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disponer de la propia vida - Asociación Derecho a Morir Dignamente

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disponer de la propia vida - Asociación Derecho a Morir Dignamente
DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA
Miguel Bajo Fernández
Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO:
I. SI ES PUNIBLE EL SUICIDIO.—II. SI EL CONSENTIMIENTO A MORIR EXCLUSI LA DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA ES
DERECHO CONSTITUCIONAL.—IV. SI EXISTE UN DERECHO A MORIR.—V. SI EXISTE UN DERECHO A RECHAZAR MEDIDAS SALVADORAS.
YE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DEMÁS.—III.
Se debate en el seno de la sociedad si cada uno tiene derecho a hacer
de su vida lo que le plazca, incluso quitársela. Algunos lo entronizan en el
terreno religioso y hacen depender la respuesta de que la vida pertenezca,
o no, a Dios. Otros, los más, secularizan la cuestión y requieren a los juristas
una respuesta más cercana.
Paralelamente, en el ámbito de la Teoría del Derecho se polemiza sobre
la disponibilidad de la propia vida, cuestión tan polimorfa que sólo se puede
afrontar si se la desglosa en el siguiente cuestionario. En primer lugar, si
es punible o antijurídico el suicidio. En segundo lugar, si el consentimiento
excluye la responsabilidad penal del partícipe en la muerte. En tercer lugar,
si entre los llamados «derechos humanos» existe algo parecido al de disponer de la propia vida que provocaría la inconstitucionalidad del artículo 143 del Código Penal. En cuarto lugar, si se tiene un derecho a morir.
Por último, si, al menos, se tiene derecho a rechazar la medida terapéutica
salvadora.
A continuación, resuelvo la cuestión de la disponibilidad de la vida, por
la vía de dar respuesta a los cinco interrogantes anteriores. Será el lector
quien concluya si, en función de esas cinco opiniones, existe o no un derecho a disponer sobre la propia vida. Adelanto que, de las consideraciones
que siguen, concluyo, en primer lugar, que desde la óptica del Ordenamiento jurídico, cada uno puede hacer de su vida lo que quiera, el Derecho le
concede la libertad de hacer. Pero, en segundo lugar, no puede exigir de
los demás el cumplimiento de una pretendida obligación de colaborar en
su muerte. Finalmente y en tercer lugar, puede rechazar el tratamiento
médico o medida salvadora.
En mi postura ante el problema ha influido el pensamiento del homenajeado, mi maestro. Conocí al Prof. RODRÍGUEZ MOURULLO muy joven,
recién acabada mi licenciatura, y recuerdo que entre las lecturas que me
iba aconsejando fue determinante de mi postura ante el Derecho y ante la
vida, el libro de LOPE DE OÑATE, La certeza del Derecho. Los principios del
Derecho penal liberal, la preocupación por un derecho garantista y el respeto a la libertad ajena, fueron el norte de mi investigación jurídica. Mi acti-
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tud ante el derecho a la vida tiene mucho que ver con sus enseñanzas como
maestro.
I.
Si es punible el suicidio
Puede sostenerse que en la civilización actual el suicidio ha dejado de
constituir delito (en Inglaterra, último de los países que mantenía el castigo
del suicida, desaparece con la Suicide Act de 1961. Dice Thomas SZASZ que
de 1946 a 1955 fueron llevadas a juicio 5.000 personas y todas, salvo 250,
fueron condenadas a prisión o multa (p. 46). Según AL ÁLVAREZ, todavía en
1969 un tribunal de la isla de Man ordenó que se azotara a un adolescente
por intento de suicidio. Y el mismo autor, poeta y ensayista de prestigio
que tuvo un intento de suicidio en la juventud, cuenta la reacción que se
produjo todavía en 1961 en el hospital. Mientras se recuperaba de su intento
de suicidio con barbitúricos, se presentó la policía «ya que en esa época
el suicidio seguía siendo delito... y empezaron a hacerme preguntas que a
todas luces no querían que contestara. Cuando intenté explicar me callaron
educadamente. —Fue un accidente ¿no, señor? Convine tenuemente. Se
marcharon» (p. 63: MUÑOZ CONDE señala que perdura todavía en Bolivia y
algunos Estados de Norteamérica).
Puede hacerse un mapa evolutivo de la actitud del ser humano ante el
suicidio que pasa por la indiferencia de la Biblia y la cultura greco-romana,
la condena religiosa (San Agustín) y kantiana («si la libertad es esencial para
la vida, no puede ser empleada para abolir la vida»: KANT) para acabar siendo objeto de estudio científico desde DURKHEIM y FREUD.
La Biblia es bastante indiferente frente a los comportamientos suicidas
que, de otro lado, siempre son justificados cuando se realizan por motivos
religiosos. Saúl se mata con la espada después de la derrota con los filisteos.
Sansón se suicida para matar a sus enemigos. «En la Biblia no hay apología
ni condena al suicidio» (RAMON ANDRÉS p. 74). «No se entraba en juicios
de valor si alguien se daba muerte por cuestiones de honor, de fidelidad
religiosa, acto natural llevado a cabo por quien evitaba caer en manos enemigas, por quien padecía hambre, por el enfermo, por el desesperado, el
ofendido, el solitario». En la Biblia «el suicidio en interés divino está moralmente justificado. El suicido de Judas pertenece a esta categoría». «Es de
notar que esta clase de suicidio (s.c. los descritos en la Biblia) tuvieron un
fuerte arraigo desde la Antigüedad, y todavía hoy siguen produciéndose con
especial intensidad en las tierras de Oriente próximo. Los palestinos, los
israelitas, los ataques suicidas perpetrados contra ‘‘templos’’ de Occidente,
responden a una herencia de más de tres milenios» (p. 72). En esta línea
AL ÁLVAREZ señala que cuando en el Antiguo Testamento se relatan los suicidios de Sansón, Saúl, Abimelech y Achitofel, ninguno merece comentario
adverso. Incluso el suicidio de Judas Iscariote se entiende sólo como medida
de su arrepentimiento. Y Tertuliano entiende la muerte de Jesús como una
especie de suicidio.
