejar de señalar que, en los últimos tres o cuatro
años, en concreto en los EE.UU., se están produciendo variaciones de signo aparentemente muy diferente o, incluso, contrapuesto, a lo que ha sido la tendencia desde los
comienzos de los años 90 del pasado siglo, fundamentalmente consecuencia de las
fortísimas presiones económicas coyunturales y de la crisis fiscal que éstas están
provocando. Estas últimas reformas a las que nos referimos 13 , sustentadas, además,
dentro de los marcos temporales establecidos se explican, al menos de entrada, en clave de inocuización. Obvio es
decir, en fin, que el tenor del artículo 78 se explica del mismo modo”.
13
. Así, por ejemplo, en el estado de California, las exageraciones punitivas de su severa legislación para multirreincidentes (three strikes law), aprobada a mediados de los años 90 del pasado siglo (véase, infra , nota 31), ha
tenido, como efecto, no sólo un inmenso incremento de la población reclusa sino, lo que es igualmente importante,
un incremento de los tiempos medios de estancia en prisión y, a la vez, un envejecimiento notable de la población
reclusa, encareciendo, aún más, los costes sanitarios y de salud mental. Hay que tener en cuenta que, con una
población estimada, en 2007, de 36.553.215 habitantes, California tenía encarcelados a algo más de 170.000 de
ellos, de los cuales unos 23.000 lo eran a cadena perpetua, datos que convierten al Departamento de Correccionales de California en el sistema penitenciario más saturado y grande de los EE.UU. (piénsese que España, en 2007,
tenía, aproximadamente, 45.000.000 de habitantes y 65.786 reclusos). Ello ha contribuido, de forma determinante,
al déficit fiscal y a la crisis presupuestaria sin precedentes que está sufriendo dicho territorio norteamericano.
La tremenda presión fiscal y presupuestaria, unida a una presión creciente por parte de los jueces federales,
que, en diversas ocasiones, y como consecuencia de demandas interpuestas por reclusos, bajo la federal Prison
Litigation Reform Act of 1995 (una ley pensada, paradójicamente, para limitar la competencia de los jueces para
revisar el régimen interior y las condiciones de ejecución penal en el interior de las prisiones) aquellos han
estim ado que las condiciones en las que se está gestionando el sistema penitenciario californiano lo convierten en
inconstit ucional, porque es incapaz de suministrar una adecuada asistencia sanitaria a los internos (la última
decisión, dictada el 9 de febrero de 2009, ha ordenado al estado de California reducir su población reclusa en un
tercio porque la sobrepoblación está en el origen de los problemas que convierte ese sistema penitenciario en
inconstitucional), ha hecho que el gobernador Schwarzenegger haya dado un giro radical a su política criminal y el
sistema penitenciario californiano haya comenzado a reorientarse, de nuevo, hacia el modelo rehabilitador, de
modo que las decisiones de los últimos cuatro años se han impregnado de esa retórica, si bien el discurso punitivo
se mantiene para los delincuentes violentos y peligrosos. Así, por ejemplo, por virtud de una Ley del 10 de mayo
de 2005, el Department of Corrections cambió su nombre, desde el 1 de julio de 2005, por el de Department of
Corrections and Rehabilitation y el 2 de mayo de 2007, se aprobó una ley, la Public Safety and Offender
Rehabilitation Services Act of 2007 (también conocida como la AB 900, Assembly Bill 900), en la que, aunque con
un indudable énfasis en la necesidad de garantizar seguridad de los ciudadanos y evitar los perjuicios propios de la
reincidencia a la comunidad, se reintroduce la rehabilitación como fin del sistema penitenciario sobre la base de
una serie de evidencias incontestables: que el 95% de los internados en centros penitenciarios van a volver a la
sociedad; que las reformas rehabilitadoras están orientadas a preparar el reingreso en la sociedad de los internos
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 10
Bernardo del Rosal
por un creciente movimiento de opinión pública que preconiza que las autoridades sean
smart on crime (inteligentes con el delito) en lugar de tough of crime (duro con el
delito), para aligerar el coste social y económico del delito y de las encarcelaciones
masivas 14 , por ser muy recientes en el tiempo, y, por lo tanto, difíciles de valorar en
cuanto a su persistencia y consolidación, están aún por demostrar que supongan una
verdadera modificación de las últimas tendencias generales, porque pudiera parecer
que más bien son expresión de un cambio en la retórica pero que, ni mucho menos,
supera patrones de decisión político-criminal de la naturaleza represiva y punitivista
tan frecuentes en la última época 15 .
para reducir la re-victimización y la reincidencia; que el 50% de los internos nunca han participado en ningún
programa rehabilitador (de los 43.300 dólares que el estado se gasta por interno al año, sólo 2.053 dólares, el 5%,
se gasta en programas de rehabilitación); que las cifras de reincidencia en California están entre las más altas de
los EE.UU. (alrededor del 70% de los internos regresan a prisión dentro de los siguientes tres años a su liberación); que el enorme gasto en potencial humano y devastación para las familias se verá aliviado si los internos
están preparados para su regreso social; y que la reducción de la población reclusa debida a las medidas previstas
en la Ley significará un ahorro fiscal considerable [véase, Petersilia, J. (chair): Meeting the Challenges of
Rehabilitation in California’s Prison and Parole System , A Report from Governor Schwarzenegger’s Rehabilit ation Strike Team, December 2007]. Intelectualmente, esta reforma, en California, ha estado muy inspirada en el
pensamiento de Joan Petersilia, presidenta del equipo de trabajo redactor del informe acabado de citar, y en su
insistencia en la importancia de los programas de reentrada del delincuente en la sociedad (véase, Petersilia, J.:
When Prisoners Come Home: Parole and Prisoner Re-entry, Oxford University Press, New York, 2003).
14
. Cómo se implantó y cómo ha ido evolucionando esa nueva retórica en el contexto social, en Altheide, D.L.
y Coyle, M.J.: “Smart on Crime: The New Language for Prisoner Release”, en Crime, Media, Culture, vol. 2,
núm. 3, 2006, págs. 286 y ss. Documento interesante de esta corriente social es el publicado por una ONG
denominada Families Against Mandatory Minimum (Familias Contra Sentencias Mínimas Obligatorias), fundada
en 1991, que agrupa a personas contrarias a que existan, en la ley, sentencias que, obligatoriamente, fijes penas
mínimas, inflexibles y excesivas. Se publicó en el año 2003 y lo realizó Judith A. Green, investigadora de la
asociación, bajo el título Smart On Crime: Positive Trends in State-Level Sentencing and Corrections Policy,
Washington D.C. (http://www.famm.org ), y en él se analizan los cambios en la mentalidad punitiva detectados en
diversos estados, llegando a la conclusión de que “dada la crisis presupuestaria de los estados, que está alcanzando
proporciones epidémicas este año [2003], el movimiento a favor de una política y unas prácticas penales y
correccionales más inteligentes, está ganando protagonismo” (pág. 17). De hecho, por ejemplo, el Departamento
de Correcciones (DOC) del estado de Washington ha asumido esa terminología en lo que se ha denominado la Reentry Initiave, expuesta y explicada en un documento que se denomina The DOC Re-entry Initiative. Smart on
Crime, Departament of Corrections, State of Washintton, December 22, 2006, aunque no se renuncia ni a la pena
de muerte ni a la cadena perpetua ni a las leyes del three strikes.
15
. Esa retórica de dureza con los delincuentes violentos y graves y compasión con los que no son violentos ni
peligrosos, que caracteriza las ultimísimas modificaciones a las que se refiere el texto, no es, ni mucho menos,
nueva, porque es similar a la retórica del gobierno laborista del primer ministro Tony Blair, en Gran Bretaña, que
se diseñó a partir del aquel famoso tough on crime and tough on causes of crime (dureza con el delito y dureza con
las causas del delito) (Safer Communities, Safer Britain, Labour's Proposals for Tough Action on Crime, Labour
Party, London, 1995), proponiéndose un nuevo enfoque para la ley y orden: dureza con el delito y dureza con las
causas del delito, que insistan en la responsabilidad individual por el delito y ataquen las causas del delito con
medidas para erradicar la privación social. Esa retórica, al final, terminó con más de tough on crime que de tough
on causes of crime. Por lo demás, como hace tiempo puso de manifiesto Bottoms ("The Philosophy…", en ob. cit.,
pág. 41), no es nada nuevo que, desde los años 80 y 90 del pasado siglo, la retórica de la política criminal adolezca
de una cierta esquizofrenia, porque, por una parte, no duda en endurecer las penas para los delitos graves y, por
otra, tampoco duda en atemperarlas para las infracciones menos graves, normalmente, con el fin de aliviar los
costes y los problemas de gestión. A veces, incluso, esa esquizofrenia es consecuencia de la dulcificación, a nivel
de la aplicación judicial de las penas, de políticas punitivas excesivas severas en el ámbito legislativo. Señalaba
Garland, refiriéndose a la política criminal oficial de Gran Bretaña en los años ochenta: “Desde hace una década,
nuestra Administración ha estado comprometida con una retórica político-criminal represiva, de línea dura,
confesadamente enérgica con el delito, pero nuestros gobernantes son conscientes, también, de que los costos
financieros y políticos de llevar hasta sus últimas consecuencias dicha retórica son in aceptablemente altos”
[“Critical reflections on ‘Punishment, Custody and the Community’”, en McConville, S., Rees, H. y Williams,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 11
B) El "nuevo" punitivismo
En la literatura en lengua inglesa, que es la que, probablemente, más páginas le está
dedicando a intentar definir los rasgos fundamentales del Derecho penal contemporáneo, se coincide en señalar, por parte de una amplia y significativa cantidad de autores,
cómo uno de los rasgos más definitorios del mismo es el de su punitivismo 16 . De esta
forma, se quiere significar cómo las políticas penales de los países desarrollados, desde
aproximadamente mediados de los años 80 del pasado siglo, han exper imentado un
giro punitivo que ha puesto fin a una supuesta "era de indulgencia" y se han orientado,
ahora, a hacer frente, de forma enérgica y decidida, no sólo al delito sino a todo un
conjunto de conduc tas incívicas o antisociales que bordean los límites del Derecho
penal, haciendo de la pura y dura represión (preferentemente, carcelaria 17 ), cuya
intensidad en términos de duración de las sanciones se aumenta sin sujeción a límites
largamente asumidos, el principal mecanismo de intervención y desatendiendo, casi
por completo, la valoración y erradicación de las causas que provocan los comportamientos criminales o antisociales. La justificación de ese cambio de estrategia se
sustenta, por una parte, en un mensaje alarmista acerca de la situación de "inseguridad"
en la que la delincuencia ha puesto a los pacíficos y honrados ciudadanos, víctimas
reales o potenciales de los comportamientos criminales, y, por otra, en la ineficacia que
los planteamientos indulgentes del pasado han demostrado para contener una delincuencia creciente, lo que ha provocado un crecimiento y una glorificación del estado
penal que, aparte de ser impensable en los momentos inmediatamente anteriores, ha
generado unas cifras de encarcelamiento de las poblaciones inéditas en la Historia 18 .
En España, ha hecho referencia a este fenómeno, utilizando otros términos pero expresando un sentir similar, Silva Sánchez, quien en un conocido e influyente trabajo, ha
hablado de la expansión del Derecho penal, que se pone en evidencia a través de unos
síntomas que, en su opinión, se concretan en la definición de nuevas categorías de
E.H. (eds.): Punishment, Custody and the Community. Reflections and Comments on the Green Paper, London,
1989, pág. 4]. La ret órica esquizofrénica se sigue manteniendo, hoy por hoy, en los documentos oficiales que
definen la línea político-criminal del gobierno laborista (véase, así, A Five Year Strategy for Protecting the Public
and Reducing Re-offending, Home Office, The Stationery Office, London, February 2006) y, además, hay que
tener en cuenta que, a pesar de esta nueva retórica, por el momento, no se han modificado las leyes del three
strikes ni las que imponen penas de cadena perpetua, sentencias extendidas con ampliación de los períodos de
reclusión, más allá del que le debería de corresponder por el delito cometido, o sentencias de duración indeterminada en función de la peligrosidad del sujeto.
16
. Matthews, R.: "The Myth of Punitiveness", en Theoretical Criminology, vol. 9, núm. 2, 2005, págs. 175176.
17
. El incremento en el uso, y extensión de la duración, de la pena de prisión es, sin ninguna duda, uno de los
síntomas más evidentes de una política de control del delito más represiva, pero, obviamente, el punitivismo no se
puede medir sólo en términos de incremento de la población reclusa, porque ello arroja dimensiones muy
disimilares en los diferentes países [Hinds, L.: "Crime Control in Western Countries, 1970 to 2000, en Pratt, J.,
Brown, D., Brown, M., Hallsworth, S. y Morrison, W. (eds.): The New Punitiveness. Trends, Theories, Perspectives, Willan Publishing, Portland, Oregon, 2005, pág. 49] y no da cuenta completa de la orientación de una política
penal que tendrá que tener en cuenta otros factores, como son el diseño e implementación de la ley penal sustantiva y procesal, la política policial, la política penitenciaria, etc. De ahí nuestra insistencia (véase infra en el texto)
en que el "nuevo" punitivismo no se puede valorar sólo en términos de más castigo carcelario y de más larga
duración.
18
. Así, por ejemplo, Wacquant, L.: "Ordering Insecurity: Social Polarization and the Punitive Upsurge", en
Radical Philosophy Review, vol. 11, núm. 1, 2008, págs. 10-12.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 12
Bernardo del Rosal
bienes jurídico-penales, en la ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente
relevantes, en la flexibilización de las reglas de imputación y, finalmente, en la relativización de los principios político-criminales de garantía, lo que se traduce, en última
instancia, en la introducción de nuevos tipos penales en el Código penal, la agravación
de la respuesta punitiva de los ya existentes y la relajación de las garantías procesales
19
. Igualmente, otro autor español cuyo pensamiento ha ejercido notable influencia,
Díez Ripollés 20 , a la hora de describir el modelo político-criminal imperante, tampoco
ha dudado en calific ar como uno de sus rasgos característicos el de la revalorización
del componente aflictivo de la pena, aunque, eso sí, frente a la delincuencia tradicional
21
, lo que se manifiesta a través de "la introducción de penas de privación de libertad
cuya duración práctica se acerca… a la reclusión por vida", a través del "notable
endurecimiento del régimen penitenciario mediante el establecimiento de condiciones
más estrictas de acceso al régimen de cumplimiento en tercer grado o a la libertad
condicional" e, igualmente, mediante "el renacimiento de las penas infamantes como es
el caso de la publicación de listas de maltratadores o delincuentes sexuales" o "el
aseguramiento de una efectiva persecución de determinados delincuentes mediante el
compromiso del ejercicio de la acción popular por órganos del poder ejecutivo de las
comunidades autónomas". Todo ello, además, acompañado, de la recuperación de "las
penas cortas prisión de tres meses en adelante", de "la supresión del arresto de fin de
semana" y del incremento de "la duración de las penas largas de prisión" 22 .
Pero, como ya hemos anticipado, ha sido la literatura en lengua inglesa la que con
más insistencia ha descrito el giro punitivista de las legislaciones penales, con todo tipo
de expresiones y con toda riqueza de matices. Este es el caso, por ejemplo, de trabajos
de tanta repercusión académica como los de David Garland o Loïc Wacquant. Así, por
ejemplo, para el primero de ellos, durante la mayor parte del siglo XX, las penas
19
. La expansión…, ob. cit., págs. 20-21.
. "El nuevo…", en ob. cit., págs. 03:13, in fine, y 03:14 y 03:16.
21
. Díez Ripollés se muestra, en este sentido, crítico con el planteamiento de Silva Sánchez (“El nuevo...”, en
ob. cit., nota 7, pág. 03:7), porque ese fenómeno expansivo, en contra de lo señalado por ést e, no está generalizado
sino limitado a la delincuencia callejera y clásica. En un sentido similar, se ha expresado Terradillos Basoco, J.:
“Globalización, administrativización y expansión del Derecho penal económico”, en Terradillos Basoco, J. y
Alcale Sánchez, M. (eds.) Temas de Derecho penal económico. III Encuentro Hispano-italiano de Derecho penal
económico, Ed. Trotta, Madrid, 2004, págs. 219 y ss. Acepta, con muchos matices, la posición de Silva, rechazándola, no obstante, para el caso de los delitos económicos, Martínez-Buján Pérez, C.: "Algunas reflexiones…", en
ob. cit., págs. 402 y ss.
22
. Se refiere, expresamente, a este resurgir del punitivismo, Cancio Meliá, M.: "¿'Derecho penal'…?", en ob.
cit., pág. 69 y ss., y en términos similares o equivalentes, se expresan otros muchos autores, entre los cuales, por
ejemplo, Brandáriz García, J.A.: "Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en
las sociedades contemporáneas", en Faraldo Cabana, P. (dir.): Nuevos Retos del Derecho penal en la era de la
globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 24 y ss.; Faraldo Cabana, P.: "Un Derecho penal de
enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de Junio de medidas
de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas", en misma obra, pág. 311; Quintero Olivares, G.:
Adonde va el Derecho penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los penalistas españoles, Thomson Cívitas,
Madrid, 2004, págs. 91 y ss.; Asúa Batarrita, A.: “El discurso del enemigo y su infiltración en el Derecho penal.
Delitos de terrorismo, ‘finalidades teroristas’, y conductas periféricas”, en Cancio Meliá, M y Gómez Jara, C
(coords.): Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol. 1, Edisofer,-B de F, Madrid, Bueno
Aires, 2006, pág. 245; Pérez Cepeda, A.I.: La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho penal
postmoderno, Iustel, Madrid, 2007, págs. 303 y ss.
20
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 13
explícitamente retributivas o deliberadamente severas fueron ampliamente criticadas
como anacronismos en un sistema penal "moderno" y, sin embargo, "en los últimos
veinte años hemos visto en Estados Unidos y Gran Bretaña la reaparición de la retribución, del «merecimiento justo», como un objetivo político generalizado, promovido
inicialmente contra la supuesta injusticia de las condenas individualizadas", que si bien
promovió una preocupación por la proporcionalidad y la determinación de la pena en
las sentencias, "también ha restablecido la legitimidad de un discurso explícitamente
retributivo que, a su vez, le ha hecho más fáciles a los políticos y las legislaturas
expresar abiertamente sentimientos punitivos y aprobar leyes más draconianas",
haciendo reaparecer "medidas decididamente «punitivas» tales como la pena de muerte, la cadena de forzados y el castigo corporal" o "formas de desacreditación y humillación pública que durante décadas han sido consideradas obsoletas y excesivamente
denigratorias" 23 . Por su parte, para el sociólogo francés, sin ninguna duda, la seña de
identidad del final del siglo XX es la tremenda inflación de las poblaciones reclusas en
todas las sociedades avanzadas, consecuencia del incremento en la frecuencia, incluso,
consecuencia de la rutina, con la que se utiliza la prisión como un instrumento para
gestionar la inseguridad social, porque, cada vez más, el estado confía “en la policía y
en las instituciones penales para contener los desórdenes producidos por el desempleo
masivo, por la imposición de salarios laborales precarios y por el hundimiento de la
protección social” 24 . Así, la prisión se está utilizando para gobernar la pobreza, porque
contribuye a regular a los segmentos más bajos del mercado laboral; complementa y
compensa la desaparición del ghetto como mecanismo para confinar a la población
desviada, tortuosa o peligrosa, o, incluso, superflua desde el punto de vista de la
planificación económica o política; y está directamente conectada con toda la gama de
organizaciones y programas dirigidos a asistir a la población desposeída 25 . De esa
forma, el tratamiento penal expeditivo y drástico sirve para sustituir al tratamiento
médico en el caso de los toxicómanos o, igualmente, logra volver a institucionalizar
(penal o penitenciariamente) a los enfermos mentales que, por mor de la reforma
psiquiátrica, habían sido “desinstitucionalizados” 26 . Algún otro autor, como Jonhatan
Simon, ha llegado a argumentar que, en este contexto de excesos punitivos, la crueldad
vuelve a formar parte de los objetivos de la política penal, de modo que "la noción de
retribución, como un requerimiento abstracto de la justicia, está cediendo el terreno a la
23
. Garland, D.: La cultura…, ob. cit., págs. 42-43; también, págs. 239-240.
. Wacquant, L.: "The Penalisation of Poverty and the Rise of Neo-Liberalism", en European Journal on
Criminal Policy and Research, vol. 9, núm. 4, 2001, pág. 404. El fenómeno del encarcelamiento masivo ha tenido
una dimensión diferente en los EE.UU. y en Europa, lo que le ha permitido, por ejemplo, a Garland hablar, en el
caso norteamericano, de un "fenómeno patológico", que por haber ido mucho más lejos, se diferencia de otras
naciones occidentales ("Introduction: The Meaning of Mass Imprisonment", en Punishment and Society, vol. 3,
núm. 1, 2001, pág. 5).
25
. Wacquant, L.: “The Place of the Prison in the New Government of Poverty”, en Frampton, M.L., López,
I.H. y Simon, J.: After the War on Crime. Race, Democracy, and A New Reconstruction, New York University
Press, New York, London, 2008, págs. 25 y ss.; del mismo: "America's New 'Peculiar Institution". On the Prison
as Surrogate Ghetto", en Blomberg, T.G. y Cohen, S. (eds.): Punishment and Social Control, Enlarged Second
Edition, Aldine de Gruyter, New York, 2003, págs. 476 y ss.
26
. Wacquant, L.: “La escoria de la sociedad de mercado. Estados Unidos: de la asistencia al encarcelamiento”,
trad. de B. B. Sallabardenne, en Renglones, núm. 58-59, noviembre de 2004-abril de 2005, págs. 21 y ss.
24
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 14
Bernardo del Rosal
capacidad de específicos individuos de obtener satisfacción de la crueldad, y esto se
refleja en la preeminencia que los polític os dan ahora a los deseos de los familiares de
víctimas de delitos violentos (especialmente, asesinatos) de obtener una satisfacción
emocional a través de la pena de muerte, ejecutada con prontitud y con una mínima
preocupación por el reo". Y, en el propio contexto académico, "una nueva ola de
filósofos retribucionistas han comenzado a reimaginar el castigo como una especie de
escenario terapéutico en el que las necesidades, tanto de la sociedad como de la víctima, de incidir sobre los sentimientos subjetivos de dolor y vergüenza moral del delincuente son satisfechos" 27 . Finalmente, por citar a otro autor que le ha dedicado muchas
páginas al análisis del modelo penal vigente en la política-criminal contemporánea,
John Pratt 28 , en este caso ha podido afirmar que "es evidente que el dramático incremento de las poblaciones reclusas a lo largo de estas sociedades [refiriéndose a la
británica y a la norteamericana] parece desafiar cualquiera de las lógicas operativas
que, hasta recientemente, se desarrollaban en torno a la prisión para restringir su uso:
que era excesivamente costosa y no «funcionaba» como sistema de reducir y reformar
reclusos". De forma que "la manera en la que estos desarrollos se están llevando a cabo
por la nueva cultura del castigo, la nueva tolerancia hacia elevadas cifras de encarcelamiento sin tener en cuenta sus costes, parece socavar las explicaciones economicistas
tan nucleares en Marx y en los neo-marxistas" e, incluso, "Durkheim, tan confiado en
que la habilidad de las fuerzas modernizadoras de finales del siglo XIX tendrían
influencia en contener firmemente los sentimientos emotivos, al tiempo que los funcionarios serían los que marcarían el rumbo de los asuntos penales, probablemente asistiría perplejo a estas tendencias que pueden, ahora, priorizar las expresiones de la
opinión pública hasta la completa exclusión, en algunos casos, de las aportaciones de
científicos expertos".
Se ha quejado Matthews de que cuando se define este rasgo –el punitivismo—, los
autores no suelen acertar a definirlo de forma precisa 29 , con lo cual su utilidad como
paradigma de las transformaciones es dudosa. Pero él mismo ha tenido que reconocer
que, normalmente, el término tiene una connotación de exceso; "esto es, la búsqueda
del castigo por encima y más allá de lo que es necesario", lo cual implica "la intensif icación del sufrimiento infligido, ya sea mediante la ampliación de su duración, ya lo
sea por la severidad del castigo por encima de la norma". De modo que, "la noción de
punitivismo sugiere un uso desproporcionado de sanciones y, consecuentemente, una
27
. Simon, J.: "'Entitlement to Cruelty': The End of Welfare and the Punitive Mentality in the United States",
en Stenson, K. y Sullivan, R.R. (eds.): Crime, Risk and Justice. The Politics of Crime Control in Liberal Democracies, Willan Publishing, Portland, Oregon, 2001, pág. 127.
28
. Pratt, J.: "Elias, Punishment, and Decivilization", en Pratt, J., Brown, D., Brown, M., Hallsworth, S. y Morrison, W. (eds.): The New Punitiveness. Trends, Theories, Perspectives, Willan Publishing, Portland, Oregon,
2005, págs. 256-257.
29
. "The Myth…", en ob. cit., pág. 178. En concreto, señala él cómo el concepto de punitivismo se suele asociar a la idea de retribución y de venganza, pero "cuando la retribución implica el uso de condenas más reducidas o
la estricta proporcionalidad y cuando su propósito es limitar la severidad y duración de las sanciones, eso no es
esencialmente una manifestación de punitivismo" (ibídem, pág. 178, in fine, y 179); por otra parte, "la consecución
de estrategias rehabilit adoras puede llevar a formas de regulación más prolongadas e intensivas" (ibídem, pág.
179).
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 15
desviación del principio de proporcionalidad" 30 . En este sentido, no se puede negar
que, ciertamente, en los sistemas penales contemporáneos se detecta no sólo una
tendencia al encarcelamiento masivo mediante el establecimiento de penas privativas
de libertad de más larga duración o mediante la ampliación temporal de los límites
máximos de las ya existentes, sino, igualmente, mediante la introducción de leyes que,
con suma naturalidad, traspasan límites que, hasta entonces, se consideraban teóric amente infranqueables. Así, por ejemplo, durante años la vigencia del principio de
proporcionalidad y la interdicción del bis in ídem, como límites del ius puniendi estatal
tanto en el ámbito del Derecho material como en el formal, se valoraron como logros
del Derecho penal de un estado social y democrático de Derecho, que pretendían
adaptar la pena al daño cometido por el delito, evitar la doble punición, restringir los
efectos penológicos de la reincidencia y moderar la incidencia de las medidas cautelares o restrictivas de derechos en el ámbito procesal, poniendo coto a los excesos
punitivos que hubiera podido producir una exageración de los propósitos intimidatorios
de la pena y del propio proceso penal. De un tiempo a esta parte, sin embargo, han
proliferado por doquier las leyes que desatienden, sin ningún rubor, los condicionantes
del principio de proporcionalidad, aplicando sanciones penales a conductas cuyo
contenido lesivo es nulo o, al menos, más que discutible, estableciendo cargas punitivas exageradas dada la entidad del daño causado por el delito, incurriendo en dobles
castigos, multiplicando los efectos penológicos de la reincidencia o relajando notablemente las garantías procesales del imputado o procesado, máximo ejemplo de lo cual lo
son, seguramente, las conocidas leyes del "three-strikes" en los EE.UU. 31 . Pero no son
30
. Ibídem , pág. 179.
