...

El secreto profesional en psicología: Enfoque constitucional, legal y

by user

on
Category: Documents
0

views

Report

Comments

Transcript

El secreto profesional en psicología: Enfoque constitucional, legal y
El secreto profesional en psicología: Enfoque
constitucional, legal y jurisprudencial
en Colombia
Gerardo Hernández1
Colegio Colombiano de Psicólogos
Resumen
El Secreto Profesional (SP) es definido como la reserva obligatoria que debe tener
todo profesional frente al conocimiento que en función de su trabajo llegase a
tener. El secreto en general y el secreto profesional en particular, reciben especial
atención de la sociedad, al punto de que su violación es considerada delito en
la mayoría de países del mundo. En Colombia, la violación del SP no constituye
delito, salvo la violación de reserva industrial o comercial consagrada en el artículo 308 del Código Penal, o lo estipulado en el artículo 418.
“Su marido José, como era justo y
no quería ponerla en evidencia,
resolvió repudiarla en secreto.”
Mateo 1,19
Palabras clave: secreto profesional, derecho, derecho fundamental, derechos
humanos, constitución política.
Abstract
The professional secret (PS) is defined as the compulsory reserve professionals
must have in front of the knowledge they achieve because of their work. Secret
-in general- and professional secret -in particular-, are especially important for
society. For this reason, their violation is considered as a criminal offense in most
countries. In Colombia, the violation of professional secret is not a criminal
offense, except the violation of industrial or commercial reserve. This is established in the Penal Code - Article 308 and Article 418-.
Keywords: Professional Secret, Rights, Fundamental Rights, Human Rights, Political Constitution.
Recibido: 31 de Julio de 2013
Aceptado: 19 de Septiembre de 2013
1. Psicólogo y abog ado. Magister en Derecho
Penal y Criminología. Asesor Jurídico Externo
del Colegio Colombiano de Psicólogos.
Correspondencia:[email protected]
Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología l Julio-Diciembre 2013, Vol. 13 No. 2, pp 105-116
ISSN 1657-3412 (Impresa) l ISSN 2346-0253 (En línea)
105
El secreto profesional en psicología
Introducción
El Secreto Profesional (SP), definido como la obligatoria reserva que debe tener todo profesional frente al
conocimiento que en función de su trabajo llegare a tener
(Hernández y Espinosa, 2011); ha estado ligado a la historia
de las profesiones liberales, como se puede evidenciar
en el juramento hipocrático que data del año 430 a.C.,
aproximadamente. Y tratándose del Secreto en sí mismo,
definido como cosa que cuidadosamente se tiene reservada
y oculta (Real Academia Española, 2009), también ha estado
presente en la historia de las civilizaciones debido a que los
seres humanos, luego de hacer el tránsito desde las hordas
primitivas a las comunidades jurídicamente organizadas,
vieron la necesidad de mantener en reserva ciertas parcelas
de la vida privada de los ciudadanos para salvaguardarlos
de que personas mal intencionadas se valieran de conocimientos íntimos para manipularlas o hacerles daño.
En ese sentido, en el mundo moderno se tienen dos
conceptos bien definidos con respecto a los comportamientos de las personas: lo público y lo privado. Es de
conocimiento público todo aquello que la misma persona
hace ante el vulgo, mientras que lo privado se refiere a
los comportamientos que la persona hace, de tal manera
que solo un mínimo grupo de personas, o ninguna, tenga
conocimiento de ellos. Algunos de tales comportamientos
son secretos; es decir, quien los ejecuta espera que se
mantengan ocultos.
Sin embargo, hay situaciones en donde las personas, por
distintos motivos, ven la necesidad de contar sus secretos,
desde los actos más sublimes, hasta los que consideran
perversos. Para ello, recurren a amigos, abogados, sacerdotes, terapeutas, etc., y esperan que ellos guarden con el
mayor celo tales secretos. Revelar el secreto que le ha sido
confiado convierte al depositario, a ojos del depositante, en
un despreciable ser que no merece perdón. Así lo señalan las
Sagradas Escrituras judeo cristianas en Macabeos (II) 27, 21:
Que la herida puede ser vendada, y para la injuria hay
reconciliación, pero el que reveló el secreto, perdió toda
esperanza.” Según las Sagradas Escrituras, quien revelaré
un secreto que le ha sido confiado, no merece perdón.
En cuanto al secreto profesional, propiamente dicho,
dice el juramento hipocrático:
Juro por Apolo, médico, por Asclepio, y por Higía y
Panacea, y por todos los dioses y diosas del Olimpo,
106
Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología
tomándolos por testigos, cumplir este juramento según
mi capacidad y mi conciencia:
Guardaré silencio sobre lo que, en mi consulta o
fuera de ella, vea u oiga, que se refiera a la vida de los
hombres y que no deba ser divulgado. Mantendré en
secreto todo lo que pudiera ser vergonzoso si lo supiera
la gente.
Si fuera fiel a este juramento y no lo violara, que se me
conceda gozar de mi vida y de mi arte, y ser honrado
para siempre entre los hombres. Si lo quebrantara y
jurara en falso, que me suceda lo contrario (Herranz,
como se citó en Hernández y Espinosa, 2011, p. 130).
Así las cosas, el secreto, en general, y el secreto profesional, en particular, reciben especial atención de la
sociedad al punto que su violación es considerada delito
en la mayoría de países del mundo (Hernández y Espinosa, 2011). Tómese como ejemplo el caso de Argentina,
en donde violar el secreto profesional está tipificado en el
artículo 156 de su Estatuto Penal. Lo mismo acurre en Chile,
Venezuela y Perú, países que penalizan la violación del
secreto profesional al tenor de los artículos 247, 190 y 165,
respectivamente, de sus códigos penales. En España, está
tipificado en el artículo 199 de su estatuto penal vigente.