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En la cultura greco-romana la actitud ante el suicidio era similar. Aunque era culpabilizado, la literatura griega no ofrece comentarios al suicidio
de Yocasta, madre de Edipo, al creer que su hijo Teseo ha muerto a manos
del minotauro, o los de Egeo, Erigone, Leucaca, Codro, Licurgo o Demóstenes. Había división de opiniones entre los filósofos porque mientras los
pitagóricos la rechazaban tajantemente como más tarde los cristianos (el
propio SÓCRATES en Fedón hace una suave crítica), los estoicos lo consideraban elección racional (Zenón, el fundador, se ahorca y también muere
Cleanto). La posición de los estoicos continúa en Roma con Séneca a la
cabeza y los mártires cristianos. «Así como asimilaron las fiestas religiosas,
los cristianos primitivos adoptaron la actitud romana hacia la muerte y el
suicidio» alimentada por la idea de que estamos en un valle de lágrimas.
En la Roma pagana el suicidio era natural, incluso honorable (Séneca,
Lucrecia, Terencio, Aristarco, Petronio, Aníbal, Bruto, Casio, Marco Antonio, Cleopatra, Nerón...). El suicidio no ofendía la moral ni a la religión,
y el Derecho lo tomaba en cuenta únicamente si producía un daño. Por
ejemplo, el suicidio del esclavo atentaba contra la propiedad del amo y la
del soldado equivalía a deserción. Incluso en el Digesto se excluía el castigo
del suicida si el hecho tenía origen en la impaciencia ante el dolor o miedo
a la deshonra, etc.
En los siglos IV y V, y hasta el Renacimiento, la situación se invierte y
SAN AGUSTÍN, que no se basó en la Biblia sino en los diálogos platónicos
(Fedón), condena severamente el suicidio con el argumento de que la vida
es de Dios. Se llegó a decir que, en el episodio evangélico de Judas, era más
reprobable el suicidio que la traición a Cristo. Los Concilios de Orleáns
(533), Braga (562) y Toledo (693) negaron los ritos funerarios y castigaron
con la excomunión el suicidio. «El horror al suicidio es un fenómeno propia
y exclusivamente cristiano» (RAMÓN ANDRÉS p. 74).
Con el Renacimiento se dulcifica la posición ante el suicidio que, de ser
pecado mortal como en toda la Edad Media, pasa a ser tratado como una
especie de eutanasia voluntaria, como ocurre con Tomás Moro en la Utopía.
AL ÁLVAREZ ha contado en ocho obras de SHAKESPEARE, catorce suicidas
(Ofelia, Romeo, Otelo...).
A finales del siglo XIX el suicidio, como tantos otros aconteceres, se convierte en objeto de atención para la ciencia. Fue para ello determinante la
publicación por parte de Emile DURKHEIM en 1897 de El suicidio. Un estudio
sociológico, en la que estudia el suicidio con el método y la objetividad que
es propia de las ciencias naturalísticas eliminando la exclusividad filosófica
y ética que tenía hasta entonces. El mérito de DURKHEIM no estriba en haber
distinguido entre suicidio egoísta, altruista y anómico, sino en que el suicidio pasa de ser un acto moralmente reprobable a ser un hecho social,
como la tasa de nacimientos o la productividad. Sus causas podían objetivarse en leyes discernibles, discutirse y analizarse racionalmente. Este
determinismo social del suicidio se mantiene hasta que en 1910 la Sociedad
psicoanalítica de Viena celebra un Simposium sobre el suicidio que imputa
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el suicidio a situaciones personales o pasiones de inferioridad, venganza o
agresión social o a la melancolía como enfermedad del superyo (FREUD,
ADLER, STEKEL). Con estos mimbres hay que explicar por qué se producen
epidemias de suicidios (Plutarco cuenta el caso de las doncellas de Mileto
que se entregaron masivamente a ahorcarse hasta que se decidió agraviar
el cadáver del suicida paseándolo por la ciudad, o los soldados hospitalizados en Los inválidos en 1772, o los miles de campesinos rusos en el
siglo XVII convencidos de que llegaba el Anticristo o los que se lanzaban del
Puente de los Suicidas en Chicago o los japoneses que se tiraban al fondo
del cráter del Narra-Yama) o revelar si el suicidio del padre de Hemingway
tuvo que ver con el suicido de éste, o si la orfandad infantil empujó al suicidio a MAIAKOWSKI, PAVESE o PLATH.
La cuestión de si el Derecho debe castigar al suicida deja de polemizarse
desde el punto de vista político-criminal por la evidente razón de que una
posible pena a aplicar al superviviente carecería de eficacia preventiva, desde el momento en que aquel a quien va dirigida la amenaza de sanción penal
no puede ser objeto de intimidación cuando toma la decisión de privarse
del bien más apreciado: la vida.