. La expresión three strikes, proviene del lenguaje del béisbol, juego en el que si el bateador (striker) batea
tres veces la bola, de forma fallida, queda elim inado (three strikes and you're out), de modo que, en el ámbito de la
legislación penal, eso significa que, al tercer delito, se le impone al sujeto una condena que, dependiendo de los
Estados, puede significar desde 25 años de prisión hasta la cadena perpetua. El primer Estado que implementó
estas leyes fue, en el año 1993 (aprobándose en referéndum la Iniciativa 593), el estado de Washington, en el cual,
la comisión de un tercer delito grave violento significaba una condena a cadena perpetua sin posibilidad de
libertad a prueba (parole). California, en 1994 (Proposición 184), fue el siguiente, si bien, en este caso, su norma
fue mucho más severa porque no exigía que los delitos previos fueran violentos, sino que bastaba con que fueran
delitos mayores (felonies) (es decir, delitos que se castigan con privación de la libertad en la prisión del estado, no
en cárcel del condado). Los delitos mayores pueden variar desde el hurto menor con antecedentes y posesión de
cantidades pequeñas de drogas hasta secuestro, violación, lesiones y homicidio. Cualquier delito mayor nuevo, sin
importar lo leve que sea, puede ser castigado con la ley de los three strikes si el acusado tiene uno o más antecedentes de delito mayor grave o violento, que son los que define el Código Penal de California en sus secciones
667.5(c) y 1192.7(c), y que incluyen: allanamiento de morada con intención de robo, lesiones, secuestro, homicidio, la mayoría de los delitos sexuales tales como violación y agresión sexual a menores, cualquier delito en el que
se use un arma, haya o no lesionados, cualquier delito en el que se causen lesiones corporales graves, incendio
premeditado, delitos que impliquen el uso de dispositivos explosivos o la comisión de cualquier de estos delitos en
grado de tentativa. Un sujeto que es condenado por un delito mayor nuevo con un antecedente de strike es enviado
a prisión (no puede ser enviado a un centro de rehabilitación o ser sometido a en probation) por el doble de tiempo
que le correspondería sin ese antecedente, debiendo cumplir, además, como mínimo con el 80% de la sentencia
impuesta, sin posibilidad de reducciones o conmutaciones por buena conducta y trabajo en prisión (que van de un
tercio a la mitad de la sentencia impuesta). Si se tienen dos o más antecedentes de strike, la condena es de 25 años
a cadena perpetua, sin posibilidad de reducciones por buena conducta o trabajo. Después de cumplir con la
sentencia mínima determinada (25 años en una sentencia de 25 años a cadena perpetua), tiene derecho, sin
garantías, a libertad a prueba. En la ley inicial de 1994, la imposición de estas condenas era siempre obligatoria,
pero, a partir del año 1996, gracias a una sentencia del Tribunal Supremo de California, caso People v. Superior
Court (Romero) (1996) (13 Cal.4th 497), bajo determinadas circunstancias, el juez, a petición del fiscal o de
31
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 16
Bernardo del Rosal
éstas las únicas que se pueden citar como ejemplo de exceso, rigidez y dureza. Así, en
la Gran Bretaña laborista, en uno de los documentos más importantes y de más trascendencia práctica desde el punto de vista de las reformas legales a las que posteriormente dio lugar, Justice for All (2002), se propuso la implantación de una sentencia
indeterminada para delincuentes sexuales y delincuentes violentos a los que se hubiera
valorado y considerado como peligrosos, de modo que el reo, después de cumplir el
tiempo establecido en la sentencia, podría permanecer en la prisión hasta que una junta
de libertad condicional (Parole Board) estuviera completamente satisfecha de que el
riesgo había disminuido como para que esa persona sea puesta en libertad y sometida a
supervisión en la comunidad, lo que podría significar una reclusión de por vida 32 .
Hasta la posterior reforma, operada por la Criminal Justice Act 2003, de acuerdo con
las previsiones de la Powers of Criminal Courts Act 2000 (sección 85), el tribunal
podía establecer una sentencia extendida de libertad vigilada de hasta 10 años para
delincuentes sexuales y de hasta de 5 años para delincuentes violentos, siempre que la
sentencia principal fuera de 4 ó más, siempre que le período normal de libertad condicional se estimara insuficiente para prevenir nuevos delitos o asegurar la rehabilitación.
La Ley de 2003 introduce expresamente el concepto de "delincuente peligroso", con
presunciones de peligrosidad, según los casos 33 , y, para él, se puede dictar, en función
de diversos presupuestos legales: una sentencia automática de cadena perpetua discrecional [sección 225 (2)] 34 ; una sentencia de prisión para la protección del público
[sección 225 (3)] 35 ; o un nuevo tipo de sentencia extendida (secciones 227 y 228) 36 .
oficio, puede eliminar o retirar uno o más antecedentes de strike, si bien esta decisión es apelable por la fiscalía y
está sujeta a revisión por el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal Supremo. Generalmente, los jueces que dictan
sentencia desechan o eliminan un antecedente únicamente debido a su antigüedad y si el nuevo delito es leve y el
acusado no tiene historial de violencia. Finalmente, una reforma del año 2000, aprobada con el 60,8% de los votos
favorables en un referéndum celebrado el día 7 de noviembre (Proposición 36), permitió no imponer la condena de
25 años a cadena perpetua para los delincuentes toxicómanos, con dos antecedentes de strikes, y condenados por
un nuevo delito no violento de posesión de drogas, pudiéndose sustituir ésta por el sometimiento a un programa de
deshabituación. El Tribunal Supremo de los EE.UU., en sus conocidas sentencias de los casos Ewing v. California
(538 U.S. 11) y Locker v. Andrade (538 U.S. 63), dictadas ambas el 5 de mayo de 2003, mantuvo la constitucionalidad del sistema californiano.
32
. Justice for All (documento presentado al Parlamento británico por el secretario de Estado del Ministerio del
Interior en el mes de julio de 2002), pág. 95.
33
. Por ejemplo, para delincuentes que ya habían cometido algún delito relevante, el tribunal debe de presumir
que existe riesgo, salvo que sea irracional concluir de tal modo después de considerar: a) toda la información
disponible acerca de la naturaleza y circunstancias de cada uno de los delitos; b) allí donde sea apropiado, toda la
información de que disponga sobre patrones de comport amiento que se deduzcan de cualquiera de los delitos; c)
cualquier información sobre el delincuente (sección 229). La jurisprudencia ha hecho un esfuerzo post erior por
concretar cómo y en relación a qué se debe valorar el riesgo; así, por ejemplo, R vLang [2006] 2 Cr.App.R.(S.) 3,
C.A.
34
. Se dictará, obligatoriamente, si es la sentencia establecida por la ley para el delito en cuestión y existe un
riesgo significativo de daño por la comisión de futuros específicos delitos, violentos o sexuales. La ley de 2003
establece cuáles son los que deben de ser considerados, a estos efectos, los específicos delitos violentos (Shedule
15, Part 1) o los específicos delitos sexuales (Shedule 15, Part 2). El condenado a una sentencia de cadena
perpetua, en el caso de que se le concediera la libertad, permanecerá en libertad vigilada para el resto de su vida.
35
. Se dictará, obligatoriamente, si la ley, para el delito en cuestión, tiene señalada una pena de 10 ó más años
y existe un riesgo significativo de daño por la comisión de futuros específicos delitos violentos o sexuales. El
condenado a una sentencia indeterminada para la protección del público, en el caso de que se le concediera la
libertad, puede solicitar de la Parole Board que la libertad sea definitiva y no vigilada. Con el juicio de peligrosidad que establece la Ley, se establece una especie de mecanismo de one strike, que le puede suponer al sujeto una
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 17
Es cierto que la posterior reforma, operada por la Criminal Justice and Immigration
Act 2008, ha suavizado, en algo, las anteriores previsiones de la Ley de 2003, fundamentalmente, ampliando el arbitrio judicial para el caso de las sentencias indeterminadas para la protección del público, que ya no son siempre obligatorias, y ello como
forma de aliviar la presión que la sobrepoblación carcelaria está ejerciendo, desde el
punto de vista presupuestario, sobre el sistema de prisiones en Gran Bretaña, pero
ninguna de esas posibles sentencias se ha llegado a derogar.
En España, algunas de las reformas penales posteriores a la entrada en vigor de la
Constitución de 1978, ya apuntaban maneras, aunque quizás no de forma tan exagerada, porque cuando se trataba de enfrentar problemas de criminalidad (por ejemplo,
terrorismo o narcotráfico) que convulsionaban y alarmaban a la opinión pública, los
excesos se plasmaban a través de una especie de "legislación de emergencia" marcadamente punitivista 37 , legislación que, sin embargo, durante algunos pocos años
convivió con otras reformas marcadamente esperanzadoras en cuanto a qué era lo que
se podía esperar de nuestros legisladores penales 38 . El propio Código Penal de 1995
reclusión de por vida. Y ello, a pesar de que la Ley de 2003 deroga el two strike de la anterior sección 109 de la
Powers of Criminal Courts Act 2000, que obligaba a una sentencia automática de cadena perpetua cuando el
sujeto, mayor de 18 años, cometía un delito grave y tenía una previa condena por otro delito grave.
36
. A partir de la reforma, hay un período de extensión en la prisión y un período de extensión en libertad supervisada, si bien, ambos, no pueden exceder el tiempo impuesto por el delito en la sentencia y, en cualquier caso,
como máximo, 5 años por específicos delitos violentos.
37
. No está de más recordar, en este sentido, el Real Decreto-Ley 3/1979, de 26 de enero, que situaba en condiciones de igualdad, el tratamiento jurídico de los delitos cometidos por organizaciones terroristas y el de los delitos de
robo, utilización ilegítima de vehículo de motor, coacciones laborales de piquetes de huelga o el de los delitos cometidos
por bandas de delincuentes comunes armadas para los supuestos. Igualmente, con similar contenido de excesos y
dureza, se aprobó Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, que, no obstante, fue atemperada por las Sentencias
196/1987, de 11 de diciembre, y 199/1987, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional, que, en la práctica,
representaron un cierto punto de inflexión y forzaron a una variación en la legislación antiterrorista, ya que, posteriormente, en las Leyes Orgánicas 3/1988, de 25 de mayo, y 4/1988, de 25 de mayo, y al margen de las críticas de las que
también fueron objeto, significaron una moderación y una racionalización de ese régimen jurídico. Pero para cuando la
legislación antiterrorista se intentaba racionalizar, ya estaba en marcha otra legislación de emergencia que, de la mano
de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, modificó los artículos 344 y 546 bis f) del Código penal derogado e
incorporó, a dicho texto punitivo, los nuevos artículos 93 bis y 344 bis a) al 344 bis f). De infausto recuerdo, y vigencia
actual, es, también, la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, tamizada
notablemente por la sentencia 341/1993, de 18 de noviembre del Tribunal Constitucional, así como otras reformas
contemporáneas a la misma, como la del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, operada por la Ley
10/1992, de 30 de abril, conforme a la cual la diligencia sumarial de registro se habría de practicar "a presencia del
Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus
veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes", reforma que tuvo como antecedente temporal inmediato
una serie de resoluciones del Tribunal Supremo, en las que, por imperativo del (anterior) texto del art. 569, párrafo
cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se vino a exigir para dar validez a la diligencia sumarial de registro la
presencia, en dicho acto, del Secretario judicial, superando, así, una doctrina anterior en la que se consideraba suficiente
con que uno de los policías intervinientes actuara como Secretario (SSTS de 30-05-1989, 18-10-1990, 19-10-1990, 3011-1990, 30-12-1990, 12-11-1991 y 8-03-1991). Es cierto que la Ley Orgánica 1/1992 fue objeto de un severo
correctivo por la Sentencia .. del Tribunal Constitucional y que el artículo 569, en su párrafo cuarto, se reformó por la
Ley 22/1995, de 17 de julio, mediante la que se garantizaba la presencia judicial en los registros domiciliarios, exigiendo
que el Secretario judicial fuera sustituido en la forma prevista por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero todas estas
reformas no fueron si no un presagio de lo que luego, en las siguientes décadas, habría de venir porque lo que, en su
momento, fue legislación excepcional se ha acabado convirt iendo, en muchos casos, en legislación normal.
38
. Por ejemplo, algunas de las reformas que anteceden a la entrada en vigor de la Constitución o que se llevan
a cabo con posterioridad, tuvieron un signo evidentemente modernizador y significaron un claro intento de adaptar
la legislación penal al nuevo régimen constitucional. Ese fue el caso de la supresión de los delitos de adulterio y
amancebamiento (Ley 22/1978, de 26 de mayo); de la despenalización del uso y propaganda de anticonceptivos (Ley
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 18
Bernardo del Rosal
marcó distancias, de forma muy significativa, respecto a las concepciones políticocriminales que sustentaron los textos del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de
1980 o la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código Penal de 1983, porque nació
siendo un texto mucho más riguroso y severo de lo que se intentó hacer creer a la
opinión pública por algunos sectores políticos 39 . Pero la inauguración definitiva del
punitivismo para la legislación penal ordinaria española se llevó a cabo, sin ninguna
duda, a través de las reformas penales del año 2003 y ya, desde entonces, la curva ha
sido siempre ascendente, como lo confirman las reformas posteriores de los años 2004
40
y 2007 y el proyecto de 2007 y anteproyecto de 2008 41 . No obstante, esa orientación
hacia el punitivismo penal que se inaugura, con toda su crudeza, en las distintas reformas del año 2003, tiene en su punto de mira a la delincuencia que genera la inseguridad ciudadana 42 o, en palabras de Wacquant 43 , a la delincuencia de las poblaciones
desposeídas y no honorables, por status o por origen. Estas categorías de parias (jóvenes desempleados e indigentes, transeúntes y drogadictos, inmigrantes postcoloniales
sin papeles o sin arraigo), "han alcanzado relevancia en el espacio público, pero su
45/1978, de 7 de octubre); de la reforma del denominado Derecho penal sexual (Ley 46/1978, de 7 de octubre); de la
reforma de la reincidencia y la reiteración (Ley 81/1978, de 28 de diciembre); de la reforma de la legislación penitenciaria, hecha realidad a través de la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979 y del Reglamento Penitenciario de 1981;
de la reforma del régimen de la prisión provisional en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
operada a través de la Ley Orgánica 7/1983; o de la profunda reforma penal operada a través de la Ley Orgánica 8/1983,
de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal.
39
. Por todos, véanse las críticas de Muñagorri Laguía, I.: "Reflexiones sobre la pena de prisión en el nuevo
Código Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penal", en Rivbera Beiras, I. y
Dobón, J.: Secuestros institucionales y Derechos humanos. La cárcel y el manicomio como laberintos de
obediencias fingidas, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, págs. 4 y ss.
40
. Un crítico repaso a las reformas producidas en la legislación penal y procesal penal española desde el año
1995 hasta el año 2005, se puede encontrar en Aranda Ocaña, M., Chaves Castillo, G., Moreno Aldea, M., Posada
Segura, J.D., Rivas Trullols, C. y Rivera Beiras, I.: El populismo punitivo. Análisis de las reformas y contrarreformas del Sistema Penal en España (1995-2005), Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos,
Universidad de Barcelona, Barcelona, abril 2005. También, para una valoración crítica de las reformas introducidas en el sistema de determinación de las penas de prisión en el año 2003, González Cussac, J.L.: “La contrareforma penal de 2003: nueva y vieja política criminal”, en Revista Xuridica Galega, núm. 38, 1º trimestre, 2003,
págs. 13 y ss.; del mismo: “El sistema de penas español: balance crítico y propuesta alternativa”, en Arroyo
Zapatero, L., Crespo Barquero, P., González Cussac, J.L., Quintero Olivares, G. y Orts Berenguer, E.: La reforma
del Código penal tras 10 años de vigencia , Centro de Estudios Jurídicos, Thomson Aranzadi, Cizu Menor, 2006,
págs. 53 y ss.
41
. Efectivamente, los incrementos en los topes máximos de cumplimiento efectivo de la pena en los casos de
concurso real (artículo 76), la mayor severidad del régimen excepcional del artículo 78, el endurecimiento de las
condiciones para el acceso al tercer grado penitenciario, con la inclusión de un período de seguridad (artículo
36.2), el endurecimiento de las condiciones para la concesión de la libertad condicional (artículos 90 y 93),
reformas todas ellas incorporadas al Código Penal por el texto de la Ley Orgánica 7/2003; la modificación de la
regla 5ª del artículo 66.1 del Código penal, llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/2003; la reforma de los artículos
147.1, segundo párrafo, 234, último párrafo, y 244.1, párrafo segundo, del Código penal, conforme al texto de la
reforma de la Ley Orgánica 15/2003; la elevación a la categoría de delito de conductas, hasta entonces, constitut ivas de falta, como es el caso de los artículos 153 (la conversión en delito de las antiguas faltas de malos tratos de
obra, de lesiones y de amenazas leves con arma, ya se había operado, previamente, por la Ley Orgánica 11/2003),
171.4 y 174.2, conforme al texto de la reforma de la Ley Orgánica 1/2004; y no digamos ya el caso de la creación
de la nueva pena accesoria de libertad vigilada en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal de 15 de enero de 2007 o en el Anteproyecto de Ley
Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, de 14 de
noviembre de 2008, son claros exponentes de esa deriva punitivista de nuestra legislación penal.
42
. Como ha señalado con razón Díez Ripollés, J.L.: “El nuevo...”, en ob. cit., nota 7, pág. 03:7.
43
. "Ordering…", en ob. cit., pág. 12.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 19
presencia es indeseable y sus actividades intolerables, porque son la viva y amenazante
encarnación de la generalizada inseguridad social producida por la erosión de la estable
y homogénea clase asalariada y por la descomposición de las solidaridades de clase y
cultura que ella sostenía dentro de una claramente circunscrita estructura nacional".
Igualmente, el nuevo régimen emergente de regulación de la inseguridad social es
versátil porque demuestra una gran capacidad de incorporar a sus objetivos, conforme
se vayan definiendo nuevos espacios de inseguridad (por parte de periodistas, burócratas, activistas sociales de todo tipo o políticos electos), nuevos arquetipos sociales a los
que incorpora como generadores de dicha inseguridad, como es el caso de los "depredadores sexuales", los maltratadores domésticos o, últimamente, los conductores
temerarios 44 .
Dicho lo anterior, es cierto que algún autor 45 ha señalado que los sistemas de control del delito siempre han tenido, como rasgos endémicos característicos, el punitivismo y las estrategias de naturaleza o sesgo emotivo y, sobre esa base, no habría ninguna
necesidad de explicar qué hay de nuevo en este punitivismo que se señala como rasgo
característico de los vigentes sistemas penales. Sin embargo, como ha señalado Pratt
46
, esa conclusión sólo se puede alcanzar si se contempla el punitivismo como característica estanca y aislada del resto de rasgos que definen nuestro vigente Derecho penal,
pues, todos ellos, como conjunto, son los que dotan a este punitivismo de novedad.
Porque es cierto que nuestros sistemas penales no sólo castigan más con penas de
prisión que cada vez más largas en su duración, es que lo hacen, primero, en un contexto de evolución interrumpida hacia la racionalidad y la humanización, que orientaba
hacia un uso más moderado y restringido de la prisión, y, segundo, lo hacen reduciendo
los fines de la pena a la inocuización, convirtiendo al riesgo en referente esencial de la
intervención penal, aplicando técnicas actuariales de control del riesgo, haciendo uso
del populismo penal, convirtiendo a la víctima en un icono e implicando de forma
diferente a la sociedad en el diseño y ejecución de las políticas penales, haciendo
renacer sanciones que se consideraban obsoletas e impropias de sistemas penales
avanzados. La confluencia conjunta de todas esas características es lo nuevo, es lo que
nunca antes se había podido contemplar, analizar y valorar, es, en definitiva, lo que
convierte al vigente punitivismo en un "nuevo" punitivismo, inédito en nuestra historia
penal, porque, además, como más adelante trataremos de explicar, éste se ha convertido en una nueva estrategia de gobernar a la sociedad civil, a través del gobierno del
fenómeno criminal.
44
. Ibídem, pág. 25. De forma muy expresiva, pero, a nuestro juicio, acertada, García Albero ha descrito cómo
en el discurso de la nueva política criminal en materia de seguridad ciudadana, el infractor de tráfico es erigido en
"violento, o cuando no, en su versión más radical, en una especie de 'terrorista viario',, en una estrategia de
conquista del discurso que recuerda mucho la llevada a cabo en materia de violencia de género (terrorismo
doméstico)" ("La nueva política criminal de la seguridad vial. Reflexiones a propósito de la LO 15/2007, de 30 de
noviembre, y del Proyecto de Reforma del Código Penal", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimin ología, 2007, pág. 11:2).
45
. Matthews, R.: "The Myth…", en ob. cit., pág. 195.
46
. Pratt, J.: Penal Populism , Routledge, London and New York, 2007, pág. 124.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 20
Bernardo del Rosal
C) La inocuización como fin primordial de la pena para alcanzar la seguridad,
tras el derrumbe del ideal rehabilitador y la irrupción del paradigma del riesgo.
Además, un elemento añadido: el análisis económico del delito
El punitivismo está la mayor parte de las veces justificado y potenciado por la
irrupción de la cuestión penal o delincuencial en el debate público y en las luchas
electorales, lo que, a su vez, también ha propiciado el abandono de las consideraciones
científicas sobre los fines o efectos legítimos de la pena 47 , dando paso al discurso
emocional que tiene, ahora, en la inocuización, como efecto primordial, su referente
principal. Obviamente, en el momento en que el debate desciende al terreno emocional
de los miedos y las inseguridades, conceptos (científicos) como el de reinserción o
reintegración social, rehabilitación, tratamiento terapéutico, etc. son imposibles de
entender y asimilar por los sentimientos emocionales y primarios frente al delito y el
delincuente, sentimientos que, sin embargo, procesan y aceptan, sin ninguna dificultad,
la idea de castigo, venganza y, especialmente, la de quitar literalmente de en medio
(inocuizar o incapacitar) al delincuente 48 . Al mismo tiempo, ha habido un cierto y
notable abandono de la perspectiva del daño causado por el delito (mediante la lesión
o puesta en peligro cierta de intereses) como criterio rector de la tipologías delictivas y
modulador de la reacción penal, que ha sido sustituido por el paradigma del riesgo
como criterio determinante de la intervención preventiva del Derecho penal. La cuestión, ahora, no es reprimir la causación de daños y, a través de ello, intentar prevenir,
con el ejemplo de la aplicación de la pena, futuras comisiones de nuevos daños, influyendo sobre los comportamientos futuros del conjunto de individuos que conforman la
sociedad o actuando sobre las causas que han provocado que un sujeto en particular
haya ya causado un daño, sino que el objetivo prioritario de la política criminal es la
búsqueda de la máxima seguridad, minimizando o neutralizando los factores y los
contextos que provocan riesgos, fundamentalmente cuando este proviene de determinados tipos de delincuentes (violentos, sexuales) que son los que, de forma más significativa en el vigente discurso penal, alteran la seguridad ciudadana. La seguridad
ciudadana se trata, de esta forma, de configurar en el vigente discurso penal como un
nuevo bien jurídico 49 . La manipulación retórica de este empeño es evidente, porque si
el concepto de riesgo (como veremos más adelante) es un concepto cultural, que no
tiene que ver con las probabilidades ciertas de recibir un daño, el concepto de seguridad, que no es sino el envés del de riesgo (seguridad es la supresión del riesgo), es
47
. Por utilizar la expresión de Díez Ripollés, J.L.: "El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena", en en
VV.AA.: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología. Congreso Internacional,
Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2000, Universidad Nacional de Educación a
Distancia, Madrid, 2001, pág. 115.
48
. Como dice Nigel Walker (Why Punish? Theories of Punishment Reassessed, Oxford University Press,
Oxford, New York, 1991, pág. 35), "el hombre realista de la calle está menos interesado en la función educativa o
ritual de las condenas --si es que alguna vez ha oído hablar de ellas-- que en su eficacia protectora. Él lo que quiere
es que los potenciales depredadores sean disuadidos y aquellos que no lo han sido que sean quitados de en medio.
Para determinados delitos, él desearía que fueran eliminados: ejecutados humanamente. Allí donde se esté ante
delitos moderadamente serios él determinaría largos períodos de encarcelamiento".
49
. Hassemer, W.: Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho
penal, trad. de F. Muñoz Conde y M.M. Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 81.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 21
también, fundamentalmente, un concepto cultural. Como señala Thomé 50 , la noción de
seguridad ciudadana tiene tres dimensiones: la objetiva, relacionada con la probabilidad estadística de ser víctima de un delito; la subjetiva, asociada al miedo, que es la
percepción que tienen las personas del riesgo de sufrir un delito; y la tolerable, que es
la relacionada con el umbral de aceptación o no de los riesgos, cuestión cultural,
ideológica e, incluso, política. Es la dimensión subjetiva la que determina la tolerancia,
las actitudes hacia la diferencia, la que influye en las demandas de seguridad y en las
actitudes frente a las instituciones y el delito. Por eso, la seguridad ciudadana es un
problema que no está asociado con la delincuencia, sino que es, básicamente, un
problema de cohesión, solidaridad y certidumbre, de modo que en la medida en que se
debilitan las relaciones y los compromisos entre las personas se genera inseguridad y,
por eso, el mayor reto que tiene la seguridad es fortalecer los vínculos de la comunidad
en una sociedad que tiende a debilitarlos. De modo que el delincuente no crea problemas sociales sino que son más bien los problemas sociales los que crean delincuentes.
Por otra parte, como ha señalado Zedner 51 , el concepto de seguridad y su consecución
como objetivo encierra, en sí mismo, una serie de paradojas que ponen en cuestión su
promoción como bien indiscutible. Primero, si es un bien tan indiscutible, nunca se
podrá pretender otra cosa que su absoluta consecución, pero como ello es imposible,
porque en cualquier momento pueden aparecer nuevas amenazas que ahora desconocemos, la propia alegación de que el objetivo de una política penal es la seguridad
termina por reconocer la inevitable persistencia del delito y la imposibilidad de su
erradicación y, con ello, el fracaso, a priori, de tal empeño; segundo, la expansión de la
búsqueda de la seguridad ha incrementado, cuantitativa y cualitativamente, las dimensiones de la intervención penal, lo que, igualmente, demuestra el fracaso en conseguir
ese objetivo porque de haberse logrado, las dimensiones del estado penal deberían
haberse ido reduciendo proporcionalmente; tercero, la seguridad promete tranquilidad
pero, en realidad, genera más sentimientos de ansiedad porque en la medida en que se
hacen continuas apelaciones a la necesidad de su consecución y del restablecimiento de
las condiciones que la hacen posible, se pone en evidencia, de forma más cruda, su
inexistencia y la existencia y persistencia de los riesgos que amenazan esa tranquilidad;
cuarta, la seguridad se proclama como un bien universal y, sin embargo, termina por
afirmar su parcialidad porque es excluyente, al dividir a la sociedad entre víctimas y
victimarios, identificando, señalando y excluyendo a éstos en beneficio de aquéllas;
quinta, la seguridad promete libertad y, por el contrario, erosiona las libertades civiles
porque legitima y justifica dosis cada vez mayores de intromisión e intervención penal;
y, sexta, la seguridad se proclama como un bien social público y, sin embargo, es un
objetivo hostil para un modelo perfecto de sociedad porque al representarse en términos de bienestar individual (seguridad para gozar de tranquilidad y libertad los individuos), choca con el valor social de la confianza en el otro y sus estrategias terminan por
50
. Victimización y cultura de la seguridad ciudadana en Europa, tesis doctoral para optar al título de Doctor
en Sociología, Universidad de Barcelona, 2004, original mecanografiado, págs. 41-42.
51
. "Two Much Security?", en International Journal of the Sociology of Law, vol. 31, núm. 3, 2003, págs. 157
y ss.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 22
Bernardo del Rosal
quebrar la solidaridad social. Inasequible a estas inconsistencias, las políticas penales
dirigen todas sus energías a hacer de la seguridad la meta y, por tanto, su consecución
obliga a desplegar una estrategia que conduce, inevitablemente, a estigmatizar al otro,
al que se ajusta al perfil de individuo peligroso, sin darle siquiera la oportunidad de
demostrar que su ajuste al perfil o el pronóstico acerca de su comportamiento futuro es
erróneo, anulando, lo más y por el mayor tiempo posible, sus posibilidades de acción,
excluyendo de su pertenencia al entramado social.
La tendencia a utilizar la pena con fines inocuizadores o incapacitantes estaba ya
presente en algunas de las sanciones del Código Penal de 1995 52 y se ha agudizado
mucho más en sus siguientes reformas 53 . Todas estas reformas, como ha señalado
González Cussac 54 , ni siquiera intentan intimidar a la generalidad de los ciudadanos
mediante la amenaza de la pena ni reforzar las valoraciones que contienen las normas
jurídicas, pues para ello haría falta recurrir a otros instrumentos normativos, sino que
persiguen “mantener alejado de la sociedad al delincuente, bien mediante la creación
del ‘período de seguridad’ o bien mediante el incremento de las penas de prisión y su
duración”; “el objetivo es aislar de la sociedad al infractor todo el tiempo que sea
posible sin importar demasiado su evolución”. No vamos aquí a discutir que la inocuización sea uno de los legítimos fines que, en un sistema de justicia criminal, se pueden
pretender alcanzar mediante la imposición de una pena. Pero lo que no parece, en
absoluto, tan legítimo es que, con olvido de otros objetivos, como puede ser la resocialización, la intimidación del delincuente o de posibles delincuentes, la socialización,
etc., la inocuización pase a ser el fin primordial, cuando no el único, de la pena. Máxime si, como es el caso, bajo la aparentemente legitimidad de la inocuización lo que se
pretende, en realidad, es una neutralización de las posibilidades de acción, provocando
52
. Con acierto señala Silva Sánchez (“¿Política criminal…", en ob. cit., pág. 1.451), que, en el texto del Código Penal de 1995 "se asiste a un renacimiento de los instituciones que se apoyan en buena medida en la intimidación individual y la inocuización: arrestos de fin de semana y, en otro contexto, inhabilitaciones profesionales a las
personas físicas y ‘consecuencias accesorias’ aplicables a las personas jurídicas abundan en esta línea. También las
limitaciones que el Código introduce a la posible aplicación de la suspensión y de la sustitución dentro de los
marcos temporales establecidos se explican, al menos de entrada, en clave de inocuización. Obvio es decir, en fin,
que el tenor del artículo 78 se explica del mismo modo”. Aprecia una tendencia clara a la inocuización, por
ejemplo, en la reforma penal de la Ley Orgánica 7/2003, López Peregrín, C.: "¿Lucha contra la criminalidad
mediante el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas?", en Revista Española de Investigación Criminológica,
núm. 1, 2003, págs. 14 y ss.