En Colombia, la violación del SP no constituye delito,
salvo la violación de reserva industrial o comercial consagrada en el artículo 308 del Código Penal, o lo estipulado en
el artículo 418 y siguientes del mismo articulado (Arboleda,
2012), que se refiere a la revelación de secretos que pueden
afectar al Estado, pero tratándose de servidor público, y no
de los profesionales en general. Sin embargo, el SP recibe
una atención especial constitucional. En efecto, el artículo
74 de la Constitución Nacional, en su inciso final, señala
que “El secreto profesional es inviolable” (Mendoza, 1996;
Gómez, 2006). Esa prescripción constitucional le da al SP
dos categorías jurídicas especiales:
• Mediante la ficción jurídica de la conexidad, el SP se
puede convertir en un derecho fundamental, el cual no
puede ser violado por nadie y recibe una protección
especial por parte del Estado
• La inviolabilidad del SP. Al ser una norma constitucional, ninguna ley, por específica que sea, puede
señalar en qué momentos se puede revelar.
Gerardo Hernández
El Secreto Profesional como
derecho fundamental
El desconocimiento o violación de los derechos fundamentales obligan al Estado a poner en acción su aparato
jurisdiccional para salvaguardar o restituir el derecho desconocido o violado en el menor tiempo posible, una vez el
ciudadano afectado se lo haga saber por intermedio de una
acción judicial, que para el caso de Colombia, es la Acción de
Tutela. Existen distintas definiciones de lo que son los derechos fundamentales2 (Alexy, 2004; Aguilar, 2009; Hernández,
2010). Sin embargo, en el ordenamiento jurídico colombiano,
son derechos fundamentales los consagrados en el título II,
capítulo I de la Constitución Política, que comprende los artículos 11 al 41, y los que la misma constitución señala como
fundamentales. Tal es el caso de los derechos de los niños,
consagrados en el artículo 44 de la misma Constitución, que
son fundamentales, a pesar de estar por fuera del rango de los
artículos 11 al 41 (Gómez, 2008).
Estos derechos son el fundamento del ser humano como
ser social y jurídicamente reconocido. Por ello, cuando estos
se desconocen, el ser humano pierde su esencia como tal
y; por ende, se ve afectada la dignidad. De nada sirven los
derechos, incluso el derecho a la vida, si a la persona se le
ha arrebatado su dignidad como persona humana y jurídicamente reconocida.
A pesar de que la misma Constitución señala cuáles
son los derechos fundamentales, por interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional Colombiana, hay
derechos que sin ser fundamentales adquieren esa categoría
debido a la ficción jurídica de la conexidad: si un derecho
no fundamental, como el SP, es violado, se afecta uno de
carácter fundamental. Así bien, el derecho no fundamental
adquiere esa categoría por conexión con el fundamental.
Tómese como ejemplo el derecho a la salud. En esencia,
este derecho no es fundamental, pero si al ser desconocido
pone en riesgo el derecho a la vida, que sí es fundamental,
por conexión, el derecho a la salud adquiere la categoría de
fundamental y obliga a su inmediata protección.
El derecho al Secreto Profesional no es fundamental.
Sin embargo, si llega a ser violado y afecta otros derechos
tales como la intimidad y el buen nombre de las personas,
consagrado en el artículo 15 constitucional, o el de la
honra, del artículo 21 del mismo ordenamiento jurídico,
por conexidad, el SP adquiere la categoría de fundamental.
Lo anterior se desprende de la interpretación que hace la
Corte Constitucional colombiana al señalar, en sentencia
C-538 de 1997, que:
La inviolabilidad del secreto asegura la intimidad de la
vida personal y familiar de quien hace partícipe al profesional de asuntos y circunstancias que sólo a él incumben
y que sólo con grave detrimento de su dignidad y libertad
interior podrían desvelarse públicamente.
Por lo tanto, quien viole el SP podría estar violando, no
uno, sino varios derechos fundamentales por conexidad, y
podría ser sancionado administrativa, disciplinaria y éticamente, sin perjuicio de las demás acciones que el afectado
pueda emprender en contra del profesional infractor.
El carácter fundamental del SP, por conexidad, ha sido
reconocido en sendas y sesudas sentencias de la Corte Constitucional, en especial en las C- 411 de 1993 y C- 264 de 1996.
La inviolabilidad del Secreto
Profesional
La Constitución Nacional es norma de normas, así lo
señala el artículo 4 del Mandato Superior que prescribe:
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Gómez, 2006, p. 14). Este categórico mandato no le
permite a ninguna ley definir en qué momento puede ser
violado un derecho que la misma constitución ha declarado
inviolable, como en el caso del SP. Así lo señaló la Corte
Constitucional en Sentencia C-411 de 1993:
Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto
profesional la Carta no dejó margen alguno para que el
legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado “inviolable”. Esa calidad
de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional,
determina que no sea siquiera optativo para el profesional
vinculado por él revelarlo o abstenerse de hacerlo.
En esa misma sentencia, el Ministerio Público, en cabeza
del Procurador General de la Nación, señaló: “La consagración de la inviolabilidad del secreto profesional hecha por el
Constituyente, no contempla ninguna salvedad y no podría,
entonces, el legislador introducir salvedades a la excepción
al deber de declarar que no hizo el Constituyente.”
La disposición constitucional, lo mismo que su interpretación sobre la inviolabilidad del SP, supone que cuando
107
El secreto profesional en psicología
una ley ordinaria señala en qué momento se puede violar
el SP, dicha ley resulta contraria a la Constitución y; por lo
tanto, no será de obligatoria aplicación. La obligación de
todo ciudadano es la de cumplir la constitución y la ley,
pero en caso de incompatibilidad entre aquella y ésta, se
aplicará la norma constitucional por su carácter de norma
superior. Se reitera el ya citado del artículo 4 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente: “[…] En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Gómez, 2006, p. 14). Y la Constitución señala que el
SP es inviolable.