Pero tiene importancia la cuestión similar de si el suicidio es o no lícito.
De considerarlo ilícito o antijurídico se explica mal su impunidad, la agresión tendente a evitarlo contra la voluntad del sujeto sería justa y no se acomoda con las modernas tendencias de mayor respeto a la autonomía de la
voluntad, disponibilidad de la propia vida, derecho a morir e impunidad
de la eutanasia. Pero de entenderlo lícito o conforme a derecho no se explica
el delito de inducción o cooperación a un acto lícito, no puede razonarse
por qué no es asegurable (los creyentes no entenderían por qué se le niega
el enterramiento en lugar sagrado) e impedirlo con violencia sería delito
de coacciones del artículo 172 del Código Penal.
No debe ser argumento determinante de la antijuridicidad del suicidio
el hecho de que, en caso contrario, sería punible por coacciones a quien,
con violencia, tratara de impedirlo por razones de humanidad. Esta cuestión queda zanjada por la Doctrina que niega el delito de coacciones sin
necesidad de acudir a la contrariedad a Derecho del suicidio. Aplicando,
por ejemplo, el estado de necesidad (MUÑOZ CONDE, RODRÍGUEZ DEVESA,
QUINTANO RIPOLLÉS) por cuanto se atenta contra la libertad del sujeto como
bien de menor entidad que la vida que se trata de proteger. También se ha
invocado la eximente de cumplimiento del deber de solidaridad derivado
del artículo 195 (RODRÍGUEZ MOURULLO) a quien con violencia evita un suicidio de quien aparecería como persona desamparada y en peligro. Otro sector doctrinal prefiere invocar la atipicidad del comportamiento coactivo por
cuanto la impunidad del suicidio se debe exclusivamente a razones empíricas, lo que es compatible con la contrariedad a Derecho del comportamiento suicida (TORIO).
Me sumo a aquella tesis que considera inadecuada la pregunta por estar
mal formulada. La cuestión de si el suicidio es lícito o ilícito no tiene res-
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puesta como no la tienen muchos otros interrogantes por las repetidas
situaciones antinómicas que se producen en el Ordenamiento jurídico y que
requieren la transformación de la cuestión atendiendo al tópico y eludiendo
la respuesta a una pregunta que no tiene solución. En resumen, la pregunta
no tiene respuesta porque está mal formulada.
Lo ha visto con claridad el Tribunal Constitucional que no se cuestiona
la licitud o no del suicidio, rehuyendo el interrogante y acudiendo a la doctrina del agere licere o libertad de hacer generada al amparo de la necesidad
de respetar la voluntad ajena. El problema del delito de coacciones debe
resolverse por las vías que la doctrina ofrece. (Sobre las distintas posiciones
doctrinales sobre la antijuridicidad del suicidio, DÍEZ RIPOLLÉS). La libertad
de hacer significa que el sujeto tiene un margen de libre actuación, limitado
por el respeto a los derechos de los demás. Dentro de ese espacio puede
hacer o deshacer en lo referente a bienes de su titularidad y cuyo ejercicio
no lesione intereses de terceros.
II.
Si el consentimiento a morir excluye la responsabilidad de los
demás
Conforme al Derecho positivo, la respuesta a esta pregunta es ambigua.
Sí y no. En unos casos sí y en otros no. La virtud del artículo 143 al castigar
determinadas conductas de participación en el suicidio, es que podemos
excluir del ámbito de lo punible cualquier otra forma de participación en
la muerte consentida. Es decir, el consentimiento a morir excluye la responsabilidad de algunos pero no la responsabilidad de determinados partícipes. Los casos de participación en el suicidio de otro que no se encuentren incluidos en el artículo 143, son impunes. Así ocurre con la participación omisiva y la no necesaria.
El castigo de ciertas formas de participación en el suicidio, entonces,
conduce a la pregunta sobre su legitimación. Es lo cierto que no hay unanimidad de tratamiento en el Derecho comparado porque, mientras Suiza
(art. 115 CP), Austria (parágrafo 78 CP) e Italia (arts. 579, 580 CP) y nuestro
país castigan expresamente distintas formas de participación en el suicidio,
Francia, Suecia o Finlandia no lo hacen de modo explícito u otros países,
como Alemania, se refieren sólo a algunas formas de participación.
Se dice, en contra del castigo de la participación en el suicidio, que de
un lado resulta grotesco castigar al partícipe mientras se deja impune al
suicida, y de otro lado, las formas de inducción y auxilio al suicidio no suelen tener eficacia y difícilmente pueden probarse. Esta tesis olvida, sin
embargo, que tanto si se entiende el suicidio como síntoma de una enfermedad (AL ÁLVAREZ, poeta y ensayista que tuvo un grave intento de suicidio
en su juventud, amigo de la poetisa suicida Silvya PLATH, se lamenta de esta
opinión: «hoy los sociólogos y psicólogos que lo tratan como una enfermedad me desconciertan tanto como los católicos y musulmanes que lo ponen
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entre los pecados más mortales» (p. 285), o como acto pleno de sentido ligado a la desesperanza (una cruda frase de AL ÁLVAREZ es enormemente expresiva a este respecto: «el suicidio es un mundo cerrado de una lógica propia
e irresistible», p. 133), es siempre producto de un aprendizaje, y las instigaciones al suicidio pueden constituir un factor que acentúe el proceso.
