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La inminente y compleja tarea de regular el daño moral en El

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La inminente y compleja tarea de regular el daño moral en El
Julio de 2015 • No. 175
ISSN 2311-4479
Análisis
legal e
institucional
Estudios
Legales
La inminente y compleja tarea de
regular el daño moral en El Salvador:
aspectos a tener en cuenta
Resumen
inconstitucionalidad 53-20121. La sentencia declara que la
Asamblea Legislativa ha cometido una inconstitucionalidad
La Constitución de El Salvador reconoce desde 1983 el derecho a
por omisión por no establecer en una ley, las condiciones
indemnización por daños de carácter moral, de acuerdo con una
para ejercer el derecho a la indemnización por daños
ley; sin embargo, todavía no ha sido emitida la legislación que
morales ordenada por el legislador constituyente desde
permita viabilizar el mencionado derecho. Este vacío normativo
hace más de 30 años en los arts. 2 inc. 3° y 245 Cn., y por lo
fue declarado inconstitucional el 23 de enero de 2015, cuando
tanto, manda a que se legisle antes que empiece 2016.
la Sala de lo Constitucional pronunció la sentencia en el proceso
53-2012, ordenando al legislador que regule esta materia
Esta situación demanda el análisis de varios aspectos que
antes del 31 de diciembre de 2015, pero cundo faltan menos de
iluminen el estado de las cosas y los posibles caminos
tres meses para que se cumpla ese plazo judicial, la Asamblea
a seguir. Con el fin de dimensionar el vacío, es preciso
Legislativa todavía no ha discutido ninguna propuesta. En este
considerar que en algunas leyes especiales, como en el
Análisis Legal e Institucional reseñamos la motivación de la
Código de Familia, se reconocía ya la indemnización por
sentencia referida, presentamos los elementos que se deberían
daños morales, por lo que se debe esclarecer por qué estos
incluir en el contexto del ordenamiento jurídico salvadoreño y
casos no se consideraron suficientes como desarrollo del
llamamos a emprender la tarea cuanto antes, pues el tema es
art. 2 inc. 3° Cn. Luego, se hace necesario identificar los
complejo y no debe perderse de vista que una mala legislación
elementos que típicamente incluyen las normativas sobre
no solo impediría los beneficios previstos en cuanto a la
daños morales y discutir las posibilidades que existen en
cada uno de estos temas. Algunos aspectos que se deben
protección de derechos jurídicamente protegidos, sino que
debatir y determinar antes de establecerlo en la legislación
puede acarrear problemas inesperados en su aplicación.
son: ¿Cuál es el fundamento del daño moral? ¿Conviene
1. Introducción
una ley especial o una reforma al Código Civil? ¿Cuáles
La necesidad de regulación de los daños morales en
jurídicas pueden sufrirlo? ¿Es solo extracontractual o
El Salvador ha sido expuesta jurídicamente luego de
1 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 23 de enero de 2015,
sentencia de inconstitucionalidad en el proceso 53-2012, publicada en el Diario
Oficial N°. 29, Tomo 406, del 12 de febrero de 2015.
elementos configuran el daño moral? ¿Las personas
que la Sala de lo Constitucional resolvió el proceso de
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2. La determinación jurisprudencial
del vacío y la ausencia de directrices
para el legislador
también se puede derivar de contratos? ¿Es autónomo o
derivado de otras pretensiones? ¿Cuál es el procedimiento
a seguir para reclamarlos? ¿Cómo se prueban los daños de
este tipo? ¿Cómo se cuantifican?
En el proceso de inconstitucionalidad 53-2012,
El presente trabajo no pretende dar una fórmula exacta
los demandantes pidieron que se declarara la
de lo que debe ser la regulación, pero señala los temas
inconstitucionalidad por omisión en la que ha incurrido
que son indispensables, explorando en la doctrina y en el
la Asamblea Legislativa por no haber cumplido el
derecho comparado las alternativas que existen en cada
mandato del art. 2 inc. 3° de la Constitución de 1983,
uno de ellos. Con esto se pretende motivar la discusión
que prescribe: “[…] Se establece la indemnización,
técnica de un tema complejo, cuya regulación tiene
conforme a la ley, por daños de carácter moral”. Según el
incidencia en la protección de derechos fundamentales,
ciudadano demandante, esta disposición constitucional
pero cuya errónea configuración puede afectar principios
dirigida al legislador no es de cumplimiento discrecional,
como la seguridad jurídica. En este contexto, no debe
sino que constituye un mandato para que emita un
perderse de vista que en El Salvador, a la falta de legislación
cuerpo normativo que permita ejercer el derecho a
sobre el tema, se une la escasa doctrina y jurisprudencia, lo
la indemnización por daño moral. Sostuvo que ese
que causa un contexto generalizado de desconocimiento
mandato debió cumplirse en un plazo razonable, pero que
del tipo de casos que se pueden presentar y de las
transcurridas ya tres décadas desde la entrada en vigencia
soluciones que se pueden ofrecer que sean consecuentes
de la Constitución, el vacío injustificado persiste.
con el resto de derechos y principios constitucionales.