Declarar como inviolable al SP no fue un capricho del
constituyente ni de la Corte Constitucional. Su inviolabilidad reside en que al garantizar la reserva de la información
le permite a algunos profesionales, como en el caso de los
psicólogos, acceder a información íntima, privada y privilegiada de sus usuarios, tales como estados de salud física y
mental, hábitos de todo tipo, costumbres, modos de vida y de
relación, habitabilidad, e incluso conductas que pueden ser
catalogadas como criminales o pecaminosas, necesarias para
los objetivos profesionales, que dejan al usuario en vulnerabilidad frente a las intromisiones de terceros que se pueden
aprovechar de tal información si ésta fuera divulgada.
Por otro lado, si no fuera por la confianza en el profesional, los pacientes o clientes no podrían dar la información
necesaria para el logro de objetivos previstos que, en el
caso de la salud, pueden ser la cura para males somáticos o
psicológicos. En ese sentido, la Corte Constitucional señaló
en Sentencia C-264 de 1996:
Determinados profesionales tienen la delicada tarea de
ser recipiendarios de la confianza de las personas que ante
ellas descubren su cuerpo o su alma, en vista de la necesidad
de curación o búsqueda del verdadero yo. El profesionalismo, en estos casos, se identifica con el saber escuchar y
observar, pero al mismo tiempo con el saber callar.
Y más adelante dijo:
De esta manera, el profesional, según el código de
deberes propio, concilia el interés general que signa su
oficio con el interés particular de quien lo requiere. El
médico, el sacerdote, el abogado, que se adentran en
la vida íntima de las personas, se vuelven huéspedes
de una casa que no les pertenece y deben; por tanto,
lealtad a su señor.
108
Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología
En efecto, a todos aquellos profesionales a quienes sus
clientes descubren sus almas y sus cuerpos en procura
de bienestar, les asiste el sagrado deber de callar: violar
este mandato no sólo pone en la picota pública al
cliente, sino que se pierde la confianza en el profesional,
y por ende, en la profesión. ¿Qué sería de la profesión
de la psicología si sus profesionales divulgaran los
secretos de sus consultantes? Ello también es predicable
para cualquier profesión de las llamadas personalísimas; es decir, aquellas donde el insumo básico de la
actuación del profesional es la información privada,
íntima y oculta de la persona. Por ello, los profesionales pregonan la guarda del secreto y sancionan a
aquellos colegas que no se pliegan a esta disposición.
En concordancia, en la ya citada sentencia C-538 de
1997, la Corte Constitucional refirió:
También, cada profesión, particularmente las ligadas
a la prestación de servicios personalísimos, tienen el
interés legítimo de merecer y cultivar la confianza
pública y; por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los
miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro
del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.
La inviolabilidad del secreto profesional presupone la
previa delimitación de la intimidad del sujeto, cuyos
datos y hechos constituyen su objeto. De otro lado, las
profesiones no están todas en el mismo radio de cercanía
de la intimidad personal o familiar, ni el control del
Estado sobre ellas debe ser siempre idéntico.
En Colombia, a pesar de que, como ya se señaló, la violación del SP no está tipificada como delito, la ley ordinaria
protege su reserva. Al respecto, el artículo 214 del Código
de Procedimiento Civil, señala las excepciones al deber de
testimoniar en estos términos:
No están obligados a declarar sobre aquello que se les
ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón
de su ministerio, oficio o profesión:
Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas,
contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional.
Cualquier otra persona que por disposición de la ley
pueda o deba guardar secreto.
En este mismo sentido, el Código de Procedimiento
Penal señala, en el artículo 385, como excepciones constitucionales al deber de testimoniar, las siguientes:
Gerardo Hernández
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo
o contra su cónyuge, compañera o compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier
persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá
renunciar a ese derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: (a) abogado con su cliente; (b) médico con
paciente; (c) psiquiatra, psicólogo o terapista con el
paciente; (d) trabajador social con el entrevistado;
(e) clérigo con el feligrés; ( f ) contador público con el
cliente; (g ) periodista con su fuente; y (h) investigador
con el informante (Arboleda, 2012).
Por otro lado, y en relación al deber que tiene todo
ciudadano de denunciar la comisión de conductas criminales, el mismo Código dispone la exoneración al deber de
denunciar en su artículo 68, en estos términos:
Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo,
contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o
contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando
medie el secreto profesional (Arboleda, 2012).
Tal como se puede apreciar, la Constitución y la ley, así
como la jurisprudencia, permiten herramientas jurídicas para
que los profesionales de la psicología no violen el secreto
profesional bajo ninguna circunstancia. En ese mismo sentido,
la ley 1090 de 2006, que regula la profesión de la psicología
en Colombia, es prolífera en disposiciones relacionadas con
la reserva de la información obtenida por parte del cliente. Lo
hace en varios artículos, a saber: artículo 2, numeral 5, artículo 10, ordinales a, b, d, y f, artículo 11, ordinal c y artículos
23 al 32 (Congreso de la República, 2006).
A pesar de las disposiciones en la ley del psicólogo que
obligan a la reserva de la información obtenida en función
del ejercicio de la profesión, la misma ley permite algunas
salvedades a la reserva. Lo hacen tres claras disposiciones.
En primer lugar, en el artículo 2º numeral 5, el cual reza:
Confidencialidad. Los psicólogos tienen una obligación
básica respecto a la confidencialidad de la información obtenida de las personas en el desarrollo de su trabajo como
psicólogos. Revelarán tal información a los demás sólo con
el consentimiento de la persona o del representante legal
de la persona, excepto en aquellas circunstancias particu-
lares en que no hacerlo llevaría a un evidente daño a la
persona u a otros. Los psicólogos informarán a sus usuarios
de las limitaciones legales de la confidencialidad.