Ciertamente, advierte TORÍO que la instigación al suicidio de una persona
totalmente sana carece de virtualidad, porque presenta las características
de los procesos causales atípicos en los que la acción no puede introducir
ningún peligro real de que el resultado sobrevenga. Pero se olvida con ello
que el suicidio se produce como aprendizaje «defectuoso» en una situación
psicológica «defectuosa», en cuyo caso es evidente que el auxilio o la inducción profundizan el riesgo de consumación de la tendencia suicida o, dicho
de otro modo, son comportamientos cuyo riesgo se realiza o concreta en
el resultado suicida.
Podrá discutirse desde el punto de vista político-criminal el alcance de
la norma que imponga una pena a la participación en el suicidio, pero como
principio general no carece de sentido el castigo de la misma. Y, como apunta SILVA CASTAÑO, «el Estado, en virtud de la garantía constitucional que
se otorga a la vida, está obligado a protegerla con independencia de la voluntad de vivir o morir que tenga el ser vivo».
El artículo 143 del Código Penal castiga tres conductas, la inducción al
suicidio, la cooperación necesaria al suicidio y la cooperación ejecutiva u
homicidio-suicidio, añadiendo un supuesto de estado de necesidad incompleto en caso de muerte eutanásica.
De una parte, el Código actual es continuista en el sentido de que excluye
la eficacia eximente del consentimiento en algunos casos porque castiga
expresamente, aunque con pena inferior a la del homicidio, la inducción
y la cooperación a la muerte del suicida.
De otra parte, sin embargo, es profundamente innovador en cuanto que:
1) impone a estas conductas un tratamiento relativo menos severo que en
el Código anterior, 2) declara la impunidad de la cooperación o auxilio no
necesario al suicidio, 3) despenaliza la participación omisiva en la muerte
del suicida, según doctrina mayoritaria y 4) regula expresamente la muerte
producida en un contexto eutanásico (art. 143.4).
Podemos decir, con ello, que nuestro Código Penal es sensible a la problemática que la eutanasia plantea en nuestro entorno cultural. De modo
que si la ejecución de la muerte del suicida (art. 143.3) se castiga con pena
inferior al homicidio, cuando el que manifiesta su voluntad de morir lo hace
en los términos del artículo 143.4 (contexto eutanásico), se produce una
nueva atenuación para el que ejecuta su muerte. El consentimiento de la
víctima no excluye la responsabilidad de quien causa su muerte, pero es
eficaz en cuanto que determina una pena inferior a la del homicidio que
desciende aún más si el consentimiento se produce en un contexto eutanásico.
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La jurisprudencia dictada —vigente el anterior CP de 1973— consideró
punibles los casos de omisión: STS de 23 de junio de 1916: asistir impasible
al hecho de escribir el suicida una carta de despedida y al hecho del disparo;
8 de julio de 1985: no avisar al médico pese a presenciar el envenenamiento;
8 de noviembre de 1961: falta de solicitud de asistencia médica por parte
del marido. A mi entender, en el texto actual hay razones gramaticales suficientes para excluir la omisión, lo que facilita el tratamiento de la eutanasia
conforme a las exigencias de la moderna Bioética. En el sentido contrario
discurren quienes consideran una rareza llegar a conclusiones distintas a
las que llega la doctrina alemana al uso.
Pues bien, la regulación del precepto entiendo, con las salvedades que
haré a su N. 4, correcta porque responde a la idea político-criminal de que
la muerte debe evitarse, aun de quien consienta. Por consiguiente, después
de ser respetuoso con la libertad de voluntad del sujeto excluyendo el castigo
del suicida, el Código declara punibles determinados comportamientos
creadores de riesgo que se realiza en el resultado. En lo relativo al contexto
eutanásico, debe seguirse la tendencia de la sustitución del actual estado
de necesidad atenuatorio por el exculpatorio, en los casos y con las garantías
que procedan.
III.
Si la disponibilidad de la propia vida es derecho constitucional
La vida humana independiente es objeto de protección en todos los delitos de homicidio, aun cuando su titular haya renunciado a su protección.
El consentimiento no excluye la responsabilidad con carácter general, sino
que simplemente la atenúa, continuando el suicida como víctima como
expresamente le denomina el artículo 143 del Código Penal.
La protección de la vida encuentra su fundamento en el artículo 15 de
la Constitución, en el bien entendido de que la protección de la vida no tiene
carácter absoluto como lo acreditan las eximentes de legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un deber. Este relativismo se aprecia
también en el hecho de que la vida es distinta o tiene diversa protección
según sea independiente o no de la vida de la madre (delito de aborto) y
también difiere si media o no consentimiento de la víctima como estamos
comprobando comparando los artículos 138 y 139 de un lado con el artículo 143, todos del Código Penal, del otro. Esta diversidad no sólo respeta el
artículo 15 de la Constitución (RODRÍGUEZ MOURULLO) sino que también acata el principio de santidad de la vida. La necesidad de restar rigidez al principio de la protección de la vida como realidad biológico-naturalística, obliga a introducir algún elemento valorativo en la interpretación de los casos
cercanos al contexto eutanásico, derivado del principio de respeto a la libertad de voluntad. Acierta la STC 53/1985, de 11 de abril, cuando califica la
vida de, valor superior del ordenamiento jurídico constitucional, «valor fundamental» o «valor central». A mi juicio, la vida es el valor fundamental
como, por otra parte, pareció siempre evidente. Obsérvese, sin embargo,
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que hablamos de la vida deseada, querida, admitida. Cuando nos referimos
a la vida del mismo sujeto que libremente la rechaza, por ser vida no deseada, imponerle el deber de vivir sin más, es no respetar la voluntad ajena.