Esta circunstancia puede ocasionar problemas o incluso
injusticias, por lo que la legislación debe ser emitida
La Asamblea Legislativa tuvo la oportunidad procesal
con conciencia de que el país está apenas empezando
de justificar por qué no ha emitido la ley, pero presentó
el desarrollo jurídico en esta materia y tomando las
sus alegatos fuera de plazo, de modo que sobre la base
precauciones necesarias para facilitar el ejercicio justo
de la jurisprudencia de preclusión de los actos en los
del derecho a indemnización por daño moral.
procesos de inconstitucionalidad, no fue analizada. El
Fiscal sí intervino en tiempo, señalando que no existe la
Finalmente, es pertinente acotar que el daño moral es solo
inconstitucionalidad por omisión alegada, porque hay
uno de los temas pendientes en materia de responsabilidad
legislación secundaria sobre la indemnización por daños
civil en El Salvador. Otros, como la responsabilidad de
morales, ejemplificando que el Código Procesal Civil y
los funcionarios del Estado por violaciones a derechos
Mercantil establece el acceso a la jurisdicción por daños
constitucionales o la responsabilidad del Estado por
de naturaleza extrapatrimonial (art. 241, ord. 1°); que la
afectación de intereses difusos también son relevantes y
Ley Penal Juvenil (art. 35) y el Código Penal ( 115, ord. 1°)
deberían ocupar pronto la agenda legislativa, pero no están
consideran la indemnización extrapatrimonial o moral
considerados dentro del alcance de este análisis.
por la infracción o el delito cometido; y que el Código
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Legales
de Familia prevé la indemnización por daño moral en
Los efectos de la sentencia se concretan en el mandato
la declaración judicial de paternidad, la nulidad del
a la Asamblea Legislativa de legislar en un plazo
matrimonio y en la unión no matrimonial (arts. 150
judicial que vence el 31 de diciembre de 2015 y en
inc. 2°, 97 y 122)2.
aclarar que cualquier caso en el que se haya otorgado
indemnización por daños morales sobre la base de la
La Sala de lo Constitucional valoró dos requisitos que
aplicación directa de la Constitución, mantienen su
son necesarios para declarar las inconstitucionalidades
validez. A diferencia de lo que ha sucedido en algunos
por omisión: que exista un mandato al legislador y que
casos, la Sala no emitió lineamientos detallados sobre la
este no lo haya cumplido en un plazo razonable. Sobre
regulación esperada –si acaso algún comentario general-
lo primero, consideró, por un lado, que el artículo 2 inc.
de modo que la tarea es toda del legislador, quien debe
3° Cn. es una verdadera imposición jurídica que debe
establecer una regulación que cumpla el mandato de la
cumplir; y por el otro, que ese mandato permanece
Constitución sobre este tema, en armonía con el resto de
pendiente, puesto que, si bien como lo sostiene el
principios y derechos que esta contiene.
Fiscal existen algunos supuestos legales en los que se
3. ¿Cómo regular la indemnización por
daño moral en El Salvador?
establece la indemnización por daño moral, ninguno
regula en qué consiste ni los presupuestos mínimos
que el operador de justicia debe tener en cuenta para
cuantificarlos. Sobre lo segundo, estimó que este tipo
Existen por lo menos tres aspectos a considerar en cuanto
de mandatos pueden tener un plazo expreso o pueden
a la regulación de la indemnización por daño moral: uno
estar condicionados por la existencia de circunstancias
de técnica legislativa, uno sobre la configuración del
actuales que demanden razonablemente su regulación
daño y otro sobre su indemnización. Sobre el primero,
jurídica, y concluye que desde que la Constitución fue
nos limitaremos a decir que el daño moral es un tipo
emitida hace ya 31 años, está vigente la disposición
específico de daño civil, de modo que lo natural y
que no ha sido desarrollada, por lo que el retraso no es
recomendable es que se opte por una reforma al
razonable y procede declarar la inconstitucionalidad
Código Civil, pero si se regula en una ley especial, lo
por omisión.
importante es que se tenga el cuidado de mantener
la coherencia y unidad de esa materia. A los otros dos
aspectos dedicamos los apartados siguientes.
Es difícil no estar de acuerdo con este criterio, pues
era evidente que el legislador no había cumplido
3.1 La noción de daño moral
con un deber impuesto en la Constitución, el cual
tenía repercusiones en la posibilidad de compensar
Empecemos refiriendo, como casi siempre es necesario
afectaciones a ciertos derechos no patrimoniales.
en el derecho, una cuestión terminológica sobre el daño
moral. En el ordenamiento jurídico salvadoreño el asunto
2 El fiscal dio otros ejemplos, pero no fueron considerados pertinentes, por
referirse a daños en general y no específicamente a indemnización por daño
moral.
está zanjado porque la Constitución usa el término daño
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Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015
moral y el mismo se emplea en algunas leyes secundarias,
principales son: 1) frente a todos, pues todos deben
pero esta terminología no es uniforme en la doctrina o en
respetarlos y se puede entablar una acción protectora
otros ordenamientos. Daño moral, daño no patrimonial,
o resarcitoria contra cualquiera que los afecte; 2)
daño inmaterial y daño no pecuniario son algunos
limitados, porque existen ciertas restricciones jurídicas
términos usados para referirse a este fenómeno, y para
sobre estos derechos, incluso frente a su mismo
cada uno hay alegaciones de designar más precisamente
titular, como cuando no se puede disponer de la vida;
el fenómeno al que se refieren. Una solución propuesta
3) subjetivos privados, en la medida que regulan las
es mantener el término daño moral, pero saber que su
relaciones privadas de coordinación de las personas;
contenido es algo más que el mero pretium doloris o
4) innatos, inherentes y esenciales: son innatos porque
precio del dolor y que se refiere más bien a cualquier daño
emergen de la propia naturaleza humana o de la
inmaterial, como veremos más adelante3.