La salvedad dispuesta en el artículo transcrito presenta
una curiosa situación: se permite el levantamiento de la
reserva en “aquellas circunstancias particulares en que no
hacerlo llevaría a un evidente daño a la persona u a otros”,
que a la luz de lo estudiado es abiertamente inconstitucional. Sin embargo, a renglón seguido, la misma norma
señala que “Los psicólogos informarán a sus usuarios de las
limitaciones legales de la confidencialidad”. Con ello, se está
obligando al psicólogo a que en el documento de consentimiento informado, firmado por el usuario, o en el contrato
de prestación de servicios, se determine de manera clara
e inequívoca en qué casos no se garantiza la confidencialidad, lo que sería equivalente a decir que en la consulta
psicológica hay situaciones en donde no hay reserva y que
lo que diga el consultante, en determinados casos, puede
ser revelado a terceros. Si el consultado acepta, firmando
el consentimiento informado o el contrato de prestación
de servicios con esa salvedad, se traduce en un permiso a
priori para el levantamiento de la reserva. En la práctica,
no habría reserva y el psicólogo no estaría infringiendo
la norma sobre el secreto si éste determina que se está
cumpliendo la condición del artículo 2º numeral, 5: en el
proceso de consulta se evidencia que existe un inminente
daño al consultante o a terceros. Pero si el psicólogo no le
hace saber por escrito las limitaciones al SP, consagradas en
la norma citada, y falta a su deber de confidencialidad, así
sea en las situaciones descritas por el numeral 5 del artículo
2º de la ley 1090 de 2006, sería un infractor, no solo de los
postulados de la profesión sino de la Constitución Nacional.
La segunda salvedad al SP que trae la ley 1090 de 2006
está en el artículo 14, el cual señala:
El profesional en Psicología tiene el deber de informar,
a los organismos competentes que corresponda, acerca
de violaciones de los derechos humanos, malos tratos o
condiciones de reclusión crueles, inhumanas o degradantes
de que sea víctima cualquier persona y de los que tuviere
conocimiento en el ejercicio de su profesión.
Nótese que la norma al prescribir que “los que tuviere
conocimiento en el ejercicio de su profesión” está haciendo
otra salvedad a la guarda del SP. Todo ciudadano tiene el
deber de denunciar la comisión de delitos, máxime cuando
son violaciones a los derechos humanos que rayan con
delitos de lesa humanidad, como los enumerados en el artículo 14 de la ley 1090 de 2006. Sin embargo, si el psicólogo
109
El secreto profesional en psicología
los conociera en función de su trabajo, y bajo confidencialidad, su deber sería callar y no denunciar, tal como lo señala
del artículo 74 constitucional. Así mismo, amparándose en
los artículos 68 y 385 del Código de Procedimiento Penal
transcritos en párrafos antecedentes y en los postulados de
la Corte Constitucional, no está obligado a denunciar ni a
declarar, y su deber es callar.
Tómese como ejemplo al guardián penitenciario que
está agobiado por los malos tratos, crueles e inhumanos
(en los que él mismo participa) a que son sometidos los
internos de la cárcel donde trabaja. En consulta clínica,
el guardián le pide al psicólogo que le dé estrategias para
sobrellevar la culpa que le genera tratar mal a los internos;
pero ¿Estaría el psicólogo obligado a denunciar al guardián
o a sus superiores por lo que está pasando? A la luz del artículo 14 de la ley 1090 de 2006, pareciera que sí, pero al tenor
del mandato constitucional y de las leyes antes enunciadas,
incluyendo la misma ley del psicólogo, así como de la jurisprudencia referida, su deber sería no denunciar y buscar
estrategias para que el guardián no continúe con esa labor
y que sea él mismo quien hiciere la denuncia. Entonces, el
deber del psicólogo sería callar frente a terceros.
Una situación distinta es si el psicólogo es contratado para
que haga parte de un equipo especial de trabajo que evalúe
las condiciones propias de un establecimiento carcelario. En
una situación tal, la información que recoja será divulgada.
En ese caso, el psicólogo no está obligado a la reserva, sino
que informará lo que los internos y guardianes le comuniquen en relación a la evaluación del establecimiento
carcelario. Aun así, el psicólogo se abstendrá de identificar a
los informantes en su informe. Por otro lado, si al contratar
al psicólogo, la entidad le solicita absoluta reserva y le señala
que no puede divulgar los resultados de su investigación, a
pesar de lo indicado en el artículo 25 de la ley
1090 de 2006, el deber del psicólogo es guardar el SP. Si
no está de acuerdo con ello, no debe aceptar el contrato.
Ello también es predicable a la actividad del psicólogo
cuando los resultados de su trabajo tienen un destinatario
distinto a su consultante. La situación más ilustrativa se
da en la actividad forense: un actor judicial requiere que
se le haga una evaluación psicológica a una persona, cuyos
resultados serán debatidos en un juicio oral y público. En
este caso, la obligación del psicólogo será hacer claridad
de que todo lo que el evaluado diga, así como los resultados de la evaluación, serán de dominio público. Por ello,
la información obtenida no será objeto de reserva. Para ello,
110
Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología
el psicólogo deberá recurrir al consentimiento Informado,
en donde deberá quedar claro, explícito y escrito las intenciones de la intervención del psicólogo y la destinación que
se les dará a los resultados obtenidos y a la información
recolectada, de tal manera que no quede espacio para la
duda: no hay reserva. Todo lo que se diga será ventilado
ya sea al público en general, en el marco del juicio oral y
público, o al destinatario del informe, en particular. Aun así,
en situaciones como éstas, el psicólogo no podrá divulgar
la información más allá de los límites establecidos en el
consentimiento informado.
Una situación que ayuda a esclarecer lo planteado se
da cuando un psicólogo forense particular es contratado
para evaluar a un presunto abusador sexual por parte de
la defensa. Como resultado de la evaluación, el psicólogo
rinde su informe al abogado defensor. En dicho informe
se consigna que el evaluado cumple con los criterios y los
factores de riesgo correspondientes al de abusador sexual,
según el proceso de evaluación que incluyó la aplicación de
pruebas psicológicas estandarizadas. Con un resultado así,
la defensa no presentaría esa evaluación como prueba de
la inocencia de su defendido y la obligación del psicólogo
es guardar el secreto, a pesar de haber sido eximido de la
reserva. Su deber es la confidencialidad, la misma que le
asiste al abogado. Si el psicólogo ventila esa situación, identificando al evaluado, su conducta constituirá una falta ética
sancionable, en concordancia con la ley 1090 de 2006.
