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Sobre la previsibilidad del daño por incumplimiento culposo

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Sobre la previsibilidad del daño por incumplimiento culposo
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Scritti di Diritto Civile
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Sobre la previsibilidad del daño
por incumplimiento culposo contractual
1. – La resolución que nos ocupa reivindica la autonomía del
requisito de la previsibilidad del daño (respecto a la exigibilidad
del nexo causal) y reformula su función como «un importante
límite al resarcimiento». En virtud de una fidedigna corriente
doctrinal, dicho límite alude a la determinación del «quantum del
daño» y no ya a la mera causa o serie causal, tal y como
establecían algunas resoluciones precedentes.
Para llegar a comprender estas conclusiones, hemos de
realizar un análisis exhaustivo.
En el sistema legislativo italiano, el resarcimiento del daño
contractual, a diferencia del daño aquiliano, está proporcionado
a cuanto se podía prever en el momento del nacimiento de la
obligación, siempre que tenga su origen en un incumplimiento
culposo y no doloso. El art. 1225 del CC italiano, salvo ligeras
enmiendas (1), nos remite, fundamentalmente, al art. 1150 del
Código Napoleónico y al art. 1228 del Código Civil de 1865.
Fuentes: «Il Foro italiano», 1990, I, págs. 1946 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 2555, Sección II, de 26 de
mayo de 1989; Presidente: Parisi - Juez ponente: Volpe - MF: Visalli (Conclusión
conforme); caso Rosin vs. Morgante: «Se casa la sentencia dictada en cuanto, durante el
procedimiento para determinar el resarcimiento del daño por incumplimiento culposo
por parte del deudor, ha omitido examinar las circunstancias incidentales, desde el
punto de vista de la previsibilidad, en función del daño resarcible».
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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La importancia del requisito de la previsibilidad en el
ordenamiento italiano resulta manifiesta al constatar que basta
presumir el incumplimiento culposo o negligente, mientras que,
por el contrario, cabe demostrar pertinentemente el
incumplimiento doloso (2). En otras palabras, basándonos en la
presunción antes mencionada, cabría liquidar el daño contractual,
por lo general, en la medida de lo previsible. Por el contrario, en
la práctica se suele indemnizar en su totalidad, sin ni siquiera
plantear el problema de si concurren culpa o dolo o de si el daño
no era previsible como si se tratase, en líneas generales, de daño
por incumplimiento doloso.
Por lo general, el requisito de la previsibilidad resulta
marginal y, en la mejor de las hipótesis, presenta un carácter
del todo restrictivo tal y como confirma, precisamente, la teoría
que limita la previsibilidad a la causa o a la serie causal y que
excluye de su ámbito el «quantum del daño», aspecto en el que
profundizaremos más adelante.
La corrección actuada por la sentencia mencionada en el
presente epígrafe resulta, en definitiva, particularmente
relevante, dado que revalida la importancia del límite de la
previsibilidad.
2. – Cabría preguntarse, ante todo, cómo ha sido posible o de qué
depende la marginalización del requisito de la previsibilidad en el
procedimiento para la liquidación del daño contractual.
En primer lugar se debe –desde mi punto de vista– a la
influencia del dogma, predominante en la doctrina y en la
jurisprudencia, en virtud del cual el ordenamiento italiano tiene
De hecho, a diferencia de los anteriores, el art. 1225 del CC italiano ha
suprimido la expresión «aquello que se ha previsto».
(2) La hipótesis anterior se deduce, de forma unánime, del art. 1218 y del apartado
1 del art. 2697 del CC italiano. En la doctrina, entre otros: MESSlNEO, Manuale
di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, III, § 114, p. 319; TRABUCCHI-CIAN,
Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, págs. 810 y ss.; DE CUPIS, Il
danno, Milán, 1966, p. 170; GIORGIANNI, L’inadempimento, Milán, 1975, p. 229. En
jurisprudencia, p.ej.: SSTS italiano núm. 1003, de 19 de febrero de 1986, en Repertorio
del Foro italiano, 1986, voz Obbligazioni in genere; la núm. 26, de 9 de julio de 1984, y la
núm. 4020, id., 1984, voz Contratto in genere, núm. 241.
(1)
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como objetivo el resarcimiento global del daño (3). Esto equivale a
olvidar que la legislación italiana se inspira en el principio
contrario de la indemnización del daño «dentro de determinados
límites» (arts. 1225, 1227.2.º y 2056.2.º del CC italiano). A este
respecto, cabe recordar que no será resarcible aquella parte del
daño que habría podido evitarse (art. 1227.2.º), que en nuestro
caso sólo es resarcible el daño que podía preverse en el momento
de celebración del contrato (art. 1225) y, por último, que el lucro
cesante debe liquidarse «con una apreciación equitativa de las
circunstancias del caso» (art. 2056.2.º).
El principio del resarcimiento global del daño, aun careciendo
de todo fundamento normativo, ha llevado a la jurisprudencia
italiana a desvalorizar estos límites y, en consecuencia, a
reducir la evitabilidad a un mero comportamiento pasivo y
expectante, y no ya de cooperación activa, hasta la sustitución del
bien, eventualmente posible, así como también a valorar demanera
equitativa las circunstancias del caso en lo que concierne a la
liquidación del lucro cesante, tan sólo de forma excepcional y no
conforme al procedimiento habitual.
