...

guía para el intercambio de información entre agentes

by user

on
Category: Documents
1

views

Report

Comments

Transcript

guía para el intercambio de información entre agentes
GUÍA PARA EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE AGENTES
ECONÓMICOS
GLOSARIO
Agente(s) Económico(s)
Toda persona física o moral, con o sin fines de lucro,
dependencias o entidades de la administración pública federal,
estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales,
agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra
forma de participación en la actividad económica.
Asociación
Cualquier agrupación u organización empresarial, industrial o
profesional, con independencia de la forma jurídica que adopte.
Incluye de forma enunciativa, más no limitativa, a cámaras
empresariales e industriales y asociaciones profesionales.
Auditoría
Auditoría corporativa de compra que tiene por objeto disminuir
la incertidumbre de las partes en una concentración a través de
la asignación de una valoración objetiva de la empresa a ser
adquirida, la cual generalmente incluye un análisis legal y un
análisis relativo a los aspectos económico- financieros. Esta
auditoría es conocida por el término en inglés due diligence.
Autoridad Investigadora
Órgano de la Comisión encargado de desahogar la etapa de
investigación y que es parte del procedimiento seguido en forma
de juicio.
Autoridad Pública
Toda autoridad de la Federación, de los Estados, del Distrito
Federal y de los Municipios, de sus entidades y dependencias,
así como de sus administraciones paraestatales y
paramunicipales, fideicomisos públicos, instituciones y
organismos autónomos, y de cualquier otro ente público.
Barreras a la Competencia y la Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto
Libre Concurrencia
de los Agentes Económicos que tenga por objeto o efecto
impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para
competir en los mercados; que impidan o distorsionen el
proceso de competencia y libre concurrencia, así como las
disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de
gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso
de competencia y libre concurrencia.
COFECE o Comisión
La Comisión Federal de Competencia Económica.
Competidores
Los agentes económicos independientes que participen o
puedan participar en los mismos mercados de bienes, productos
o servicios.
Concentración
La fusión, adquisición del control o cualquier otro acto por
virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones,
1
partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice
entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros
agentes económicos.
Disposiciones Regulatorias
Las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de
Competencia Económica, publicadas en el Diario Oficial de la
Federación el diez de noviembre de dos mil catorce.
Estatuto
El Estatuto Orgánico de la Comisión Federal de Competencia
Económica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
ocho de julio de dos mil catorce.
LFCE
La Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el veintitrés de mayo de dos mil
catorce.
Práctica Monopólica
Absoluta
Contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes
económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea
cualquiera de los previstos en el artículo 53 de la LFCE.
También son conocidas como cárteles económicos,
simplemente cárteles, colusiones o acuerdos colusorios.
Práctica Monopólica Relativa
Cualquier acto, contrato, convenio, procedimiento o
combinación que: (i) encuadre en alguno de los supuestos a que
se refiere el artículo 56 de la LFCE; (ii) lleve a cabo uno o más
agentes económicos que individual o conjuntamente tengan
poder sustancial en el mismo mercado relevante en que se
realiza la práctica; y, (iii) tenga o pueda tener como objeto o
efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado,
desplazar indebidamente a otros agentes económicos,
impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas
exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos.
Pleno
El Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica.
2
I.
INTRODUCCIÓN
1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que están prohibidos los
monopolios, así como las prácticas monopólicas. En su artículo 28, segundo párrafo, señala que la
ley castigará severamente y las autoridades perseguirán con eficacia todo mecanismo que pueda
limitar la libre competencia y concurrencia.
2. La COFECE es el órgano constitucional autónomo encargado de garantizar la libre competencia y
concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las
concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, con excepción
de aquellos relativos a la radiodifusión y las telecomunicaciones.
3. La LFCE faculta a la COFECE para expedir directrices, guías, lineamientos y criterios técnicos,
necesarios para el efectivo cumplimiento de la misma, previa consulta pública1.
4. El proceso de competencia existe en los mercados cuando las empresas rivalizan de forma
independiente por la preferencia de los consumidores con el fin de lograr un objetivo comercial
específico, por ejemplo, aumentar utilidades, ventas y/o participación en el mercado.
5. Los elementos esenciales de la competencia son la independencia de las partes que interactúan en el
mercado, la oportunidad de entrar y salir del mismo, la libertad de elegir entre distintos productos o
servicios de distintos oferentes y demandantes, así como la existencia de información disponible para
todos los participantes.