La tercera salvedad a la confidencialidad que dispone la
ley 1090 de 2006, de manera clara e inequívoca, está consagrada en su artículo 25, el cual señala en su parte pertinente:
“La información obtenida por el profesional no puede
ser revelada a otros cuando conlleve peligro o atente contra
la integridad y derechos de la persona, su familia o la
sociedad, excepto en los siguientes casos:
1. Cuando dicha evaluación o intervención ha sido solicitada por autoridad competente, entes judiciales,
profesionales de la enseñanza, padres, empleadores,
o cualquier otro solicitante diferente del sujeto
evaluado. Este último, sus padres o tutores, tendrán
derecho a ser informados del hecho de la evaluación
o intervención y del destinatario del informe psicológico consiguiente. El sujeto de un informe psicológico
tiene derecho a conocer el contenido del mismo,
siempre que de ello no se derive un grave perjuicio
para el sujeto, y aunque la solicitud de su realización
haya sido hecha por otras personas o entidades;
Gerardo Hernández
2. Cuando las autoridades legales lo soliciten; sólo en
aquellos casos previstos por la ley, la información que
se suministre será estrictamente la necesaria;
3. Cuando el cliente se encuentre en incapacidad física
o mental demostrada que le imposibilite para recibir
sus resultados o dar su consentimiento informado.
En tal caso, se tomarán los cuidados necesarios para
proteger los derechos de estos últimos. La información sólo se entregará a los padres, tutor o persona
encargada para recibir la misma;
4. Cuando se trata de niños pequeños que no pueden
dar su consentimiento informado. La información
sólo se entregará a los padres, tutor o persona encargada para recibir la misma.
La lectura rápida de este artículo propone una salvedad
al secreto que, a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional, es contraria a la Constitución Nacional. El deber
del psicólogo será aplicar el artículo 74 de la Constitución,
apoyándose en el artículo 4º de la misma normatividad. Sin
embargo, a pesar de lo perentorio del artículo 25 en análisis,
ninguno de los 4 ordinales son verdaderas excepciones al
SP. En el primer caso, la evaluación psicológica está antecedida por el consentimiento informado, en el cual se le
hará saber al evaluado los fines de la evaluación y quién
será su destinatario. Éste es un derecho del evaluado. Y si el
evaluado no consiente y se niega a ser evaluado, la evaluación no se hace.
Cuando el evaluado es un incapaz, ya sea por edad o
por discapacidad cognitiva, serán sus padres o tutores los
que darán su consentimiento, y como en el caso anterior,
si ellos no consienten, no se hace la evaluación o la intervención del psicólogo, salvo en situaciones judiciales donde
si los padres no dan la autorización para la evaluación, y
para efectos del restablecimiento de derechos del menor es
necesaria, ésta será ordenada por la autoridad competente,
siendo el defensor de familia el garante de los derechos del
menor, tal como lo dispone el código de infancia y adolescencia, Ley 1098 del 2006 (Congreso de la República, 2006).
El literal B presenta mayor complejidad. Sin embargo, es
potestativo del psicólogo enviar o no la información, y ésta
será la estrictamente necesaria. La norma no dispone si tal
necesidad será determinada por la autoridad competente
o por el psicólogo. A partir de lo expuesto en cuanto a la
constitucionalidad de la reserva, será a juicio del psicólogo,
y con la autorización del cliente, enviar o no la información
a la autoridad que lo requiera. Si el cliente se niega y aun
así el psicólogo envía la información, a pesar de lo expuesto
en los artículos 74 de la Constitución Nacional, 68 y 385 del
Código de Procedimiento Penal, 214 del Código de Procedimiento Civil y las múltiples disposiciones de la ley 1090
de 2006, se expone a la sanción ética, sin prejuicio de las
demás sanciones a que hubiere lugar en otras jurisdicciones
si con su actuación se le causa daño a su consultante.
En cuanto a los ordinales C y D, se les aplica ya lo ya dicho
con respecto al ordinal A: son los padres o acudientes los
que den el consentimiento o quien así lo determine la autoridad judicial competente. Cuando en el consentimiento
informado quede escrito de manera clara y explícita que la
información recogida y que los resultados de la evaluación
serán conocidos por terceros, no habrá lugar a la reserva y;
por lo tanto, no le cabría responsabilidad al psicólogo.
Las salvedades dispuestas en la ley 1090 de 2006 ponen
al psicólogo en una disyuntiva de difícil manejo: o se hace
lo que disponen las salvedades, o se acoge a lo dispuesto en
la Constitución. De acuerdo con los argumentos expuestos
anteriormente en relación con la inviolabilidad del secreto
profesional, y aceptando que la Constitución es norma de
normas y conociendo las posiciones jurisprudenciales de
la Corte Constitucional, así como las normas legales que
protegen al psicólogo para no violar la reserva, a éste no
le asiste conducta distinta que la de plegarse a la Norma
Superior: el secreto profesional es inviolable.
Revelar el secreto, más que un
problema legal, un problema ético
La Constitución y la ley prohíben al psicólogo revelar el
SP y le proporcionan mecanismos jurídicos para negarse a
revelarlo, en caso de ser obligado a hacerlo. No obstante, al
mismo tiempo, la ley 1090 de 2006 propone excepciones a la
reserva que podrían ser atacadas por la Corte Constitucional,
tal como lo ha hecho con otras leyes que proponían salvedades al deber de reserva. En ese sentido, la ley no es clara.