Esto mismo ocurre en el caso –ya mencionado– del límite de lo
previsible, completamente ignorado en la práctica o, en el mejor
de los casos, considerado en términos absolutamente
restrictivos (4).
Esta forma de actuar se resuelve inaplicando el art. 1225. A
diferencia de otros sistemas que prevén el resarcimiento
ilimitado y global del daño tanto en caso de incumplimiento
culposo como doloso (5) o, por el contrario, lo contemplan tan sólo
en el límite de lo previsible incluso hipotizando la existencia de
Entre otras muchas sentencias: SSTS italiano núm. 132, de 12 de enero de 1982,
en Repertorio del Foro italiano, 1982, voz Danni civili, núm. 152, y la núm. 5580,
de 25 de octubre de 1982; ibid., núm. 149.
(4) Encontramos un ejemplo elocuente del enfoque predominante en la realidad en la
STJ de Pisa núm. 46, de 18 de marzo de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983,
voz Danni civili, en virtud de la que cabe entender lo previsible en sentido
absolutamente riguroso y restrictivo; por otra parte, encontramos igualmente
demostración de una interpretación restrictiva del art. 1227 del CC italiano en la STS
italiano núm. 5274, de 6 de agosto de 1983, con apostillas de VALCAVI y DI PAOLA,
id., 1984, I, p. 2819.
(5) Así lo establecen el art. 249 del CC alemán y los arts. 99 y 103 del Código de
Obligaciones suizo.
(3)
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incumplimiento doloso (6), el ordenamiento italiano determina
un resarcimiento distinto según se trate de uno u otro caso. A
este respecto, cabe recordar que la responsabilidad circunscrita
a los límites de lo previsible, ya contemplada en el art. 1228 del
CC de 1865, ha sido reintroducida en el art. 1225 del CC italiano
vigente una vez abandonada la redacción del art. 19 del
anteproyecto que, contrariamente, regulaba de manera concreta
te el principio del resarcimiento global del daño (7).
En segundo lugar, la desvalorización del límite de lo previsible
debe atribuirse a la completa inversión de perspectivas actuada,
situación que conduce a la presunción del dolo, mientras que, por
el contrario, cabría probar si concurre culpa. En general, la
doctrina considera que la culpa lata o con previsión del evento
no debe equipararse al dolo; sin embargo, también en ese caso,
debe respetarse el límite de lo previsible (8). No obstante, la
disposición en cuestión encuentra escasa aplicabilidad dada la
incertidumbre de los límites entre dolo y culpa en el ámbito del
incumplimiento contractual. Este hecho resulta evidente cuando
por incumplimiento doloso se concibe el que conlleva la plena
consciencia de su ilicitud. Con arreglo a dicha descripción, el dolo
no parece presentar diferencias apreciables respecto a la culpa
lata o con previsión de las consecuencias dañosas (negligencia
grave), hasta el punto de dejar percibir la ausencia de una precisa
demarcación entre la culpa y el dolo. La consciencia de la
ilicitud opera, específicamente, en el ámbito de la representación
y no de la voluntad. En realidad, resulta plausible que la parte
incumplidora o morosa tenga consciencia del carácter contrario
de su comportamiento respecto del derecho y, pese a ello, se
pueden aportar diversas justificaciones a dicho incumplimiento.
En este sentido se pronuncia el art. 74 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de
1964.
(7) El mencionado art. 19 del anteproyecto, derogado por la entrada en vigor del
nuevo código, contemplaba «la obligatoriedad de las acciones de reintegración en la
situación patrimonial», situación en la que la parte afectada se habría encontrado
diversamente.
(8) Entre otros muchos autores, se han pronunciado en este sentido: ClAN, en Rivista
di diritto civile, 1963, II, p. 148; BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni,
Milán, 1948, III, p. 303; BIANCA, en Commentario Scialoja-Branca, Bolonia-Roma,
1979, sub art. 1225, págs. 311 y ss.; STS italiano núm. 4398, de 10 de diciembre de
1956, en Il Foro italiano, 1957, I, p. 389; se muestra contrario DE CUPIS, Il
danno, Milán, 1966, I, p. 251, nota 142.
(6)
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Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de quien se encuentra ante
la imposibilidad de cumplir, incluso concurriendo culpa.
El dolo debe identificarse –desde mi punto de vista– en el
incumplimiento intencional, en cuyo caso no basta presumirlo,
sino que debe quedar necesariamente probado. Tan sólo la
inexcusabilidad del cumplimiento puede presumir o
determinar la concurrencia de dolo (9).
3. – Pasemos ahora a analizar el motivo por el que resulta
resarcible el daño en caso de incumplimiento culposo, tan sólo
en los límites de lo previsible.
Resulta comprensible que el legislador haya considerado el
resarcimiento, dentro de dichos límites, como la sanción
proporcionada a la menor gravedad del incumplimiento culposo
respecto del doloso (10). Se trata, pues, de un dictamen motivado de
política legislativa, no discutible en cuanto tal, y coherente con la
tendencia histórica de los legisladores contemporáneos a limitar
el resarcimiento del daño, lo que denota la preocupación por
despenalizar el resarcimiento.