Ciertamente la vida es un bien de mayor valor que la libertad. Pero esto
ocurre cuando contemplamos la vida de uno y la libertad de otro. Cuando,
por el contrario, nos referimos a la misma persona, la valoración requiere
considerar la opinión del sujeto, como parámetro calificativo, de donde se
deduce que el respeto a la libertad de la persona se coloca por encima de
cualquier otra consideración, incluso de su propia vida. Cuando F. TOMÁS
Y VALIENTE en su voto particular a la STC 53/1985 de 11 de abril sostiene
firmemente que la libertad es el valor supremo, ha de entenderse que está
oponiendo la vida y la libertad del mismo sujeto.
Sin embargo, el respeto a la voluntad del sujeto conduce a la impunidad
del suicidio y a la impunidad de determinadas formas de cooperación al
suicidio y a la atenuación de la muerte eutanásica en los términos del artículo 143 del Código Penal. Pero, el hecho de que según nuestro análisis
de la Constitución, ésta coloque la libertad del individuo por encima de
todo, incluso de su propia vida, no empece la libertad del legislador para
el castigo de ciertas formas de cooperación al suicidio, como así ocurre con
el artículo 143 del Código Penal (inducción, cooperación necesaria y cooperación ejecutiva). Que haya que respetar la voluntad del sujeto, en este
caso, del suicida, no impide una política-criminal que trate de evitar que
los seres humanos se suiciden. El legislador puede, dentro del marco constitucional, decidir atajar las decisiones de muerte, porque entienda que las
determinaciones personales de morir no son deseables, castigar algunas formas de participación en el suicidio y dejar impunes otras. Y esta decisión
no queda obstaculizada por la normativa constitucional. No existe un derecho constitucional a que el legislador no castigue determinadas formas de
inducción o participación en el suicidio.
Distinto es que se pueda hacer crítica de dicha política-criminal y entender que, cuando se produce un contexto eutanásico —pronóstico de muerte
próxima inferior a seis meses o padecimientos insufribles— debería de conducir a la impunidad, y no sólo a la atenuación, en función de que en tales
circunstancias debe primar de manera absoluta la voluntad del sujeto frente
al objetivo político-criminal de no promocionar las decisiones de suicidio.
Por ello, entendemos que el castigo de ciertas formas de participación en
el suicidio y la atenuación en casos de eutanasia, no atentan a principios
constitucionales. Como tampoco es inconstitucional, de otro lado, la impunidad del suicidio y tampoco la hipotética decisión del legislador en el sentido de declarar impunes las muertes eutanásicas.
Con la doctrina mayoritaria no creo inconstitucional el artículo 143 (sostienen la inconstitucionalidad CARBONELL, DEL ROSAL BLASCO. BACIGALUPO
advierte sobre la improbabilidad de que los Tribunales asuman la tesis de
inconstitucionalidad que COBO-CARBONELL imputan al artículo 143 del CP).
Es una opción posible del legislador dentro del marco constitucional, con
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independencia de que en las circunstancias descritas en el último párrafo
—contexto eutanásico— es político-criminalmente deseable la impunidad
del comportamiento de quien participa en la muerte consentida.
Existe, pues, un derecho constitucional a disponer de la vida en el sentido de libertad de hacer que determina la impunidad del suicidio. Pero,
no en el sentido de que el Estado tenga que declarar impunes las formas
de participación en el suicidio que, por las razones político-criminales oportunas considere punibles.
En todo caso, el artículo 15 de la Constitución añade un derecho a disponer de la vida en el sentido de derecho a oponerse a la prolongación artificial de la vida. Porque, efectivamente, prolongar artificialmente la vida
contra la voluntad del sujeto constituye trato inhumano o degradante en
el sentido del artículo 15. Esto significa para el caso de que se alargue artificialmente la vida del paciente contra su voluntad: 1) que puede invocarse
la violación de un derecho fundamental con las consiguientes posibilidades
de amparo constitucional y de acceso a los tribunales internacionales de
Derechos humanos; y 2) que a la luz de la violación de dicho derecho fundamental el autor del comportamiento no podrá pretender una justificación
por concurrencia de una autorización («estar legítimamente autorizado»),
de un deber (colisión de deberes) o de un derecho (estado de necesidad en
sentido estricto). Dicho comportamiento, por lo tanto, constituye una
acción antijurídica contra la que cabe la legítima defensa. Aunque esta tesis
no es compartida en ninguno de sus puntos ni por el Tribunal Supremo
(Autos 27 septiembre 1978; 14 marzo 1979 y 22 diciembre 1983 sobre el
caso de los Testigos de Jehová) ni por el Tribunal Constitucional (Auto
369/1984, 20 junio, relativo al caso de los Testigos de Jehová; SSTC
120/1990, 27 junio y 137/1990, 19 julio, sobre el caso de la huelga de hambre
en prisión. El único supuesto del Tribunal europeo de Derechos Humanos
que conocemos sobre el caso, se refiere a un enfermo mental incapaz de
voluntad que se declaró en huelga de hambre en prisión: STEDH 24 septiembre 1992, caso Herczegfalvy c. Austria), que han justificado la prolongación artificial de la vida contra la voluntad del sujeto, es asumida por un
sector de jueces de base (Jueces de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao,
Madrid, Zaragoza y Valladolid en el asunto de la huelga de hambre de
miembros del GRAPO en 1990), algunas manifestaciones del Derecho comparado (parágrafo 101 de la Ley alemana de ejecución de penas) y un cualificado sector doctrinal (ATIENZA, BACIGALUPO, J. A. GIMBERNAT, DÍEZ RIPOLLÉS, RUIZ MIGUEL, BUENO ARÚS).