Por otro lado, en algunas ocasiones, las realidades
sociales desbordan las normas legales. Entonces, se hace
necesario que las leyes se adecuen a las manifestaciones
fácticas y no éstas a aquellas, o que se expidan normas
que sean concordantes con las realidades sociales. Seguramente, ni el constituyente ni el legislador previeron que
el psicólogo, y otros profesionales obligados al secreto,
se enfrentarían a dilemas de extrema gravedad donde se
111
El secreto profesional en psicología
encuentran enfrentados dos o más derechos: el del usuario
a que se preserve la información dada al profesional, o
la de una posible víctima de ese usuario. Así bien, ¿Qué
debe hacer el psicólogo si dentro de su consulta se entera
de situaciones que están poniendo en peligro al mismo
consultante o a terceras personas? ¿Qué hacer si el usuario
le confiesa al psicólogo que va a matar a una persona, como
en el caso Tarasoff? (Hernández y Espinoza, 2011; Zarate,
2007). En casos extremos, el psicólogo se enfrenta a dilemas
para los que no ha sido preparado y ni la Constitución ni la
ley le dan las herramientas para solucionarlo.
Si el artículo 74, inciso final, de la Constitución Nacional,
norma de normas, prohíbe revelar el SP, las normas específicas civiles y penales eximen al psicólogo de su revelación.
Ahora bien, si la ley específica no es clara y las máximas
autoridades constitucionales, la Corte Constitucional,
sentencian que el secreto profesional es inviolable, y que
no es optativo al profesional obligado por él revelarlo ¿Qué
hacer? La ley constitucional, en especial y la ley ordinaria, en
general, como imperativos categóricos, son de obligatorio
cumplimiento, pero en ocasiones, pueden ser un obstáculo
para el logro de la justicia (Hernández, 2011).
Cuando dos derechos están encontrados, se debe
analizar el bien jurídico que tutela cada uno de esos derechos, por un lado, y por otro, recordar que ningún derecho
es absoluto, tal como lo interpreta la Corte Constitucional
colombiana al señalar, en Sentencia C-189 de 1994, que:
«evidente que en un Estado de Derecho y, más aún, en un
Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos. El absolutismo, así se predique de un derecho, es
la negación de la juridicidad, y, si se trata de un derecho
subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese solo concepto implica la posibilidad
antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los
de la misma sociedad». En el caso propuesto se enfrentan,
por un lado, la vida de la posible víctima del consultante,
y por otro, el derecho al secreto profesional que debe
guardar el psicólogo. La vida es el derecho fundamental por
excelencia; ningún otro derecho tiene mayor fuerza, aun
teniendo la misma categoría de fundamental. Sin embargo,
el derecho a la vida, como cualquier otro derecho, no es
absoluto, tal como lo dispone la misma corte al referirse
a la eutanasia en sentencia C-239 de 1997 y ratificada en la
sentencia 355 de 2006, al pronunciarse sobre el aborto:
Si bien corresponde al Congreso adoptar las medidas
idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida,
y que sean de su cargo, esto no significa que estén justifi-
112
Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología
cadas todas las que dicte con dicha finalidad porque, a pesar
de su relevancia constitucional, la vida no tiene el carácter
de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe
ser ponderada con los otros valores, principios y derechos
constitucionales.
En consecuencia, al no haber derechos absolutos, los
derechos antagónicamente encontrados se tienen que
analizar bajos las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que la situación se esté presentando. El análisis de la
situación planteada en que está en peligro la vida de una
tercera persona, permite concluir que hay dos derechos
encontrados. Por un lado, el del SP, que incluye la confianza
depositada por el consultante en su psicólogo, los derechos
de los profesionales de la psicología que verían cómo se
mina uno de los valores más importantes de la profesión (la
confianza depositada en ellos por sus consultantes) y, como
ya quedó argumentado, los derechos fundamentales a la
intimidad y al buen nombre del consultante. Empero, por el
otro lado, está en peligro el derecho a la vida de un tercero.
Si el profesional se ciñe a lo dispuesto en el inciso final
del artículo 74 de la Constitución, a los artículos 68 y 385 del
Código de Procedimiento Penal, al artículo 214 del Código
de Procedimiento Civil, a lo dispuesto en la ley 1090 de 2006
y a la interpretación que se ha hecho de la norma constitucional por parte de la Corte Constitucional, no denunciaría
a su consultante, a pesar de que está en riesgo la vida de
una persona. Pero si decide proceder de manera distinta,
poniendo el caso en conocimiento de las autoridades,
posiblemente salvaría la vida de la tercera persona, pero su
consultante iría a la cárcel. Y al ser ventilada tal situación
en los escenarios públicos, es posible que el común de las
personas deje de confiar en el psicólogo, haciéndole un
daño irreparable a la profesión y a los miles de colegas que
viven de ella.
Situaciones así suponen un dilema para el psicólogo,
de muy difícil solución desde el punto de vista legal, que
lo obligan a buscar alternativas distintas a las jurídicas. El
comportamiento del ser humano no está regido únicamente por normas o leyes jurídicas: su comportamiento es
multi-causado (Ardila, 1983). En este caso, la decisión del
psicólogo no podría estar determinada únicamente por las
normas jurídicas, sino que entrarían a jugar un papel importante, entre otras, las instrucciones recibidas durante su
entrenamiento profesional, en especial las que tienen que
ver con su formación ética profesional.
Gerardo Hernández
El psicólogo podría encontrar la solución al dilema,
acogiéndose a los principios éticos universales y debería
asumir las consecuencias legales de su actuación.