personalidad jurídica, inherentes porque los titulares
Con este preámbulo, es posible trabajar una definición
no pueden despojarse de ellos y esenciales porque
de daño moral. Generalmente esta queda abierta en
permiten el desarrollo de las capacidades personales;
las legislaciones, porque no es aconsejable elaborar un
5) intransmisibles, irrenunciables e inembargables;
sistema que encierre todos los tipos de daño moral, pues
6) bienes morales no patrimoniales7, pue no son
con el tiempo quedaría desfasado en la medida que la
estimables en dinero8.
evolución de las costumbres o los valores preponderantes
en la sociedad generen nuevos tipos de daños y superen
Los derechos de la personalidad no coinciden enteramente
otros4. Sin embargo, hay algunos elementos sobre su
con los derechos humanos. Mientras que los primeros
configuración que vale la pena reseñar, a efecto de que se
se refieren propiamente a la persona física, algunos
consideren en la legislación.
derechos de la personalidad pueden tener como titular a
las personas jurídicas9. Esto es relevante en el debate sobre
3.1.1. El fundamento del daño moral
la posibilidad de indemnización por el daño moral que
se cause a las personas jurídicas, y parece razonable que
Existe algún consenso doctrinario de que el fundamento
si admitimos que el fundamento del daño moral son los
del daño moral son los derechos de la personalidad5.
derechos de la personalidad, nos encontramos con que
Estos derechos merecen extensos estudios, pero diremos
las personas jurídicas también tienen personalidad y por
aquí que son poderes otorgados a las personas que
lo tanto, también pueden tener algunos de esos derechos,
les permiten proteger la esencia de su personalidad y
como la reputación y la identidad.
sus más importantes cualidades6. Sus características
7 Son derechos subjetivos extrapatrimoniales y a la vez, bienes morales, pues
la doctrina civilista califica a los bienes en corporales e incorporales y dentro
de los incorporales están los derechos subjetivos. Ver: de la Parra Trujillo,
E. (2001). Los derechos de la personalidad: teoría general y su distinción
con los derechos humanos y las garantías individuales. Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, [en línea] 31(Año
2001), p.147. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.
htm?r=jurid&n=31 [consultado el 11 de septiembre de 2015].
8 Mendoza Martínez, L. (2014). La acción civil del daño moral. México:
Universidad Nacional Autónoma de México, p.25.
9 Ernesto Gutiérrez y González, como es citado por Parra de Trujillo E. (2001), op
cit. en la nota 7, p. 156.
3 Domínguez Hidalgo, C. (1998). La indemnización por daño moral. Modernas
tendencias en el derecho civil chileno y comparado. Revista Chilena de Derecho,
[en línea] 25(1), p.30 y 42. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=2650080 [consultado 11 de septiembre de 2015].
4 Barrientos Zamorano, M. (2008). Del daño moral al daño extrapatrimonial: La
superación del pretium doloris. Revista Chilena de Derecho, 35(1), p. 90. En línea.
Consultado el 22 de septiembre de 2015 en: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/
v35n1/art04.pdf
5 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 40.
6 Federico Castro y Bravo como se citó en: Mendoza Martínez, L. (2014). La acción
civil del daño moral. México: Universidad Nacional Autónoma de México, p.25.
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Legales
Los derechos que se clasifican como derechos de la
de daño moral que en la doctrina se llama pretium doloris
personalidad no es un asunto consensuado y varía
o precio del dolor. Esta va en contra de la concepción
según los reconoce cada ordenamiento, pero de
más moderna que apunta a una indemnización no
manera ilustrativa se puede referir una clasificación
solo cuando se producen consecuencias internas, sino
doctrinaria10. Un primer rubro se refiere a la integridad
también cuando se afectan bienes de la personalidad de
física de la persona, donde se encuentra en primer lugar,
proyección social que pueden producir problemas en el
la vida y ciertos derechos sobre el cuerpo humano. El
ámbito de las relaciones sociales. Así, la tendencia es que
segundo rubro se refiere a la integridad espiritual de
el daño moral se diferencie de las consecuencias que este
la persona y comprende la no discriminación, honor,
produce: el daño moral es la afectación de los bienes de la
imagen y voz, protección de datos personales, intimidad,
personalidad, ya sea que produzca consecuencias internas,
identidad e individualidad.
externas o incluso, que no las produzca, como puede
suceder en caso de la resistencia al dolor de la víctima. Se ha
En El Salvador se han hecho algunas referencias
dicho que “el solo menoscabo efectivamente acreditado de
jurisprudenciales a los derechos de la personalidad. La
esos bienes genera el derecho a obtener una reparación por
Sala de lo Constitucional ha considerado que “[…] el
parte del perjudicado […]”14.