Por otra parte –tal y como hago notar en otro de mis textos
(11)–, se muestra en sintonía con la influencia histórica del
espíritu del Derecho Canónico en las legislaciones modernas,
cuyo aporte fundamental ha consistido en evitar, por un lado, la
usura por parte del acreedor y, por otro, la sanción o pena del
deudor. En este contexto, encuentran explicación los límites al
resarcimiento establecidos también en el caso de incumplimiento
doloso (apartado 2 de los arts. 1227 y 2056, respectivamente). La
diferencia esencial y exclusiva del tratamiento del
incumplimiento
culposo
respecto
del
doloso
reside,
La inexcusabilidad representa un indicador de la intencionalidad, a la que va
asociada la consciencia de la ilicitud (dolo). Sin embargo, concurre culpa cuando,
p.ej., el deudor contesta la obligación sin pagar en la hipótesis prevista en el art. 96
del CPC italiano (intención sin consciencia de ilicitud), cuando no dispone de los
medios necesarios para dar cumplimiento a su deber, o bien cuando olvida
proceder al cumplimiento de la obligación estipulada (en cuyo caso, no concurre
intencionalidad).
(10) BIANCA, cit., págs. 371 y ss.
(11) VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto
civile, 1987, II, p. 35; Id., Indennizzo e lucro del creditore nel risarcimento del
danno, en Quadrimestre, 1986, p. 681.
(9)
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precisamente, en el mencionado límite de lo previsible con
referencia al momento de celebración del contrato y, de forma
más genérica, al nacimiento de la obligación.
Desde este punto de vista, resulta imposible respaldar el
intento de sustentar una interpretación restrictiva del
contenido de lo «previsible» en las circunstancias previstas
en el art. 47 del anteproyecto del Código Napoleónico.
4. – Llegados a este punto, examinemos la naturaleza del
fenómeno que queda circunscrito al ámbito de la previsión, es
decir, la previsibilidad, a cuyo fin hemos de realizar algunas
consideraciones generales.
Toda actividad humana –hecho del todo manifiesto– tiene lugar
a caballo entre pasado y futuro. En la práctica, el hombre actúa
en la esfera temporal presente, si bien se halla proyectado en el
futuro. A este respecto, cabe admitir que se ve incluso obligado a
investigar a diario el futuro con el fin de tomar cualquier
decisión y adoptar el consiguiente comportamiento. A esta
hipótesis nos remite, precisamente, la frase omnes nos
prophetamus de San Pablo (12). Dicha previsión consiste simple y
llanamente en imaginar los acontecimientos futuros sobre la
base de las experiencias del pasado y de las relativas reglas,
almacenadas individualmente en la propia memoria o
conservadas con cualquier otro medio. La unión de estas
máximas de experiencia constituye el patrimonio cultural del
sujeto en cuestión. Dicho patrimonio se compone tanto del
recuerdo de las experiencias propias como de aquellas otras
adquiridas externamente, especialmente hoy día, en un mundo
dominado por los medios de comunicación.
En función de si las experiencias del pasado han contemplado o
no la sucesión de los acontecimientos, dotados de una mayor o
menor regularidad y uniformidad estadística (quod plerumque
accidit), nos hayamos ante la probabilidad o la mera
posibilidad de que acontezcan aquellos eventos futuros (13). Es
totalmente evidente que la previsión, referida a acontecimientos a
En Carta a los Corintios, 14.
Fuentes: Dizionario di filosofia, Turín, 1971, voz Previsione, p. 693; Enciclopedia
Einaudi, T. I, 1977, voz Anticipazione, págs. 662 y ss., T. III, voz Caso/Probabilità,
págs. 672 y ss., y T. X, voz Previsione e possibilità, págs. 1120-1126.
(12)
(13)
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medio o largo plazo, se presenta en términos de menor
probabilidad (14) en comparación con aquellos otros a corto plazo.
Comte captó y se pronunció acerca de la relación entre la cultura
individual o colectiva, en el sentido antes mencionado, y el
comportamiento práctico (al igual que entre la gnosis y la praxis)
al escribir el lema «saber para prever».
La previdencia de cada ser humano depende de la cantidad de
máximas de experiencia conocidas de manera individual, de su
rapidez para captar los síntomas presentes y la consiguiente
evolución posterior y, en definitiva, de su perspicacia y hasta de
su predisposición a tener presentimientos. Esto caracteriza el
distinto temperamento profético de cada uno y, en consecuencia,
su carácter présago del futuro, la diversa perspicacia individual y
la sabiduría en el modo de comportarse.
La previsión puede guardar relación con los acontecimientos
futuros más variopintos, ya sean de orden natural, económico o
de otra índole y, en particular, con las consecuencias de las
propias acciones u omisiones o de las ajenas, junto con la
interrelación entre causas, concausas y eventos. Hoy día, adquiere
una particular relevancia la previsión de carácter económico, tanto
la relativa a la esfera general como a la individual. La previsión
de los beneficios y de las pérdidas que pueden derivarse de la
realización de un negocio o del incumplimiento de una obligación
en virtud de un contrato previo, forma parte de este segundo
tipo de previsión económica.
Distintas serán la previsión y la expectativa (15) en lo que
concierne a un acontecimiento generalmente propicio para quien
lo prevé, en términos de gran probabilidad, hasta el punto de
llegar casi a apostar por su realización futura.
La
diferencia
entre
acontecimientos
previstos
y
efectivamente acaecidos reside en el riesgo, cuya esencia
íntima persiste en la incógnita acerca del efectivo
acaecimiento de los acontecimientos previstos. El hombre, al
actuar inspirándose en las previsiones, realiza una apuesta por
el futuro y, en consecuencia, asume un riesgo.