53
. Ejemplos significativos de lo cual lo son, entre otros que se podrían citar, la creación de las penas accesorias de prohibición de residencia, aproximación y comunicación (artículos 33 y 48) en la Ley Orgánica 14/1999,
de 9 de junio y la ampliación de su duración (artículo 57) en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre; la
reforma del artículo 78 para crímenes especialmente graves en la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que hace
inútil o imposible la aplicación de medidas orientadas a una posible reintegración social (permisos de salidas,
tercera grado penitenciario, libertad condicional); la ampliación de los límites máximos de cumplimiento efectivo
de la pena de prisión (artículo 76) en el texto de esa misma Ley Orgánica 7/2003; la modificación del artículo 544
ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de
protección de las víctimas de la violencia doméstica; y, por supuesto, expresión máxima de esta tendencia es la
creación de la pena de libertad vigilada, a la que ya antes nos hemos referido. Destacan esa tendencia en las
reformas de 2003, Maqueda Abreu, M.L.: "Crítica a la reforma penal anunciada", en Jueces para la Democracia ,
núm. 47, 2003, pág. 9; Muñoz Conde, F.: "¿Hacia un Derecho penal del enemigo?", en El País, 15 de enero de
2003; Roca Agapito, L.: "Los Anteproyectos de 2003 de modificación del Código Penal. Una primera lectura de la
regulación del sistema de penas", en La Ley, núm. 5.731, 4 de marzo de 2003, pág. 1 y ss.
54
. “La contrareforma…”, en ob. cit., pág. 24.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 23
su eliminación (social o jurídica 55 ), de un delincuente calificado como peligroso, la
definición de cuya peligrosidad se establece, en el mejor de los casos, sobre rígidos
parámetros actuariales o estadísticos y, en el peor, sobre meras presunciones a partir
de factores de riesgo normativamente definidos 56 , pero que, en cualquiera de ambos
casos, nada tienen que ver con una valoración personal, clínica e individualizada que
arroje algo de luz, sobre bases científicas, acerca del pronóstico de su comportamiento
futuro. Eso es así porque la decisión sobre la inocuización se está tendiendo, cada vez
más, a desplazarla al momento de la conminación penal abstracta 57 , en lugar de
ubicarla, como sería lo correcto, en el momento de la aplicación judicial de la pena o,
incluso, en el ámbito de la ejecución penitenciaria, a los efectos, por ejemplo, de
progresión de grado o de libertad condicional, estableciéndose, con carácter obligatorio
para el juez, la toma de decisiones incouizadoras que, en última instancia, presumen sin
posibilidad de prueba en contrario, su necesidad por la inevitable peligrosidad futura
del individuo 58 59 .
55
. O, en sistemas que aplican la pena de muerte, la eliminación física.
. Véase, supra, en la nota 33, cómo se establecen esas presunciones en la legislación inglesa a los efectos de
dictar las sentencias indeterminadas.
57
. Así lo advierte, por ejemplo, Simon, J.: "Reversal of Fortune: The Resurgence of Individual Risk Assessment in Criminal Justice", en Annual Review of Law and Sociology Science, 2005, pág. 395.
58
. Por ejemplo, en nuestro Código Penal, los artículos 55 (inhabilitación absoluta obligatoria); 56 (inhabilitación especial atendiendo a la gravedad del delito, ni siquiera por referencia a la peligrosidad del sujeto); 57
(obligatoriedad de imponer las penas del artículo 48.2, presumiendo la peligrosidad futura del sujeto y el riesgo
para la víctima); 83.1, último párrafo (reglas de conducta obligatorias, presumiendo siempre la peligrosidad futura
del maltratador); 88.1, último párrafo (idem); etc.
59
. Resulta curioso constatar cómo el mensaje inocuizador (o si se prefiere, el mensaje de que de lo que se trata
es de anular las futuras oportunidades de comportamiento del delincuente peligroso) va calando en la propia
doctrina, aún de forma inconsciente, en autores nada sospechosos de profesar el punitivismo y el autoritarismo
penal. Por ejemplo, en un artículo de prensa publicado hace pocos años, Díez Ripollés ("La reforma del sistema de
penas", en El País, sábado, 26 de noviembre de 2005, pág. 28), criticando el excesivo uso que de la prisión hace
nuestro Código penal, afirmó: ""El derecho penal debiera aprovechar… para remodelar su sistema de penas de
forma que potenciara las penas privativas de derechos ahora existentes y las ampliara a ámbitos hasta el momento
no abarcados. Frente al tosco recurso al encarcelamiento, un cumplimiento exigente y reforzado de penas de
inhabilitación profesional o que priven de la posibilidad de realizar determinadas actividades sociales,… o de
reacciones que impidan al ciudadano beneficiarse de ayudas, subvenciones u otro tipo de aportaciones, pueden
convertirse en uno de los medios preventivos más eficaces para la transformación, dentro de un escrupuloso
respeto del principio de proporcionalidad, del obsoleto sistema de penas que padecemos". La inhabilitación
profesional es, sin duda, un ejemplo típico de pena destinada a la incapacitación del sujeto para evitar, impidiendo
el ejercicio de la profesión, que dicho individuo vuelva a delinquir, como también lo es la privación de la
posibilidad de realizar determinadas actividades sociales o el impedir que el ciudadano pueda beneficiarse de
ayudas, subvenciones u otro tipo de aportaciones. Además, tales sanciones es sumamente difícil que se puedan
medir sólo en términos de proporcionalidad con el daño causado por el delito, porque si lo que se quiere es
prevenir futuros hechos delictivos (futuras negligencias profesionales), eliminando completamente el riesgo de
reiteración, hay que establecer un complejo sistema de predicción de posibles negligencias futuras que tendría que
tener en cuenta no sólo la negligencia criminal ya cometida sino otros factores de valoración acerca de cómo el
sujeto ha desempeñado su actividad profesional, al margen del caso en el que cometió la negligencia. Con lo cual
ese sistema de predicción de comportamientos futuros terminaría por tener en cuenta la negligencia criminal ya
cometida sólo como un factor más añadido, pero no decisivo, para medir la duración de la pena. Por otra parte, la
mejor forma de garantizar que un sujeto vuelva a cometer una negligencia profesional es apartándole del ejercicio
activo de su profesión durante un tiempo, con lo cual, en determinadas profesiones, eso es garantía de quedar
desfasado. Probablemente, la inhabilitación profesional no es tan buena idea, aunque sí lo pueda ser un ejercicio
tutelado o supervisado de la profesión (hablaríamos así en términos de necesidad de una rehabilitación profesional
no de incapacitación profesional), obligando al sujeto a que, determinadas tareas, las realice de forma restringida
hasta volver a adquirir la destreza o la disciplina profesional que no tuvo cuando cometió el delito imprudente.
56
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 24
Bernardo del Rosal
El porqué ha sido ello así, es decir, por qué ha variado de forma tan sustancial la
función que se le asigna a la pena o al Derecho penal es una pregunta que exige, sin
duda, una respuesta compleja, que, probablemente, tiene mucho que ver con los
factores que vamos a tratar de explicar en las siguientes líneas.
1. El derrumbe del modelo terapéutico o del ideal rehabilitador
En primer lugar, después de haberse vivido todo el movimiento reformador de las
prisiones durante los siglos XIX y XX, con el auge de las teorías preventivo-especiales,
los años 70 del pasado siglo dieron paso a un momento de gran escepticismo respecto a
la posibilidad de mantener vigente el modelo del ideal rehabilitador que durante tantos
años animó las más profundas reformas de nuestros sistemas penales y penitenciarios.
Para cuando irrumpieron los años 80 del siglo XX se daba ya, prácticamente, por
hecho, al menos en los sistemas penales que estuvieron más comprometidos con dicho
modelo (EE.UU., Gran Bretaña, Canadá, Australia, etc.), que la ideología de la resocialización había fracasado en su intento de convertirse en el cimiento sobre el que asentar
las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios. En los foros académicos, el
camino hacia tal escepticismo se consolidó definitivamente con las investigaciones de
Lipton, Martison y Wilks 60 , en las que a toda una serie de preguntas sobre la viabilidad
y eficacia de los programas de tratamiento se contestaba con aquel famoso y lacónico:
nothing works (nada funciona). “Con algunas excepciones –diría Martinson 61 —, los
esfuerzos rehabilitadores de los que se posee información hasta el presente no han
tenido una incidencia apreciable en las cifras de reincidencia”. A partir de ese momento, y especialmente entre los autores más liberales y progresistas de la literatura científica de los EE.UU., tan influyente en el ámbito de los países más imbuidos del espíritu
resocializador, se llegó al convencimiento de que no existía ni podía existir investigación alguna capaz de ofrecer datos sobre programas rehabilitadores que, en relación
con el número de delincuentes que ingresan anualmente en prisión, arrojen un mínimamente relevante número de éxitos o, cuando menos, un número de éxitos suficiente
como para justificar el esfuerzo en medios humanos y materiales que se había estado
invirtiendo en ellos durante décadas 62 .
Bien es cierto, como señaló en su momento Allen 63 , que nada nuevo había en el
60
. Lipton, D., Martinson, R. y Wilks, J.: The Effectiveness of Correctional Treatment, Praeger, New York,
1975; también, Martinson, R.: “What works?: Questions and answers about prison reform”, en The Public Interest,
35, 1974, págs. 22 y ss.
61
. Martinson, R.: “What works?...”, ob. cit., pág. 25. Subrayado en el original. Un reciente remake panfletario
de las tesis de Martinson lo constituye el trabajo de D. Farabee: Rethinking Rehabilitation: Why Can't We Reform
Our Criminals? , American Enterprise Institute, Washin gton, D.C., 2005, quien ha merecido críticas tan demoledoras como, por ejemplo, la que le ha dedicado S. Maruna, en Punishment and Society, vol. 9, núm. 3, 2007, págs.
333 y ss.
62
. Uno de los más relevantes representantes de dicho grupo de autores, Andrew von Hirsch, no tuvo reparo en
concluir y airear una afirmación tan rotunda como ésta en una gran parte de sus más importantes trabajos
publicados desde mediados de la década de los setenta hasta mediados de la década de los ochenta (véase, por
ejemplo, Doing Justice. The Choice of Punishments, Hill and Wang, New Yok, 1976, pág. 18, igualmente,
“Recent trends in American Criminal Sentencing Theory”, en Maryland Law Review, 42, 1983, pág. 11).
63
. Allen, F.A.: The Decline of the Rehabilitative Ideal: Penal Policiy and Social Purpose, Yale University
Press, New Haven, London, 1981, pág. 57.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 25
escepticismo expresado por Martinson, salvo quizá el hecho de que viniera corroborado por un estudio elaborado sobre una muestra más amplia que la de trabajos anteriores. Porque opiniones similares a la suya abundaban en la literatura penológica desde
finales de la II Guerra Mundial 64 . Pero la repercusión que las conclusiones de Martinson 65 tuvieron fueron definitivas para crear un clima de pesimismo penológico muy
extendido en el que, por una parte, se impuso la idea de que todo lo que cabe esperar de
la aplicación de penas privativas de libertad es que sirvan al fin de la inocuización o,
expresados en términos muy al uso en la literatura anglosajona, al fin de la humane
containment (contención humana) 66 y, por otra, se modificaron profundamente los
criterios con los que el personal técnico y asistencial de las administraciones penitenciarias habían de enfrentar su tarea, especialmente en los países más comprometidos, al
menos teóricamente, con la ideología de la rehabilitación, haciéndose desde entonces
mucho más énfasis en el control y en la vigilancia que en la asistencia o el apoyo 67 . Y
ello a pesar de que investigaciones posteriores han podido demostrar que no existe base
suficiente para afirmar, de forma tan concluyente a como lo hizo Martinson, que nada
funciona en los programas de reinserción o rehabilitación 68 . Por otra parte, tampoco se
puede olvidar que al rechazo del modelo resocializador contribuyeron muy eficazmente
las teorías sociológicas de la desviación y las que algunos denominaron nuevas teorías
criminológicas de la vida cotidiana (teoría de la opción racional, teoría de la actividad
rutinaria, teoría de la prevención situacional) 69 , surgidas a finales de los años sesenta y
comienzos de los setenta que, bien poniendo de manifiesto el carácter normal, no
patológico, del fenómeno delincuente y su ubicuidad (con lo que cualquier tratamiento
resocializador sería inútil), bien haciendo hincapié en la contradicción flagrante que
implica querer adaptar a un hombre a una sociedad de la que se le aisla coactivamente,
o bien insistiendo en que el delito es un riesgo que hay que calcular o un accidente que
64
. El propio Allen (The Decline..., ob. cit., pág. 115, nota 97) ofrece un buen repertorio de trabajos que expresan reservas y opiniones muy contrarias al modelo de tratamiento o al modelo rehabilitador.
65
. Martinson, antes de su muerte, y consciente del efecto demoledor que tuvo su trabajo, intentó matizar algunas de sus conclusiones, pero evidentemente esas matizaciones llegaron tarde y el daño ya estaba hecho (véase,
Martinson, R.: "New Findings, New Views: A Note of Caution Regarding Sentencing Reform", en Hofstra Law
Review, vol. 7, 1979, págs. 243 y ss.).
66
. Taylor, M. y Pease, K.: “Private Prisons and Penal Purpose”, en Matthews, R. (ed.): Privatizing Criminal
Justice, Sage Publications, London, Newbury Park, New Delhi, 1989, pág. 184.
67
. McConville, S., en Rees, H. y Williams, E.H. (eds.): Punishment, Cu stody and the Community. Reflections
and Comments on the Green Paper, London School of Economics, London, 1989, pág. 41.
68
. Véase, por ejemplo, Cullen, F.T. y Gilbert, K.E.: Reaffirming Rehabilitation, Anderson Publishing, Cincinnati, Ohio, 1982; Gendrean, P. y Ross, R.R.: “Revivification of Rehabilitation: Evidence from the 1980s”, en
Justice Quarterly, vol. 4, núm. 3, 1987, págs. 349 y ss.; Andrews, D.A., Zinger, I., Hoge, R.D., Bonta, J.,
Gendreau, P. y Cullen, F.T.: “Does Correctional Treatment Work? A Clinically Relevant and Psychologically
Informed Meta-Analysis”, en Criminology, vol. 28, núm. 3, 1990, págs. 369 y ss.; Palmer, T.: The Re-emergence
of Correctional Intervention, Sage Publications, Newbury Park, 1992; Lipsey, M.W.: “Juvenile Delinquency
Treatment: A Meta-Analytic Inquiry into Variability of Effects”, en Cook, T.D., Cooper, H., Mosteller, F., Light,
R.J. y Hedges, L.V. (eds.): Meta -Analysis for Explanation: A Casebook, Russell Sage Foundation, New York,
1992, págs. 83 y ss.; Lösel, F.: “The Efficacy of Correctional Treatment: A Review and Synthesis of Metaevaluation”, en McGuire, J. (ed.): What Works: Reducing Reoffending: Guidelines from Research and Practice,
John Wiley & Sons, Chichester, 1995, págs. 79 y ss.
69
. Garland, D.: "The Limits of the Sovereign State", en British Journal of Criminology, vol. 36, núm. 4,
1996, pág. 450
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 26
Bernardo del Rosal
debe de ser evitado, minaron desde el punto de vista ideológico una buena parte del
soporte teórico sobre el que dicho modelo se asentaba 70 .
Es evidente, además, que en el fracaso de la ideología de la resocialización también
ha tenido una decisiva influencia el constante incremento que experimentó la delincuencia –especialmente la delincuencia violenta de los grandes núcleos urbanos — en la
segunda mitad del siglo XX, y muy particularmente en los años 80, lo que provocó la
consiguiente convicción popular, difundida entre el público en general a través de
informaciones sesgadas o manipuladas 71 , de que parte de ese incremento es debido a
un exceso de benignidad en el trato otorgado a los delincuentes. Por ello, aunque no
tanto a nivel académico, pero sí a nivel de la política criminal oficial y, por supuesto, a
nivel popular, el progresivo abandono de la ideología de la resocialización fue dando
paso a un poderoso resurgimiento de las doctrinas del law and order o del control and
punishment que, en el mejor de los casos, exigían una aplicación más estricta y efectiva
de las penas, especialmente, de la pena privativa de libertad, reduciéndose las “conc esiones” al delincuente, y, en el peor, un mayor y más enérgico control del fenómeno
delincuente que se debería de concretar en un endurecimiento de las penas y en un
mayor rigor y severidad en su aplicación, así como en una suavización de las garantías
procesales. Significativas son, en este sentido, las palabras de Morgan 72 , referidas a la
situación de Gran Bretaña, a finales de los años 70 y comienzos de los 80: es posible –
afirmaba el autor— que los profesionales de la asistencia social gusten de “ver su labor
como de ‘ayuda’ más que como de ‘castigo’”, pero realmente, términos como los de
“asistencia social racional”, “benevolencia”, “pautas de tratamiento”, han pasado a
mejor vida. Ello podía ser así en los años sesenta, pero hoy (por los finales de los
setenta y comienzos de los ochenta del siglo XX) “tal idealismo se ha evaporado y, en
este momento, la tendencia general, promovida tanto por consideraciones ideológicas
como fiscales, va encaminada a medidas relativamente simples y con fines retributivos
y/o reparadores, considerando la relación coste-eficacia” 73 . De todas formas, a pesar
70
. Véase, García-Pablos de Molina, A.: “La ‘resocialización’ del delincuente. ¿Un mito?”, en Problemas
actuales de la Criminología, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 1984, págs. 245 y ss. También desde el ámbito del Derecho penal la legitimidad de la ideología
de la resocialización ha sido objeto de fuertes críticas, pues –se dice— no tiene objeto resocializar a un delincuente
para reintegrarlo en una sociedad que, en y de por sí, es criminógena y, además, la intervención resocializadora no
deja de ser una injerencia injustificable en los derechos individuales del individuo que ha delinquido, ya que si se
desea tener éxito se ha de intentar no sólo modificar el comportamiento externo sino, igualmente, la actitud interna
(véase, Silva Sánchez, J.M.: Aproximación..., ob. cit,, pág. 31).
71
. Porque, como señaló, en su momento, Ryan (The Politics of Penal Reform , Wesley Longman Publishing,
London, New York, 1983, pág. 116), el público en general adopta la perspectiva de que el sistema penal es algo
que tiene más que ver con la represión o la intimidación que con la reforma o la resocialización, y cuanto más
duras y severas las penas más efectivo es el efecto disuasorio de las mismas. Teniendo en cuenta tal presupuesto
no es difícil explicar la facilidad con la que se pueden manipular los sentimientos represivos de la opinión pública,
suministrándole informaciones selectivas sobre crímenes extraordinariamente violentos o repudiables, porque,
como ha señalado Miranda (“La sábana de lo s fantasmas”, en El País, suplemento: Temas de Nuestra Época, 11
de enero de 1990), “la inseguridad no es sólo el producto de la acción de pequeños delincuentes y, por tanto, no
correlaciona necesariamente con la experiencia de la victimización; es, sobre todo, una interpretación distorsionada de la realidad, en virtud de representaciones sociales compartidas en tanto que difundidas”.
72
. Morgan, N.: “Non-Custodial Penal Sanctions in England and Wales: A New Utopia?”, en The Howard
Journal of Penology and Crime Prevention, vol. XXII, núm. 3, 1983, págs. 158-159.
73
. No obstante, la doctrina del law and orden no fue específicamente diseñada para el ámbito de la política
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 27
de que las consideraciones fiscales se suponía que tenían prioridad en ese contexto
ideológico, lo cierto es que, en última instancia, primaban las consideraciones políticas
e ideológicas, pues los costes económicos para implantar las severas políticas de ley y
orden no parecían importar tanto como se pretendía. Así y todo, tampoco se dejaba de
razonar con esquemas económicos muy simples, porque dándose por hecho que
inocuizar era mucho más efectivo, en términos de prevenir la delincuencia, también se
pensaba que podía llegar a ser, incluso, más barato, ya que, por una parte, le ahorraba a
la sociedad los costes ciertos del delito y, por otra, si iba a ser inevitable el gasto de
mantener al preso en la cárcel, sin embargo, el ahorro que suponía no aplicar programas de rehabilitación, inútiles y caros, podía ser considerable, especialmente, si los
costes del encarcelamiento se disminuían haciendo más austeras sus condiciones 74 .
2. La irrupción del paradigma del riesgo
Por otra parte, en el tránsito del modelo rehabilitador al modelo inocuizador tamcriminal, sino que forma parte de un movimiento ideológico, fundamentalmente impulsado en lo s finales de los
años setenta y en los años ochenta por los gobiernos conservadores de los EE.UU. y Gran Bretaña, empeñado en
movilizar a la mayoría silenciosa contra unas normas de funcionamiento social excesivamente tolerantes y
permisivas, afirmándose la necesidad de un rearme moral que revitalizara valores tradicionales en peligro (patria,
autoridad, familia, disciplina, trabajo duro, responsabilidad). En tal contexto, frente a la disidencia, social o
política, no existía mejor respuesta que la reafirmación de la autoridad del Estado y de los “valores” del sistema
establecido. Como se ha podido afirmar, el “fácil consenso” de los cincuenta o de los sesenta se sustituyó por el
“consenso autoritario” de los setenta y los ochenta (Ryan, M.: The Politics..., ob. cit., págs. 120-121); y, claro está,
en tal contexto queda muy poco espacio para la compasión con el que delinque. A todo ello se le sumó, en el
ámbito económico, el que a comienzos de los años setenta, y sobre todo a partir del año 1973, como consecuencia
--aunque no únicamente-- de la crisis del petróleo, se inicia un largo período de recesión económica, a la que se
trata de hacer frente sustituyendo las doctrinas económicas keynesianas, hasta entonces imperantes, por la vieja
teoría económica neoclásica. El cambio de filosofía fue evidente y de proporciones muy trascendentales. Porque
de valorarse el papel de las fuerzas sociales y de lo colectivo se pasó a una exaltación del individualismo; de
valorarse y ponderarse el papel de lo público se pasó a darle más valor a lo privado; de una política de gestión de
la demanda para dirigir la economía se pasó a una política de oferta; de la política fiscal se pasó al monetarismo
exacerbado; de potenciar un sector público con potentes resortes para intervenir y regular la economía, se
pretendió pasar a un Estado con los poderes económicos recortados; de una cierta planificación se pasó a las
fuerzas ciegas del mercado; de la nacionalización de sectores básicos y de un desarrollado sector público product ivo, se pasó a las privatizaciones (Montes, P.: Golpe de estado al bienestar. Crisis en medio de la abundancia ,
Icaria Editorial, Barcelona, 1996, pág. 45). Este nuevo contexto ideológico, en el terreno de la política criminal,
abocaba a los gobiernos a un terrible dilema, porque si se aplicaban políticas económicas de fuerte restricción del
gasto público, especialmente en los sectores social y asistencial, no se podía combatir eficazmente la delincuencia,
pues a pesar del constante incremento de ésta no se podían generar más gastos en las partidas de Policía, Administración de Justicia y Administración Penitenciaria; pero si se intentaba combatir eficazmente la delincuencia, de
acuerdo con los nuevos criterios represivos y neo-retributivos, cuyo lema podría resumirse en algo así como “más
cárcel por más tiempo para los criminales”, eran necesarios más policías, más jueces y fiscales y más y más
grandes prisiones, lo que contradiría la política de restricción del gasto público.
74
. Ryan, M.: "Engaging with Punitive Attitudes Towards Crime and Punishment. Some Strategic Lessons
from England and Wales", en en Pratt, J., Brown, D., Brown, M., Hallsworth, S. y Morrison, W.: The New
Punitiveness. Trends, Theories, Perspectives, Willan Publishing, Portland, Oregon, 2005, pág. 142. Paradójicamente, esa falta de atención a los elevadísimos costes que las políticas de encarcelamiento masivo ha provocado,
por ejemplo, en los EE.UU., es la que puede producir una reversión de la tendencia hacia políticas no tan
represivas; véanse, las reflexiones de Blumstein, A.: "Restoring Rationality in Punishment Policy", en Tonry, M.
(ed.): The Future of Imprisonment, Oxford University Press, Oxford, New York, 2004, págs. 61 y ss.; Steen, S. y
Bandy, R.: “When the Policy Becomes the Problem”, en Punishment and Society, vol. 9, núm. 1, 2007, págs. 1617; y, Lacey, N.: "Criminal Justice and Democratic Systems: Inclusionary and Exclusionary Dinamics in the
Institutional Structure of Late Modern Societies", en Center for the European Studies Working Paper Series, núm.
148, 2007.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 28
Bernardo del Rosal
bién tiene mucho que ver con cómo nuestra sociedad actual selecciona los riesgos que
considera importante gestionar o controlar, con cómo explica las fuentes que los genera
y con cómo atribuye la responsabilidad por esos riesgos. De esta forma la perspectiva
del daño causado por el delito (referente real, descriptible, perceptible y tangible),
como criterio rector de la tipologías delictivas y modulador de la reacción penal, parece
haberse convertido en un referente insuficiente y ha venido a ser sustituido, como ya
hemos anticipado, por el paradigma del riesgo (referente artificial, inconsistente y
volátil) como criterio determinante de la intervención preventiva del Derecho penal. La
cuestión, ahora, no es reprimir la causación de daños y, a través de ello, intentar
prevenir, con el ejemplo y la realidad de la aplicación de la pena, futuras comisiones de
nuevos daños, influyendo sobre los comportamientos futuros del conjunto de indiv iduos que conforman la sociedad o actuando sobre las causas que han provocado que un
sujeto en particular haya ya causado un daño, sino que el objetivo prioritario de la
política criminal es la búsqueda de la máxima seguridad y la minim ización de los
factores y los contextos que provocan riesgos. Y decimos que el paradigma del riesgo
constituye un referente más artificial, inconsistente y volátil porque, como ha explicado
la antropóloga Mary Douglas 75 , el concepto originario de riesgo, al entrar en el debate
político, ha perdido su conexión originaria con la idea de cálculo técnico de probabilidades y su carácter neutral. Riesgo significaba la probabilidad de que ocurriera un
evento, combinado con la magnitud de pérdidas o ganancias que acarreaba, con lo cual
era un concepto estrechamente vinculado al conocimiento científico. El tránsito a la
sociedad industrial moderna hace que el concepto de riesgo irrumpa en el debate
político porque el pensamiento probabilístico había penetrado en la ni dustria, en la
ciencia moderna y en la filosofía, con lo cual, el lenguaje del riesgo termina por formar
parte de la política como parte del proceso de homogeneización que nos traslada a un
nuevo nivel mundial de interacción. Sin embargo, el concepto de riesgo, al irrumpir en
la política, se ha transformado en un concepto cultural, que nada tiene que ver con
cálculos probabilísticos, porque riesgo significa, ahora, peligro y un alto riesgo signif ica mucho peligro, perdiendo su connotación neutral originaria para ser identificado en
términos negativos. El riesgo, ahora, es algo que hay que prevenir y neutralizar, no
algo que hay que calcular y que da una base para actuar porque se asuman las cargas
pero, también, se puedan alcanzar beneficios. El nuevo concepto de riesgo sirve ahora
de soporte ideal, en el diálogo cultural sobre qué decisiones políticas tomar y cuáles
rechazar en una sociedad, para invadir, rechazar la emigración, para conceder o negar
autorizaciones, decisiones todas ellas que responden a demandas que necesitan el
soporte de instituciones legales y judiciales 76 . El concepto de riesgo se evoca, ahora,
75
. Risk and Blame. Essays in Cultural Theory, Routledge, London and New York, 1992, págs. 22 y ss.