derecho a la intimidad y el derecho al honor son próximos
–ya que ambos se refieren a la personalidad–[…]”11. Lo
La Sala de lo Constitucional ha definido el daño moral en
mismo se ha dicho de la libertad religiosa12. También,
la sentencia 53-2012 diciendo que “constituye una de las
en materia de familia, si bien no hemos encontrado una
formas de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos
enumeración de derechos de la personalidad, se ha dicho
psíquicos sufridos como consecuencia de la violación de
que “En reiteradas decisiones esta Cámara ha sostenido
ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la
que el Daño Moral (sic.) parte del ataque a bienes
angustia u otras manifestaciones del impacto emocional
esenciales de la personalidad que causan una alteración
o afectivo de la lesión a bienes inestimables o vitales de
del equilibrio espiritual de quien llega a sufrirlo”13.
la persona”. Esta definición parece que identifica al daño
moral con el pretium doloris, que es solo una especie de
Hemos dicho que el fundamento del daño moral son los
daño extrapatrimonial. Consideramos que la legislación
derechos de la personalidad. A pesar de ello, algunas veces
en materia de daño moral debería esclarecer el alcance
se equipara el daño moral con el dolor físico o psíquico o
de este, teniendo en cuenta que una concepción
con las facultades de querer y aprender, derivados de la
demasiado restringida que se limite al pretium doloris,
afectación de estos, lo cual es una concepción restringida
podría dejar desprotegidos algunos derechos, por
10 Elvia Lucía Flores Avalos, como es citada en Mendoza Martínez, L. (2014), op.
cit. en la nota 8, pp. 35-38.
11 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 24 de diciembre de 2010 en
el proceso de inconstitucionalidad 91-2007, publicada en el Diario Oficial N°. 107,
Tomo 399 del 12 de junio de 2013.
12 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 22 de mayo de 2013 en el
proceso de inconstitucionalidad 3-2008, publicada en el Diario Oficial N°. 182,
ejemplo, cuando no se produjo dolor, sino que se hizo
perder amenidades, o cuando se trata de derechos de
la personalidad de proyección social cuyos efectos son
Tomo 388 del 30 de septiembre de 2010.
13 Cámara de Familia de la Sección del Centro. Sentencia del 13 de noviembre de
2006 en el proceso de Familia 21-A-2006.
14 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 40.
5
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el ámbito relacional. La situación que se debe regular
que, por ejemplo, las organizaciones sin fines de lucro
es toda aquella afectación a bienes no patrimoniales
también pueden gozar de esos derechos, a pesar que
que estén jurídicamente protegidos.
su finalidad primordial no es comercial. Esto significa
que las personas jurídicas pueden sufrir daño
3.1.2. ¿Daño moral de las personas jurídicas?
extrapatrimonial en situaciones limitadas a ciertos
derechos de la personalidad de proyección social
como la identidad y la imagen comercial.
La legislación debería esclarecer este punto. La discusión
doctrinaria al respecto es intensa todavía, si bien algunos
3.1.3 ¿Autónomo o dependiente de
otras pretensiones?
sostienen que se está decantando a favor de reconocer
que el honor, quizá en una versión diferenciada, se
puede predicar de las personas jurídicas y por lo tanto,
es indemnizable a pesar de ser inmaterial15. Otras
La Constitución señala expresamente el daño
aproximaciones, como ha ocurrido en resoluciones
moral como razón suficiente para que proceda una
judiciales en Chile, toman una posición intermedia,
indemnización. Esto permite deducir que se debe
donde se reconoce como posible la afectación
analizar de manera independiente, es decir, puede
al prestigio o confianza comercial, pero solo son
concurrir con otras pretensiones por daños materiales.
indemnizables en la medida que tengan consecuencias
Lo que esto significa para todos los efectos es que
patrimoniales16 y ese criterio ha ganado terreno como
la pretensión del daño moral se suma a las demás
línea jurisprudencial en ese país17. En El Salvador, la Sala
pretensiones, no se subsume o se excluye, aun
de lo Constitucional ya ha reconocido el derecho a la
cuando sea producida por el mismo hecho. “La
imagen comercial y ha otorgado amparo por violaciones
tutela de los bienes e intereses extrapatrimoniales
a esta, estableciendo que ante esa situación les queda
se justifica por sí misma”19. Así, por ejemplo, en una
expedita la promoción de un proceso por los daños
lesión en la que una persona pierde un miembro, a
materiales o morales que se hubieran causado18.
la pretensión de daños por lucro cesante se adiciona
la de daño moral por el menoscabo en la integridad
La Asamblea Legislativa debe regular este tema,
física o corporal. Establecer esto claramente en la ley es
teniendo en cuenta que las personas jurídicas poseen
indispensable para evitar confusiones entre los jueces y
algunos atributos de la personalidad y considerando
criterios heterogéneos que puedan afectar la seguridad
jurídica o la igualdad.
15 Una amplia lista de referencias sobre doctrina a favor del honor de las
personas jurídicas se puede encontrar en: Larraín Páez, C. (2011). Algunas
cuestiones relevantes sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil, en
particular, sobre el daño moral, el artículo 2331 del Código Civil, y la legitimación
activa. Revista Chilena de Derecho Privado, (17), pp.160.
16 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 9 de diciembre de 2003,
en el proceso 4677-1999. [En línea]. Disponible en: http://corte.poderjudicial.cl/
SITCORTEPORWEB/ [Consultado el 21 de septiembre de 2015].
17 I-juridica: Líneas y tendencias jurisprudenciales (2013). Daño moral personas
jurídicas. [En línea] Disponible en: http://www.i-juridica.com/2013/04/01/
da%C3%B1o-moral-personas-jur%C3%ADdicas/ [Consultado el 21 septiembre
de 2015].