Los principios éticos universales son postulados, que
algunos llaman leyes ( Yarce, sf ), que son reconocidos a
nivel universal y necesarios para la convivencia social. Si
bien es cierto que el derecho es el conjunto de normas que
regulan la vida en sociedad (Carnelutti, 1998) y que es la
única forma posible de coexistencia pacífica en sociedad
(Corte Constitucional, 2002), también es cierto que antes
de que se diera el derecho en la forma reglada como se
conoce hoy, el ser humano ya había reconocido una serie
de principios que, al ser respetados, posibilitaban la vida en
sociedad. Principios tales como que la persona humana y la
vida tienen que ser respetadas sólo por su mera existencia
(principio de la dignidad humana), que las actuaciones del
ser humano están encaminadas al bien de los demás (principio de beneficencia), o que en las acciones de todos los
seres humanos se debe evitar el daño a sí mismo y a los
demás (principio de la no maleficencia), entre otros, siguen
siendo reconocidos por toda la humanidad. Sin entrar a
discutir si estos principios hacen parte del derecho natural
(iusnaturalismo), estadio jurídico previo al derecho positivo, lo cierto es que de ellos se desprenden actuaciones
sociales humanas que van más allá del derecho, de las leyes
positivas. Dichas actuaciones sociales pueden ser la vía a
la justicia en un momento determinado: cuando la norma
pétrea haya sido desbordada por las necesidades sociales, o
cuando las leyes sean impuestas por los intereses particulares de unos pocos y; por ende, atenten contra la dignidad
humana o el bien común.
De los principios éticos universales se desprende la
doctrina del mal menor, el cual está consagrado, como
principio, en la ley 1164 de 2007, artículo 35, por la cual
se dictan disposiciones en materia del talento humano en
salud, el cual señala:
De los principios Éticos y Bioéticos. Además de los principios rectores consagrados en la Constitución Política,
son requisitos de quien ejerce una profesión u ocupación en salud, la veracidad, la igualdad, la autonomía,
la beneficencia, el mal menor, la no maleficencia, la
totalidad y la causa de doble efecto:
Del mal menor: Se deberá elegir el menor mal evitando
transgredir el derecho a la integridad cuando hay que
obrar sin dilación y las posibles decisiones puedan
generar consecuencias menos graves que las que se
deriven de no actuar.
El psicólogo debe recurrir al principio ético del mal
menor como una forma de hallarle solución a su dilema.
Tómese como ejemplo al psicólogo a quien un consultante
menor de edad lo ve como su única fuente de confianza
y, dentro de esa dinámica terapéutica o de evaluación,
le confiesa que está siendo abusado sexualmente por un
mayor de edad, y le pide al psicólogo que guarde el secreto,
que nadie sepa, que no se lo diga a nadie ya que el abusador
amenazó con matarlo a él y a su familia. La obligación
constitucional y legal del psicólogo es serle fiel a su menor
consultante, guardar el SP y no denunciar el abuso. Empero,
al psicólogo le asiste el deber ético de evitar que se le siga
causando daño al menor de edad.
El problema, se insiste, deja de ser legal: la ley obliga
y protege al psicólogo para que no revele el secreto.
El problema es ético: ¿Debe el psicólogo denunciar al
abusador para evitar que se le siga haciendo daño al niño,
pero perdiendo la confianza que éste depositó en él y; por
ende, en la psicología? El psicólogo fue la única persona en
la que el niño pudo confiar y es precisamente esa persona,
el psicólogo, quien le falla y lo pone en evidencia. El niño
está siendo abusado, no confía en nadie, se rinde y deposita la confianza en el psicólogo, y éste le falla. ¿Podría ser
mayor el daño que se le hace al niño ante la imposibilidad
de que nunca más pueda confiar en alguien al daño que se
le está produciendo con el abuso? Cabe anotar que el daño
no es sólo para el niño, sino también para los psicólogos ya
que cuando una situación así se ventile, las personas que
conozcan el caso podrían no confiar en la profesión.
En un caso como el planteado, y en situaciones similares,
el psicólogo debe buscar, con los medios que le da la psicología, que el niño acceda a denunciar a su victimario, o a
reestructurar cognitivamente al niño, con la garantía de que
nadie le va a hacer daño a él, ni a su familia. El psicólogo
debe garantizar el cumplimiento de esa promesa, para que el
niño acceda a darle permiso para que denuncie lo que está
pasando. Pero, si el psicólogo no lo logra, deberá recurrir al
principio del mal menor:
¿Qué causa menor daño, denunciar y evitar que se le siga
haciendo daño al niño en contra del mandato constitucional
y legal de la reserva del SP, lesionando la confianza depositada por el niño, o no denunciar pero preservar el SP y la
confianza del niño? Eso sólo lo sabrá el psicólogo que haga el
análisis de la situación. Si éste asume la primera de las salidas;
es decir, violar el SP y la confianza del niño, denunciando el
abuso, debe asumir las consecuencias éticas y legales de su
113
El secreto profesional en psicología
acto. La corte constitucional, en sentencia C-411 de 1993, ya
citada, dijo al respecto:
Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto
profesional la Carta no dejó margen alguno para que
el legislador señalara bajo qué condiciones puede
legítimamente violarse un derecho rotulado «inviolable». Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta
al secreto profesional, determina que no sea siquiera
optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo
o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo.
Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de
evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en
alguna de las causales justificativas del hecho (art. 29
del Código Penal).
La recomendación de la Corte es diáfana: si para evitar
la consumación de un delito grave (mal mayor), el psicólogo viola el SP, su conducta infractora tendría que ser muy
bien justificada, ya que independientemente de la causa
que lo llevó a revelar el SP, esta conducta lo convierte en
un profesional infractor, tal como lo concluye la misma
Corte, y tendría que basar su defensa, en caso de juzgamiento, en causales justificativas, que en la actualidad están
taxativamente señaladas en el artículo 32 de la ley 599 de
2000. Tomar la decisión de violar la reserva, y por ende, la
confianza depositada por el consultante, debe ser el resultado de un profundo análisis, al cual se llega utilizando
herramientas que son recomendadas por distintas agremiaciones de psicólogos.
Una de tales sugerencias es someter la decisión al escrutinio de los diez pasos para la toma de decisiones que los
psicólogos deben seguir cuando enfrentan dilemas éticos4
(Ramírez, 2009), recomendados por el Código de Ética
de Canadá, o seguir las recomendaciones expuestas por
Lang (2009), tomadas del Meta-código de Ética Europeo.