. La vigente noción de riesgo –ha explicado Douglas en otro lugar— no está, por tanto, basada en razones
prácticas o en juicios empíricos, sino que es una noción construidas culturalmente, que enfatiza algunos aspectos
del peligro e ignora otros, de modo que se crea, así, una cultura del riesgo que varía según la posición social de los
actores (La aceptabilidad del riesgo según las ciencias sociales, traducción de V.A. Martínez, Ediciones Paidós,
Barcelona, 1996, p.11). Aceptan esta idea de la noción cultural del concepto de riesgo, Paredes Castañón, J.M.:
“La seguridad como objetivo político-criminal del sistema penal”, en Eguzkilore, núm. 20, diciembre 2006, pág.
135, y ; Pérez Cepeda, A.I.: La seguridad…., ob. cit., pág. 339. Por otra parte, que el concepto de riesgo se
construye y utiliza de esa forma tan variable y arbitraria lo demuestra, palmariamente, cómo de una inicial
76
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 29
para referirse al peligro de recibir futuros daños por parte de las acciones de otros y se
utiliza, por tanto, para justificar la protección de los individuos frente a esas posibles
acciones. En ese contexto, el concepto de riesgo es el nuevo estigma; al igual que en
las antiguas culturas, los pobres, los marginados, los leprosos (los que estaban, por
ejemplo, más expuestos al riesgo de contraer enfermedades contagiosas), terminaban
por ser culpados de los daños que sufrían los que no estaban expuestos a ellos (el pobre
contrae el cólera y contagia al rico, luego el pobre es el culpable del daño para el rico),
ahora, en esta cultura individualista que vivimos, los "nuevos" débiles (los peligrosos
por satisfacer perfiles de riesgo) van a ser, otra vez, culpados de por su situación que, a
su vez, se convierte en un factor de riesgo para nosotros. En esta individualista sociedad de riesgos, el que satisface el perfil de “inmigrante”, sobre todo, musulmán o
africano y, en menor medida, iberoamericano o procedente de países del Este de
Europa; el que satisface el perfil de “maltratador doméstico”; el perfil de “delincuente
sexual”; el perfil de “terrorista” o “colaborador de terroristas”; el perfil de “conductor
temerario”; etc., es el "nuevo pobre", cuya situación o características personales (que
les hace ser portadores de tal o cual perfil de riesgo) les convierte en probables o
ciertos (dependiendo de cuántos positivos dé ese perfil) objetos de la intervención
penal por ser él un riesgo para el resto de los ciudadanos 77 .
En la nueva política criminal se trata, por tanto, de anular o minimizar las oportunidades de acción de los individuos que se ajustan al perfil de individuo portador de
factores de riesgo (individuo peligroso, en definitiva), sin darle siquiera la oportunidad
de demostrar que su ajuste al perfil o el pronóstico acerca de su comportamiento futuro
es erróneo. Ello, probablemente, tiene mucho que ver con el tránsito de la comunidad
local hacia un contexto (regional, nacional o internacional) global, lo cual implica una
liberación de viejas ataduras y condicionantes sociales, pero, al mismo tiempo, supone
una pérdida de los viejos mecanismos de protección, de modo que nos convertimos en
actores sin ataduras, que deambulan en el sistema mundial, pero al hacernos más libres
también estamos más expuestos y ello nos hace sentir vulnerables. El estado tiene que
configurarse, entonces, no sobre viejas formas de solidaridad social, sino sobre nuevas
lealtades, y esas nuevas lealtades exigen suministrar a los miembros de la comunidad
nuevas formas de protección 78 . Por otra parte, la cultura de culpabilización por los
riesgos ha variado, probablemente como consecuencia del estado del conocimiento, de
modo que cualquier muerte, cualquier accidente, cualquier enfermedad, ya no se
atribuye a la Providencia, a los dioses, o a la ignorancia de las leyes físicas, o a la
referencia a los riesgos tecnológicos de la "sociedad de riesgo", como excusa para las nuevas formas de intervención penal, ya hemos pasado a hablar de los riesgos no tecnológicos, donde se han seleccionado ya, de forma muy
arbitraria, qué riesgos son los que pasan a ser objeto de especial atención como propios de la modernidad (véanse,
al respecto, las agudas consideraciones de Díez Ripollés, J.L.: "De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana:
un debate desenfocado", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , núm. 07-01, 2005, págs. 01:1 y
ss.).
77
. Además, como ha indicado y demostrado, por ejemplo, Díez Ripollés ("Algunos rasgos de la delincuencia
en España a comienzos del siglo XXI", en Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 4, 2006, págs.
1 y ss.), refiriéndose al caso español, esa obsesión por la necesidad de eliminar o minim ización de los riesgos, con
intervenciones punitivistas de signo inocuizador, no se puede justificar con niveles crecientes de delincuencia.
78
. Douglas, M.: Risk…, ob. cit., págs. 15.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 30
Bernardo del Rosal
responsabilidad de la propia víctima (como se hace en sociedades más ignorantes), sino
que es siempre atribuida al comportamiento intencional o negligente de un individuo
particular 79 . Por tanto, en sociedades en las que los controles sociales informales frente
a los comportamientos desviados dejan de tener la eficacia de antaño, con el cons iguiente incremento de determinadas formas de delincuencia y el correlativo aumento
de la sensación de inseguridad (incrementada por el efecto multiplicador de los medios
de comunicación), la gestión de esos comportamientos desviados mediante las modernas técnicas de prevención de riesgos combinada con una apelación a los sentimientos
de venganza y retribución más primarios de la población, se ponen al servicio de unos
gobernantes ansiosos de captar votos, ofreciendo, de esa forma, la mejor promesa de
supresión o eliminación de los riesgos 80 . Como ha señalado Pratt, todo esto lleva
inevitablemente a operar con la lógica de que ya que la prisión, en términos de intim idar delincuentes o de reformarlos, no funciona hagámosla funcionar en el sentido de
que, simplemente, logre la inocuización del delincuente (Prison Works!, se pasó a decir
81
), eliminado, así, los riesgos que pueden provenir de su comportamiento criminal,
porque habremos eliminado las oportunidades de acción de ese sujeto 82 . Esta lógica es
la que impera en muchas de las voces que, en el debate público sobre la cuestión penal,
están preconizando la instauración de la cadena perpetua en España, normalmente, al
calor de hechos punibles que trasciende a los medios de comunicación y que resultan
especialmente crueles y execrables porque victimizan a menores o a adolescentes.
De todas formas, el riesgo no es sino la excusa, porque, como han señalado, por
ejemplo, Clear y Cadora 83 , el problema no reside tanto en el descubrimiento del riesgo
como objeto de atención de la política criminal, no reside tanto en que vivamos en una
sociedad amenazada por nuevos riesgos, en la que existe una permanente demanda para
su reducción; el problema es, más bien, cuáles son las estrategias que se quieran
desplegar para controlar tales riesgos, que no son sino parte de estrategias más amplias
79
. Douglas, M.: Risk…, ob. cit., págs. 15-16. En el mismo sentido, una explicación más pormenorizada, con
inteligentes apreciaciones sobre las consecuencias jurídico-penales a lo que ello conduce, en Silva Sánchez, J.M.:
La expansión…, ob. cit., págs. 46 y ss.
80
. Véase, Bottoms, A.: "Philosophy…", en ob. cit., págs. 44 y ss. En un sentido similar, las explicaciones de
Silva Sánchez (La expansión…, ob. cit., págs. 28 y ss.).
81
. Son muy conocidas las palabras de Michael Howard, a la sazón Ministro del Interior (Home Secretary) de
Gran Bretaña, en la Conferencia del Partido Conservador de octubre de 1995: "La prisión funciona. Nos asegura
que estamos protegidos de asesinos, asaltantes y violadores: y hace que muchos de los que están tentados de
cometer un delito se lo piensen dos veces (…). Esto puede significar que más gente irá a prisión. Eso no me
perturba. No debemos seguir valorando el éxito de nuestra justicia por un descenso en las cifras de población
reclusa" (cita textual en, Mason, P.: "Prison Decayed: Cinematic Penal Discourse and Populism 1995-2005), en
Social Semiotics, vol. 16, núm. 4, 2006, pág. 607).
82
. "Elias, Punishment…", en ob. cit., pág. 256. Sobre cómo se ha llegado, en la política criminal de los tiempos presentes, a que la inocuización cumpla ese papel estelar, véase, igualmente, Silva Sánchez, J.M.: "El retorno
de la inocuización, El caso de las reacciones jurídico penales frente a los delincuentes sexuales violentos", en
VV.AA.: Homenaje al Doctor Marino Barbero Santos in memoriam , Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, págs. 699 y ss., y Robles Planas, R.: "'Sexual
Predators'. Estrategias y límites del Derecho penal de la peligrosidad", en InDret. Revista para el Análisis del
Derecho, octubre de 2007, págs. 1 y ss.
83
. Clear, T.R. y Cadora, E.: "Risk and Correctional Practice", en Stenson, K. y Sullivan, R.R. (eds.): Crime,
Risk and Justice. The Politics of Crime Control in Liberal Democracies, Willan Publishing, Devon, 2001, págs.
51-52.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 31
y generales de intervención y cohesión social. Es decir, el riesgo proveniente de
actividades delictivas es, desde siempre, algo consustanc ial a la vida humana y su
gestión y reducción ha formado, también desde siempre, parte del propósito de los
aparatos de justicia penal. Lo que verdaderamente es novedoso no es, en sí, la existencia de (nuevos) riesgos sino la forma en la que tales riesgos se gestionan en las sociedades contemporáneas 84 . En este sentido, Clear y Cadora 85 definen tres posibles
estrategias para hacer frente a los riesgos: la estrategia de la reducción del riesgo; la
estrategia de la gestión del riesgo y la estrategia del control del riesgo. La primera (risk
reduction), hace frente a los riesgos tratando de minimizarlos o reducirlos, generalmente, a través de programas de intervención que buscan modificar el comportamiento del
delincuente, de modo que los riesgos, al lograr modificarse dicho comportamiento,
menguan o desaparecen. Esta es la estrategia típica de los denominados programas
rehabilitadores. La segunda (risk management), utiliza técnicas gerenciales que,
reconociendo la incertidumbre que siempre está asociada con las situaciones o los
factores de riesgo y, por tanto, la posibilidad de errores en las predicciones, no trata de
eliminar los riesgos sino de gestionarlos mejor, mediante la introducción de mejoras
marginales en los programas de trabajo. Así, los delincuentes de alto riesgo son sometidos a medidas más estrictas de custodia o vigilancia, mientras que los delincuentes de
bajo riesgo reciben menos supervisión. Finalmente, la tercera (risk control), ejerce
controles externos sobre los riesgos con el fin de prevenir la realización de nuevos
delitos. Estos métodos se definen por la relación existente entre el agente externo y el
sujeto-objeto de control: el primero utiliza los recursos penales para eliminar las
oportunidades de actuación del segundo. Las estrategias de control del riesgo tienen,
por lo tanto, una finalidad incapacitante y suelen adoptar, típicamente, dos modalidades: la restricción de movimientos (encarcelamiento o vigilancia electrónica) y los
mecanismos psicotrópicos, como las drogas de control del comportamiento. Por más
que esta última estrategia, obviamente, plantea numerosos problemas éticos y prácticos, lo cierto es que es la única que puede ofrecer, a un preocupado "consumidor", una
promesa de eliminación completa del riesgo. Porque tanto la estrategia de reducción
como la de gestión del riesgo, en la medida en que reconocen la incertidumbre de los
factores que van vinculados a su generación (el comportamiento del delincuente puede
no modificarse o las mejoras marginales pueden no evitar el riesgo), no pueden garantizar que el riesgo se vaya a eliminar, pero la estrategia de control del riesgo, en la
medida en que elimina la oportunidad de acción, elimina el riesgo: es evidente que si
encarcelamos al delincuente de por vida nunca va a volver a cometer delitos, al menos,
fuera de la prisión 86 . Por lo demás, como ha explicado Hudson 87 , en la medida en que
la estrategia de control de riesgo elimina las oportunidades de acción del potencial
84
. Ibídem , págs. 58-60. "El problema, por tanto, no es si el riesgo preocupa en la práctica penal, sino cómo
preocupa" (ibídem, pág. 58).
85
. Ibídem , pág. 59.
86
. Ibídem , pág. 60.
87
. Hudson, B.: Justice in the Risk Society. Challenging and Re-affirming Justice in Late Modernity, Sage
Publications, London-Thousand Oaks-New Delhi, 2003, pág. 48.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 32
Bernardo del Rosal
futuro delincuente, también elimina el viejo problema de los "falsos positivos" 88 . Por
otra parte, si un sujeto posee los indicadores que, estadísticamente, han sido definidos
como factores de riesgo por parte de los especialistas, nunca puede haber un error en
cuanto a la predicción del comportamiento individual sino que, en todo caso, lo que
habrá serán errores o imprecisiones estadísticas que, en su caso, obligarán a modificar
las tablas estadísticas o los sistemas de valoración de los datos, pero nunca se hace
necesaria la verificación de las predicciones en relación con los comportamientos
individuales concretos 89 .
El lenguaje de la inocuización y el riesgo es cada vez más habitual en la terminología oficial de los documentos que explican las líneas fundamentales de la política
criminal contemporánea. En el Reino Unido, por ejemplo, en un documento de la
mayor importancia para la reorganización del nuevo National Offender Management
Service (Servicio Nacional de Gestión de Delincuentes), creado por la Offender Management Act 2007, que integra al antiguo Servicio Nacional de Prisiones y Servicio
Nacional de Probation, se encuentran expresiones del siguiente tenor: "Mantener
seguro al público es la primera obligación del sistema de justicia criminal, y la primordial prioridad de todos aquellos que trabajan con delincuentes. La gente correctamente
espera que los delincuentes no supongan una amenaza para el público mientras están
bajo el control del estado. Por ello es por lo que creemos que la prisión debe de estar
reservada para los delincuentes graves, violentos y peligrosos; de modo que aquellos
que sean peligrosos puedan permanecer en prisión tanto tiempo como sea necesario".
Por otra parte, "todos los delincuentes que comparezcan ante un tribunal deben de ser
evaluados en relación a los riesgos que ellos puedan plantear, analizando su historial y
delitos" 90 .
El Preámbulo de nuestra Ley Orgánica 15/2007 ha ensayado, también, quizás por
primera vez, aunque más moderadamente, esa retórica del riesgo, cuando señala que la
Ley persigue, entre otras cosas, "incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la
vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se han de tener por peligrosos
o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer la misma consideración" 91 . A
lo que no se ha atrevido nuestro legislador (o pre-legislador), es a lanzarse abiertamente por la retórica de la inocuización, porque la terminología, por ejemplo, del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
88
. Las técnicas de predicción de comportamientos criminales futuros cuentan con dos posibilidades de error:
los falsos negativos (alguien de quien se ha predicho que no delinquirá delinque) y los falsos positivos (alguien de
quien se ha predicho que delinquirá, no delinque). Mientras que la víctima potencial quiere ser protegida de los
falsos negativos, el delincuente potencial tiene el mismo interés en que se le proteja de los falsos positivos, pero
mientras que los falsos negativos son evidentes y producen alarma en el público, los falsos positivos normalmente
tienen muy pocas posibilidades de demostrar el error porque suelen permanecer encerrados en una prisión
(Hudson, B.: Justice…, ob. cit., pág. 48).
89
. Hudson, B.: Justice…, ob. cit., pág. 49.
90
. A Five Year Strategy…, ob. cit., pág. 11. La realidad de esa voluntad de mantener en la prisión a los delincuentes peligroso s tanto tiempo como sea necesario se plasmó, como ya hemos visto, en la Criminal Justice Act
2003.
91
. La caracterización de la nueva configuración de los delitos contra la seguridad vial como ejemplo de utilización del discurso del riesgo, está muy claramente establecida, en nuestra opinión con acierto, por García Albero,
R.: "La nueva…", en ob. cit., págs. 11:2 y ss.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 33
noviembre, del Código Penal de 14 de noviembre de 2008, es sutil y moderada cuando
dice: "si bien es cierto que la pena privativa de libertad cuenta entre sus fines el de
satisfacer las exigencias de la prevención especial, no lo es menos que en numerosas
ocasiones no logra responder plenamente a ese objetivo. Esta situación desataca por su
gravedad en los casos de delincuentes sexuales y terroristas donde las características de
los hechos revelan al mismo tiempo una especial peligrosidad por parte de los autores y
una gran dificultad en su tratamiento. Esta circunstancia hace necesaria la creación de
una pena accesoria, denominada 'libertad vigilada' cuya conformación estará adecuada
a un fin principal, a saber: el de lograr la reinserción del sujeto a la sociedad". El texto,
como se ve, es enormemente equívoco y abiertamente falto de sinceridad en la descripción de los propósitos, porque es más que evidente que no es la reinserción social, sino
la incapacitación, mediante la vigilancia, lo que se pretende con esa nueva pena.
Técnicamente, la penetración del paradigma del riesgo en la configuración de los
tipos penales se pone, igualmente, de manifiesto a través de la creación de nuevos
delitos de peligro abstracto formales, en ámbitos sensibles, como, por ejemplo, el de
los delitos contra la seguridad vial, a los que nos hemos referido, delitos en los que es
difícil justificar el contenido elemental de lesividad, siquiera sea presunto, del comportamiento que sirve de base al tipo. Aunque esta técnica ya se había utilizado en algunos
tipos del texto original del Código penal de 1995, como por ejemplo, los artículos 294,
335.1, 360 ó 383, ahora esta técnica parece querer inaugurarse para delitos que tienden
a la protección de bienes jurídicos de naturaleza individual (vida, salud), utilizándose
en los nuevos delitos de los artículos 379.1 y 2, último inciso, ó 384, conforme al texto
de la reforma de la Ley Orgánica 15/2007. En todos estos casos se opera, siempre, con
soluciones que ha proporcionado la lógica de la gestión jurídica de los riesgos, ya sea
aplicándose el principio de la acumulación, ya el principio de precaución. El principio
de la acumulación parte de la idea de que la sucesión de acciones individuales que no
amenacen, por ejemplo, el medio ambiente y no merezcan, por tanto, una sanción
penal, cuando se producen en un gran número, generan como consecuencia un grave
perjuicio para la calidad o la integridad de determinados valores que integran ese
medio ambiente 92 . El principio de precaución, por su parte, tan querido para el discurso del riesgo por ser una potente fuente de inspiración para su gestión jurídica, que se
desarrolló originalmente para el ámbito medioambiental, parte de la idea de que allí
donde hay una seria amenaza de daño, la ausencia de una completa certeza científica
no debe ser utilizada como excusa para la inactividad legal o administrativa, dado que
la ausencia de una fuerte evidencia de amenaza no es lo mismo que la ausencia de
amenaza 93 . No obstante, como este principio pudiera servir de base para la adopción
de decisiones arbitrarias o infundadas, se insiste en la necesidad de su reconciliación
con otros principios legales fundamentales como es el de proporcionalidad o equidad
92
Hefendehl, R.: "¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros?. Bienes jurídicos colectivos y delitos
de peligro abstracto", trad. de E. Salazar Ortuño, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 4,
2002, págs. 10-11; también, García Albero, R.: "La nueva…", en ob. cit., págs. 11:11.
93
. Fisher, E.: "Precaution, Precauition Everywhere: Developing a 'common undersating' of the Precautionary
Principle in the European Community", en Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 9, núm. 1,
2002, pág. 9).
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 34
Bernardo del Rosal
94
. En el ámbito doctrinal del Derecho penal, ha habido quien ha señalado que "la
traslación del principio de precaución al Derecho penal es posible y conveniente, tanto
desde una perspectiva dogmática como político criminal, como herramienta más
adecuada para contener algunos de los excesos de la sociedad del riesgo" 95 . El problema es que mientras que la toma de decisiones en el ámbito medioambiental o en el de
la salud pública tiene que enfrentar problemas que tienen que ver con los principios de
equidad y no discriminación, en el Derecho penal, la utilización de este principio o la
del principio de acumulación, por ejemplo, para la configuración y aplicación de los
tipos penales tiene que superar las serias amenazas que, desde el punto de vista de los
derechos individuales, plantea la gestión de riesgos provenientes de personas indiv iduales 96 . Fundamentalmente, porque la toma de decisiones legales para la configuración de los tipos, con la vista puesta en la gestión de esos riesgos, está cuajada de
presunciones contra reo a la hora de definir las fuentes que los originan.
3. Un elemento añadido: el análisis económico del delito
Finalmente, nada desdeñable es, en este sentido, aunque más referido al ámbito de
las decisiones político-criminales de los EE.UU., la influencia académica de la escuela
del análisis económico del Derecho, que puso de manifiesto la importancia, en los
análisis del fenómeno de la delincuencia y de las estrategias para combatirla, de la
perspectiva utilitaria acerca de los fines de la pena (prevención general intimidatoria)
sobre cualquier otra consideración de orden moral y que se decantó claramente por dar
preferencia a los análisis cuantitativos sobre los cualitativos, diseñando los modelos
analíticos desde una perspectiva sistémica 97 . Sobradamente conocida es, por ejemplo,
la tesis de Posner de que el Derecho penal debe estar orientado a prevenir transacciones
forzosas fuera de las normas del mercado 98 , lo cual, obviamente, implica que quien
delinque es un ser racional, ni enfermo ni desviado, con capacidad de elegir entre
alternativas de comportamiento, unas que le satisfacen y otras que le desagradan, de
modo que, al delinquir, un individuo lo hace a pesar de que tenía otras alternativas de
comportamiento normal dentro del mercado. Por ello, la pena es un mecanismo de
aportación de elementos de desagrado para el potencial delincuente, que deben contrarrestar los elementos de satisfacción que le produce el delito, para lograr que ese sujeto
94
. Fischer, E.: "Precaution…", en ob. cit., págs. 16-17.
. Romeo Casabona, C.M.: "Aportaciones del principio de precaución al Derecho penal", en VV.AA.: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología. Congreso Internacional, Facultad de
Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2000, Universidad Nacional de Educación a Distancia,
Madrid, 2001, pág. 104.
96
. Así lo ha señalado, por ejemplo, Zedner, L.: "Neither Safe Nor Sound? The Perils and Possibilities of
Risk", en Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, vol. 48, núm. 3, 2006, pág. 428.
97
. Véase, por todos, Becker, G.: "Crime and Punishmet: An Economic Approach", en Journal of Political
Economy, vol. 76, 1968, págs. 168 y ss.; Soloman, H.: "Economists Perspectives on Economic Crime", en
American Criminal Law Review, núm. 14, 1977, págs. 641 y ss.; Ehrlich, I.: "The Economic Approach to Law: A
Preliminary Assesment", en Messinger, S.L. y Brittiner, E. (eds.): Crimin ological Review Yearbook, vol. I, Sage
Publications, Beverly Hills, 1979, págs. 297 y ss.; Posner, R.: "An Economic Theory of the Criminal Law", en
Columbia Law Review, vol. 85, núm. 6, 1985, págs. 1.193 y ss.; Shavell, S.: "Criminal Law and the Optimal Use
of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent", en Columbia Law Review, vol. 85, núm. 6, 1985, págs. 1.232 y ss.
98
. Posner, R.: "An Economic…", en ob. cit., pág. 1.195.
95
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 35
racional se decante hacia un comportamiento normal, integrado en las reglas del
mercado 99 . Ese razonamiento, obviamente, hace completa abstracción de que hay
amplios sectores de la población que tienen serias dificultades para acceder al mercado
de trabajo o que no tienen a su alcance medios normales de subsistencia y otros a los
que las propias normas (sociales y económicas) del mercado los condena a vivir en la
marginalidad, extra muros del sistema 100 . Los recientes desarrollos de esta escuela
tienden, ahora de forma descarnada, a enfatizar la necesidad de que la prevención
general intimidatoria y la inocuización se combinen en un único modelo híbrido de
atribución de fines a la pena, de modo que la prevención general se deberá tomar en
consideración como fin de la pena para aquellos delincuentes que potencialmente
pueden cometer delitos pero que aún no lo han hecho y la inocuización servirá como el
fin de la pena para aquellos que ya han cometido un delito 101 .
D) La implantación de estrategias actuariales de control del riesgo
Todo lo anterior es terreno abonado para la puesta en marcha de estrategias actuariales de control del riesgo, otra de las características notables de cómo se construyen
nuestros vigentes sistemas penales, descritas de la forma más completa y acabada por
Feeley y Simon 102 , para quienes dichas estrategias han terminado por afectar a tres
99
. Como explica Santos Pastor (Sistema jurídico y economía. Una introducción al análisis económico del
Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pág. 169), uno de los presupuestos básicos, sobre los individuos, del análisis
económico del Derecho, es que estos son "«racionales», en el estricto sentido estricto del término en economía,
que intentan ampliar al máximo su bienestar dentro de las limitaciones en que se mueven; limitaciones de
información, capacidad de toma de decisiones, conflicto con otros valores, etc. Esa racionalidad les lleva a
responder de forma diferente en función de los estímulos, o incentivos, presentes en cada caso. Y esos incentivos
pueden ser modificados por la política jurídica". De modo que "los individuos cometen actos ilícitos porque
cometerlos compensa la insatisfacción que les acarrea hacerlo; en otras palabras: porque los beneficios que
obtienen de su comisión son mayores que los costes, siendo beneficios y costes magnitudes de la más diversa
índole (monetaria o no)".
100
. Como han señalado Montero Soler y Torres López (La economía del delito y de las penas, Ed. Comares,
Granada, 1998, págs. 182-183), la realidad social está permanentemente inmersa en el conflicto distributivo y el
Derecho, como pretende el análisis económico, no puede permanecer ajeno a ese conflicto. "La vinculación entre
el análisis económico y los problemas jurídicos asumiendo como punto de partida la ideología del mercado se
convierte así en una complicada simplificación, cuyo resultado no puede ser otro que el hacer mucho más difícil la
descripción de lo evidente. Aunque de esa forma también se logra un objetivo importante: destinando el discurso a
formalizar con fruición lo evidente, mientras que se soslayan los asuntos esenciales que verdaderamente dan
sentido al Derecho y a la Economía --el conflicto distributivo que originan las condiciones de reparto desigual
existentes-- se consigue, sin embargo, que queden ocultas las verdaderas evidencias: el poder asimétrico, la
injusticia y la desigualdad de las que depende, en realidad, el bienestar social".
101
. Así, Miceli, T.J.: "Deterrence and Incapacitation: Towards a Unified Theory of Criminal Procedure", en
Department of Economics Workings Paper Series, Working Paper 2009--11, University of Connecticut, marzo
2009, págs. 1 y ss.
102
. A través de diversos trabajos publicados a lo largo de los últimos tres lustros. Así, Simon, J.: "The Ideological Effects of Actuarial Practices", en Law and Society Review, vol. 22, núm. 4, 1988, págs. 771 y ss.; Feeley,
M.M. y Simon, J.: "The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections ans its Implications", en
Criminology, vol. 30, núm. 4, 1992, págs. 449 y ss.; de los mismos: "Actuarial Justice: the Emerging New
Criminal Law", en Nelken, D. (ed.): The Futures of Criminology, SAGE Publications, London-Thousands OaksNew Delhi, 1994, págs. 173 y ss.; de los mismos: "The Forms and Limits of the New Penology", en Blomberg,
T.G. y Cohen, S. (eds.): Punishment and Social Control, Enlarged Second Edition, Aldine de Gruyter, New York,
2003, págs. 75 y ss.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 36
Bernardo del Rosal
diferentes ámbitos: el lenguaje, los objetivos del sistema y las técnicas 103 . Efectivamente, en el ámbito de la política criminal ha emergido un nuevo discurso, en el que el
lenguaje del cálculo probabilístico y de la distribución estadística aplicado a las poblaciones –el lenguaje actuarial, en suma— ha ido reemplazando, cada vez con más
insistencia, al discurso del diagnóstico clínico y del juicio individual, propio de la vieja
penología 104 . Obviamente, esta nueva penología es algo más que un discurso, pero el
lenguaje explica, de forma sintomática, algunos cambios muy profundos en la filosofía
que inspira las importantes modificaciones legales habidas en los últimos tiempos en
los sistemas de determinación y aplicación de las penas. Es cierto que ese lenguaje y
esos cambios han colonizado antes otros ámbitos del ordenamiento jurídico 105 , quizás
porque en el Derecho penal la perspectiva de la imputación subjetiva está mucho más
arraigada, pero no lo es menos que en los últimos tiempos ese lenguaje ha irrumpido en
el ámbito de la política criminal, donde el interés, a la hora de adoptar decisiones, está
más centrado en la identificación de categorías y subpoblaciones de riesgo que en la
actuación sobre las personas individuales 106 107 . Pero el problema no radica sólo en esa
103
. Feeley, M.M. y Simon, J.: "The New Penology...", en ob. cit., pág. 450.