Entiendo que la prolongación artificial de la vida de un enfermo terminal o que padece insoportables dolores y que solicita expresamente la muerte, constituye trato inhumano o degradante prohibido por el artículo 15 de
la Constitución Española en consecuencia, no es un comportamiento debidamente autorizado por lo que, desde el punto de vista objetivo, cumple
el tipo del delito de coacciones, o, en su caso, lesiones o cualquier otro delito
contra la libertad incluso la tortura si es realizado por un funcionario públi-
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MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
co. Sin embargo, la posibilidad de que prospere esta tesis en la situación
actual de legislación y doctrina, es escasa. No es que conforme a la tesis
dominante este trato inhumano o degradante no tenga relevancia jurídico-penal, sino que incluso no se consideraría como trato inhumano o degradante en virtud del argumento teleológico utilizado por el Tribunal Constitucional según el cual, si el autor no persigue producir padecimientos o
sufrimientos sino salvar una vida, no puede hablarse de tratos de aquella
índole. Disiento de esta tesis dominante porque entiendo que no prolongar
artificialmente la vida del enfermo equivale a un supuesto de omisión (eutanasia pasiva) que debe de considerarse impune conforme al artículo 143
del Código Penal. Entiendo que la desconexión de medios artificiales que
mantienen con vida al sujeto han de considerarse como supuestos de omisión en cuanto que el aparato artificial que mantiene con vida es una longa
manus del médico, quien al interrumpir el funcionamiento del mismo está
realizando un comportamiento omisivo y, a mi juicio, ajeno al artículo 143.4. El derecho del enfermo a la muerte natural, a no sufrir tratos inhumanos y degradantes, y el derecho a que sea respetada su voluntad, son
argumentos suficientes como para entender que los supuestos de eutanasia
pasiva no están incluidos en el artículo 143.4 del Código Penal.
Este entendimiento no es posible si como hace la mayoría de la doctrina
y la jurisprudencia, se interpreta el auxilio omisivo al suicidio en sentido
jurídico-penalmente relevante a efectos del artículo 143.4 del Código Penal.
Yo entiendo que el castigo del auxilio omisivo al suicidio no es compatible
con el respeto a la voluntad individual, la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes y las necesidades político-criminales respecto de la
eutanasia. Me sumo así a una corriente doctrinal, cada vez más numerosa,
partidaria de una regulación legal de la eutanasia.
Esta corriente de opinión se construye sobre la base de entender la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico por encima incluso de
la vida o la integridad física (COBO-CARBONELL), o sobre la base de que la
vida, que constituye objeto de protección en los delitos de homicidio, sólo
es la «vida digna» (BACIGALUPO, BUENO ARÚS). La idea de la dignidad como
principio de justicia material de todo el ordenamiento y la prohibición del
trato inhumano o degradante como principio regulativo e interpretativo,
conduce a mantener el principio de que nadie tiene el deber de seguir viviendo (COBO-CARBONELL, QUERALT, DEL ROSAL BLASCO, GIMBERNAT, ZUGALDIA).
Esta tesis que peligrosamente se aleja del entendimiento de la vida como
realidad físico-biológica, acercándose al concepto de vida con calidad, con
contenido de valor tienen su origen en el avance técnico científico de la
medicina que mantiene pavorosas situaciones, prolongando artificialmente
la vida de personas en condiciones de indignidad.
En conclusión, existe un derecho a disponer de la propia vida en el sentido de libertad de hacer; existe un derecho constitucional a rechazar la prolongación artificial de la vida; no existe un derecho constitucional a que el
legislador deje impunes toda forma de inducción o participación en el sui-
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cidio. Hasta aquí llega el derecho constitucional a disponer de la propia
vida.
IV.
Si existe un derecho a morir
Del conjunto de las disposiciones del Ordenamiento se deriva la conclusión comúnmente aceptada de la inexistencia de un derecho a morir. Del
examen del Derecho Positivo español la doctrina concluye que el conflicto
entre la vida y la voluntad se soluciona en favor de la primera. En este sentido, RUIZ MIGUEL señala que el ordenamiento ofrece un número muy superior de argumentos para entender que está considerando la vida por encima
de la voluntad del propio titular (MUÑOZ CONDE, MILANS DEL BOSCH; en particular, señala GOMARIZ: «en la actualidad puede afirmarse que nuestra
vigente legislación protege el derecho a la vida incluso por encima de la propia voluntad del sujeto titular del bien jurídico». MUÑOZ CONDE, MILANS DEL
BOSCH). Destaca como indicativos de esta realidad la irrelevancia penal del
consentimiento en las lesiones; la prohibición de la participación en el suicidio; el castigo del tráfico de drogas; las prescripciones para empresarios
y trabajadores sobre seguridad e higiene laboral; la inclusión en el delito
de omisión del deber de socorro de supuestos en los que el periculante se
opone al socorro; las excepciones de la Ley de Sanidad (N. 6 y 9 del art. 10,
sustituidos por la Ley de Autonomía del Paciente) al derecho del paciente
a rechazar el tratamiento; las limitaciones legales a la publicidad del tabaco
y del alcohol; o, en fin, la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad
en los automóviles (RUIZ MIGUEL) o casco en las motocicletas.