18 Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia del 6 de junio de 2014, en el
proceso de amparo 377-2012.
3.1.4 Daño moral contractual o extracontractual
Otro tema importante es si el daño moral se configura
solo por responsabilidad extracontractual o también
19 Domínguez Hidalgo, C. (1998). Op cit. en la nota 3, p. 41.
6
Estudios
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contractual. Una revisión de la doctrina y el derecho
otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida y que
comparado apunta a que es posible en ambos contextos.
importan algo que el Derecho [sic] no puede desconocer
Por ejemplo, cuando alguien pide que le construyan
nunca, cual es, que un bien extrapatrimonial que ha sido
un apartamento para arrendarlo y se atrasa la entrega
conculcado debe ser indemnizado. La reparación por el
de la obra terminada, el daño solo debería ser material
dinero entonces solo cumple un rol como medida común
por las rentas que no percibe debido al atraso; pero
de los bienes, pero no reemplaza la aflicción. Sustituye en
si se trata de unos contrayentes que deben posponer
el caso de los bienes materiales la obligación incumplida
por medio de la indemnización, pero en los daños
su boda o quedarse viviendo con sus padres, más
extrapatrimoniales esto no puede realizarse”22.
probablemente se puede configurar un daño moral, pues
aunque las obligaciones civiles tienen por objeto una
Se vislumbra a partir de este argumento un asunto
prestación patrimonial, el interés del acreedor puede no
importante: el propósito de la indemnización
ser patrimonial20. En Perú, la regulación del daño moral
por daño moral es retribuir a una persona por la
se encuentra escuetamente en el Código Civil21, pero
afectación a los derechos de la personalidad. Esto es
diligentemente se incluye que puede ser contractual
importante para que lo tenga en cuenta el legislador
o extracontractual.
como un principio que da forma a la indemnización,
excluyendo de la ley la idea de que los daños
Sobre este aspecto, la Asamblea Legislativa de El
morales tienen un carácter punitivo, o dicho en otras
Salvador debe regular considerando las posibilidades
palabras, que se trata de una forma de sancionar
de daño moral contractual, pero siendo estricta
a quien comete una afectación a los bienes de la
en determinar que la mera incomodidad, enojo o
personalidad. Lo cierto es que los daños morales se
frustración derivados de un incumplimiento de contrato
fundamentan en los derechos de la personalidad que
no es suficiente para que se configure daño moral.
se deben reparar, aunque sea colocando a la víctima “en
una situación patrimonial mejorada, que posibilite, por
3.2 La indemnización a que da lugar
el daño moral
lo tanto, mayores satisfacciones que de alguna manera
compensen las sensaciones desagradables sufridas”23.
Medir en dinero las afectaciones a bienes inmateriales
3.2.1. ¿Cuál debe ser el procedimiento?
o de la personalidad no es una cosa sencilla, de hecho,
no es una cosa posible. “El dinero no quiere ser una
El daño moral es una especie de daño con carácter
estimación en este caso de lo que se ha dañado.
civil, por lo que deberá atenerse a los procedimientos
Simplemente quiere compensar, dando a la víctima una
regulados en esa materia. El legislador entonces,
posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios,
debe reflejar que se trata de un rubro indemnizable
más en las demandas de este tipo. También debe
20 Prellada, C. (2006). El daño moral. La evolución del pensamiento en el derecho
argentino. En: G. Pérez Fuentes, ed., El daño moral en Iberoamérica, 1st ed. Tabasco,
México: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, p.29 y ss.
21 Código Civil de Perú. Arts. 1322, 1984, 1925 y 351 de Perú. [En
línea]. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.
dll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo [Consultado el
22 de septiembre de 2015]
considerar su coexistencia con el reconocimiento
22 Barrientos Zamorano, M. (2008). Op. cit. en la nota 4, p. 98.
23 Ibídem, p. 100.
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Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015
del daño moral en materias especiales como familia,
notorio que determinados hechos producen sufrimiento24.
donde si bien pueden utilizarse los parámetros de
Bajo la segunda postura, el daño moral debe probarse
la ley que se emita en cuanto a su determinación y
usando todos los medios de prueba que provea el derecho25.
cuantificación, procesalmente puede seguir bajo esa
La primera concepción tiene dos problemas. El primero
jurisdicción especial. También debe abordarse el hecho
es que reduce el daño moral a una concepción del precio
que la indemnización por daño moral, al ser civil, puede
del dolor, una corriente que como hemos visto en este
ser reclamada en sede penal conforme con las reglas
documento, se considera superada en la medida que se ha
generales de la responsabilidad civil en esa sede.
consensuado hasta cierto punto que el fundamento del
La legitimación para reclamarlo puede ser otorgada
daño moral se encuentra en la afectación a un derecho de
a todo aquel que pueda probarlo, ya sea que se trate
la personalidad, ya sea que produzca o no dolor. Barrientos
de víctimas directas o indirectas. Cuando se trata
Zamorano ha dicho que “Como crítica a la concepción del
de afectación indirecta, algunos ordenamientos lo
pretium doloris podemos señalar que en la práctica el daño
restringen. Por ejemplo, en Argentina, el art. 1741 del
moral se produce por el atentado a determinados derechos,
Código Civil y Comercial de la Nación establece que
bienes o intereses que el Derecho [sic] asegura a la persona.