. Como han señalado más recientemente (Simon, J. y Feeley, M.M.: "The Forms…", en ob. cit., pág. 78),
los discursos de la penología han ido variando desde el lenguaje de la religión y la economía hasta el de la
psicología, el trabajo social o la sociología, que si bien son todos ellos diferentes, tienen en común ser discursos
centrados, básicamente, en la idea del delito como un problema de relación entre el individuo y su comunidad. En
la Nueva Penología, el discurso está anclado en el análisis de sistemas y la investigación operativa, de modo que el
delito se concibe como un fenómeno sistémico y la política criminal como un problema de gestión actuarial del
riesgo.
105
. Citan por ejemplo Feeley y Simon cómo, en el ámbito del Derecho civil de daños, el sistema de responsabilidad objetiva está desplazando al sistema de responsabilidad por dolo o negligencia ("The New Penology…", en
ob. cit., pág. 453). En uno de los primeros trabajos en los que Simon le presta atención al fenómeno de la
proliferación de técnicas actuariales en casi todos los ámbitos de la vida social, ya señaló agudamente que, siendo
el Derecho una de las vías principales a través de las cuales se hacen esfuerzos sostenidos para gestionar problemas sociales, el éxito de los métodos actuariales para definir una nueva base ideológica para el gobierno de la vida
social vendrá determinado por su habilidad para colonizar el discurso legal con sus representaciones ("The
Ideological Effects..", en ob. cit., pág. 775).
106
. "The New Penology…", en ob. cit., pág. 453. Como reconocen los propios Feeley y Simon (ibídem, pág.
453) y como han explicado de forma mucho más pormenorizada, por ejemplo, Silver y Miller ("A Cautionary
Note on the Use of Actuarial Risk Assessment Tools for Social Control", en Crime and Delinquency, vol. 48, núm.
1, 2002, págs. 138), en una muy buena medida, el éxito del pensamiento actuarial ha venido determinado por el
avance y la depuración de la met odología estadística, que ha permitido su aplicación a las instituciones de control
social (instituciones penales, instituciones de salud mental), porque la predicción estadística, por ejemplo, en el
ámbito de la predicción meteorológica (donde ésta alcanzó su desarrollo y éxitos más notables), ha permitido una
gestión más eficiente de los recursos institucionales mediante la identificación anticipada de eventos considerados
peligrosos, costosos o, en cualquier otro sentido, indeseables.
107
. Para que se comprenda todo esto mejor, propondré un ejemplo. Las compañías de seguros, sobre la base
del cálculo de las probabilidades de producción de un siniestro, identifican grupos de riesgo entre los conductores
y, en consecuencia, fijan las primas a pagar por los asegurados. Por tanto, las compañías aseguradoras, para
determinar la prima, no valoran las circunstancias particulares o el perfil individual del sujeto que, en concreto,
quiere contratar una póliza, sino que identifican y gestionan grupos de riesgo sobre la base de complejas operaciones estadísticas y, hecho ello, determinan la prima. De esta forma, nada puede hacer un joven, menor de 26 ó 27
años, para demostrar que su póliza de seguros debe de ser más económica, por ser un conductor especialmente
experto o con una personalidad especialmente propensa a una conducción segura. Con lo cual, este joven termina
pagando, en su prima, la cuota de riesgo que genera, quiera él o no, su grupo de población. Algo así ocurre ahora,
por ejemplo, con las propuestas de modificación de los delitos y de las penas previstas para determinados grupos
de infractores, como lo pueden ser los realizan conductas en contra de la seguridad vial. Por ejemplo, se castiga a
todos los que conducen sin el correspondiente permiso de conducir, asumiendo que todos representan un mismo
peligro para el tráfico rodado; es decir, se da por hecho que los conductores que conducen sin permiso no son
104
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 37
orientación hacia las grandes cuantificaciones, sino en que todo ello es consecuencia de
que, en el ámbito de la política criminal, se haya instalado una lógica sistémica y una
racionalidad formal, en la que la preocupación fundamental no es ampliar la capacidad
del sistema para rehabilitar delincuentes o controlar la criminalidad, sino en definir el
sistema de justicia criminal como tal 108 . El tránsito desde un no sistema, es decir, de
una conglomerado de instituciones sociales autónomas, a un sistema de justicia criminal tiene mucho que ver, según explican estos autores 109 , con el interés del gobierno
federal de los EE.UU., en los años sesenta del pasado siglo, por domesticar 110 un
aparato policial y de justicia penal y penitenciaria, ineficaz por descoordinado, arbitrario y reaccionario en materia de derechos civiles, reduciendo la arbitrariedad policial y
la discrecionalidad judicial y penitenciaria, y sometiendo todo el ámbito de las decisiones que se adoptan en los distintos procedimientos (policial, judicial y penitenciario) a
una similar estructura, reglas y procedimiento de supervisión. Se trataba, en suma, de
inculcar a los operadores y agentes de los aparatos policial, judicial y penitenciario que
pensaran en términos de sistema, es decir, de conjunto de elementos que forman parte
de un todo, y, de esa forma, coordinar mejor las funciones de cada cual en el funcionamiento del todo. Además, se trataba, por una parte, de someter la actuación policial a
reglas más estrictas del due process y del respeto a los derechos civiles y, por otra, de
reducir la influencia e intervención de los profesionales de las ciencias sociales en las
decisiones que se adoptaban, tanto a la hora de dictar las sentencias judiciales, como a
la hora de tomar otras decisiones en el ámbito de la ejecución penal (parole, probation,
etc.), restringiendo los niveles de discreción y disparidad judicial. Paradójicamente,
aparte de un severo incremento de la delincuencia que forzó al gobierno federal a tomar
decididas cartas en el asunto, uno de los principales motores de este trascendental giro,
en el ámbito de la política criminal, lo fue la llamada due process revolution, impulsa-
personas individuales sino agregados estadísticos de un colectivo (el de los conductores que circulan sin permiso)
y, por lo tanto, se acepta, sin dudar, que todos son iguales y que sus infracciones representan el mismo nivel de
riesgo. De este modo, castigando a todos por igual, no estamos castigando a un individuo por lo que él ha hecho,
sino por lo que se considera que siempre hacen los individuos de su grupo poblacional de riesgo.
108
. "The New Penology…", en ob. cit., págs. 452-454.
109
. Simon, J. y Feeley, M.M.: "The Forms…", ob. cit., págs.91 y ss. El punto de partida de esta nueva mentalidad, a la hora de adoptar las decisiones de la política criminal, lo sitúan Simon y Feeley los informes de la
Comisión Presidencial para la Aplicación de la Ley y la Justicia Criminal (President's Commission on Law
Enforcement and Criminal Justice), establecida en el año 1965, y que en el año 1967 publicó una serie de informes
finales. Al mismo tiempo, en el año 1968, y a través de la Ómnibus Crime Control and Safe Streets Act de 1968, se
creó la Agencia de Asistencia para la Aplicación de la Ley (Law Enforcement Assistance Administration), que
gestionaba los fondos federales para las autoridades y agencias estatales y locales del ámbito de la justicia
criminal, sometiendo la concesión de fondos y ayudas al cumplimiento de las directrices marcadas por las
recomendaciones contenidas en dichos informes (ibídem, nota 9, pág. 109). No se puede perder de vista que la
dirección del Grupo de Trabajo de Ciencia y Tecnología de la Comisión, el equipo científico que iba a elaborar su
principal informe, The Challenge of Crime in a Free Society (año 1967), un documento que condicionó las
agendas de la política criminal norteamericana por décadas, estuvo a cargo de Alfred Blusmstein, un teórico
fundamental de la aplicación de la teoría de sistemas a los problemas so ciales, “quien aportó su enfebrecido
entusiasmo respecto de la extendida aplicación del análisis de sistemas en operaciones milutares, sistemas
económicos y gobierno” [Brown, M.: “The New Penology in a Critical Context”, en DeKeseredy, W.S. y Perry, B.
(eds.): Advancing Critical Criminology: Theory and Application, Lanham, MD, 2006, pág. 104].
110
. En expresión de Walker, S.: Taming the System: The Control of Discretion in Criminal Justice 1950-1990,
Oxford University Press, New York, 1993.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 38
Bernardo del Rosal
da por una jurisprudencia muy progresista en materia de derechos civiles, durante los
años sesenta, por el Tribunal Supremo Federal de los EE.UU., bajo la presidencia del
juez Earl Warren. Pero, al mismo tiempo, y según Feeley y Simon 111 , el efecto añadido
que esa nueva orientación produjo fue la paulatina sustitución de un proceso criminal
individualizado por un sistema actuarial, en el que la sociología, como método de
referencia para el análisis, dio paso al método propio de la investigación operativa, en
el que el lenguaje de los derechos fue sustituido por el lenguaje de la gerencia administrativa y el lenguaje del trabajo social fue reemplazado por el lenguaje de los organigramas 112 .
En segundo lugar, se han definido nuevos objetivos para ese sistema, que no son
simplemente objetivos novedosos, sino objetivos definidos en clave sistémica, de modo
que la atención prioritaria se orienta hacia la gestión del riesgo y el control eficiente de
los procesos internos del sistema 113 , pasando a un segundo plano la consecución de
objetivos externos tradicionales tales como la rehabilitación y el control del delito. No
es que estos últimos no sigan teniendo un lugar en el sistema, pero la sensación de que
se pretende perseguir objetivos sociales externos se atenúa notablemente, de forma que
"la desviación se da por descontada, se apagan las aspiraciones de reforma individual y
lo que se busca es clasificar, seleccionar y gestionar grupos peligrosos eficientemente"
111
. "The Forms…", en ob. cit., págs. 91-92.
. Simon, J. y Feeley, M.M.: "The Forms…", ob. cit., págs. 91-92. Hay que tener presente, por lo que al
ámbito de la ejecución penitenciaria de la pena de prisión se refiere, que desde finales de los años diez del pasado
siglo y hasta comienzos de los años setenta, el sistema que estaba vigente en la mayoría de los Estados de los
EE.UU. era el de la sentencia indeterminada. Este sistema, en los años sesenta, se convirtió, a los ojos de los
sectores más progresistas, en el responsable de todos los males que provocaban una deplorable situación penitenciaria y comenzó a ser objeto de fuertes críticas, que trataban de poner en evidencia, por una parte, su incapacidad
para cumplir con los fines a los que pretendidamente estaba destinado y, por otra, las disparidades, inseguridades e
injusticias que, a la hora de la individualización de la pena, éste provocaba. Por supuesto que a estas críticas se
sumaron las objeciones morales e ideológicas que, desde siempre, había planteado el modelo del ideal rehabilit ador. Lo más curioso es que en este rechazo del modelo de la sentencia indeterminada y de la filosofía que lo
inspiraba coincidieron tanto los integrantes de las asociaciones más progresistas, incluido el Prisoners’ Union
(sindicato de reclusos) como los impulsores de los movimientos más reaccionarios y ultraconservadores. Estos
últimos, más preocupados por el control del fenómeno delincuente y el efecto intimidatorio (puro) de la pena que
por las injusticias del sistema, veían en el abandono del modelo legal de la sentencia indeterminada y su sustit ución por otro de sentencia determinada, una buena oportunidad para endurecer las penas y lograr que éstas se
cumplieran íntegramente, mientras que aquéllos anhelaban su desaparición por lo arbitrario e incierto que el
mismo era, deseando la instauración de un sistema en el que las reglas del juego estuvieran más claramente fijadas
de antemano. En concreto, los autores e integrantes de las corrientes más liberales se lanzaron a exigir la sustit ución del modelo resocializador por el que ellos denominaban un justice model (modelo de justicia equitativa) o,
simplemente, retribution model (modelo retribut ivo). Como explicó, en su momento, Bottoms, para este grupo su
“grito de guerra” se concretaba de la siguiente manera: “Si no es posible garantizar la resocialización y si ésta, a
menudo, ha producido injusticias, déjesenos, al menos, poder contar con algo de justicia. (...) La justicia, en este
contexto, significó, ante todo y sobre todo, la supresión de la discrecionalidad arbitraria en los órganos de
decisión, de tal manera que el efecto práctico más importante del modelo de justicia han sido los ataques dirigidos
contra la disparidad en las sentencias judiciales y en las concesiones de la parole, y la presión en contra de las
penas flexibles para los delitos específicos. En algunos movimientos radicales de reclusos, este modelo se ha
expresado a través del slogan: ‘the right to punishment’ (el derecho al castigo); es decir, el derecho a ser liberado
tan pronto como se haya cumplido una sentencia justa y el derecho a cumplir la sentencia sin interferencias de
psiquiatras y asistentes sociales si no se quiere” [Bottoms, A.E., en Bottoms, A.E. y Preston, R.H. (eds.): The
Coming Penal Crisis: A Criminological and Theological Exploration, Scottish Academic Press, Edinburgh, 1980,
pág. 10].
113
. Simon, J. y Feeley, M.M.: "The Forms…", ob. cit., pág. 79.
112
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
114
08: 39
.
Finalmente, en tercer lugar, en el ámbito de la política criminal se están generando
nuevas técnicas de gestión 115 , que está dando lugar al desarrollo de nuevas técnicas de
definición y predicción de los riesgos y de nuevas técnicas y métodos de control de los
mismos, lo que implica la provisión de nuevas formas de detención e inocuización,
variables en duración e intensidad en función de la cantidad de riesgo a prevenir, sin
necesidad de modificar el comportamiento del delincuente ni el contexto social. La
propia pena privativa de libertad ha variado su concepción hacia la inocuización
selectiva, de modo que si no es capaz de rehabilitar o modificar las conductas, su
duración dependerá, en función de los que nos diga la valoración del riesgo de reincidencia, del tiempo que se quiera dilatar su puesta en libertad para retrasar la oportunidad de que el sujeto, una vez fuera, vuelva a delinquir. De esta forma, es indudable que
se consiguen variaciones sustanciales en los índices de criminalidad 116 .
De todas formas, Feeley y Simon advierten que el pensamiento actuarial o la justicia actuarial no es, en sí mismo, una ideología en el estricto sentido de conjunto de
creencias e ideas que determinan un actuar, sino que, en realidad, implica una determinada forma de concebir y hablar sobre la política criminal: "implica determinadas
prácticas, pero no es reducible a una específica tecnología o conjunto de comportamientos", es, aunque nebulosa, realmente, "poderosa y significativa precisamente
porque carece de una bien articulada ideología e identificación con una específica
114
. Feeley, M.M. y Simon, J.: "The New Penology…, en ob. cit., pág. 455-456. Ponen, Feeley y Simon, el
ejemplo de cómo se valoran ahora los índices de reincidencia, indicador que antaño era una especie de clave de
bóveda o indicador universal para valorar el éxito o el fracaso de un sistema penal, en relación con la consecución
de objetivos sociales externos, de modo que a mayor índice de reincidencia mayor fracaso y viceversa. Ahora, sin
embargo, cuando los sometidos a probation y a la parole ingresan o reingresan en prisión, como consecuencia de
haber cometido un delito, ello no es un indicador del fracaso del funcionamiento de ambas instituciones, sino un
indicador de éxito, en términos de haberse logrado un control eficaz y efectivo de los sometidos a supervisión a
través de alguna de ambas instituciones y en términos de que los supervisores han hecho su trabajo. Probablemente, como ellos mismos afirman, también hay en ello un intento, por parte de los responsables del sistema, de eludir
las responsabilidades por lo que no es sino un fracaso institucional, pero no cabe duda que, sobre todo, hay un
cambio de concepción en los objetivos del sistema, que ahora se definen en términos de control y gestión de los
procesos internos del propio sistema (ibídem, pág. 455). Sin duda alguna, "esta racionalidad tecnocrática tiende a
proteger a las instituciones de las demandas, desordenadas y difíciles de controlar, que provienen del mundo
social", de modo que, "limitando su exposición a indicadores que pueden controlar, los gestores se aseguran de
que sus problemas tienen solución". A largo plazo, sin embargo, esta "forma de operar del sistema tiene sólo una
conexión atenuada con los objetivos sociales del castigo" y "hace que sea más difícil de evaluar críticamente una
institución cuando no hay referencias substantivas a fines sociales" (ibídem , págs. 456-457).
115
. Que tienen mucho que ver con las implantadas por el movimiento de la Nueva Gestión Pública (New Public Management), del que el ámbito de la justicia criminal se ha visto considerablemente aislado. El NPM es, en
realidad, un conjunto de técnicas y principios gerenciales, surgidos desde el ámbito privado, que ha intentado
desplazar al modelo burocrático weberiano, pero que no parece ser un cuerpo coherente y sistemático de ideas y
principios. Como ha señalado Hood ("The New Public Management in the 1990s: Variations on a Theme", en
Accounting, Organizations and Society, vol. 20, nums. 2/3, 1995, pág. 94), el término NPM ha sido acuñado por la
necesidad de rotular las diferentes iniciativas que, en forma global y con parecida orientación, se estaban produciendo en diferentes países en momentos históricos similares. Al respecto, con más detalle, véase, García Sánchez,
I.M.: "La nueva gestión pública: evolución y tendencias", en Presupuesto y Gasto Público, núm. 47, 2007, págs.
37 y ss. En cualquier caso, hay algunos autores que ya dan por fenecido ese "modelo", fundamentalmente por su
incapacidad para conseguir los logros prometidos; así, Dreschselr, W.: "The Rise and Demise of the New Public
Management", en Post-Autistic Economics Review, vol. 33, 2005, págs. 17 y ss.
116
. Feeley, M.M. y Simon, J.: "The New Penology…", en ob. cit., págs. 457-458.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 40
Bernardo del Rosal
tecnología", de modo que su "propio amorfismo contribuye a su poder" 117 . Por ello, el
pensamiento actuarial está sutilmente presente en determinadas prácticas y discursos,
que están logrando dar forma a este emergente fenómeno, aún no completamente
consolidado 118 . Así, por ejemplo, la institucionalización del pensamiento actuarial
tiene una de sus manifestaciones más explícitas en el contexto de una pena de prisión
utilizada con meros fines de inocuización 119 , porque la inocuización garantiza la
reducción de los efectos del delito sobre la sociedad sin alterar ni el contexto social ni
las condiciones ambientales o personales del delincuente, simplemente, mediante la
reubicación espacial de los delincuentes en la sociedad. Si la prisión no sirve para otra
cosa, reclama la teoría inocuizadora, al menos puede detener delincuentes por mucho
tiempo y, de esta forma, demorar su reincorporación a la actividad delictiva 120 . El
pensamiento actuarial despliega aquí toda su eficacia porque, entonces, la duración de
las penas y de las condenas de prisión no deberá depender de la naturaleza del delito o
de la personalidad del delincuente, sino del riesgo de reincidencia en el delito; cuanto
mayor es el riesgo, más duración ha de tener la pena y la condena, de modo que de lo
que se trata, fundamentalmente, a la hora de crear o imponer penas es de identificar
grupos de riesgo y de definir, en cada caso particular, si el sujeto, en cuestión, pertenece o no a ese grupo de riesgo. Esta lógica está, igualmente, presente en las decisiones
sobre la prisión preventiva, para cuyo establecimiento se tienen en consideración
categorías preseleccionadas de información sobre el arrestado, que se procesan a través
de algoritmos colectivos. Con el tiempo, las variables de predicción, que se limitaban a
valorar el riesgo de incomparecencia juicio, han ido introduciendo variables que tienen
que ver y también valoran la peligrosidad del sujeto o los positivos a test de drogas 121 .
El pensamiento actuarial es, por lo tanto, y fundamentalmente, una forma de ejercer
el poder, en la que los individuos dejan de ser contemplados como sujetos morales o
racionales para pasar a ser sujetos actuariales, es decir, meras posiciones en tablas
actuariales de variables 122 , lo cual evidencia el crecimiento de la estabilidad y confianza en el poder, consecuencia de los profundos cambios en la vida económica, que hace
117
. Feeley, M. y Simon, J.: "Actuarial Justice…", en ob. cit., pág. 174.
. Como más recientemente han señalado (Simon, J. y Feeley, M.M.: "The Forms…", ob. cit., págs. 77, in
fine, y 78), el pensamiento actuarial implica un cambio en la manera cómo el crimen es gobernado; esto es, en la
manera en cómo es analizado y en cómo se actúa sobre él.
119
. Modelo que, en su opinión, es probablemente, hoy por hoy, el predominante (Feeley, M. y Simon, J.: "Actuarial Justice…", en ob. cit., pág. 174). Más recientemente, han puesto de relieve estos autores que el pensamiento
actuarial es perfectamente compatible con unos sistemas penales que, en los últimos tiempos, han extendido los
mecanismos de control punitivo extraordinariamente, en los que la creación y aplicación de las penas obedece más
a impulsos no racionales de retribución y venganza que a mecanismos de gestión racional y tecnocrática del
riesgo. Porque cuando el Estado y los operadores priv ados se ven enfrentados a la necesidad de gobernar el delito
de nuevas y más eficaces formas, “recurren a tecnologías, discursos y pericias que se parecen y suenan mucho
como la nueva penología” (“The Forms...”, en ob. cit., pág. 78).
120
. Feeley, M. y Simon, J.: "Actuarial Justice…", en ob. cit., pág. 174.
121
. Feeley, M. y Simon, J.: "Actuarial Justice…", en ob. cit., págs. 175-177. Citan estos autores, también, la
elaboración de los llamados "perfiles del correo de la droga" para propósitos de vigilancia y control en aeropuertos
o en otros medios de transporte, que tienen en cuenta variables tales como la ciudad de procedencia del vuelo en el
que viajaba el sujeto, su tipo de equipaje, su actitud nerviosa y otros factores que han justificado, ante los
tribunales, tales vigilancias y controles (ibídem , pág. 177).
122
. Simon, J.: "The Ideological Effects…", en ob. cit., pág. 772.
118
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 41
que la movilización de las fuerzas laborales sea menos intensa de lo que fue en las
crecientes sociedades industriales; en nuestras circunstancias presentes, es más barato
conocer y planificar sobre las debilidades de la gente que intentar normalizarla. Esa
forma de ejercer el poder persigue y la prevención y minimización del riesgo, pero no a
través de la evitación de los comportamientos prohibidos, sino mediante la reducción
de las oportunidades y de la seriedad de la delincuencia 123 .
En España, los ámbitos donde esta influencia se puede ver con más claridad es en la
regulación de los delitos relativos a la violencia de género 124 y en la de los delitos
relativos a la seguridad vial. En relación con los delitos relativos a la violencia de
género, la conversión en delito de la falta de lesiones (artículo 153.1), de la falta de
malos tratos de obra (artículo 153.1), de las amenazas leves (artículo 171.4) y de las
coacciones leves (artículo 172.2), cuando la víctima haya sido o sea la esposa o mujer
que esté o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, sumado a todas las consecuencias que, en el ámbito penológico y proc e123
. Simon, J.: "The Ideological Effects…", en ob. cit., pág. 774. En términos bastante similares a Feeley y
Simon, se ha expresado Bottoms ("The Philosophy… en ob. cit., pág. 18), al señalar que el gerencialismo es, junto
con otros, uno de los rasgos definitorios de los sistemas penales contemporáneos. El gerencialismo, concepto que
advierte Bottoms utiliza en sentido descriptivo, no necesariamente peyorativo, tiene tres dimensiones distintivas,
aunque estrechamente relacionadas: es sistémico, es consumidorista y es actuarial. Es sistémico porque implica
una visión del ámbito de la justicia penal que lo contempla, no como una mera colección de diferentes partes, sino
como un todo, como un sistema integral, el sistema de la justicia criminal, que requiere la cooperación entre las
diferentes agencias y agentes implicados, la definición de planes estratégicos globales de política criminal en los
que cada agencia o agente implicado debe de desarrollar su misión para el cumplimiento de los objetivos
diseñados en el plan, la determinación de los indicadores de evaluación del funcionamiento de cada agencia o
agente, en orden a que se pueda medir su eficacia y eficiencia, y la recopilación y el análisis de la información
sobre el sistema y su funcionamiento, en orden a valorar y corregir el cumplimiento de los objetivos. Con ello, se
le termina por dar una importancia preferente al control de los procesos internos del sistema sobre la consecución
de objetivos tradicionales externos tales como la reducción de los índices de reincidencia. Además, los delincuentes son contemplados como un conjunto, no como personas individuales, pasando a ser meras unidades estadíst icas
dentro del entramado de las decisiones políticas (ibídem, págs. 24-31). El consumidorismo, consecuencia de
algunas de las características sistémicas reseñadas, significa que, en ocasiones, la gestión de los servicios del
sistema de justicia criminal valora su eficacia y eficiencia sobre indicadores que tienen que ver con el nivel de
satisfacción de aquellos en favor de quienes se presta el servicio. De modo que, al igual que en el caso de los
productos o servicios que se ofrecen en el mercado, la eficiencia y la eficacia tiene, como indicador esencial, el
nivel de satisfacción del consumidor (la sociedad), cliente del producto o servicio. Normalmente, esta dimensión,
menos presente que la sistémica, se utiliza por los gest ores de determinadas instituciones penales como respuesta a
las demandas de mayor racionalidad en la prestación del servicio por parte de los tribunales o de los cuerpos
legislativos, gestores a los que acreditar buenos niveles de satisfacción de los usuarios del servicio les presenta
como eficaces, en unos tiempos en los que, a pesar de todo, hay una mayor sensibilidad hacia el respeto por los
derechos individuales. La dimensión consumidorista del gerencialismo implica una diferente visión del individuo
a la sustentada por la dimensión sistémica, porque asume que el individuo no es una simple unidad estadística sino
alguien con capacidad de valorar si el servicio se está prestando correctamente. De modo que el gerencialismo es
un enfoque global que contiene estas dos dimensiones, que se van implementando de forma diferente en, también,
diferentes ocasiones. Finalmente, que el gerencialismo sea actuarial significa que en las políticas de determinación
y aplicación de la pena, el lenguaje actuarial del cálculo de probabilidades tiene una importancia notable, de modo
que parte de sus innovaciones están basadas en las predicciones sobre comportamientos de peligrosidad futuros y
el control y reducción de esas probabilidades. Todo ello provoca, inevitablemente, que las apelaciones a las
tradicionales respuestas políticas o morales a los fenómenos crimin ales se vean oscurecidas por la invocación a
técnicas de intervención basadas en enfoques de naturaleza actuarial (ibídem , págs. 32-33).