Ob. ult. cit., p. 1128.
DE FINETTI, Teoria della probabilità, Turín, 1970, págs. 721 y ss.;
GANDOLFO, Metodi di dinamica economica, Milán, 1973, págs. 26 y ss.; DE
FELICE-PELLONI, Aspettative razionali, teoria economica e politiche di stabilizzazione,
Milán, 1982, y bibliografía citada en págs. 227 y ss.
(14)
(15)
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En resumidas cuentas, la previsión puede definirse como
aquel fenómeno en virtud del cual el hombre anticipa, en un
determinado momento, los probables o posibles sucesos futuros,
basándose en su conocimiento de sucesos análogos acontecidos
en pasado.
Pasemos pues a identificar, de seguido, la esencia de la
previsibilidad a la que alude el art. 1225. Esta norma considera
tan sólo lo previsible y no aquello que se ha previsto
individualmente, en contraposición con cuanto dispuesto en el
art. 1228 del Código Civil de 1865 y art. 1150 del Código
Napoleónico. En definitiva, el ordenamiento italiano no atribuye
una particular importancia a la capacidad personal de prever, ya
resulte superior o inferior a la capacidad del hombre medio (16). La
previsión individual se traduce, normalmente, en un pronóstico
a priori. La previsibilidad, contemplada en el art. 1225, se
corresponde, sin embargo, con aquella propia del hombre medio,
con un patrimonio cultural normal y una astucia no excepcional.
El objeto de lo previsible viene determinado por los
acontecimientos efectivamente acaecidos y en función de la
relación de causalidad (nexo entre efecto y causa) con el
incumplimiento. No resultan relevantes los acontecimientos
previsibles pero no acaecidos o ajenos a la relación causal con el
incumplimiento. Por consiguiente, el ámbito o alcance de lo
previsible queda, en virtud del art. 1225, limitado tan sólo al
daño derivado efectivamente del incumplimiento, previsible, a
su vez, en el momento de la celebración del contrato.
La previsibilidad representa, en definitiva, un juicio de
pronóstico a posteriori mediante el que el juez se coloca
mentalmente en el momento de celebración del contrato de cara
a establecer cuáles de entre las consecuencias derivadas del
incumplimiento eran o no previsibles, en aquel preciso instante,
por parte del hombre medio (17). Asimismo, la previsibilidad a la
que se alude es típica del deudor incumplidor medio, mientras
que, en otras circunstancias, se tienen en cuenta ambas partes
contratantes (18). Por último, dicha previsibilidad concierne –en
(16) En el sentido del resarcimiento del daño previsto, aun no siendo normalmente
previsible: TRABUCCHI-ClAN, Commentario, cit., sub art. 1225, p. 822.
(17) La expresión nos remite a V. HIPPEL, Diritto penale, II, págs. 144 y ss.
(18) En relación con la previsibilidad abstracta, conforme a los criterios de común
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mi opinión– tan sólo a las consecuencias dañosas probables y no
a las meramente posibles (19).
5. – El TS italiano hace hincapié, de forma acertada, en la
autonomía de la previsibilidad respecto a los demás requisitos
concurrentes. El aspecto más importante concierne a la
distinción entre previsibilidad y causalidad.
En la historia del Derecho, la previsibilidad se ha confundido
sobre todo con la causalidad (los denominados daños intrínsecos
o circa rem). Aún hoy día siguen persistiendo los confines
conceptuales, a menudo inciertos e indefinidos, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia (20). En efecto, es frecuente la
tendencia a superponer ambos criterios cuando se afirma que
conciernen a las mismas «consecuencias normales» originadas por el
incumplimiento. La diferencia reside en que la causalidad atiende
a las consecuencias más remotas, resarcibles, en definitiva, en
virtud del art. 1223, mientras que el art. 1225 actuaría como
límite integrativo de las primeras, reduciendo el resarcimiento
únicamente a las consecuencias previsibles.
Esta opinión pone de manifiesto un comprensión errónea tanto
del concepto de causalidad como de su límite, al tiempo que corre
el riesgo de extender la resarcibilidad a las consecuencias más
remotas. Por el contrario, el art. 1223 limita la resarcibilidad
únicamente a las consecuencias directas e inmediatas del
incumplimiento y, aun cuando estén incluidas aquellas
indirectas o mediatas, debe tratarse, exclusivamente, de
«consecuencias normales» (21). Las «consecuencias remotas» no pueden
experiencia de hechos y circunstancias normales, véanse, entre otras, las SSTS
italiano núm. 619, de 30 de enero de 1985, en Repertorio del Foro italiano, 1985,
voz Previdenza sociale, núm. 495; la núm. 5896, de 11 de octubre de 1983, en
Repertorio del Foro italiano, 1983, voz Responsabilità civile, núm. 84; la núm. 3694, de
28 de mayo de 1983, ibidem, voz Danni civili, núm. 44; en el common law o derecho
consuetudinario inglés, la jurisprudencia menos reciente hacía referencia a la
previsibilidad de ambas partes; véase BONELLI, en La vendita internazionale,
Milán, 1981, p. 255, núm. 6.
(19) Para tener una visión intermedia entre posibilidad y probabilidad: BARBERO,
Sistema istituzionale di diritto privato, Milán, 1951, II, págs. 57 y ss.