“Está legitimado para reclamar la indemnización de las
Ante la sola presencia de sufrimientos físicos o psíquicos no
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.
coexiste deber de reparación si no se consigue probar en
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
juicio. La prueba, además, debe encaminarse a determinar
también tienen legitimación a título personal, según las
que se originan en un detrimento a cualquier bien jurídico
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
tutelado”26. El segundo problema de la postura a favor de
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
que no se necesita prueba, es que considera a la doctrina
familiar ostensible.
de los actos notorios y evidentes en general, estableciendo
una presunción abstracta de daño, cuando la notoriedad o
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
evidencia de un hecho debería establecerse para cada caso.
legitimado si es interpuesta por éste”. Una regulación
de este tipo parece ordenar la cuestión, porque cierra
La segunda postura, la que sostiene que el daño
la posibilidad a posibles abusos de la figura, a la vez
moral debe probarse es, sin duda, más consistente
que incluye a las categorías de personas que más
con un ordenamiento en el que se quiere reconocer la
probablemente sufrirían un daño moral.
indemnización por daño moral, pero a la vez, respetar
otros principios constitucionales como la razonabilidad y
la justicia, impidiendo abusos a los que se puede prestar
3.2.2. El daño moral debe probarse
la ausencia de la prueba del daño moral. Lo que queda
entonces por decidir es qué, quién y cómo debe probarse.
Ha habido dos posturas sobre los daños morales, una
según la cual no se requiere prueba y otra según la cual
24 Mosset Iturraspe, como es citado en: Femenías Salas, J. (2011). Notas sobre la
prueba del daño moral en la responsabilidad civil. Derecho y Humanidades, [en línea]
0(17), p.36. Disponible en: http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/
RDH/article/viewFile/16974/17700 [Consultado el 24 de sseptiembre de 2015].
25 Corral Talciani, H. (2003). Lecciones de responsabilidad civil extracontractual.
Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, pp.163-167.
26 Barrientos Zamorano, M. (2008). Op. Cit. en la nota 4, p. 89.
esta es necesaria. Bajo el primer supuesto, basta con
probar el acto u omisión que produce el daño, no el daño
mismo porque este sería evidente a partir de que es
8
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Legales
Lo que se debe probar son los aspectos constitutivos
que la víctima posee un derecho de la personalidad
del daño moral y el dolo o la culpa al producirlo. En
que se encontraba en un determinado estado, otra
primer lugar, debe acreditarse que la persona posee un
persona ha transgredido ese derecho, y que esa
derecho de la personalidad que se encontraba en un
transgresión ha cambiado la situación del derecho
determinado estado; en segundo lugar, que existe una
de la personalidad de que se trate debido a la culpa o
transgresión a ese derecho, y que esa transgresión le ha
dolo de quien lo transgredió.
producido un menoscabo en el estado de su derecho27.
3.2.3. ¿Cómo cuantificar el daño moral?
La carga probatoria se debe determinar conforme con las
reglas comunes, es decir, por lo general corresponderá al
La cuantificación, es decir, la determinación del monto
sujeto que alega haber sufrido el daño y el demandado
a pagarse del daño moral que sigue a la determinación
debería probar los alegatos que introduzca. En definitiva,
de su existencia, es uno de los asuntos más complejos y
corresponde a las partes procesales, tal como lo establece el
discutidos, pues debido a que se pretende resarcir un daño
art. 321 del Código Procesal Civil y Mercantil en El Salvador.
no patrimonial mediante una indemnización pecuniaria,
Sobre la forma en que se debe probar, en principio la prueba
es difícil establecer cuál es el común denominador que
debe ser idónea, útil y pertinente para el tipo de daño moral
les une, y la cantidad justa de restitución en cada caso29.
que se pretende demostrar. La doctrina plantea subcategorías
A nivel internacional se le han dado principalmente
de daño moral (daño corporal, contra la integridad física; daño
dos vías de solución: por un lado, dejando la decisión
estético contra la imagen; daño sicológico contra la integridad
a la discrecionalidad del juez y por el otro, dejándola
síquica; difamación contra el honor, etc.) y para cada una
en manos del legislador para que genere parámetros
de ellas pueden haber pruebas idóneas particulares. Corral
tasados que determinen el monto de la indemnización.
Talciani sostiene que, si bien el daño moral debe probarse, eso
Una tercera vía se refiere a las indemnizaciones no
no significa desconocer su naturaleza especial, por ejemplo,
pecuniarias por daño moral.
que adquiere especial relevancia la prueba por presunciones
judiciales –en El Salvador reguladas en el art. 415 del Código
En primer lugar, la discrecionalidad judicial supone
Procesal Civil y Mercantil– pero teniendo el cuidado de que la
que es el juez quien determina el monto en cada caso
presunción no se convierta en una mera ficción del daño: “La
concreto. Una de las críticas más fuertes a este sistema
presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y
radica en la carga de subjetividad de la cuantificación y
existentes en el proceso y el juez debe explicar el raciocinio
el alto riesgo de decisiones arbitrarias que esta conlleva.
lógico por el cual del hecho conocido es posible arribar al
Para establecer los márgenes de discrecionalidad, en el
hecho ignorado y que se quiere establecer”28.
derecho comparado y en la doctrina se sugieren algunos
criterios más o menos objetivos.