124
. Recientemente, a cómo el pensamiento actuarial ha inspirado las reformas penales en el ámbito de la violencia de género, se ha referido Faraldo Cabana, P.: "Estrategias actuariales en el control penal de la violencia de
género", en Muñoz Conde, F. (dir.): Problemas actuales del Derecho penal y de la Criminología. Estudios penales
en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 737 y ss.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 42
Bernardo del Rosal
sal, ello lleva aparejado (artículos 57.2; 83.1, 6ª, párrafo segundo; 84.3; y 88.1, párrafo
tercero, del Código penal; artículos 544 bis; 544 ter; 795 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal) es la más palmaria expresión de la decidida voluntad del
legislador de controlar los riesgos que, para las víctimas mujeres, provienen de un
grupo del grupo de población que se definiría como "el de los hombres (cónyuges o
parejas) que las agreden como manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad y las relaciones de poder sobre ellas mujeres". El problema es que, tal y
como están diseñados en el Código penal los preceptos en cuestión, en el momento en
que existe la agresión, la amenaza o la coacción, la pertenencia del hombre a ese grupo
de población que hay que someter a castigo, por peligrosa, se presume, salvo que sea
capaz de demostrar que, en realidad, esa agresión ha sido manifestación de una motivación o relación personal distinta a la que expresa la Ley Orgánica 1/2004, lo cual, por
otra parte, es harto excepcional y difícil de acreditar 125 . De modo que la carga coactiva
de la pena nada tiene que ver con el daño causado a la víctima, o con el grado de lesión
del bien jurídico, o con el grado de culpabilidad o reprochabilidad del sujeto, sino con
125
. Los excesos del legislador penal en la tipificación y en la asignación de carga punitiva a estas conductas ha
generado una jurisprudencia reductora del ámbito de relevancia penal que es marcadamente arbitraria y genera una
enorme inseguridad jurídica. Ejemplo de ello lo es, entre otras, la sentencia nº 791/2007, de 12 de septiembre, de
la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que, en su Fundamento Jurídico Segundo, entre otras
cosas, señala "que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica es la preservación del ámbito familiar que
ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo
sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un
microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito
doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2, por
remisión del propio art. 153 del CP (del hombre sobre la mujer o en el caso de violencia doméstica de un
miembro de la familia sobre otro). No es ésta la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una
pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos
un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo) que nada tiene que ver con actos realizados por
uno sólo de ellos contra el otro en el marco de una situación de dominio discrim inatoria para el ofendido, por lo
que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del CP, con la pluspunición que este
precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que las referidas conductas no
lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger, sobre todo teniendo en cuenta que las
lesiones padecidas por ambos fueron leves, sin precisar tratamiento médico, por lo que no indican una desproporción de la fuerza física empleada por cada uno de ellos, sino un resultado previsible y acorde con la pelea en
la que se enzarzaron voluntariamente". Por ello, la Sala entiende que los hechos cometidos en el caso de autos no
son constitutivos del delito del artículo 153.2 y 3 del Código penal, sino constitutivos de una falta de lesiones del
art. 617.1 del mismo texto legal. La sentencia, como otras muchas similares, que van, además, en la línea de lo que
ha resuelto el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 59/2008, parece fundamentarse en una interpretación
absolutamente libre (aunque pretendidamente teleológica) del precepto legal que deja abiertas infin idad de
preguntas sobre cuáles son los límites, realmente, del tipo legal. No se sabe, por ejemplo, si es que se está negando
la imputación objetiva del resultado por quedar fuera del ámbito de protección de la norma (expediente al que es
discutible recurrir) o cuál es la función, en relación con el tipo penal, del artículo 1 de la LO 1/2004 (¿es la ratio
legis? en cuyo caso no tendría por qué vincular al juez; ¿es el bien jurídico?, aunque en este caso se podría
preguntar cuál es ese bien jurídico que se define en el artículo 1 de la LO 1/2004). Por otra parte, es harto
discutible que se pueda aplicar el artículo 617.1 cuando se ha producido lesión porque este exige, para su
aplicación, que la lesión causada no esté defin ida como delito en el Código penal, y ese no es el caso. Por otra
parte, aún aceptando la lógica jurídica de la sentencia, ¿qué cantidad de violencia se ha de ejercer y recibir para
que se considere que los contendientes estaban en plano de igualdad y para que no se aplique, entonces, el artículo
153.2? ¿cuando la mujer se defiende físicamente de la agresión, ya desaparece, entonces, la violencia de género?
¿si la mujer provoca la agresión pero no se defiende, aun pudiendo, sí es, sin embargo, violencia de género? Y así
se podrían seguir formulando interrogantes que no hacen sino poner de manifiesto la enorme inseguridad jurídica
que genera esa especie de uso alternativo del Derecho que hace la sentencia.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 43
una pertenencia a ese grupo de población (peligrosa), definido por el artículo 1 de la
Ley Orgánica, que hay que controlar, con lo cual, en última instancia, el sujeto está
recibiendo una cantidad de respuesta penal, no en función de lo que ha hecho, sino en
función de lo que ha hecho, o lleva tiempo haciendo, su grupo de población. Lo más
curioso del caso es que esta perspectiva actuarial ha sido confirmada y validada por el
Tribunal Constitucional cuando, en la reciente sentencia nº 59/2008, de 14 de mayo
(BOE nº 135 suplemento, de 4 de junio), bendice la validez constitucional del artículo
153.1 del Código penal, en la redacción dada al mismo por el artículo 37 de la Ley
Orgánica 1/2004, y donde, por lo tanto, se rechaza que dicho precepto vulnere el
contenido esencial de los artículos 10, 14 y 24.2 de la Constitución española. Es
especialmente significativo, en este sentido, el razonamiento que utiliza el Tribunal
Constitucional, cuando, en relación a la diferenciación introducida por el tipo del
artículo 153.1, en comparación con el artículo 153.2, ambos del Código penal, por
razón del sujeto pasivo (mujer en un determinado ámbito relacional), señala que aquél
"encuentra ya una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas
delictivas", como lo demuestran "las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una
grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o
fue su pareja", de modo que "esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la
mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena". [Fundamento
Jurídico 9, a) (el subrayado es mío)]. En resumen, la frecuencia de lo que han hecho
otros debe de incidir en la pena que se me impone a mí, simplemente porque tengo el
mismo perfil que esos otros. El argumento es diabólico y si se extendiera a todos los
ámbitos de relevancia penal se terminarían por disolver gran parte de los principios
penales que tan costosamente se han ido elaborando a través de siglos de evolución
(presunción de inocencia, culpabilidad, ofensividad, proporcionalidad).
Otro tanto ocurre con los delitos relativos a la seguridad vial, en donde hasta la terminología justificativa de la reforma que se utiliza es abiertamente actuarial. Efectivamente, como quiera que en las causas de los accidentes de tráfico se ha detectado una
incidencia notoria de la velocidad inadecuada o del consumo de bebidas alcohólicas o
drogas tóxicas, o de la falta de apego a las normas de los conductores, por ejemplo,
conduciendo vehículos cuando han sido privados, judicial o administrativamente, del
permiso de conducir, o cuando nunca lo han tenido, la reforma operada por la Ley
Orgánica 15/2007 (Preámbulo) persigue, entre otras cosas, "incrementar el control
sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad
que se han de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de
merecer la misma consideración". Una vez más, si se conduce por encima de una
determinada y tasada velocidad (artículo 379.1), o se conduce con un determinado y
tasado índice de alcohol en sangre (artículo 379.2), o se conduce sin licencia, ya sea
por haberse perdido la vigencia de la misma por pérdida total de los puntos, o por haber
sido cautelar o definitivamente privado del mismo por decisión judicial, o por no
haberla tenido nunca (artículo 384), se castiga al individuo por su pertenencia al grupo
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 44
Bernardo del Rosal
de peligro de "los conductores que causan accidentes de tráfico", por más que no se
pueda acreditar que su conducta haya ocasionado el más mínimo peligro a bienes de
terceros o a la seguridad vial.
Finalmente, añadiré que la creación de la nueva pena accesoria de libertad vigilada
en el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código penal, de 14 de noviembre de 2008, es quizás una de
las máximas expresiones de este nuevo pensamiento actuarial, porque representa, de
forma paradigmática, a ese continuum custodial en la intervención penal al que se
refirieron, en su momento, Feeley y Simon 126 .
E) El populismo penal, la víctima como nuevo icono y la implicación de la comunidad en el diseño y ejecución de las políticas criminales
Ha señalado Matthews 127 que existe un amplísimo consenso en considerar que la
reciente política del control del delito está dominada por una mentalidad punitiva, si
bien, para algunos autores, este punitivismo está estimulado, "de abajo a arriba", por
una irritada y ansiosa opinión pública y, para otros, está generado "de arriba a abajo",
por políticos ambiciosos y manipuladores que juegan con los sentimientos de pánico y
las ansiedades de sus ciudadanos para conseguir demandas de un mayor rigor contra la
delincuencia y aumentar, así, sus expectativas electorales. De modo que esa referencia
al punitivismo, que ya se ha subrayado, se suele completar con el calificativo de
populista, en expresión utilizada, por primera vez, por Anthony Bottoms, quien se
refiere a dicho fenómeno –el del populismo punitivo— para explicar un endurecimiento
generalizado de las sanciones en los sistemas penales contemporáneos, por parte de los
responsables de las políticas criminales, que pueden responder a alguna de estas tres
razones: primera, porque se piense que ello tendrá un efecto de reducción de las cifras
de delincuencia, a través del efecto preventivo general de las penas y/o a través de la
inocuización del delincuente; segunda, porque se piense que ello puede contribuir a
reforzar el consenso moral social en contra de cierto tipo de actividades criminales; y,
tercera, porque se piense que ello pueda satisfacer ciertas demandas del cuerpo electoral 128 . Al populismo punitivo o, en su versión terminológica posterior, al populismo
penal, como rasgo definidor de las recientes políticas de control del delito, se han
referido infinidad de autores 129 . Por regla general, estos autores lo suelen definir como
126
. Feeley, M.M. y Simon, J.: "The New Penology…", en ob. cit., pág. 459.
. Matthews, R.: "The Myth…", en ob. cit., págs. 175-176.
. "The Philosophy…”, en ob. cit., pág. 39.
129
. En la literatura en lengua inglesa, véase, Newburn, T.: "Youth, Crime, and Justice", en Maguire, M., Morgan, R. y Reiner, R. (eds.): The Oxford Handbook of Criminology, 2nd ed., Oxford University Press, Oxford,
1997, págs. 575 y ss.; del mismo: Criminology, Willan Publishing, Cullompton, Devon, 2007, págs. 14-16;
Roberts, J.V., Stalans, L.J., Indermaur, D. y Hough, M.: Penal Populism..., ob. cit.; Ryan, M.: Penal Policy and
Political Cu lture in England and Wales, Waterside Press, Winchester, 2003; Tonry, M.: Punishment and Politics:
Evidence and Emulation in the Making of English Crime Control Policy, Willan Publishing, Cullompton, 2004;
Newburn, T, y Jones, T.: “Symbolic Politics and Penal Populism: The Long Shadow of Willie Horton”, en Crime,
Media, Culture, vol. 1, núm. 1, 2005, págs. 72 y ss.; Pratt, J. y Clark, M.: “Penal populism in New Zealand”, en
Punishment and Society, vol. 7, núm. 3, 2005, págs. 303 y ss.; Hutton, B.: "Beyond…?", en ob. cit., págs. 243 y
ss.; Daems, T.: "Engaging with Penal Populism. The Case of France", en Punishment and Society, vol. 9, núm. 3,
2007, págs. 319 y ss.; Pratt, J.: Penal..., ob.cit.; Campbell, L.: "Criminal Justice and Penal Populism in Ireland", en
127
128
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 45
el fenómeno consistente en tomar las decisiones de la política criminal sobre la base de
las demandas que nacen de la experiencia cotidiana, de las percepciones y de los
sentimientos del pueblo, haciendo, entonces, que esas opiniones, o, si se prefiere, que
esa opinión pública, sea la fuente del nuevo conocimiento penal y de la ley penal, sin
que puedan intermediar reflexivamente, entre esas demandas (fruto de esos sentimientos y emociones) y las decisiones políticas, los expertos, cuyas opiniones, además,
parecen estar ahora desacreditadas. De esta forma, las fuerzas políticas pueden establecer una relación inmediata entre las demandas populares y la configuración del Derecho penal, recolectando los importantes réditos políticos que esta pretendida democracia directa suministra 130 . Así las cosas, el populismo penal lo fomentaría la voluntad
de unos políticos ambiciosos, ávidos de votos, que, primero, explotarían los miedos e
inseguridades del público y, después, recogerían sus demandas como forma de garantizarles, al pueblo, más seguridad y, a ellos, el acceso o la permanencia en el poder. En
este tipo de análisis, el populismo penal sería un fenómeno cierto y real, que condiciona las decisiones de la política criminal y contribuye a potenciar el componente simbólico de muchas de ellas 131 , pero de naturaleza coyuntural y contingente y, por lo
mismo, susceptible de ser corregido en cuanto esa fuera la voluntad de los mismos
políticos que lo propician 132 .
No obstante, desde otro punto de vista y esgrimiendo una versión optimista del populismo, también ha habido quien, como Matthews 133 , ha señalado que éste no tiene
por qué conllevar, necesariamente, una connotación peyorativa, porque puede ser una
forma de movilización política que contribuya a legitimar y dar soporte a políticas
progresistas, poniendo en evidencia derivas autoritarias o abusos de autoridad del
poder, y, por lo tanto, presentar al pueblo como un conglomerado de gente resentida y
llena de una animadversión reaccionaria puede ser un error. En tales condiciones, un
Legal Studies, vol. 28, núm. 4, 2008, págs. 559 y ss.; Freiberg, A. y Gelb, K.: “Penal Populism: Sentencing
Councils and Sentencing Policy”, en Freiberg, A. y Gelb, K. (eds.): Penal Populism, Sentencing Councils and
Sentencing Policy, Willan Publishing, Cullompton, Devon, 2008, págs. 1 y ss.; Green, D.A.: When Children Kill
Children: Penal Populism and Political Culture, Oxford University Press, Oxford, New York, 2008. En España,
Aranda Ocaña, M., Chaves Castillo, G., Moreno Aldea, M., Posada Segura, J.D., Rivas Trullols, C. y Rivera
Beiras, I.: El populismo..., ob. cit.; Larrauri, E.: “Populismo punitivo... y cómo resistirlo” en Jueces para la
Democracia, núm. 55, 2006, págs, 15 y ss.; Miranda Estrampes, M: “El populismo penal: análisis crítico del
modelo penal securitario”, en Jueces para la Democracia , núm. 58, 2007, págs., 43 y ss.
130
. Así, Díez Ripollés ("El nuevo…", en ob. cit., pág. 03:10-03:11), siguiendo a Garland, que ya señaló cómo
"existe actualmente una corriente claramente populista en la política penal que denigra las elites de expertos y
profesionales y defiende la autoridad «de la gente», del sentido común, de «volver a lo básico». La voz dominante
de la política criminal ya no es la del experto, o siquiera la del operador, sino la de la gente sufrida y mal atendida,
especialmente la voz de «la víctima» y de los temerosos y ansiosos miembros del público". De este modo, "la
politización del control del delito ha transformado la estructura de relaciones que conecta el proceso político y las
instituciones de la justicia penal" (La cultura…., ob. cit., pág. 49). En similar sentido, Roberts, J.V., Stalans, L.J.,
Indermaur, D. y Hough, M.: Penal Populism…, ob. cit., pág. 5.
131
. Porque generarían, en el sentido expresado por Díez Ripollés ("El Derecho penal simbólico…", en ob. cit.,
págs. 124-125 ), leyes reactivas, leyes identificativas, leyes declarativas, leyes principalistas o leyes de compromiso.
132
. Se refiere, expresamente, a esta contingencia y al carácter cíclico y cambiante de las sensibilidades y, por
tanto, de las tendencias punitivas en el ámbito del Derecho penal, Tonry, M.: Thinking about Crime. Sense and
Sensibility in American Penal Culture, Oxford University Press, Oxford, New York, 2004, págs. 63 y ss.
133
. "The Myth…", en ob. cit., págs. 188-189.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 46
Bernardo del Rosal
debate público sobre la cuestión penal, en el sentido de la teoría habermasiana de la
democracia deliberativa 134 , podría, al transcurrir el mismo por los cauces del discurso
racional y crítico, legitimar más adecuadamente los instrumentos de intervención y
control penal y legitimar las acciones de los agentes e instituciones encargadas de
implementar los mismos (legisladores, jueces e instituciones administrativas) 135 . Al fin
y al cabo, la democracia no es sino una forma política derivada de un proceso comunicativo libre, orientado a lograr acuerdos consensuales en la toma de las decisiones
colectivas 136 y el contenido de los derechos humanos descansa en la institucionalización legal de las condiciones formales que permiten que se expresen los procesos
discursivos de formación de la opinión y de la voluntad popular 137 . En resumen, bajo
este punto de vista, la legitimidad democrática la otorga el que las acciones, las normas
o las instituciones que en ella nacen pueden justificarse, como tales, en un proceso
deliberativo, que habrá de guiarse por reglas tales como la libertad y la igualdad de las
partes y por el principio del mejor argumento y la exclusión de la coacción 138 .
Por otra parte, en el vigente contexto de la política criminal, se ha señalado cómo se
ha producido una inversión de papeles en relación con las víctimas, de modo que
mientras que antes, los intereses de la víctima quedaban subsumidos en los intereses
públicos, ahora es la víctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, la representación de los intereses públicos 139 . Garland ha descrito este fenómeno como el del
retorno de la víctima, de modo que ésta ha irrumpido en el centro del escenario del
teatro del delito y, ahora, "el nuevo imperativo político es que las víctimas deben ser
protegidas, se deben escuchar sus voces, honrar su memoria, deben poder expresar su
ira y debe haber respuestas a sus temores" 140 . Obviamente, este protagonismo de las
134
. Aunque, posiblemente, el planteamiento de Habermas sobre la democracia deliberativa sea de los más
conocidos e influyentes, se han ocupado y teorizado sobre ella numerosos autores. Así, Bessette, J.: "Deliberate
Democracy: The Majority Principle in Republican Government", en Goldwin, R. y Shambra, W. (eds.): How
Democratic is the Constitution?, American Enterprise Institute Press, ashington, D.C., 1980, págs. 102 y ss.
(primero en utilizar el término); Barber, B.: Strong Democracy, Universit y of California Press, Berkeley and Los
Angeles, 1984; Manin, B.: “On Legitimacy and Political Deliberation”, en Political Theory, vol. 15, núm. 3, 1987,
págs. 338 y ss.; Cohen, J.: “Deliberation and Democratic Legitimacy”, en Hamlin, A. y Petite, P. (eds.): The Good
Polity: Normative Analysis of the State, Blackwell, Oxford, London, 1989, págs. 17 y ss.; Spragen, T.: Reason and
Democracy, Duke University Press, Durham, N.C., 1989; Dryzek, J.: Discursive Democracy, Cambridge
University Press, Cambridge, 1990; Bohman, J.: Public Deliberation: Pluralism, Complexity and Democracy, The
MIT Press, Cambridge, 1996; Nino, C.S.: La constitución de la democracia deliberativa, Ed. Gedisa, Barcelona,
1997.
135
. Así, Dzur, A.W. y Mirchandani, R.: "Punishment and Democracy: The Role of Public Deliberation", en
Punishment and Society, vol. 9, núm. 2, 2007, págs. 151 y ss.
136
. Gonzalo, E. y Requejo, F.: "Las democracias", en Caminal Badía, M. (ed.): Manual de Ciencias Políticas,
Ed. Tecnos, Madrid, 1996, págs. 228-229.
137
. Habermas, J.: "Human Rights and Popular Sovereignity: The Liberal and Republican Versions", en Ratio
Iuris. An International Journal of Jurisporudence and Philosophy of Law, vol. 7, núm. 1, 1994, pág. 13.
138
. Habermas, J.: "Política deliberativa, un concepto procedimental de la democracia", en Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el estado democrático de Derecho en términos de Teoría del Discurso , traducción de M.
Jiménez Redondo, 4ª ed., Ed. Trotta, Madrid, 1998, pág. 382. Curiosamente, la posición de Habermas fue criticada
por Nino (El constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 109) por entender que
conducía al “populismo moral”.
139
. Garland, D.: La cultura…, ob. cit., pág. 46; Díez Ripollés, J.L.: "El nuevo…", en ob. cit., pág. 03:9-03:10.
140
. Garland, D.: La cultura…, ob. cit., pág. 46. Silva Sánchez ha hablado, incluso, de la identificación de la
mayoría social con la víctima del delito, señalando, además, las consecuencias que ello ha traído para la concreta
configuración del Derecho penal (La expansión…, ob. cit., págs. 52 y ss.).
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 47
víctimas y de sus derechos, como casi todo en Derecho penal, también tiene una
versión amable, que no necesariamente hay por qué desatender completamente. Así,
también se ha señalado que no existen razones por las cuales una correcta atención a
los derechos de los delincuentes tenga que significar una desprecio a los derechos de
las víctimas y una ausencia de preocupación por su sufrimiento y, por tanto, es positivo
que el movimiento de las víctimas haya logrado generar atención y movilizado recursos para atender sus necesidades 141 .
Finalmente, hace tiempo que Bottoms puso de manifiesto cómo una de las características del Derecho penal contemporáneo es la proliferación, especialmente en la
segunda mitad del siglo XX, de sanciones que se cumplen en la comunidad, no en la
prisión (trabajos en beneficio a la comunidad, vigilancia electrónica, etc.). Expresiones
de ello son el uso de mecanismos de diversión, que impiden que el caso en cuestión
entre dentro del sistema; la aparición de formas de justicia local, adaptadas a la idiosincrasia de determinadas minorías poblacionales que están geográficamente ubicadas en
territorios muy localizados; y, finalmente, el incremento de fórmulas de resolución de
conflictos que, como la mediación, lo procesan a través de instancias o procedimientos
no formalizados en la comunidad 142 . En un trabajo mucho más reciente, este mismo
autor 143 analiza cómo se están implementando, actualmente, en Inglaterra y Gales, en
este ambiente general de "cultura de control", dos típicas sanciones comunitarias, la
supervisión de la probation y el trabajo no remunerado en beneficio de la comunidad,
detectando que mientras la primera sanción (supervisión de la probation) ha ido
perdiendo, cada vez más, su carácter comunitario, de modo que ya no se despliega el
trabajo de campo típico de otros tiempos sino un trabajo de despacho o de oficina,
aplicándose programas, modelos y tablas típicas de la gestión actuarial, lo que la ha
convertido en invisible para los miembros de la comunidad, la segunda (trabajo no
remunerado en beneficio de la comunidad) ha experimentado justo el fenómeno
inverso, esto es, una notable expansión 144 . Refiriéndose, en concreto, al trabajo no
remunerado, describe y analiza con cierto detalle los que, él piensa, son los cuatro
modelos ideológicos de acuerdo con los cuales se pueden implementar esta sanción
comunitaria: el rehabilitador, que sería aquel específicamente destinado a que el
delincuente desarrollara habilidades laborales y vínculos con la comunidad, preferentemente con su propia comunidad, factores ambos que deben contribuir a esa rehabilitación y reinserción social; el vengativo, de naturaleza más emotiva, que tendería,
mediante la humillación simbólica de la visibilidad del castigo comunitario, a que
dicho sanción sirviera de recordatorio, para el sujeto que ha delinquido y lo sufre y
para todos aquellos que puedan observarle, el poder de la comunidad, cuyo sistema de
141
. Tonry, M.: Thinking…, ob. cit., pág. 167.
. "The Philosophy…", en ob. cit., págs. 34-38. Un análisis más reciente de estos mecanismos de "justicia
comunitaria", en Karp, D.R. y Clear, T.D.: "Just icia Comunitaria: un marco conceptual", trad. de J.L. de la Cuesta,
en Barberet, R. y Barquín, J. (eds.): Justicia penal siglo XXI. Una selección de Criminal Justice 2000, Ed.
Comares, Granada, 2006, págs. 223 y ss.
143
. Bottoms, A.: "The Community Dimension of Community Penalties", en The Howard Journal, vol. 47,
núm. 2, 2008, págs. 146 y ss.
144
. "The Community…", en ob. cit., págs. 159 y ss.
142
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 48
Bernardo del Rosal
orden y valores se vería, así, confirmado; el del nuevo mercado estatal, que se centraría
más en la participación de los miembros de la comunidad en la elección del tipo de
trabajos que deberían desempeñar el delincuente que debe de servir este tipo de sanciones, logrando, a la vez, la satisfacción de poder comprobar, de primera mano, cómo se
desarrolla el mismo; finalmente, el de la renovación civil y la implicación comunitaria,
lo primero, significa la posibilidad de desarrollar comunidades fuertes, activas y
poderosas, capaces de hacer cosas para ellas mismas, definir el problema que les
atenaza y afrontarlo conjuntamente con los organismos públicos, y, lo segundo, significaría implicar a la gente local en la solución de los problemas locales, de modo que
ellos pueden trabajar con sus comunidades y los organismos públicos, como son las
autoridades locales, para influir en la forma en la que los servicios locales son diseñados y desarrollados, de modo que cuando funciona bien, el compromiso comunitarios
es la vía para la renovación civil 145 . En este contexto, Bottoms, partidario de la implantación de sanciones comunitarias como parte de las estrategias legítimas de la
política criminal, aboga decididamente por un modelo combinado de rehabilitación y
renovación civil e implicación comunitaria, con el que, en su opinión, la imposición de
sanciones comunitarias (que incluyan el trabajo no pagado en beneficio a la comunidad
y la supervisión sobre el terreno de la probation) atenderá a una racionalidad que debe
de contribuir a hacer descender la delincuencia, gracias, fundamentalmente, a las
mayores posibilidad de obtener logros positivos en la reinserción de los delincuentes,
especialmente, cuando esas políticas de sanción comunitaria se desarrollan en comunidades locales en donde se viven altas cotas de victimización y privaciones sociales muy
importantes, consiguiéndose, además, hacer descender los sentimientos punitivos de
los residentes locales 146 .
La perspectiva expuesta por Bottoms es, qué duda cabe, positiva; es lo que antes
hemos llamado la versión amable, en este caso, de la implicación comunitaria en la
justicia penal. Pero lo cierto es que, en los últimos tiempos, esta implicación de la
comunidad en el diseño y la ejecución de sanciones penales tiene una tendencia y un
significado que, como ocurre también con las versiones amables del populismo y de la
posición de las víctimas, es al menos discutible que se pueda mantener.
Efectivamente, populismo penal, posición de la víctima e implicación comunitaria o
social en el diseño de las políticas penales son manifestaciones de una misma estrategia, que no tiende a democratizar y legitimar al Derecho penal a través de un procedimiento de discusión deliberativa, sino a convertir éste en un potente instrumento de
intervención social, que manipula, como mera excusa de legitimación, su receptividad
hacia los sentimientos, intereses y voluntades de los ciudadanos para quienes se
gobierna. Populismo, transformación en icono de la víctima e implicación comunitaria
en el diseño y ejecución de las políticas penales se han convertido, utilizando las
palabras de Simon 147 , en mecanismos que tienden a establecer una cultura del miedo y
145
. Estas definiciones se encuentran en un documento denominado Visible Unpaid Work (Probation Circular
66/2005), National Probation Service, London, 2005, pág. 1.
146
. Bottoms, A.: "The Community…", en ob. cit., págs. 163 y ss.
147
. Governing…, ob,. cit., pág. 6.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 49
del control y a diseñar una forma de gobernar menos democrática, socialmente más
polarizante y excluyente, que distrae los recursos hacia un estado penal en vez de hacia
un estado del bienestar, y que configura un poder ejecutivo más autoritario, un poder
legislativo cada vez más pasivo y un poder judicial más defensivo que nunca, más allá,
incluso, de lo que pudiera provocar, en algún momento, el modelo de intervención
penal del estado del bienestar.
En primer lugar, porque, como ha señalado Pratt 148 , el propio concepto de comunidad ha variado, porque ésta ya no se define por sus características de estabilidad y
capacidad de autorregulación, generadora de controles informales de los comportamientos desviados, pero con capacidad de integración, lo que posibilitaría la gestión, en
su seno, de los delincuentes sancionados, sino que, ahora, la comunidad se contempla
como un conglomerado fragmentado y no fiable, no idóneo para asumir esa función
con los delincuentes. Esto explicaría, además, el notable descenso en el uso de este tipo
de sanciones comunitarias detectado por Bottoms 149 . A la comunidad hay que suministrarle, ahora, desde el poder, los mecanismos de identificación y cohesión para generar
las nuevas lealtades que éste necesita y, en ello, la evolución del concepto de víctima
ha desempeñado una función esencial. Para comprenderlo, no se puede perder de vista
que los programas de actuación gubernamental y las decisiones legislativas no sólo
sirven a los intereses de los ciudadanos, sino que, de la misma forma, ayudan a constituirlos 150 . Como explica Simon, en relación, por ejemplo, con los EE.UU. 151 , en su
momento, la idea de víctima estaba muy vinculada al movimiento de la lucha por los
derechos civiles porque los colectivos más combativos en este sentido, las minorías
étnicas o las mujeres, eran, fundamentalmente, víctimas del desamparo o del abuso del
poder. Negros, hispanos, mujeres, las más de las veces eran víctimas de la indiferencia,
cuando no de la complicidad, del poder para luchar contra las conductas de los ciudadanos (normalmente, blancos del sexo masculino) que los segregaban o las sometían a
148
. Penal…, en ob. cit., págs. 137 y ss.