Contra esta interpretación del Derecho positivo que da primacía a la vida
en relación con la libertad de voluntad individual, se puede invocar la impunidad del suicidio y del consumo de drogas que parecen otorgar mayor
importancia a la libertad de voluntad. BUENO ARÚS observa que existe la
pena de muerte (hoy ausente de nuestro Ordenamiento), el derecho a la
guerra, la obligación de sacrificio (art. 20.5 del CP) inherente a determinadas profesiones o la legítima defensa de bienes menos transcendentales
que la vida, supuestos todos que indican una depreciación de la vida como
valor.
Sea como fuere, un derecho a morir sólo sería posible entendido como
simple libertad de hacer, pero no como un derecho subjetivo que movilice
al poder público. Así entendido, como derecho subjetivo con correlativos
deberes para otros, no hay un derecho a morir. Rige en nuestro Ordenamiento el principio de libertad de hacer, agere licere, de lo que no se deriva
un derecho a morir (STC 120/1990, 27 de junio) o la impunidad de quien
induce o coopera al suicidio de otro, pero tampoco un deber de vivir («la
vida es un derecho, no un deber»: Grupo de Estudios de Política Criminal
1991).
En cualquier caso, esta cuestión de jerarquía, como ya hemos advertido
1140
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
no puede resolverse sin hacer distingos. Evidentemente la vida es el bien
de mayor entidad o importancia porque, como señala el TC, es el sustento
de los demás derechos y, sin él no son concebibles los demás. Por eso, la
pregunta sólo tiene sentido como tal interrogante, cuando estamos en un
caso en que el titular del derecho a la vida renuncia a él. Entonces, si el
derecho a la vida es disponible, en el sentido del agere licere, como ya señalamos, la libertad de voluntad debe primar sobre la vida, lo que significa
la necesidad de que los poderes públicos respeten la voluntad de los demás,
incluso en lo referente a su propia vida.
La presente cuestión del derecho a morir o de la disponibilidad de la
vida o de la licitud del suicidio (todos aspectos distintos de un mismo acontecimiento), viene resolviéndose en Doctrina y Jurisprudencia sobre la base
de negar el Derecho subjetivo a morir respetando el agere licere, es decir,
el derecho genérico de obrar que implica, por tanto, la libertad para asumir
riesgos que afecten a la propia vida. Con la negativa del derecho subjetivo
a morir o del derecho al suicidio, se está negando la facultad a exigir de
otro (un particular o la Administración Pública) un determinado comportamiento que se derive de aquel derecho subjetivo. Exactamente en este sentido se manifiesta BUENO ARÚS quien mantiene que «no habría un derecho
al suicidio sino simplemente una libertad para morir, es decir, ausencia de
una potestad coactiva para impedir la muerte», invocando como razones
para su postura que la autonomía de la voluntad implica que toda decisión
pueda ser revocada, lo que no es posible en el suicidio, porque siempre existirá la duda razonable de que la decisión de morir se hubiera adoptado libremente y porque quitarse la vida no afecta sólo a la persona interesada sino
también al interés público.
También la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/90, de 27 de junio,
señalada mantiene tesis idéntica al reconocer que el derecho a la vida del
artículo 15 de la Constitución no significa o no puede configurarse como
«un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte», todo
ello con independencia de la libertad genérica (agere licere) «en cuanto que
la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto
que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la
resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extiende
incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del Derecho» (en igual sentido STS 27 marzo 1990. LUZÓN,
sostiene que si se trata de la propia conducta del sujeto no se puede hablar
de un «derecho a matarse». Pero, como señala BACIGALUPO no se puede «desconocer al individuo la capacidad para decidir sobre su propia muerte». En
contra de esta posición ATIENZA apunta que «el derecho a la vida implica
que se tiene derecho a vivir o a morir y que los demás... tienen deberes
positivos»).
Que no exista un derecho a morir no altera el principio del respeto a
DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA
1141
la libertad ajena. En este sentido, LEGUINA en el voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio, señala que la
inexistencia de un derecho a morir «no significa que no se tenga derecho...
a que nadie que no sea uno mismo decida e imponga coactivamente lo que
haya de hacerse para conservar la salud, seguir viviendo o escapar al peligro
de muerte; ni excluye el derecho a rechazar la ayuda o la asistencia sanitaria
que ni se desea ni se ha solicitado». La nueva Ley de Autonomía del Paciente
así lo reconoce como veremos.
La idea de que no se puede otorgar un derecho a morir porque tiene
un correlativo deber de matar inaceptable, late también en las consideraciones que sobre el tema hace SILVA CASTAÑO, «La solicitud de la proclamación de un derecho a morir dignamente —leemos— en una sociedad con
mentalidad eficientista que considera el creciente número de personas
ancianas como una carga para la misma en la que la disminución de la natalidad comienza a convertirse en un problema, sin estrictas restricciones nos
podría llevar a proclamar un derecho a matar con dignidad, o a un ‘‘Derecho
seleccionador que busca una muerte eliminadora y económica’’, inaceptable
desde la perspectiva de la necesidad de proteger la vida humana».
V.