En definitiva, en un ordenamiento jurídico como el de El
Salvador, el daño moral debe probarse conforme con las
En Perú, se considera que el daño moral debe
reglas generales del proceso civil y mercantil, teniendo
ser indemnizado considerando su magnitud y el
en cuenta, como lo hemos presentado más arriba,
27
28
29
Augusto, Z. (2001). Significado y alcance de la cuantificación del daño
(una aproximación generalizadora). Revista de derecho de Daños, 1, p.7.
Corral Talciani, H. op. cit en la nota 25, p. 167.
Ibídem.
9
Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015
menoscabo producido a la víctima o a su familia30. En
permitan indemnizaciones más o menos parecidas
Argentina, la indemnización debe fijarse ponderando
para daños similares, por ejemplo, que el homicidio
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
de una persona causa a sus hijos un daño que
pueden procurar las sumas reconocidas, y el juez puede
se resarce con una cantidad similar en todos los
atenuar la responsabilidad si es equitativo, en función del
casos. La ventaja de este sistema es la posibilidad
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
de obtener más homogeneidad en las sentencias,
y las circunstancias del hecho, pero esa facultad no es
es decir, más seguridad jurídica, evitando criterios
aplicable en caso de dolo del responsable . En México,
desproporcionados, ya sea porque se otorgan
el monto de la indemnización lo determinará el juez
indemnizaciones irrisorias o porque los montos son
tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de
tan altos que no hay en ellos ninguna razonabilidad
responsabilidad, la situación económica del responsable,
e incluso, ninguna posibilidad de ser cobrados.
31
y la de la víctima, así como las demás circunstancias del
caso32. Aunado a criterios como estos, el juez debe tomar
De este sistema se critica la falta de adaptabilidad a
en cuenta los criterios procesales del derecho común,
situaciones concretas, así como que es imposible la
como el principio de congruencia33. Este tipo de criterios
inclusión de todos los supuestos existentes que pudieren
pueden ser establecidos por el legislador, si bien la
presentarse, y con ello se atenta contra la posibilidad de
expectativa no es que se logre homogeneidad, sino que
un resarcimiento integral del perjuicio,34 lo cual puede
se reduzca la discrecionalidad.
llegar a ser inconstitucional.
Otro elemento que puede abonar a disminuir la dispersión
de los criterios judiciales en cuanto a la cuantificación es la
Una forma de implementación que se le ha dado a este
debida difusión de la jurisprudencia sobre daño moral que
modelo es la creación de baremos, o tablas, que permiten
se vaya generando, con el fin que los jueces puedan tener
catalogar el grado de lesividad de actuación que
una idea de lo que se ha resuelto en procesos similares. En
genera el daño y cuál es el grado de indemnización que
todo caso, cuando el modelo es de discrecionalidad judicial
corresponde a ello. Un ejemplo de este sistema se puede
los criterios que el legislador establezca están siempre
encontrar en España, donde se establece un baremo para
sometidos a la equidad y la razonabilidad expuestos en la
los daños derivados de accidentes de tránsito, incluidos
fundamentación de la sentencia.
los daños morales35. Por ejemplo, el cónyuge de una
persona que falleció en accidente de tránsito, recibiría
El segundo modelo para cuantificar los daños es
115,035.21 euros si es menor de 65 años, 86,276.40 si
la determinación normativa. La idea es que en los
es de 66 a 80 años y 57,517.60 si es mayor de 80 años,
cuerpos legales se incluyan tablas o baremos que
lo cual concurre con otras cantidades para los hijos,
30 Código Civil de Perú. Art. 1984. [En línea] Disponible en: http://spij.
minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codcivil.
htm&vid=Ciclope:CLPdemo [Consultado el 23 de septiembre de 2015]
31 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Arts. 1741 y 1742. [En línea]
Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos
/235000-239999/235975/norma.htm [Consultado el 23 de septiembre de 2015]
32 Código Civil Federal de México. Art. 1741. Consultado el 23 de septiembre de
2015 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf
33 Rivera, J., Giatti, G. y Alonso, J. (2007). La cuantificación del daño moral en los
casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen. Revista Latinoamericana de Derecho.
[En línea] Año IV (7-8), p.385. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/
librev/rev/revlad/cont/7/cnt/cnt14.pdf [Consultado el 23 septiembre de 2015].
34
Ramón Daniel Pizarro, como es citado en: Dri, R. (2001). Daño
moral: Legitimación activa. Daños punitivos. Cuantificación. Tesis de Licenciatura.
Universidad Abierta Interamericana, p. 31. [En línea] Disponible en: http://
imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047592.pdf [Consultado el 23 de
septiembre de 2015].
35
Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la
circulación de vehículos a motor, vigente hasta el 1 de julio de 2016, publicado
en BOE núm. 267 de 05 de Noviembre de 2004. [En línea]. Disponible en: http://
noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg8-2004.html#n1 [Consultado el
23 de septiembre de 2015].