. No es Bottoms el único que ha detectado ese descenso, también hace referencia, por ejemplo, al descenso
en el uso de la suspensión de sentencia o de la multa, en Inglaterra y Gales, ofreciendo significativas cifras de la
evolución entre 1980 y 2002, Lewis, C.: "Trends in Crime, Victimisation, and Punishment", en Bottoms, A.E.,
Rex, S. y Robinson, G. (eds.): Alternatives to Prison: Options for an Insecure Society, Willan Publishing,
Cullompton, 2004, págs. 40-41. Por otra parte, el lenguaje de la necesidad de aplicar sanciones comunitarias duras,
para evitar que sean contempladas como un opción demasiado benigna, está hoy muy presente (véase, así, A Five
Year Strategy…, ob. cit., pág. 19) y, además, como recientemente, ha señalado Robinson ("Late-Modern Rehabilitation: The Evolution of a Penal Strategy, en Punishment and Society, vol. 10, núm. 4, 2008, pág. 429 y ss.) la
rehabilitación, como estrategia de los sistemas penales, ha logrado sobrevivir pero en la medida en que su discurso
ha sido capaz de aproximarse más a una perspectiva utilitaria (dirigida a modificar el comportamiento de
específicos delincuentes como medio de garantizar la seguridad pública, es decir, rehabilitación en interés del
público no del delincuente), actuarial (incidiendo sobre delincuentes que se estima satisfacen determinados
factores de riesgo) y expresivo-punitiva (como forma de remarcar la responsabilidad individual del delincuente y
hacer patente el reproche social y moral que merece su conducta, incluyendo entre sus objetivos el arrepentimiento
público del delincuente). A ello se ha referido, igualmente, Garland cuando afirma que las intervenciones
rehabilitadoras, hoy en día, se concentran más en cuestiones que tienen que ver con el control del delito que en la
asistencia individual y, por lo tanto, están más centradas en el delito que en el delincuente y, por lo tanto, están
más centradas en un marco de prevención de riesgo que en un marco de welfare (La cultura…, ob. cit., pág. 288).
150
. Pierson, P.: “When Effect Become Cause: Policy Feedback and Polit ical Change, en World Politics, núm.
45 , 1993, págs. 595 y ss., citado por Simon, J.: Governing..., ob. cit., pág. 109.
151
. Simon, J.: Governing..., ob. cit., págs. 105 y ss.
149
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 50
Bernardo del Rosal
violencia. La policías locales, en ese momento, contemplaban pasivamente los procesos de victimización, convirtiéndose en victimarios, porque no actuaban, deteniendo o
persiguiendo a los blancos de la América profunda que sometían a los negros a todo
tipo de violencia y vejaciones, como no lo hacían contra los hombres que sometían y
agredían a las mujeres. Conforme esa situación fue variándose, el movimiento de las
víctimas se va desconectando de la lucha por los derechos civiles y hace su aparición
en escena una “nueva víctima”, el sufrido contribuyente, puntual pagador de impuestos, que es maltratado y victimizado por un gobierno que le obliga a sufragar, con
dinero que sale del sudor de su frente y de su esfuerzo, los altos costes del estado del
bienestar, que subsidia a indigentes indolentes, negros vagos o maleantes, drogadictos,
inmigrantes; es decir, que subsidia a los mismos que son los responsables de los delitos
que los victimizan, produciéndose una identificación entre contribuyente y (potencial)
víctima, frente a quien el gobierno ya deja de estar enfrentado al ponerse a su lado.
Conseguir transmitir este mensaje y que éste calara en las conciencias de la mayoría
silenciosa, fue el éxito político de los republicanos en los EE.UU., que llevó a la
presidencia a Ronald Reagan, y de los conservadores en el Reino Unido, que lograron
alzar al poder a Margaret Tatcher. De forma que, como señala Simon 152 , hoy es a
través de la experiencia de la victimización, y, mucho más comúnmente aún, a través
de la experiencia de la imaginada posibilidad de ser sometido al proceso victimización
153
, como se redefinen los intereses de la comunidad política y de su gobierno. La
víctima es, pues, un icono, un sujeto político ideal y artificial, cuyos contornos, proyectados por grupos de apoyo, medios de comunicación y, en última instancia, por el
propio lenguaje legal, son, hoy, el elemento más influyente en la configuración de
cualquier ley penal que pretenda ser exitosa. La influencia, en este sentido, es de tal
nivel que cualquier iniciativa política, en materia penal, que pretenda tener éxito está
condicionada a su capacidad narrativa de ser representada en el lenguaje de la víctimización. Esto explica el éxito y la acogida que, en los medios de comunicación, tienen
las asociaciones de víctimas de accidentes de tráfico, las asociaciones de víctimas de
ruidos, o las asociaciones informales de ciudadanos alrededor de padres o familiares de
víctimas de violaciones o asesinatos. Porque, conforme ha ido creciendo la obsesión
por el delito, la máxima representación del interés común, el elemento de cohesión que
más nos une, es el de nuestra condición de víctima (actual o potencial) de delitos, por
eso, aunque muchos de nosotros no reconoceríamos en esa condición de víctima un
elemento de cohesión primaria, las prácticas sociales y la forma en la que los políticos
hacen o impulsan ahora las leyes atestiguan que esa sí está siendo una seña de cohesión
152
. Simon, J.: Governing..., ob. cit., pág. 109.
. Porque, como ha explicado Jackson (“Introducing Fear of Crime to Risk Research”, en Risk Analysis, vol.
26, núm. 1, 2006, pág. 261), el miedo al delito no está basado, necesariamente, en experiencias reales de victim ización vividas por el individuo, sino que actúa como una esponja que absorbe todo tipo de ansiedades relacionadas
con el deterioro del tejido moral, desde el familiar hasta el comunitario y social, porque el delito explica y
dramatiza sus preocupaciones acerca de la cohesión, las relaciones y el cambio social, porque el delito dramatiza
todo el entramado simbólico del diagnóstico popular acerca de la salud de su comunidad y de su nación [del
mismo: “Bridging the Social and the Psychological in the Fear of Crime”, en Farral, S. y Lee, M. (eds.): Fear of
Crime. Critical Voices in an Age of Anxiety, Routledge-Cavendish, Oxon, 2008, pág. 159].
153
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 51
identitaria 154 , que, sin duda, no sólo debilita cualquier resistencia intelectual o social
frente a políticas de signo represivo sino que logra aunar a los colectivos sociales en
torno a ellas 155 . Por ello, en ocasiones, al propio gobernante se le escapa de la mano
todo este proceso que pone en marcha a través del populismo penal, resultándole muy
difícil controlar el engendro que ha creado cuando intenta poner coto a demandas a las
que él mismo ha contribuido en generar. El caso de la cadena perpetua en España
ilustra bien lo que tratamos de decir, porque al no atender a esa demanda, al político le
cuesta mucho trabajo argumentar, racionalmente, su rechazo, exponiéndose a una
presión que, en otras ocasiones, sin embargo, y por las mismas razones, atiende sin
dificultad. Por eso, también, se potencian, en muchas ocasiones, los efectos simbólicos
de la pena, porque el político aprueba leyes que una judicatura, cada vez más defensiva
se niega a implementar, generando discutibles políticas judiciales alternativas al
margen de esas leyes, como es el caso al que nos hemos referido antes con la legislación de la violencia de género.
El populismo penal no es, por eso, un fenómeno coyuntural, producto de ambiciosos políticos a la búsqueda del voto; es algo más. En realidad es mucho más: es una
forma de gobernar una sociedad fragmentada, diversa e individualista, a la que el
gobernante le proporciona señas de identidad, que ese populismo se encarga de generar
y alimentar, identificando al “enemigo común” 156 y colocándose, el propio gobernante,
al lado de las víctimas (actuales o potenciales), a quienes promete proteger anunciando
el fin de la tolerancia y la expulsión del seno social del victimario. En el fondo, en este
contexto, la construcción del concepto idealizado de víctima y la apelación a la implicación de la comunidad forman parte de un todo, que no es otro que suministrar
elementos de cohesión, porque a una comunidad fragmentada y plural se apela, ahora,
sólo para poner en evidencia el único elemento que parece capaz de unirla: su condición de ser víctima (actual o potencial) de delitos. Esto es así, seguramente, porque esa
fragmentariedad y esa pluralidad dificultan, enormemente, la definición del bien, de
modo que, como conjunto, tendemos más a definirnos por relación al mal, en este caso,
al mal que nos une o agrupa 157 y, así, el concepto de comunidad se define e identifica,
hoy en día, ampliamente, como han puesto de manifiesto Lacey y Zedner 158 , en
relación con los riesgos percibidos de ser, sus integrantes, víctimas de delitos. Ello
tiene, también, como efecto indeseable el incremento de los miedos y de las ansiedades
154
. Simon, J.: Governing..., ob. cit., pág. 109.
. Esto, probablemente, ha provocado, entre otros efectos, que, como señala Díez Ripollés ("El nuevo…", en
ob. cit., págs. 03:16-03:17), en nuestras sociedades democráticas exista un menor recelo hacia el uso instrumental
punitivo que permite extender éste hasta límites inimaginables hace unos años.
156
. Afirma Jackson que las percepciones sobre el riesgo del delito son consecuencia de un proceso activo de
valoración que vincula el delito con determinados individuos o grupos sociales que son juzgados como hostiles al
orden social local, poco fiables y representativos de algún tipo de desorden o descomposición social, lo cual
confirma que el concepto de riesgo es meramente cultural y depende de dónde esté uno socialmente ubicado
(“Bridging…”, en ob. cit., pág. 158) y, en lo que ahora nos interesa, convierte al sujeto que satisface ese perfil o
que forma parte de esos grupos social en un enemigo común ideal, que refuerza la cohesión social en su contra.
157
. Bericat Alastuey, E.: "La cultura del horror en las sociedades avanzadas: de la sociedad centrípeta a la
sociedad centrífuga, en Reis. Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm. 110, 2005, pág. 84.
158
. "Discourses of Community in Criminal Justice", en Journal of Law and Society, vol. 22, núm. 3, 1995,
págs. 316-317.
155
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 52
Bernardo del Rosal
en relación al delito, pero los gobernantes los alimentan como fantasía que sustenta su
poder mediante la promesa de que ellos van a ser quienes eliminen lo que le causa el
miedo y ansiedad 159 . Porque el populismo no implica hablar en nombre de la opinión
pública, que la mayor parte de la veces ni interesa saber, de verdad, qué opina, sino que
implica hacerse portavoz de sectores de la sociedad que pretendidamente han sido
ignorados por el establishment o las élites gobernantes o dirigentes, que ha desatendido
sus demandas y necesidades y que se ha despreocupado por sus intereses. De esta
forma, el político populista huye del consenso social y busca en sectores excluidos o
frustrados del entramado social, a los que moviliza, sus apoyos y la orientación de sus
políticas, alimentando sus elementos de cohesión y generando sus apoyos mediante la
promesa de una reversión de la situación de falta de influencia de la opinión de esos
sectores. Por eso, el populista se alimenta y alimenta la división y el disenso más que el
consenso 160 , porque lejos de pretender la conces ión de un mayor poder al pueblo
(como pudo perseguir el viejo populismo), el nuevo populismo lo que promueve es una
especie de ideal de abolición de la política, mediante el establecimiento de un mítico
sistema simple de normas que permita a los individuos despreocuparse del debate
político, en su propio beneficio, pero sin ningún tipo de acuerdo para la consecución de
metas colectivas 161 . Con todo ello se consigue, además, justificar mayores y más
incisivos niveles de control, a través de técnicas más depuradas (actuariales) y efectivas
(inocuizadoras) de intervención, que extienden el aparato penal a ámbitos nuevos (de
victimización) antes ajenos a la misma, o incrementando esa intervención en los
ámbitos tradicionales. Por supuesto, en este contexto, esa víctima está definida selectivamente (nunca se habla de víctimas de corrupción política o administrativa, o de
víctimas del sistema financiero) y su agresor, el individuo peligroso, también es
cuidadosamente seleccionado (nunca está el político, el banquero o el empresario,
como categoría general, entre ellos).
En segundo, lugar, esto explica, también, muchos de los mecanismos que se están
utilizando ahora para lograr una mayor implicación social en el diseño y la ejecución
de las sanciones penales. En este sentido, acierta Pratt 162 cuando señala que si algo
diferencia al mundo penal premoderno del moderno es, fundamentalmente, la visibilidad de la ejecución de las sanciones penales. En el mundo premoderno, la reforma del
delincuente se pensaba que se podía lograr a través de la humillación pública, el trabajo
y la templanza; las sanciones penales se ejecutaban en público, con cuerdas de presos a
los que se les hacía circular por los caminos, encadenados, porque se pensaba que la
159
. Porque, además, como ha señalado Hudson ("Restorative Justice: The Challenge of Sexual and Racial
Violence", en Journal of Law and Society, vol. 25, núm. 2, 1998, pág. 251), más que en comunidades vivimos en
situación de alianzas temporales de ciudadanos, que se unen sobre la bases de un prudencialismo privado.
Asociaciones de vecinos, asociaciones de padres, asociaciones de consumidores, asociaciones de mujeres,
asambleas generales de accionistas, etc., son colectividades que reclaman las lealtades de la gente, más que las
antiguas comunidades locales.
160
. Pratt, J.: Penal…, ob. cit., págs. 8 y ss.
161
. Simon, J.: Governing…, ob. cit., pág. 154. En realidad, en un mundo complejo, la simpleza proporciona
seguridad y de ahí que mensaje tan sumamente simples como el de que quien la hace la tiene que pagar o que
cuantos más delincuentes metamos en prisión menos delitos va a haber en nuestras calles, tengan tanto éxito.
162
. “The return...”, en ob. cit., págs. 128 y ss.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 53
mejor forma de evitar la comisión de delitos era mediante el escarnio y la exhibición
pública de los condenados o mediante su pública y sangrienta ejecución. El mundo
moderno, sin embargo, esconde "tras el telón" la ejecución penal, encomendándosela a
organizaciones burocráticas centralizadas con la convicción de que la recuperación de
los condenados no debía basarse en su humillación o exhibición pública sino en la
aplicación de los métodos que pudiera aportar el conocimiento científico. La "gran
narrativa" de la modernidad es, pues, la de la reforma, el progreso y el humanitarismo,
separando el trabajo de los científicos de un público incapaz de comprenderlo, porque
las varias y variadas tácticas y estrategias de reforma, educación, entrenamiento laboral
y rehabilitación trabajarían sobre el alma del delincuente para normalizarlo. La humillación y el escarnio público pasaron, pues, a contemplarse como métodos desfasados,
propios de sistemas primitivos y, por tanto, su mejor destino era que fueran desterrados de la práctica penal 163 . Por ello, la tensión entre el Principio del Placer (con sus
emotivos deseos de venganza contra el delincuente) y el Principio de la Realidad (con
su cuidadosa regulada racionalidad conduciendo los cálculos sobre el sufrimiento), en
la modernidad se decantó claramente a favor del segundo, dejando al primero contenido 164 .
Sorprendentemente, sin embargo, algunas de las características que adornaron al
Derecho penal premoderno ahora parecen reaparecer, de modo que volvemos a asistir,
en determinadas prácticas penales recientes, a la deliberada humillación de algunos
delincuentes individuales, mediante su exhibición pública 165 . Ese es el caso de la
publicación de listas de delincuentes sexuales o de maltratadores; la exhibición de los
nombres y fotografías, en gacetas o boletines de noticias locales o en anuncios de la
televisión local, de delincuentes que regresan a sus comunidades de residencia desde la
prisión; la obligación de que los delincuentes sexuales lleven puestas camisetas en las
que se les identifica como tales, que algunos, sarcásticamente, han definido como la
letra escarlata de los tiempos modernos; la obligación de que los delincuentes condenados a trabajos comunitarios lleven puesto un chaleco fluorescente que les identifica
como tales mientras lo desarrollan, o la obligación de llevar puesta una camiseta,
mientras desempeñan ese trabajo, que les identifica, por ejemplo, como exdrogadictos
o exalcohólicos; la obligación de que, por ejemplo, durante la fiesta de Halloween, los
exconvictos por delitos sexuales adviertan de que en esa casa no se reparten caramelos
con un llamativo cartel de una calabaza, para que no se acerquen los niños; la obligación de que los exdelincuentes sexuales que reciben tratamiento hospitalario lleven una
pulsera azul, que les identifica como tales, durante su estancia en el hospital (este es el
caso, por ejemplo, de la famosa Clínica Mayo), etc., prácticas, todas ellas, que se están
163
. Ibídem, págs. 128-129. Señala Pratt que, "conforme se observa la evolución penal en las sociedades modernas, encontramos considerables intentos de reducir cualquier residuo de los componentes vergonzantes de la
pena y, al mismo tiempo, una firme mejora en la intensidad del sufrimiento que causa el castigo: así, el abandono
de los estigmatizantes uniformes penitenciarios y el rapado del pelo, por ejemplo; la eventual supresión de las
cadenas de presos; la eventual abolición de los castigos corporales y, más recientemente en el tiempo, la prohibición de que los tribunales informen sobre los nombres de los infractores, etc." (ibídem, pág. 129).
164
. Ibídem , págs. 137.
165
. Interesantes reflexiones al respecto de estas penas humillantes, en Pérez Triviño, J.L.: "El renacimiento de
los castigos avergonzantes", en Isonomía , núm. 15, octubre 2001, págs. 193 y ss.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 54
Bernardo del Rosal
convirtiendo en habituales en algunas jurisdicciones 166 . Todas estas leyes que posibilitan esta exhibición pública de delincuentes y que incentivan la visibilidad de las
sanciones penales son importantes para impulsar el que, cada vez más y más gente, se
implique en la confirmación pública de su movilización contra el delincuente (el
enemigo común) y en la de la afirmación de su identidad como víctima 167 . Por eso, la
gente es informada, en primera persona, con nombre, apellidos y fotos, de quiénes son
los delincuentes y cuáles los delitos que han cometido; conoce, porque los ve en las
calles, quiénes son los que han sido condenados a penas de trabajos no remunerados en
la comunidad y puede opinar sobre la manera en la que están cumpliendo esa pena; en
una palabra, los signos y símbolos del castigo y del sistema penal vuelven a tener
presencia en su escenario natural, el público, y éste se puede implicar, de forma activa,
en la cuestión penal y, así, ver sus sentimientos de inseguridad neutralizados y los de
vindicación satisfechos 168 .
166
. “The return...”, en ob. cit., págs. 130. Una de las propuestas más decididas y conocidas, en ese sentido, es
la de las llamadas Megan's Law en los EE.UU. (nombre informal con el que se designa, en homenaje a la niña de
siete años, Megan Kanga, raptada y asesinada por un vecino del otro lado de la calle en el año 1994, a las
legislaciones federal y estat ales de registro y notificación de los delincuentes sexuales) que establecen, por primera
vez, la posibilidad de que se facilite al público o a los residentes locales la información recogida en los registros de
delincuentes sexuales. En realidad, antes de la primera Megan's Law, que es la que aprueba el estado de Nueva
Jersey en 1994, muchos estados tenían leyes que establecían la obligación de registrarse a los delincuentes
sexuales, pero no había obligación de notificación a las comunidades vecinales locales o a las posibles futuras
víctimas, de los nombres, lugares de residencia, etc. de dichos delincuentes. Esa obligación de registrarse se
establecía, también, en una ley federal, la Violent Crime Control and Law Enforcement Act de 1994 (Crime Act de
1994), que incluyó la misma en el título XVII, conocido como Jacob Wetterling Crimes Against Children and
Sexually Violent Offender Registration Act de 1994 (42 USC 14071 et seq.). En 1996, una modificación de la
anterior, la conocida como Megan's Law Ammendment, estableció que la información recopilada sobre esos
delincuentes por los programas de registro de los estados podía ser proporcionada al público para los fines que
estableciera la propia legislación estatal. Reformas posteriores han determinado, por ejemplo, en el mismo año
1996, la obligación de registro de por vida para ciertos delincuentes graves y reincidentes (Pam Lyncher Sexual
Offender Tracking and Identification Act, que modificaba la Crime Act de 1994); en el año 1998, la obligación del
registro en los estados para delitos que sean comparables o excedan de la gravedad de los definidos por la Jacob
Wetterling Act (Appropiations Act for the Departments of Commerce, Justice, State and Judicary); en el año 2000,
se requiere a los centros universitarios y universidades notificar a la comunidad universitaria dónde se puede
obtener la información registrada en el campus (Jeanne Clery Disclosure of Campus Security Police and Campus
Crime Act); y, en el año 2006, se convierte en delito federal, aunque los delitos previos no fueran federales, la
omisión de registrarse, castigándose con una pena de hasta diez años de prisión, y se amplia enormemente el
sistema de registro, exigiendo una valoración del riesgo antes de la salida de prisión, una clasificación en tres
categorías de los diferentes tipos de delincuentes a los efectos de las obligaciones y frecuencia del registro, etc.
(Adam Walsh Child Protection and Safety Act) (con más detalle, véase, Laney, G.P.: Sex Offender Registration
and Community Notification Law: Recent Legislation and Issues, CRS Report for Congress, Congressional
Reserach Service, Washington, D.C., 2008.). La práctica totalidad de los estados tienen su propia Megan's Law
pero varían mucho en las condiciones del registro, el suministro de esa información al público y las obligaciones o
restricciones que se le imponen al sujeto registrado, yendo desde leyes restrictivas, que no permiten suministrar la
información más que a potenciales víctimas, hasta otras, que pueden llegar a obligar al sujeto a poner carteles en
las ventanas de su domicilio advirtiendo de su condición de delincuente convicto (véase, igualmente, Logan,
W.A.: “Sex Offender Registration and Community Notification: Past, Present, and Future”, en New England
Journal on Crim inal and Civil Confinement’s, vol. 34, núm. 3, 2008, págs. 3 y ss.).
167
. Simon, J.: Governing..., ob. cit., pág. 106.
168
. Ya hemos citado un importante y reciente documento de la política criminal británica (A Five Year Strategy…, ob. cit.), y en él se explica, literalmente: "Hemos introducido recientemente la Community Payback [se
podría traducir como reintegración a la comunidad] para hacer que las cinco millones de horas de trabajo
obligatorio no remunerado que realizan en un año los delincuentes, sean más visibles para el público, de modo que
éste pueda ver a los delincuentes reintegrando algo por sus delitos. Le ofrece a la gente del barrio (incluyendo a las
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 55
Que todo lo señalado transcurre por esos cauces lo demuestra que la nueva visibilidad de las sanciones penales y la potenciación del sentimiento de humillación del
delincuente 169 se lleva a cabo con abandono de cualquier sentimiento compasivo hacia
el mismo. Es cierto que, en la modernidad, algunas de las iniciativas que trataban de
fomentar un menor uso de la prisión con sanciones alternativas, no carcelarias, podían,
a la larga, implicar un mayor grado de intervención y control 170 , pero también lo es
que el propósito, al menos, oficial de esas iniciativas era el de recuperar al delincuente,
evitando el estigma y el desarraigo que la prisión podía ocasionar, camuflándose, al
menos, y aunque sólo fuera por pudor, el lenguaje punitivo. Pero ahora no existe ya el
menor inconveniente en introducir, abiertamente y sin complejos, en la terminología
oficial el lenguaje represivo, punitivista y absolutamente no compasivo hacia el delincuente 171 .
En resumen, los responsables de las políticas penales, utilizan la estrategia del discurso populista como plataforma desde la que movilizar a la opinión pública (o quizás,
mejor, a sectores de población con conciencia de frustración y abandono), a través de
unos mensajes cuyo contenido tienden, primero, a desplegar en el imaginario colectivo
la fantasía de los riesgos que la amenazan, identificando al fuente de esos riesgos;
segundo, a proporcionarles conciencia de un potente elemento de cohesión, que no es
otro que el de su condición de actual o potencial víctima de la delincuencia, frente al
víctimas del delito), y a las comunidades altruistas, de voluntarios y cívicas la oportunidad de opin ar sobre qué
trabajo deben los delincuentes realizar en la comunidad, con folletos y páginas web para animar a la gente que
seleccione escenarios concretos. Un cartel, en el que figura de forma visible el logo Community Payback, indica el
lugar donde se ha realizado el trabajo" (pág. 20). Posterio rmente, a través de una Circular (Probation Circular
19/2008), denominada Distinctive Clothing for Offenders Undertaking Community Payback (revised), el National
Probation Service ha hecho obligatorio que, a partir del 1 de diciembre de 2008, todos los condenados a servir una
orden de trabajo no remunerado en beneficio de la comunidad lleven un chaleco naranja fluorescente, con letras de
grandes caracteres en la espalda en las que se lee, Community Payback, lo que les identifica como tales, es decir,
como trabajadores que lo son por estar cumpliendo una condena judicial. La prensa ya ha calificado esos chalecos
como los vests of shame (las camisetas de la vergüenza) (véase, por ejemplo, la página digital de la BBC del día 1
de diciembre de 2008, en http://news.bbc.co.uk/1/hi/uk/7757908.stm) y Jack Straw, el ministro de Justicia, se ha
defendido diciendo que el propósito de estos chalecos altamente visibles es, sobre cualquier otro, reforzar la
confianza del público en los castigos comunitarios porque muy poca gente piensa, en este momento, que son
efectivos y que no son una opción suave o blanda.
169
. Existen algunas propuestas académicas, como es el caso de algunas de las modalidades del movimiento de
la justicia restauradora, que han llegado a plantear que la generación de los sentimientos de vergüenza en el
delincuente puede ser utilizada como una estrategia de reinserción, constituyendo una especie de humillación
reintegradora; así, por ejemplo, Braithwaite, J.: Crime, Shame and Reintegration, Oxford University Press,
Melbourne, 1989; del mismo: "Shame and Modernity", en The British Journal of Criminology, vol. 33, núm. 1,
1993, págs. 1 y ss. Sería injusto, no obstante, identificar al movimiento de la justicia restauradora con las
decisiones de política criminal que tienden a exhibir al delincuente para su escarnio público y hacer visible su
sanción, porque es un movimiento mucho más diverso y complejas sus propuestas de lo que este espacio permite
considerar. Un interesante análisis de la viabilidad de las propuestas de la justicia restaurativa en el ámbito de la
delincuencia sexual en McAlinden, A.-M.: The Shaming of Sexual Offenders. Risk, Retribution, and Reintegration,
Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, 2007.
170
. Esta es la vieja tesis de un clásico, Stanley Cohen, que en su Visions of Social Control: Crime, Punishment, and Clasisification, Polity Press, Cambridge, 1985, expone cómo el estado desarrolla métodos de control del
comportamiento delincuente "suaves", incluyentes, que pretenden sustituir a los métodos "duros" y excluyentes,
como la prisión, pero que, a la larga, no hacen sino expandir, como consecuencia no intencionada, la "red de
control penal" a zonas antes libres de intervención estatal, atrapando a la gente en el sistema y, por lo tanto,
complementando, más que reemplazando el otro tipo de métodos de control "duros".
171
. Pratt, J.: "The Return…", en ob. cit., pág. 133.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 56
Bernardo del Rosal
enemigo común; tercero, a destacar la desatención que la neutralización de estas
amenazas ha merecido en tiempos pasados; y cuarto, a prometer los recursos y las
reformas legales que sean necesarias, para garantizar su seguridad; finalmente, se
ponen en marcha las reformas penales correspondientes y se establecen los mecanismos legales que hacen visibles de forma evidentes las sanciones, con lo cual se constata el cumplimiento de las promesas, y, además, se permite que los miembros honrados
(víctimas reales o potenciales) de la sociedad se impliquen en el diseño y en la ejecución de las decisiones legislativas, lo cual da sentido y consistencia a esa movilización;
todo lo cual termina por garantizar la adhesión al poder reinante porque demuestra ser
un poder sensible a las demandas, ansiedades e inseguridades del público 172 .
III. ¿MODERNIDAD O POSTMODERNIDAD EN LOS VIGENTES CAMBIO
DE LA POLÍTICA CRIMINAL Y DEL DERECHO PENAL?
Todos los rasgos acabados de describir, que se detectan en los vigentes modelos
político-criminales a través de las diferentes reformas legales que se están produciendo
–y alguno más que, sin duda, se podría resaltar—, abocan a la construcción de un
Derecho penal que tiene características muy similares en la mayor parte de los sistemas
del Derecho comparado, al menos el de los países con sistemas democráticos estables y
economías desarrolladas. Lo que ya no parece estar tan claro para los diferentes analistas es si estamos asistiendo a un nuevo modelo, aún aceptando que éste esté por terminar de definir, o, por el contrario, estas variaciones no son sino evoluciones o desarrollos de lo que se ha venido en llamar el Derecho penal o el modelo penal de la
modernidad (o de la tardo-modernidad). Obviamente, responder a esta cuestión tiene
suma importancia porque si no logramos acertar con el enfoque mal podremos acertar
en las estrategias que, al menos académicamente, se deberían de adoptar para hacer
virar el rumbo al que el modelo vigente nos está abocando, aceptando, claro está, que
no es ese el rumbo deseable al que debe de orientarse el Derecho penal.