(20) Incluso la STS italiano núm. 3694/83 incurre en esta confusión, en cuanto
considera suficiente el nexo causal para sostener igualmente la previsibilidad del
daño.
(21) Trata esta cuestión, entre otros autores: DE CUPIS, en Giurisprudenza
italiana, 1983, I, p. 1, c. 1525.
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considerarse tales (22). La referencia a las consecuencias normales
postula una concepción de la causalidad basada en el principio de
la «causalidad adecuada» (23) y no en el de la conditio sine qua non
que, en la práctica, las extiende sin limitación alguna.
Esta premisa nos lleva a realizar la siguiente consideración: las
consecuencias relevantes en el ámbito de la causalidad no
coinciden con aquellas otras relevantes en el ámbito de la
previsibilidad, dado que constituyen ámbitos de referencia
distintos entre sí. El alcance temporal en la causalidad es
distinto respecto del alcance temporal en la previsibilidad. De
hecho, el período de referencia en la causalidad se corresponde
con el considerado en el incumplimiento, mientras que en la
previsibilidad se identifica con el «momento de estipulación
contractual».
Para concluir, en el caso del incumplimiento culposo serán
resarcibles aquellas consecuencias dañosas, normalmente
reconducibles al incumplimiento, que se podían prever también
en el momento de formación del contrato. La causalidad
representa una consideración a priori y la previsibilidad una
consideración sucesiva, que distingue las consecuencias resarcibles
en caso de incumplimiento culposo respecto del incumplimiento
doloso. Obviamente, las consecuencias no serán resarcibles, aun
siendo previsibles en el momento de celebración del contrato, pese
a no haberse verificado con motivo del incumplimiento y aun
cuando no se trate de consecuencias normales derivadas de este
último.
Incluso la naturaleza intrínseca de ambas premisas es
completamente diferente. La causalidad se traduce en una
post-visión o juicio a posteriori en lo referente al
incumplimiento, mientras que la previsibilidad se concretiza en
un juicio de pronóstico posterior en lo que concierne al tiempo
de formación del contrato. La previsión, a su vez, se distingue
de la previsibilidad en cuanto la primera es un pronóstico a
priori, mientras que la segunda es un pronóstico a posteriori.
(22) Se muestra contrario BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini
dell’art. 1225 c.c., en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, p. 362, espec. 380.
(23) Sobre la causalidad adecuada, que nos remite a V. HIPPEL y a la relativa
elaboración dogmática, cfr. MEZGER, Diritto penale, Padova, 1935, págs. 139 y ss.
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6. – Cualquier acontecimiento externo puede ser objeto de posible
previsión, al igual que puede serlo un comportamiento humano o
un evento natural, social o económico que interactúe con aquél y
las consecuencias que se deriven del mismo.
Como ya hemos mencionado antes, el daño pertenece a la
esfera de las consecuencias económicas del comportamiento
humano y de la interacción con aquél de los más variados
fenómenos y, en particular, el alza o la baja de los precios, el
nivel de inflación o el comportamiento ajeno, especialmente el
de la parte afectada, entre otros muchos. El daño contractual
puede definirse como «la lesión del interés del acreedor por la no
prestación [o entrega] puntual por parte del deudor del bien o
cosa debidos».
Todo bien puede ser estimado en base a su utilidad de uso
(como, p.ej., la materia prima o una máquina para un
empresario o fabricante), o en función de su valor de mercado
(tal es el caso de la mercancía para el comerciante,
acostumbrado a intervenir sobre las diferencias de precio). De
esta forma, el daño sufrido por el empresario o fabricante no
se verá limitado a la pérdida o al lucro cesante relativo al valor
de mercado de aquel bien, sino que se extenderá a las
consecuencias normales derivadas de la no utilización de aquel
bien en el sucesivo proceso de transformación o fabricación de la
mencionada industria. Por el contrario, el daño sufrido por el comerciante
responderá, principalmente, a las variaciones entre el precio
pactado de la mercancía y el precio sobrevenido con motivo del
incumplimiento.
Una vez más, el bien puede estar constituido por una species
(elemento irreemplazable) o por un genus (elemento
reemplazable). Esto resulta particularmente relevante de cara
al cumplimiento de la obligación de evitar el riesgo agravado
del daño previsto en el art. 1227.2.º
En definitiva, la imposibilidad de reemplazar una species o,
por el contrario, la no sustitución de un bien fungible, aun
siendo posible, o una sustitución tardía y el precio relativo
tendrán consecuencias distintas en función del daño causado al
empresario o al comerciante y en base al respectivo
resarcimiento. En relación con la species, se objetaba que el
vendedor había enajenado a terceros el bien, no recogido por el
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adquirente, a un precio desvalorizado, hasta el punto de reclamar
un resarcimiento considerado imprevisible.
El daño del que hablábamos antes responde a las
consecuencias normales y no a las consecuencias remotas del
incumplimiento. Por su parte, en los ejemplos citados del
empresario o del comerciante, la previsibilidad concierne, ante
todo, al comportamiento económico de la parte afectada y, en
consecuencia, al uso que habría dado a aquel bien en cuanto
deducible de su destino de uso o aprovechamiento, del tipo de
actividad profesional de la contraparte y, en general, de la
información recibida en el momento de celebración del contrato.