Si existe un derecho a rechazar medidas salvadoras
La Ley General de Sanidad de 1986 modernizó la relación médico-paciente necesitadas de una adaptación a los tiempos presentes. Puede decirse
que hasta entonces, el enfermo era considerado un objeto de atención al
que se le proporcionaba tratamiento sin su participación. La nueva Ley
general de Sanidad cambia las cosas, enumerando, por ejemplo los distintos
derechos del paciente en la medicina hospitalaria. En su artículo 10 , hoy
derogado por la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, se excepciona el
derecho a la libre elección e impone el tratamiento «cuando la urgencia no
permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro
de fallecimiento». Esto pudo entenderse en el sentido de que el médico podía
intervenir en contra de la voluntad del enfermo con intervenciones agresivas
lo que era abiertamente inconstitucional por lesivo del derecho a la dignidad humana y otros derechos fundamentales. Una primera interpretación
correctora exigió admitir el derecho a negarse por anticipado, es decir, antes
de que se produzca el peligro (DÍEZ RIPOLLÉS). Pero, incluso, estando el
paciente en el centro, se entendió que cabía la negativa a negarse a toda
intervención que implique riesgo previsible. Oponerse a esta voluntad, invocando peligro de lesiones irreversibles o fallecimiento, y en su virtud intervenir con actividades peligrosas (intervenciones quirúrgicas, transfusiones
de sangre) contra su voluntad se consideró antijurídico por atentatorio a
la dignidad humana (art. 10 CE) y constituir trato degradante (art. 15 CE).
El artículo 8.2 de la nueva Ley de Autonomía del Paciente, 41/2002, deroga los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ley General de Sanidad y en lo relativo
al reconocimiento del derecho a rechazar el tratamiento, dispone en su ar-
1142
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
tículo 2.4 que «todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento». (En la encuesta citada del Comité de Bioética del Consejo de Europa,
reconocen este derecho la práctica totalidad de los países). Más adelante,
en el artículo 8.2, adaptándose a las exigencias doctrinales y siguiendo el
principio de respeto a la libertad de voluntad, excepciona el derecho a
negarse al tratamiento sólo cuando, no siendo posible conseguir la autorización, hay riesgo para la salud pública o «riesgo inmediato grave para
la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él».
Las legislaciones autonómicas habían sido ya con anterioridad sensibles
a esta preocupación y, o han presentado como preámbulo «el principio de
autonomía de la persona» o excepcionan la exigencia de consentimiento en
situaciones de estado de necesidad a los casos en que no es posible conseguir la autorización o no hay manifestación expresa negativa del enfermo.
Así, por ejemplo, la Ley catalana 21/2000, 29 diciembre, impide el tratamiento contra la voluntad del paciente y obliga a la vigencia del principio
in dubio pro paciente (art. 7). De modo similar en Aragón la Ley 6/2002,
15 abril, describe la excepción siempre que no haya manifestación negativa
expresa del enfermo a dicho procedimiento. La posibilidad de actuar en contra de la voluntad del paciente, no existe tampoco en las vigentes disposiciones catalana y aragonesa.
Aún así, esa negativa comporta consecuencias tales como la obligación
del enfermo de solicitar el alta hospitalaria, si no existen tratamientos alternativos (art. 21 Ley 41/2002), y la pérdida de las prestaciones de invalidez,
si no hay «causa razonable» para el rechazo.
La regulación no ignora la posibilidad de que el enfermo se niegue a
la vez al tratamiento y al alta hospitalaria, ante lo cual el artículo 4.g) de
la Comunidad aragonesa dispone que «no obstante, tendrá derecho a permanecer cuando existan otros tratamientos alternativos y la persona afectada
manifieste el deseo de recibirlos», y la nueva Ley estatal 41/2002 remite al
juez disponiendo que si el paciente no acepta el alta se le «oirá» y si persiste
«lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque la decisión» (art. 21.2). El juez deberá resolver conforme a las interpretaciones
garantistas a que obligan los principios de los que parten los nuevos textos
legales y nunca deberá hacerlo de modo que la negativa al tratamiento obligue a la expulsión del centro. Un juez al que hipotéticamente se acudiera
para resolver conforme al artículo 21.2 de la Ley 41/2002, debería de impedir la expulsión del centro hospitalario obligando, al menos, a una asistencia médica mínima.
En la línea de asegurar el ejercicio del derecho a rechazar el tratamiento
salvador, la nueva Ley regula la eficacia de lo que llama «instrucciones previas» vulgarmente llamadas «testamento vital» o más técnicamente «voluntades anticipadas» (art. 11) (prueba de la adaptación progresiva de nuestro
país a las modernas exigencias en esta materia está que en la meritada
DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA
1143
encuesta del Consejo de Europa según la cual sólo 7 de los 35 países encuestados reconocen la regulación de dichas voluntades anticipadas). Es decir,
aquellas voluntades expresadas con anterioridad en estado de plenitud de
facultades para que tengan validez en el momento en que las facultades de
conocimiento y voluntad se encuentren mermadas, sobre el tratamiento o
la donación de órganos en caso de fallecimiento. Las Comunidades Autónomas se pronunciaron con anterioridad. Le toca el Honor a Cataluña de
ser la pionera en este terreno, a quien siguieron Galicia, Aragón y Madrid.
Existe, pues, un derecho a disponer de la vida en el sentido de derecho
a rechazar el tratamiento o medida salvadora. Una nueva sensibilidad se
ha apoderado del legislador para: 1) impedir que un tratamiento se pueda
practicar contra la voluntad del enfermo aunque sea para salvar su vida,
2) mantener en el centro sanitario público al enfermo grave que se negara
a un concreto tratamiento, 3) reconocer la validez de las voluntades anticipadas o testamento vital.
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