10
Estudios
Legales
4. Conclusión
los hermanos y los padres. Debe señalarse que no
considera el daño moral por separado, sino unido a
todo el daño sufrido por el accidente y además, que
La regulación de la indemnización por daño moral
se refiere a los daños ocasionados por una causa
ahora está en manos de la Asamblea Legislativa
concreta: los accidentes de tránsito.
y es, como se ha visto, una tarea vasta que debe
cumplir antes del 31 de diciembre de 2015. El
Como puede verse, ambos modelos presentan ventajas
alcance que se da a los daños morales normalmente
y desventajas y el legislador debe optar por uno de ellos
responde a la sensibilidad social a la protección de
y especificarlo en la ley. En Latinoamérica el modelo
los derechos de la personalidad y reconocemos
más usado es el de discrecionalidad judicial, señalando
que una buena legislación requiere un gran esfuerzo
parámetros generales a los jueces. Este parece ser
de la Asamblea Legislativa que se deberá llevar a
el más factible en El Salvador, principalmente por la
cabo en los próximos meses. La discusión legislativa
dificultad de crear un catálogo completo de daños y
debe ser amplia e incluir a jueces y catedráticos
su respectiva indemnización, si bien entendemos los
conocedores del derecho civil, que contribuyan con
riesgos que entraña para la seguridad jurídica y la
sus perspectivas, tanto desde la práctica como
igualdad, lo cual debería mitigarse con la exigencia de
desde la academia. Sin embargo, aun cuando se
prueba y la razonabilidad judicial.
logre una buena legislación, muchos asuntos se
decidirán jurisprudencialmente en el futuro, lo que
Finalmente, también debe tenerse en cuenta que
impone una responsabilidad enorme a los jueces
la retribución monetaria no es la única forma de
que deberán prepararse para cumplirla dando
compensar por el daño moral. Por ejemplo, en México
sentencias justas.
cuando se trata de bienes con proyecciones sociales
como el honor, la reputación o la consideración social,
Este documento es una contribución que pone
no procede la reparación del daño moral de forma
en la mesa algunos de los temas más relevantes
monetaria, sino que “el juez ordenará, a petición de ésta
que se deben discutir para establecer el alcance y
[la víctima] y con cargo al responsable, la publicación de
la forma en la que el Estado regule la retribución
un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente
por los daños morales causados, señalando las
la naturaleza y alcance de la misma, a través de los
tendencias modernas y las opciones, pero sobre
medios informativos que considere convenientes. En
todo, haciendo un llamado a que la regulación de la
los casos en que el daño derive de un acto que haya
indemnización por daño moral esté en equilibrio con
tenido difusión en los medios informativos, el juez
otros principios constitucionales como la seguridad
ordenará que los mismos den publicidad al extracto
jurídica, la proporcionalidad y la libertad de expresión.
de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere
El siguiente cuadro muestra una síntesis de
tenido la difusión original”36.
este planteamiento.
36 Código Civil Federal de México. Art. 1916. [En línea]. Disponible en: http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf [Consultado el 22 de
septiembre de 2015]
11
Análisis legal e institucional No. 175 • Julio de 2015
Tema a regular
Opciones posibles
Sugerencia
Fundamento del daño
moral
a) Solo el precio del dolor.
b) Más ampliamente, los derechos
de la personalidad.
La doctrina se inclina por los derechos de la personalidad, donde además de
una dimensión protegida interna, hay una externa. Coincidimos con esa
corriente mayoritaria, pues al entender el fundamento del daño moral solo
como el precio del dolor, se dejarían sin indemnizar afectaciones que se reflejan
en pérdidas de amenidades o en la afectación de las relaciones sociales.
Daño moral a las
personas jurídicas
a) No pueden sufrir daño moral.
b) Solo daño moral impropio.
c) Sí pueden sufrir daño moral.
De acuerdo con la concepción de los derechos de la personalidad como
fundamento del daño moral, existe la posibilidad de que las personas jurídicas
puedan reclamar indemnización por afectaciones a sus derechos de la
personalidad que se refieren a la dimensión externa, como la identidad y la
imagen comercial.
Carácter de la
pretensión
a) Autónoma.
b) Dependiente de otras
pretensiones.
Para que la indemnización por daño moral sea tal, es necesario que sea una
pretensión autónoma, independiente, por ejemplo, de las acciones por daños
patrimoniales.
Origen del daño
a) Solo extracontractual.
b) Contractual y extracontractual.
Se estima necesario regular un balance donde sea posible admitir casos
contractuales bajo criterios estrictos, teniendo en cuenta que la mera
incomodidad por el incumplimiento de un contrato no es lo que da lugar a la
indemnización, sino el menoscabo a un derecho de la personalidad.
Procedimiento
a) El del Código Procesal Civil y
Mercantil.
b) Procedimiento especial.
El daño moral es un tipo de daño de naturaleza civil. Debe mantener la
coherencia con esa materia sustancial y procesalmente.
La prueba del daño
moral
a) El daño moral se presume.
b) El daño moral debe probarse
necesariamente.
Sin duda, el daño debe probarse usando todos los medios de prueba
disponibles que sean idóneos y pertinentes. Las presunciones judiciales son un
medio de prueba, pero deben establecerse caso por caso a partir de elementos
probados. Los hechos notorios y evidentes lo serán según las reglas legales y
para cada caso concreto.
a) Discrecionalidad judicial.
b) Baremos.
Consideramos que lo más viable materialmente es que quede a decisión del
juez, bajo ciertos parámetros que debe tomar en cuenta. No vemos posible
baremar el amplio espectro de daños morales posibles, sin contar que el
baremo aumenta la homogeneidad, no necesariamente la justicia. Debe
considerarse la posibilidad de resarcir daños morales de manera no monetaria.
La cuantificación del
daño moral
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