La previsibilidad se extiende, asimismo, a los diversos
acontecimientos que pueden eventualmente interactuar e influir
en el daño y en su alcance, representado, por ejemplo, por el
probable aumento de los precios con motivo de eventos naturales,
precedidos por determinados síntomas (la sequía), eventos
sociales (tensiones internacionales), o de preferencia del público,
entre otros.
La previsibilidad se extenderá a las normales consecuencias
dañosas próximas del incumplimiento, al momento del daño y no
alcanzará el tempus rei iudicandae, del todo imprevisible.
7. – Para concluir, pasemos al sempiterno debate suscitado
por el objeto de la previsibilidad, acerca de si concierne al
evento o al daño, a un daño abstracto frente a un daño
concreto, a la causa o al «quantum del daño».
Comenzaremos diciendo que el objeto de lo previsible no puede
considerarse el «evento» en su acepción naturalista, sino el «daño».
En este sentido, resulta determinante el propio tenor literal de
la norma. Por lo demás, la doctrina ha considerado
acertadamente que en el acto ilícito resulta «esencial el daño» y, en
consecuencia, la lesión o el riesgo del interés protegido, si bien el
efecto natural representa tan sólo un «indicador» o modo de ser de
dicha lesión (24), llegando incluso a afirmar que el daño es una
G. DELITALA, Il concetto di evento, en Scritti di diritto penale, Milán, 1976, págs.
121 y ss. Acerca de la compatibilidad de la previsibilidad del evento con la
imprevisibilidad del daño, por ejemplo, en el ilícito aquiliano: STS italiano núm. 2488,
de 28 de abril de 1979, en Repertorio del Foro italiano, 1979, voz Responsabilità civile, núm.
70.
(24)
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«consecuencia del evento» y no se identifica con este último (25). En
este sentido, el TS italiano ha afirmado recientemente (Sentencia
núm. 3352, de 18 de julio de 1989), de forma incisiva, que el «daño
no es la destrucción de una cosa o la pérdida de utilidad o de
aprovechamiento de la misma», sino que representa «el perjuicio
económico» y, en consecuencia, la disminución del patrimonio sobre
la base del principio de la Differenztheorie (26).
Examinemos ahora la controversia de fondo a cuyo propósito
se ha originado un largo enfrentamiento de opiniones
contrastantes en la doctrina y en la jurisprudencia italiana y
francesa. Dicho enfrentamiento concierne al problema de si debe
entenderse o no por objeto de la previsibilidad el daño en
abstracto o concreto, la causa o la serie causal del daño o, por el
contrario, el «quantum del daño».
La opinión largamente predominante ha sido la expuesta por
Chironi y Demolombe, entre otros (27), según la cual basta que el
incumplidor pueda prever la «causa del daño» para tener que
responder del perjuicio ocasionado. En época más reciente, Bellini
ha propuesto una variante, en un amplio y significativo
estudio (28), según la cual es suficiente que el incumplidor pueda
prever la «serie causal» para tener que responder completamente del
daño, en cuanto acontecimiento intrínseco a la serie.
Completamente opuesta resulta la opinión defendida por
Giorgi, Messineo y Bianca, entre otros (29), en virtud de la que,
BELLINI, ob. cit., p. 369.
STS italiano núm. 3352, de 18 de julio de 1989, en Il Massimario del Foro
italiano, p. 492.
(27) CHIRONI, Colpa contrattuale, Turín, 1987, págs. 581 ss.; BARASSI, Teoria generale
delle obbligazioni, Milán, 1948, III, p. 1213; L. COVIELLO, L’obbligazione negativa,
Nápoles, 1934, II, p. 96. En jurisprudencia, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 5811,
de 7 de diciembre de 1978, en Repertorio del Foro italiano, 1978, voz Danni civili, núm. 28;
la núm. 3438, de 21 de octubre de 1969, ibidem, 1969, voz Danni per inadempimento di
contratto, núm. 5, y la núm. 2510, de 14 de septiembre de 1963, ibidem, 1963, I, p. 2099.
(28) BELLINI, ob. cit., págs. 362 y ss.; PERLINGIERI, Commento al codice civile, Turín, 1980,
IV, págs. 64 y ss.; DELL’UTRI, ob. cit.; en jurisprudencia: STS italiano núm. 1600, de 23 de
mayo de 1972, en Repertorio del Foro italiano, 1972, voz Danni civili, núm. 47.
(29) GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Florencia, 1903, II, págs. 187 y ss.; MESSINEO, Manuale
di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, III, § 115, págs. 338 y ss.; BIANCA, ob. cit., págs. 318
y ss.; entre otros, en la doctrina francesa: AUBRY RAU, Cours de droit civil français, París,
1871, IV, p. 105; PLANIOL-RIPERT, Traité elem., París, 1949, págs. 492 y ss.; H. y L.
MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, III, págs.
492 y ss.
En jurisprudencia: STS italiano núm. 2488, de 28 de abril de 1979, antedicha; Sent. del
Tribunal de Apelación de Bolonia de 30 de marzo de 1950, en Repertorio del Foro
(25)
(26)
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sin embargo, la previsibilidad concierne asimismo al «quantum
del daño», por lo que opera la responsabilidad dentro de los
límites en que podía preverse el propio daño.
Esta última tesis ha sido admitida por la sentencia que nos
ocupa. El autor de estas líneas se inclina por dicha teoría para
sustentar las consideraciones aquí expuestas.