Quebrantar la reserva acudiendo al principio del mal menor
debe ser la última ratio y no la primera de las soluciones.
Se deben analizar los pros y los contras de la decisión, las
posibles vías alternas, los perjuicios ocasionados pero,
sobre todo, el psicólogo debe ser consciente de que va a
violar uno de los valores más preciados de su profesión, la
confianza de los consultantes, y que lo viola en procura de
evitar un mal mayor.
Además, debe ser consciente de que su decisión está
bien sopesada y analizada, y que asume con humildad las
114
Cuadernos Hispanoamericanos de Psicología
consecuencias de su acción y las sanciones que sus colegas,
por intermedio del Tribunal de Ética, le impongan.
Conclusiones y recomendaciones
La legislación colombiana, desde la Constitución
Nacional hasta las leyes ordinarias y específicas, prescriben
que el secreto profesional es inviolable y obligan al psicólogo a mantener la confidencialidad. Las normas procesales
eximen al psicólogo de su deber de denunciar cuando
medie el secreto y no lo obligan a declarar si la información ha sido obtenida mediante su práctica profesional. La
obligatoriedad de la reserva está determinada ya que si no
se mantiene, los usuarios, en particular y la sociedad, en
general, perderían la confianza en los psicólogos. Por otro
lado, si no se garantiza la confidencialidad, se les estaría
impidiendo a los usuarios acceder a herramientas para la
solución de problemas del comportamiento.
El secreto profesional es un derecho del usuario y un
deber de los psicólogos, que garantiza un eficiente tratamiento, pero que, a su vez, protege otros derechos tales
como el del buen nombre y el de la intimidad de las
personas. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el secreto profesional no tiene salvedades y que
siendo la constitución norma de normas, al profesional no
le asiste otra alternativa que plegarse a lo ordenado en la
Constitución. Sin embargo, el psicólogo se puede enfrentar
a dilemas que lo podrían llevar a violar la reserva para evitar
un daño o un delito.
Ante situaciones así, el psicólogo se tendría que acoger
a los principios éticos universales, haciendo un análisis a
partir de los postulados del mal menor, de tal manera que
su decisión esté sustentada en la condición de que violar la
reserva se constituye en un mal menor, comparado con el
daño que se evitaría. Si el profesional fuera denunciando
ante el tribunal de ética, se tendría que defender a partir
de los principios éticos universales y en los eximentes de
la responsabilidad consagrados en el código penal vigente.
Los psicólogos se han de acoger a las disposiciones
constitucionales y legales que prescriben que el Secreto
Profesional es inviolable, tomando como referencia los
postulados de la Corte Constitucional y asumiendo como
no escritas las normas legales que proponen salvedades al
Secreto Profesional. Para ello, se apoyará en los artículos 4º
y 74 de la Constitución Nacional, en los 8º y 385 del Código
Gerardo Hernández
de Procedimiento Penal, en el 214 del Código de Procedimiento Civil, en las disposiciones de la ley 1090 de 2006
y en los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, en especial en la sentencias C-411 de 1993
y C-264 de 1996.
Cuando el profesional de la psicología se enfrente a un
dilema ético que lo llame a revelar el SP, lo hará después
de un profundo análisis que le permita concluir que no
tiene otro camino y que la revelación conlleva a evitar la
consumación de un daño grave al consultante o a terceros.
El psicólogo debe ser consciente que revelar el secreto es,
en sí mimo, un daño, no sólo para el consultante, sino para
la profesión. Por ello, lo hará bajo su entera y consciente
responsabilidad, asumiendo las consecuencias de su acción.
Antes de romper la confidencialidad, el psicólogo deberá
acudir a los principios éticos universales, como el del mal
menor. Y, para su defensa, podrá recurrir a las causales
eximentes de la responsabilidad, consagradas en el artículo
32 de la ley 599 de 2000, de acuerdo con lo dispuesto por la
Corte Constitucional colombiana.
Antes de iniciar cualquier actuación, el psicólogo deberá
informar a sus consultantes sobre las limitaciones al Secreto
Profesional, en concordancia con lo dispuesto en el numeral
5 del artículo 2º de la ley 1090 de 2006. Si el consultante
está de acuerdo con esta limitación, así se hará constar en
el contrato de prestación de servicios o en el documento
donde se consagra el consentimiento informado. Si el
consultante no está de acuerdo y aun así el psicólogo lo
acepta en consulta, deberá respetar su compromiso y bajo
ninguna circunstancia revelará el Secreto Profesional sin la
expresa autorización del consultante.
Por otro lado, hay situaciones en que la información
dada al psicólogo, así como los resultados de sus evaluaciones, pueden ser de dominio público o de conocimiento
de terceros. En estos casos, el psicólogo, a través del
consentimiento informado, le hará saber a su consultante
tal situación y sus consecuencias de manera clara y explícita.
Por último, cabe resaltar que toda violación al secreto
profesional por parte del psicólogo, en sí misma, es una falta
ética y; por lo tanto, deberá ser investigada por los tribunales
competentes, ya que el secreto profesional es inviolable.
Referencias
Aguilar, M. (2009). Las tres generaciones de los derechos
humanos. Procuraduría General de la República. Recuperado de: www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/
derhum/cont/30/pr/pr20.pdf
Alexy, R. (2004). Teoría del discurso y derechos humanos.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Arboleda V., M. (2012) Código penal y de procedimiento
penal. Anotado. Bogotá: Leyer.
Ardila, R. (1983) síntesis experimental del comportamiento.
Planeta: Bogotá
Carnelutti, F. (1998). Cómo nace el derecho. Bogotá: Temis S.A.
Código Penal Argentino (2010). Código Penal de Argentina.
Recuperado de http://www.codigopenalonline.com.ar
Congreso de la República. (2006). Código deontológico y bioético del psicólogo. Bogotá: Congreso de la República.
115
Fly UP