Comenzaremos por decir, no obstante, que la primera dificultad con la que nos encontramos a la hora de responder a ese interrogante es la indefinición de lo que signif ica, a todos los niveles, la postmodernidad. Porque, como se ha puesto de manifiesto
172
. Explica Bericat Alastuey ("La cultura...”, en ob. cit., pág. 79), "una sociedad centrífuga [la postmoderna]
es aquella que mantiene y construye el orden social remarcando sus límites externos y generando desde allí fuerzas
de repulsión que impulsan hacia el interior los elementos del sistema", de modo que "mientras que en las
sociedades centrípetas [las modernas] la atracción al bien constituye el principal mecanismo regulador, en las
centrífugas es la aversión al mal la que desempeña las funciones reguladoras del sistema". Así, en las sociedades
centrífugas, como las vigentes, "tanto la transformación social como la agenda política se nutren con los propósitos
de eliminar los aspectos más detestables de la realidad", de modo que "en el juego político se ponderan más los
errores que los aciertos, y más los escándalos que el cumplimiento de metas". Teniendo en cuenta "que nos es
posible definir el bien con contornos suficientemente precisos, y dado que debe admitirse un alto grado de
tolerancia a la hora de respetar la adscrip ción a múltiples y diferentes valores positivos, los modelos ideales
pierden intensidad". Por el contrario, "los modelos negativos, los anti-modelos, cobran cada vez más fuerza". En
consecuencia, "el control de la negatividad se impone de forma perentoria, y esto explica el hecho de que los
medios de comunicación de masas dirijan la atención pública hacia el mal, esto es, hacia los desastres, la muerte,
los crímenes más espantosos, los accidentes mortales…". Por eso, "mientras que la identidad social de las
sociedades centrípetas se funda en los sentimientos de orgullo que procura la consecución de logros, en las
sociedades centrífugas la identidad se construye compartiendo colectivamente las emociones de horror".
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 57
por numerosos autores, el término es ambiguo y sujeto a una gran controversia, hasta el
extremo de hay quien ha sugerido que su uso excesivo lo ha vuelto en exceso frágil 173 .
No obstante, lo sí parece estar claro es que la referencia a lo postmoderno, sobre todo,
significa una referencia a algo nuevo y diferente que ha sucedido en los últimos tiempos y que ya no puede ser explicado en términos de "modernidad" 174 . Por ello, más
que obsesionarnos con definir el contexto vigente (postmodernidad) 175 , quizás la clave
de bóveda está en descubrir si las recientes o, incluso, las inminentes reformas que aún
habremos de observar, son continuidades del pasado o, por el contrario, asistimos a
verdaderas discontinuidades que rompen con ese pasado y que están dando origen a
algo nuevo, a algo distinto, frente a lo que, por tanto, tenemos que adoptar un enfoque
analítico y una estrategia diferente.
Por otra parte, si la postmodernidad es algo distinto a la modernidad, no estaría de
más explicar en qué consiste o ha consistido el Derecho penal de la modernidad. Sobre
ello, parece haber un mayor acuerdo entre los autores. Como ha resumido, escuetamente, Lucken 176 , la modernidad tiene que ver con el orden, la disciplina, la clasificación,
la normalización, la racionalidad, la eficiencia y la acumulación de conocimientos
científicos –sobre el comportamiento humano, las poblaciones y las instituciones—
para la organización, el control y el mantenimiento del las varias estructuras de la
sociedad moderna (por ejemplo, la asistencia social, las prisiones, las escuelas, las
factorías, los hospitales). En similares términos, pero desde otra perspectiva, lo ha
explicado Bericat Alastuey 177 : "La sociedad moderna, desde sus mismos orígenes, fue
capaz de establecer un potente núcleo central de valores y realizaciones positivas
suficientemente atrayentes como para mantener tanto la legitimidad del sistema como
la adecuada motivación de sus miembros. La razón, el progreso, la ciencia, el bienestar
material, la libertad individual, la democracia, los derechos civiles, el desarrollo
económico y el incremento de la esperanza de vida formaban parte de ese núcleo
central de valores. La modernidad se ha ido desarrollando mediante la realiz ación
progresiva e incesante de estos bienes". El discurso de la modernidad en Derecho
penal, a lo largo de todas sus fases de desarrollo, ha significado, básicamente, el
discurso de la convicción en que el comportamiento criminal es un comportamiento
anormal e indeseable, pero evitable, y el discurso de la confianza en que, a través del
adecuado soporte o de las adecuadas técnicas de intervención, el ser humano es capaz
de modificar, reorientar o inhibir sus comportamientos criminales. En palabras de
173
. Lemert, C.: "Social Theory at the Early End of a Short Century", en Sociological Theory, vol. 12, pág.
142.
174
. Ritzer, G.: Teoría sociológica moderna, trad. de M.T. Casado Rodr íguez, 5ª ed., McGraw Hill, Madrid,
Buenos Aires, Caracas, Guatemala, Lisboa, México, Nueva York, Panamá, San Juan, Santa Fé de Bogotá,
Santiago, Sao Paulo, 2003, pág. 579.
175
. Explica Ritzer (ibídem , pág. 579), siguiendo la tesis de Best y Kellner (Postmodern Theory: Critical Interrogations, Guilford Press, New York, 1991, pág. 5), que la "postmodernidad" hace referencia a una nueva época
histórica, el "postmodernismo" a nuevos productos culturales y la "teoría social postmoderna" a una nueva forma
de teorizar sobre el mundo social. A nosotros aquí nos preocupa, lógicamente, la postmodernidad como época
histórica que explique, en ese contexto, los nuevos desarrollos del Derecho penal.
176
. Lucken, K.: "Contemporary Penal Trends. Modern or Postmodern?", en British Journal of Criminology,
vol. 38, núm. 1, 1998, nota 1, pág. 106.
177
. "La cultura del horror…", en ob. cit., págs. 79, in fine, y 80.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 58
Bernardo del Rosal
Garland 178 , la criminología moderna partió de la premisa de que la conduc ta delictiva
significa una desviación respecto del comportamiento normal y civilizado y que puede
ser explicada en términos de patología individual o déficits en el proceso de socialización. De esta forma, las estrategias de intervención penal deberían orientarse hacia la
rehabilitación terapéutica del delincuente, de forma que tanto la ciencia como las
instituciones penitenciarias, deberían de invertir sus esfuerzos en acertar con las
estrategias rehabilitadoras más adecuadas para cada delincuente individual. Así, el
discurso moderno, sus objetivos y sus técnicas, todas ellas se centraban en el individuo,
con el fin de atribuir responsabilidades y desarrollar una adecuada estrategia rehabilitadora para reforma al delincuente 179 . El modelo penal de la modernidad es, por tanto, el
modelo de la confianza en la razón de la ciencia y en el conocimiento de los expertos,
pues son ellos los que deben diseñar los programas y las estrategias de intervención,
más allá de lo que pudieran ser las convicciones primarias o emocionales del gran
público.
Pero no sólo eso; como ha señalado Hallsworth 180 , la modernidad penal se ha caracterizado por una serie de valores vinculados a una determinada visión de la sociedad, valores que aparecen aproximadamente en el siglo XVII, cuyo origen se remonta a
la "economía restringida" que hizo posible el desarrollo del capitalismo y su característico modelo de intercambio, y que dieron forma al aparato institucional de los sistemas
modernos y les suministró su fundamento normativo. De modo que "el surgimiento de
la modernidad penal puede contemplarse como un proyecto desigual que alcanzó el
punto álgido de su desarrollo en la construcción de la maquinaria del estado del bienestar después de la Guerra Mundial". Las características del Derecho penal de la modernidad se pueden, entonces, definir a través de una serie de características que la dotan
de consistencia y que forman un todo homogéneo, y que se concretan, muchas de ellas,
por oposición a la premodernidad, en las siguientes 181 : primera, el sufrimiento infringido por el castigo se aminora, descartándose los castigos que proporcionan un dolor o
un sufrimiento innecesario; segunda, las penas impuestas en las sentencias se gobiernan por el principio de la equivalencia con el daño producido por el delito, pero no en
un sentido talional, sino calibrando y fijando esa equivalencia en términos de duración
del tiempo de la condena, que ahora se ha de cumplir en un confinamiento que se
oculta a la contemplación pública; tercera, la lógica organizativa de los regímenes
penales los orienta hacia la inversión productiva de energía en el material humano, de
modo que, basada en la fe en la ciencia y en la opinión de los expertos, el castigo debe
ir dirigido hacia la normalización y a que su cumplimiento se lleve a cabo en un
entorno que debe de facilitar la recuperación del delincuente y su reintegración social;
cuarta, la respuesta al delito se gobierna por la fuerza de la razón, de la que nace la
autoridad de la ley, de modo que ni las pasiones ni las emociones ni las presiones del
público deben de tener su lugar o influencia y, por eso, el sistema de enjuiciamiento se
178
. "The Limits…", en ob. cit., pág. 450.
. Cotter, R. y De Lint, W.: "GPS-Electronic Monitoring and Contemporary Penology: A Case Study of US
GPS-Electronic Monitoring Programmes", en The Howard Journal, vol. 8, núm. 1, 2009, pág. 78.
180
. "The Case for a Postmodern Penalty", en Theoretical Criminology, vol. 6, núm. 2, 2002, pág. 148.
181
. Hallsworth, S.: "The Case…", en ob. cit., págs. 149 y ss.
179
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 59
desarrolla a través de una serie de reglas que tratan de asegurar la racionalidad de las
decisiones (due process); quinta y última, el sistema penal es coherente y consistente
con la utopía moderna de construir una sociedad libre de delitos, que son concebidos
como un problema social que exige el despliegue de considerables y progresivas
formas de intervención, tanto sobre los individuos como sobre la sociedad, diseñadas
por expertos y profesionales designados por el estado, que integrarían al Derecho penal
como un mecanismo más del complejo y más amplio entramado de fuerzas sociales
destinadas a combatir las causas que, en la sociedad, generan ese problema social. La
aparición de estas características se explica, primero, como consecuencia del proceso
de civilización vinculado al desarrollo del estado moderno y los consiguientes cambios
que ello llevó aparejados, no sólo en la forma en la que las instituciones se comportaban, sino por la propia estructura psico-social de los individuos que trabajaban dentro
de ella 182 . Pero, igualmente, los cambios se pueden explicar, como señala Hallsworth,
por la estructura de economía restringida a través de la que se organizó el capitalismo:
"Una economía restringida es una economía basada sobre nociones recíprocas de
intercambio. Dentro de ella, los bienes o comodidades circulan, se distribuyen y
redistribuyen, bien para satisfacer particulares necesidades, bien para obtener beneficios. (…) Se centra en cosas como los mecanismos de los precios y el intercambio de
mercado. Se organiza alrededor de contratos claramente establecidos y específicos
cuyos términos están acordados entre aquellos que forman parte del intercambio. Como
economía, valora lo que es generativo y productivo. Dentro de ella, los excedentes son
invertidos, reinvertidos y revalorizados. Esta es una economía organizada alrededor de
la positiva y productiva inversión de energía en el sentido de que lo que es producido
nunca es despilfarrado o perdido. Su característico modo de funcionar es típicamente
desarrollista" 183 . La influencia de este tipo de economía en el modelo penal es incuestionable, porque así como el proceso de civilización impulsó la orientación del sistema
hacia la rehabilitación individual y la regeneración social, esta forma de intercambio
económico propició la aparición de nociones como la de equivalencia, proporcionalidad, due process e inversión de esfuerzos productivos en los delincuentes. La economía del exceso premoderna, sin embargo, con su santificación de los gastos improductivos, propicia un sistema penal de violencia excesiva y arbitraria 184 .
Obviamente, el tránsito a la modernidad fue un camino difícil, cuajado de desniveles, y la persistencia de elementos premodernos en los sistemas penales fue una evidencia, incluso hasta bien entrada la modernidad. Probablemente, como ya hemos
señalado, el momento cumbre del proyecto penal de la modernidad no se alcanza hasta
182
. Ibídem , págs. 152.
. Ibídem , pág. 153.
184
. Ibídem . Ha explicado Halssworth en otra parte, que las sociedades medievales estaban naturalmente orientadas hacia la dilapidación de considerables cantidades de los excedentes que producía su economía en el
desarrollo de suntuosas cortes y lujosas instalaciones como palacios y catedrales. La visa religiosa, en particular,
consumía prodigiosas cantidades de riqueza social, como lo hizo la sociedad cortesana medieval. Su seña de
identidad se puede ver en la sucesión de carnavales y festivales, en el culto al lujo suntuoso, y, no menos, en los
excesos penales que definieron la pena medieval (“Modernity and the Punitive”, en Pratt, J., Brown, D., Brown,
M., Hallsworth, S. y Morrison, W. (eds.): The New Punitiveness. Trends, Theories, Perspectives, Willan Publishing, Portland, Oregon, 2005, pág. 245).
183
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 60
Bernardo del Rosal
después de la II Guerra Mundial, estimulado, en mucho, por algunas de las atrocidades
y la desolación acaecida en el transcurso de la Guerra y por la esperanzadora etapa de
reconstrucción posterior, que colocó a Europa en una senda de prosperidad y progreso
nunca antes alcanzado. España ha sido, en este sentido, un caso peculiar, porque, en
realidad, nunca se terminó de alcanzar ese momento álgido del proyecto penal de la
modernidad. La Guerra Civil, primero, y los años de la Dictadura franquista, después,
congelaron, cuando no retrocedieron ese proyecto y, posteriormente, desde el año 1978
y hasta la aprobación del Código penal de 1995, hemos intentado recuperar un tiempo
perdido, pero con la tardo-modernidad o la postmodernidad pisándole ya los talones al
Derecho penal. Asombrosamente, hemos sabido, sin embargo, adaptarnos con comodidad y facilidad al nuevo punitivismo y a todas sus características, seguramente porque
nuestros propios gobernantes de la última etapa democrática siempre han tenido un
siempre compromiso desganado, fugaz y débil con el proyecto penal de la modernidad.
La retórica de la reinserción y la rehabilitación, por ejemplo, se logró incrustar en la
Constitución española de 1978 y en la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979 e
inspiró, sin duda, proyectos emblemáticos como la Propuesta de Anteproyecto del
Nuevo Código Penal de 1983, pero para cuando comenzaron los años 90 del pasado
siglo esa retórica estaba ya prácticamente finiquitada.
Definido, a grandes rasgos, el modelo penal de la modernidad, nos corresponde,
ahora, intentar explicar si todos esos cambios que hemos intentado describir en las
páginas precedentes nos han abocado a un modelo penal diferente, el modelo penal de
la postmodernidad, o son, simplemente, desarrollos o evoluciones que no alteran la
pervivencia o la esencia del proyecto penal de la modernidad. Hay que insistir, no
obstante, que definir la postmodernidad es definir, fundamentalmente, un modelo
antagonista con el de la modernidad, modelo que puede integrarse por nuevas prácticas
o por el resurgir de viejas prácticas que son incompatibles con lo que ha significado ese
proyecto penal de la modernidad.
En la literatura comparada no ha habido coincidencia a la hora de intentar explicar
el porqué de los cambios que se han estado y se están produciendo en las legislaciones
penales de los países desarrollados. Como señalaba al principio del trabajo, aun
habiendo grandes coincidencias a la hora de dibujar los rasgos característicos de dichas
transformaciones existen, sin embargo, profundas divergencias cuando se trata de
explicar su significado y alcance. Autores de la influencia de Garland, están convenc idos de no ver nada especialmente nuevo en lo que ahora está pasando en el ámbito de
los sistemas de Derecho penal, que en todo caso debe interpretarse en clave de cambios
que confirman y continúan los parámetros de la modernidad, o, a lo sumo, que los
intensifican. Así, por ejemplo, los medios de vigilancia electrónica, tan de moda, más
que constituir una quiebra de los parámetros del modelo penal moderno, simplemente
continúa su tendencia de aprovechar los avances tecnológicos para administrar el
castigo en nombre de la eficiencia y el progreso científico. Es más, en su opinión, el
relativo (y tal vez, temporal) declive del ideal rehabilitador y de las investigaciones que
tratan de determinar las causas sociales del delito no son un síntoma del colapso de la
gran narrativa de la modernidad ni del amanecer de la postmodernidad en el Derecho
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 61
penal, porque debemos aprender a distinguir lo que son cambios coyunturales, transitorios y reversibles, de lo que son verdaderas transformaciones estructurales, prolongadas
en el tiempo, a la vez justo que se debe diferenciar los cambios en el estilo o en el
énfasis del discurso de las más profundas transformaciones en las problemáticas y
racionalidades que estructuran el discurso criminológico y la política penal. “Los
rápidos cambios manifestados al nivel de las representaciones y la retórica gubernamentales no deben ser confundidos como alteraciones en las prácticas de trabajo e
ideologías profesionales, ni deben ser asumido que el descrédito de un particular
vocabulario (tal y como el de la ‘rehabilitación’) signifique que las prácticas que él, en
su momento, describía hayan todas, a la vez, desaparecido. La relativamente fija
estructura de las técnicas y los aparatos penales deben contemplarse separadamente de
las más móviles estrategias que determinan los propósitos y prioridades y determinan
cómo los recursos penales son empleados” 185 .
Sin embargo, en nuestra opinión, y siguiendo en este punto la de otros autores como
Pratt 186 o Hallsworth 187 , sí que son apreciables discontinuidades o rupturas con el
proyecto penal de la modernidad. Así, como ha señalado este último, el restablecimiento de la capacidad de infligir daño y humillación como estrategia penal legítima,
haciendo visibles la condición de delincuente y el cumplimiento de sanciones; la
desatención a las exigencias del principio de humanidad y proporcionalidad, con
sentencias arbitrarias y desproporcionadas; y, finalmente, la ejecución penitenciaria de
sanciones que carecen del menor sentido productivo, en términos de inversión en el
material humano, de modo que se haga posible o, al menos, se intente la recuperación
social del delincuente, desatendiéndose, de esa forma, palmariamente su bienestar
futuro 188 , son tendencias cada vez más sobresalientes en la filosofía que inspira las
reformas de nuestros sistemas penales de los últimos lustros, y eso significa una severa
ruptura con el proyecto penal moderno. Lo cual no quiere decir que vayamos a "regresar" a la premodernidad y a sus niveles de deshumanización y crueldad, pero sí que
límites tenidos y sentidos como necesarios para el Derecho penal, que trabajosamente
se habían ido diseñando, se han traspasado sin mucho recato. Restablecerlos va a exigir
de nuevos elementos históricos de reconsideración, ya vengan de la mano de realidades
económicas (crisis fiscal) que hagan insoportables los costes de haber traspasado esos
límites, ya sean consec uencia de nuevas demandas hacia el estado de prestaciones
sociales o asistenciales, que desplace el gasto, consecuencia, por ejemplo, de la prolongación de la esperanza de vida y los avances de la medicina, ya de la mano de un
rechazo social hacia nuevas formas de crueldad y humillación, ya porque la sociedad
sienta como necesario revitalizar consensos y vínculos sociales entre sus individuos,
haciendo de ésta un lugar más incluyente.
185
. “Penal Modernism and Postmodernism”, en Blomberg, T.G. y Cohen, S. (eds.): Punishment and Social
Control, Enlarged Second Edition, Aldine de Gruyter, New York, 2003, pág. 68. En términos muy similares se han
pronunciado, Lucken, K.: “Contemporary...”, en ob. cit., págs. 106 y ss., y Miller, L.L.: “Looking for Postmodernism…”, en ob. cit., págs. 168 y ss.
186
. "The Return…", en ob. cit., págs. 137 y ss.
187
. "The Case…", en ob. cit., págs. 155 y ss.
188
. "The Case…", en ob. cit., págs. 155 y ss.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 62
Bernardo del Rosal
Por otra parte, el nuevo becerro de oro del Derecho penal en que se ha convertido el
paradigma del riesgo provoca una sustancial despreocupación por los derechos indiv iduales, que también rompe con la evolución ascendente que, en ese sentido, significó el
proyecto penal de la modernidad. Hay que tener en cuenta que, en la medida en que las
estrategias de reducción o gestión del riesgo actúan sobre el sujeto (delincuente)
mediante valoraciones clínicas individualizadas que pretenden pronosticar las probabilidades de que vuelva a cometer nuevos hechos delictivos, la aceptación de que la
propia eliminación del riesgo no es posible, deja abierta la cuestión del balance entre
seguridad y libertad; es decir, la cuestión de cuánto riesgo queremos reducir a costa de
cuánta actuación sobre el sujeto y cuánta merma de sus garantías individuales queremos provocar, sigue teniendo sentido. Pero si lo que pretendemos es controlar el riesgo
de delincuencia proveniente de individuos que se ajustan a un perfil que se ha diseñado
sobre la base de tablas estadísticas de definición de factores generadores del mismo, y
sabemos que podemos hacerlo anulando las oportunidades de acción de los individuos
que se ajustan a dicho perfil, la pregunta sobre las garantías individuales deja de tener
sentido porque el objetivo no es el individuo sino el grupo de población al que pertenece el individuo, del que no hace falta cuestionar que sea un grupo de riesgo. Como ha
señalado Hudson, "la justicia criminal tiene mucho que ver con la gestión del riesgo en
el sentido de que dado que los riesgos no pueden ser eliminados, sí pueden mantenerse
en niveles razonables, y pueden reducirse allí donde puedan ser anticipados. Esto
significa esencialmente que los riesgos deben ser evaluados: la evaluación del riesgo
para el público de convertirse en víctimas debe contraponerse a la evaluación del riesgo
para los delincuentes (actuales o potenciales) de recibir una inmerecida restricción de
la libertad u otra forma de privación", porque todos somos, al mismo tiempo, potenciales víctimas y potenciales delincuentes 189 . En ese sentido, la estrategia actuarial, como
la más sobresaliente para la moderna gestión de los riesgos, es excluyente porque no
asume que el delincuente es alguien a quien hay que excluir temporalmente en sus
derechos, pero que es recuperable, sino que parte de la idea de que lo que hay que
excluir son las posibilidades de acción del potencial delincuente, con lo cual, ese
potencial delincuente nunca tendrá la posibilidad de demostrar que se ha unido al
consenso social absteniéndose de delinquir. "Privar a las personas de tener una oportunidad de actuar es tratarlas como no-miembros, seres a los que no les son aplicables las
normas de planificación racional del comportamiento (…). Estos seres son privados de
su humanidad racional y se convierten en criaturas determinadas de sistemas estadísticos de valoración del riesgo; en lugar de ser carne y sangre, inconsistentes, individuos
impredecibles actuando más allá de sus propios deseos e intereses, libres para modificar sus percepciones sobre estos y su conciencia moral en cualquier momento del
presente o del futuro, se convierten en personificaciones predecibles de bases de datos,
para los que la incertidumbre de las opciones de comportamiento en determinadas
situaciones se sustituye por las certezas estadísticas de los cálculos factoriales" 190 . Por
189
. Hudson, B.: Justice…, ob. cit., pág. 46.
. Hudson, B.: Justice…, ob. cit., pág. 76. En el mismo sentido, Silver, E. y Miller, L.L.: "A Cautionary…",
en ob. cit., pág. 152.
190
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
¿Hacia el Derecho penal de la postmodernidad?
08: 63
otra parte, es evidente que tras las técnicas actuariales de evaluación de los riesgos se
esconde una concepción ideológica extremadamente reaccionaria, porque ese conjunto
de prácticas contribuyen a la generalización del estigma de aquellos que cumplen con
el perfil del comportamiento peligroso, sin posibilidad de demostrar lo contrario, y,
además, en la medida en que no explican ni alteran las causas de la delincuencia,
tienden a despolitizar el proceso de regulación social y a legitimarlo, dejándolo completamente al margen de cualquier discurso crítico 191 . En este sentido, su generalizada
implantación constituye un retroceso importante para el progreso social porque si es
que una sociedad es capaz de avanzar, de evolucionar, es, precisamente, porque tiene
capacidad de mejorar sus prácticas de regulación social a través del diálogo y el
cambio social. Por tanto, la concepción del hombre que se subyace tras el Derecho
penal de la postmodernidad al que nos encaminamos es deprimente y filosóficamente
inaceptable porque le niega al individuo su capacidad de libertad y de regeneración
moral, tendiendo, además, a configurar una sociedad de sujetos recelosos e insolidarios, cada vez menos capaces de socialización e integración en el conjunto social. Bien
es cierto que, en este momento, es muy difícil saber a qué tipo de nueva sociedad nos
está dirigiendo la crisis económica global a la que nos enfrentamos, porque sus características y dimensiones, inéditas en la Historia mundial, hacen muy complejo predecir el
futuro próximo. Por otra parte, también es difícil valorar, en el momento de redactar
estas líneas, qué influencia pueda tener el ascenso a la presidencia de los EE.UU. de
Barak Obama si es que su política criminal, que tanta influencia tiene sobre las políticas criminales de los países occidentales, puede suponer un nuevo cambio de rumbo
hacia otro modelo menos represivo. Lo que sí es incuestionable es que no se va a
volver al modelo penal de la modernidad, al menos, al que se reflejó en su momento
álgido porque se ha recorrido mucho camino ya en el desmantelamiento de sus raíces y
convicciones profundas.
Quedaría, finalmente, por considerar cuál debería de ser la actitud a adoptar frente a
este nuevo Derecho penal por parte de quienes nos dedicamos a su análisis y estudio
académico. Frente a las certezas que parecen manifestar, por ejemplo, Díez Ripollés o
Silva Sánchez, a nosotros nos suscita enormes dudas pensar que nuestra tarea deba ser
la de proponer un modelo político-criminal doctrinal o académico alternativo, que nos
haga políticamente competitivos y, de esta forma, logremos alcanzar o recuperar la
capacidad de ser escuchados por los responsable del diseño e implementación de las
políticas penales. Más nos parece que nuestra misión fundamental es analizar y poner
todos nuestros esfuerzos en intentar acertar en el diagnóstico de la situación. Ese ha
sido el objetivo primordial de este trabajo, porque acertando en el diagnóstico tendremos más capacidad de poner de manifiesto las inconsistencias e incongruencias del
modelo y de las propuestas político-criminales. No debemos, sin embargo, adoptar la
actitud que, por ejemplo, denuncia Pratt 192 , cuando al describir la evolución hacia el
descrédito de la opinión de los expertos que se ha producido en el ámbito de la toma de
decisiones de las políticas penales, señala que, ahora, los expertos están escondidos
191
192
, Silver, E. y Miller, L.L.: "A Cautionary…", en ob. cit., págs. 143 y ss.
. "The Return…", en ob. cit., pág. 138.
RECPC 11-08 (2009)
-
http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf
08: 64
Bernardo del Rosal
dentro de su propio "sistema", que se encuentra, a su vez, dentro de un conglomerado
de sistemas mayores, y reacios a aventurarse más allá, porque en ese escondite es
donde pueden tener una estabilidad neutral. Ya no tienen ninguna pretensión de cambiar el mundo o quizás ni siquiera de cambiar el sistema penal, por el contrario, son
libres de flotar y navegar hacia cualquier punto hacia el que les empuje la nueva
política penal. Si nuestra misión es, precisamente, intentar acertar en el diagnóstico lo
es para no dejarnos arrastrar o atrapar por la vorágine de las nuevas políticas penales y
para no dejarnos engañar por las trampas ideológicas y retóricas de toda esta nueva
verborrea tecnocrática del riesgo, que es esencialmente artificial por situarse de espaldas a una realidad que no se quiere reconocer. Algunos planteamientos académicos,
como sucede, por ejemplo, con los que siguen la lógica del funcionalismo sistémico,
son propensos, probablemente de forma involuntaria, a ser comparsas de esta vorágine
porque huyen de la contemplación de realidad y se refugian en un "hombre normativo",
paradigma ideal que termina justificando y dando cobertura a muchas de las evoluciones regresivas de nuestro vigente Derecho penal. Hay, por tanto, que poner de manifiesto las inconsistencias y las incongruencias del sistema y, muy especialmente, las
ideologías y las filosofías que se esconden tras él, para ser y continuar siendo una
instancia crítica, procurando no dar cobertura intelectual a políticas reaccionarias,
excluyentes y segregadoras. Que lo logremos o no, es algo que escapa de nuestro
control, pero, en cualquier caso, estaremos dando sentido a páginas y páginas de
literatura que, de cuando en cuando, como lo demuestra la Historia, sí tiene capacidad
de cambiar el curso de las cosas.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2009, núm. 11-08, p. 08:1-08:64 -
ISSN 1695-0194
Fly UP