Resulta oportuno comenzar examinando las bases o
fundamentos comunes de las opiniones que reducen la
previsibilidad a la causa o a la serie causal de un daño, carente
de una dimensión cuantitativa. Está claro que nos encontramos
en presencia de una interpretación restrictiva del art. 1225, con
el objetivo de compatibilizar la previsibilidad con el principio del
resarcimiento global del daño, respecto al que constituiría una
excepción.
Esta opinión se resuelve, fundamentalmente, en la
inaplicación del art. 1225 a favor del dogma del resarcimiento
global del daño. A este respecto, conviene recordar la
importancia concedida por Chironi a la no adopción de un texto
favorable a la moderación, por parte del legislador más antiguo,
para acabar concluyendo que el daño debe resarcirse
globalmente. De forma aún más explícita, Bellini, por su parte,
sostenía «la exigencia de limitar al máximo el carácter de
excepcionalidad de la norma contemplada en el art. 1225» con
respecto «al principio general del Derecho (arts. 1218 y 2043 del
CC italiano y arts. 40 y 185 del CP italiano), según el cual quien
causa un daño debe proceder al resarcimiento global», con
independencia de cualquier consideración del elemento psicológico
del dolo o de la culpa (30). En base a lo anterior, se ha excluido que
la previsibilidad pueda extenderse al quantum del daño.
No puede existir acuerdo con estas tesis porque –como ya
hemos dicho– el dogma del resarcimiento global no tiene bases
positivas e incluso choca con el sistema admitido por el legislador
italiano, conforme al cual cabe resarcir el daño hasta un cierto
límite y no de forma global (arts. 1223, 1227.2.º y 2056.2.º). la
culpa aquiliana o contractual dolosa.Cabe hacer la misma
consideración en lo referente a
italiano, 1950, voz Responsabilità civile, núm. 216; STS italiano núm. 1678, de 17 de
mayo de 1939, id., 1939, I, p. 1449.
(30)
BELLINI, ob. cit., págs. 372, 377 y ss.
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Por otra parte, el art. 1225 puede, en este sentido,
interpretarse tan sólo como excepción que confirma la regla y
que tiene carácter distintivo del daño contractual respecto del
extracontractual.
Asimismo, hemos de añadir que, en teoría, ni siquiera resulta
hipotizable la existencia de un daño abstracto, exento de
dimensiones cuantitativas. El daño –como hemos dicho– es una
lesión de interés, es decir, un evento económico y, como tal, tiene
una dimensión cuantitativa. En otros términos, el daño es
concreto, por definición, y la Differenztheorie postula,
necesariamente, un «quantum del daño». Éste es, precisamente, el
enfoque axiomático adoptado por la jurisprudencia, en virtud de la
que no puede considerarse existente un daño en sí mismo y de
por sí, aun cuando hubiese dado lugar a la condena genérica al
resarcimiento del daño. En efecto, la opinión generalizada
concuerda en que no hay que separar la constatación de la
efectiva existencia del daño en sí de la de su alcance, así como en
que la condena genérica tampoco equivale a una constatación de
la existencia de un daño, en la medida que sea (31). En última
instancia, no se puede hipotizar la previsibilidad de un daño
abstracto y no concreto, de un daño en sí extrínseco al «quantum
del daño».
El razonamiento según el cual e el art. 1225 trata el concepto de
«daño» y no de «quantum del daño» carece de relevancia. Bajo ningún
concepto resulta aceptable la tesis que limita la previsibilidad a la
causa del daño. Así es, no se puede cuestionar seriamente que la
identificación de una causa exija la del «quantum del daño», tal y
como queda demostrado por el hecho de que la que la causalidad en
el juicio sobre el an debeatur quede degradada al nivel de mera
idoneidad causal (32). A ésta se reducen asimismo y de manera
sustancial las series causales de un daño exento de dimensión
cuantitativa.
(31) SSTS italiano núm. 645, de 23 de enero de 1987, en Repertorio del Foro italiano, 1987, voz
Sentenza civile, núm. 64; la núm. 1556, de 26 de abril de 1977, y la núm. 1702, de 5 de mayo
de 1977, ibidem, 1977, voz citada, núms. 66 y 64. En el sentido de la infraccionabilidad legal
del daño: STS italiano núm. 839, de 20 de marzo de 1972, id., 1972, I, p. 2878.
(32) SSTS italiano núm. 2965, de 29 de abril de 1983, en Repertorio del Foro
italiano, 1983, voz Sentenza civile, núm. 72, y la núm. 1556/77, antes mencionada.
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Cabe corroborar, al respecto, que la causa del daño reside en el propio
incumplimiento y hay que distinguirla de aquellos factores
actuantes mencionados al principio, concausas de la dimensión
del daño.
Por lo general, la jurisprudencia ha afirmado que «la existencia
de una causa concurrente en la producción del evento dañoso
constituye, por definición, un problema relativo al quantum y,
como tal, es irrelevante en el juicio sobre el an debeatur, dado
que incide, exclusivamente, en el alcance del resarcimiento» (33).
Cabe añadir igualmente que la teoría de las «series causales» no
es aceptable en la medida en que postula la resarcibilidad de las
consecuencias remotas, en contraste con el criterio de la
normalidad, base del criterio de causalidad. Las «series
causales», mencionadas a modo de ejemplo por su defensor y
partidario, constituyen cadenas de consecuencias remotas y
mediatas (34).
8. – Sobre la base de cuanto se ha dicho hasta ahora, a propósito
de la no separabilidad del daño de su quantum, se concluye que
la previsibilidad contemplada en el art. 1225 se extiende a la
dimensión cuantitativa del daño mismo.
El que la posibilidad de prever las consecuencias normales del
incumplimiento haga referencia al momento de la formación del
contrato, equivale a su reconducibilidad al riesgo normal que
entraña aquél. La previsibilidad de las consecuencias normales
del incumplimiento constituye una expresión del riesgo normal
que el suscriptor asume en primera persona, por la hipótesis del
propio incumplimiento. Por último, hemos de hablar de la
objeción según la que no se puede prever con precisión el
«quantum del daño» (35).
Dicha objeción se supera pensando que la previsibilidad
concierne a una «franja de valores cuantitativos» y no a un
importe preciso. Además, en este sentido se pronunciaba Pothier,
(33) STS núm. 75, de 6 de enero de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983,
asunto Sentenza civile, núm. 75.
(34) Lo reconoce BELLINI, ob. cit., págs. 379 y 380; véase también la STS italiano
núm. 4236, de 19 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo
Previdenza sociale, núm. 121.
(35) Entre otras muchas: STS núm. 2510, de 14 de septiembre de 1963, en Il Foro
italiano, 1963, I, p. 2099.
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principal defensor del requisito de la previsibilidad, que
reivindicaba el principio «en virtud del que un deudor que no
incurra en dolo no puede considerarse obligado al resarcimiento
de los daños por incumplimiento por encima del importe más
alto que [dichos daños] hubiesen podido alcanzar», por lo que
representa un principio basado en la razón y en la equidad
natural (36).
En otras palabras, el alcance del precepto previsto en el art.
1225 no se traduce en la propuesta de resarcibilidad del importe
exacto del «quantum del daño» previsible, sino más bien al
contrario, esto es, en el carácter no resarcible del «quantum del
daño» imprevisible en el momento de la formación del contrato.
Señalábamos antes que se trata de un juicio de pronóstico a
posteriori mediante el cual el juez estima las consecuencias
normales del incumplimiento, trasladándose idealmente al
momento de perfección del contrato.
El anterior representa un juicio fundamentalmente empírico,
basado en las máximas de experiencia de quien debe juzgar a
posteriori. El mejor indicio de la imprevisibilidad del «quantum
del daño» reside en el carácter «sorpresivo» de la dimensión
cuantitativa del daño para quien debe juzgar. Así, por ejemplo, en
el caso del suministro no efectuado de materia prima al
fabricante citado con anterioridad, el daño por rescisión
contractual no tendrá en cuenta una suspensión o paralización
en la producción, de mayor duración de lo previsible. Del
mismo modo, el daño derivado del incumplimiento por parte de
un adquirente de valores o mercancías no podrá comprender el
daño grave con motivo de una imprevisible caída de los precios.
En última instancia, la previsibilidad guardará relación con el
comportamiento ajeno, con las situaciones incidentales y,
entre ellas, con el normal comportamiento de los precios, por
lo que no podrán considerarse previsibles el alza o caída
extraordinaria de los precios por valor y/o duración, la evolución
de los tipos de interés y la inflación, en lo referente a las
denominadas explosiones inflacionistas, entre otros factores.
El requisito de la previsibilidad propone una solución
compatible del problema de la determinación del momento de
referencia en la valoración del daño, representado por el
(36)
POITHIER, Traité des obligations, París, 1805, I, págs. 88 y 107.
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momento de la efectiva realización del daño, mientras que, el
período sucesivo generará intereses moratorios resarcibles con
motivo del retraso en el pago de la indemnización. La adopción
de otros criterios, tales como el del tempus rei iudicandae o la
teoría del título de crédito, equivalen a negar el requisito de la
previsibilidad –como escribí hace tiempo– a causa del
respectivo automatismo (37).
Por otro lado, es posible que el requisito previsto en el art.
1225 se traduzca en abusos y resultados no conformes a la
equidad. En este caso, el juez dedicará una especial atención a
constatar que la mora, que devenga intereses día tras día, no
haya pasado, en el ínterin, de ser culposa a ser dolosa.
Por último, la previsibilidad, al constituir una premisa o
condición del daño resarcible, dará lugar a una contestación y no
a una excepción, en el sentido estricto de la expresión, por parte
de quien resulte obligado a resarcir.
La carga de la prueba de la previsibilidad, en caso de
contestación, recaerá sobre el acreedor del resarcimiento (38).
Asimismo, dicha carga u obligación no está destinada a asumir
una rigurosa importancia, dado que las pruebas quedarán
constituidas en su mayor parte por circunstancias consabidas y
simples presunciones basadas en máximas de experiencia
común. No obstante, el juez –hecho verdaderamente decisivo–
tendrá que motivar de forma adecuada su decisión en orden a
la existencia de la previsibilidad, dado que esto constituye –tal
y como establece la presente resolución– un importante límite
al resarcimiento del daño.
Se remite al texto:
U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, págs. 647, 658 y 661.
VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit.; Id., Indennizzo e lucro nel risarcimento
del danno, cit.
(38) BIANCA, ob. cit., p. 386; PERLINGIERI, ob. loc. cit.; STS italiano núm. 4480, de 15
de diciembre de 1984, en Repertorio del Foro italiano, 1954, voz Danni per
inadempimento di contratto, núm. 40.
(37)
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