6. La competencia en los mercados permite que exista mayor oferta y diversidad de productos y
servicios, a menores precios y con mayor calidad, en beneficio directo de los consumidores y las
empresas. Además, ante la presión de los competidores, las empresas tienen mayores incentivos para
ser más eficientes a través de la innovación y mejora de sus procesos productivos. En consecuencia,
la competencia fortalece la competitividad y productividad de México2.
7. Por regla general, la transparencia, es decir la disponibilidad de información, en los mercados genera
eficiencias para los agentes económicos y normalmente favorece a la competencia. En primer lugar,
porque permite un mejor entendimiento del mercado y, de esta manera, facilita el ingreso o
permanencia en éste. Además, fomenta la innovación tecnológica en aquellos mercados con altos
costos de inversión, ya que permite la generación de predicciones que reducen la incertidumbre
respecto de los movimientos futuros de la demanda y de las preferencias del consumidor.
8. La transparencia en los mercados también beneficia a los consumidores toda vez que reduce o elimina
los costos de búsqueda de los mejores productos o servicios. Asimismo, les permite tomar decisiones
informadas respecto de los mismos, las cuales optimizarán al máximo su bienestar e incrementarán,
al mismo tiempo, la competencia entre los oferentes de dicho producto o servicio.
9. Los intercambios de información incrementan dicha transparencia en los mercados. Lo anterior puede
aparejar beneficios en los mercados, en términos de lo referido en los párrafos anteriores. Sin
1
Artículo 12, fracción XXII de la LFCE.
Para mayor información, favor de dirigirse al documento “PYMES y la competencia económica”, disponible en la página
de
la
COFECE
www.cofece.mx,
en
el
siguiente
enlace:
https://www.cofece.mx/cofece/images/Documentos_Micrositios/PyMESyCompetenciaEconomica_250815_vf1.pdf.
2
3
embargo, algunos intercambios de información pueden tener efectos adversos para la competencia,
como se analizará en esta Guía.
10. La LFCE señala que un intercambio de información será considerado una práctica monopólica
absoluta cuando se realice entre competidores y tenga por objeto o efecto fijar precios, manipular la
oferta o demanda de bienes o servicios, dividirse el mercado o concertar posturas en licitaciones o
concursos3.
11. Por otro lado, en determinados casos donde el acceso a cierta información resulte esencial para
competir en un mercado, la exclusión de un competidor al acceso a dicha información, con el objeto
o efecto de desplazarlo indebidamente, impedirle su entrada al mercado o establecer ventajas
exclusivas a favor de un tercero, podría configurar una práctica monopólica relativa de conformidad
con la LFCE4.
12. Los intercambios de información que constituyan una práctica monopólica conllevan sanciones
administrativas tanto a las personas morales, es decir las empresas, como a las personas físicas que
participen directa o indirectamente en dichas prácticas. En el caso específico de las prácticas
monopólicas absolutas, su comisión puede acarrear también sanciones penales, por lo que en la
presente Guía se presta especial atención a dichas prácticas.
13. Los intercambios de información, aun no constituyéndose como prácticas monopólicas absolutas o
relativas, pueden causar un perjuicio o restringir el proceso de competencia y la libre concurrencia
mediante la configuración de barreras a la competencia y libre concurrencia 5. Por ello, cuando la
Comisión tenga noticia de estos intercambios podrá investigarlos6.
14. Para determinar si un intercambio de información pudiera ser considerado riesgoso para la
competencia en términos de la LFCE y por lo tanto, investigado, se deberá considerar sus particulares
características, atendiendo al objetivo del intercambio de información, la intención de las partes
involucradas, la naturaleza y características de la información revelada, las características del
mercado y a los mecanismos a través de los cuales se realiza dicho intercambio.
15. La Guía no es un documento jurídicamente vinculante, es de carácter informativo que, por estar
dirigido al público en general, está redactado de forma sencilla y práctica. La Guía se organiza de la
siguiente forma: (1) objetivo y alcance de la misma; (2) los elementos de los intercambios de
información a considerar para determinar si son riesgosos para la competencia y sus posibles efectos
en los mercados, atendiendo a la naturaleza de la información, las características del mercado y los
mecanismos para intercambiar la información; y, (3) algunas recomendaciones en materia de
intercambios de información para los agentes económicos que se encuentren en situaciones de
contacto con otros agentes económicos, cuando éste pudiera generar riesgos para la competencia,
tales como el proceso previo a una concentración, convenios de colaboración entre competidores,
comunicados unilaterales, discusiones en el seno de asociaciones profesionales y cámaras
empresariales y directorios comunes.
3
Artículo 53 de la LFCE.
Artículos 54, 55 y 56 de la LFCE.
5
Artículo 94 de la LFCE.
6
Para mayor información sobre herramientas de la COFECE, investigaciones, análisis de concentraciones, determinación
de insumos esenciales y barreras a la competencias y otros procedimientos, favor de dirigirse al documento “Herramientas
de Competencia Económica”, disponible en la página de internet de la COFECE www.cofece.mx, en el siguiente enlace
https://www.cofece.mx/cofece/images/Documentos_Micrositios/HerramientasCompetenciaEconomica_250815_vf1.pdf
.
4
4
II.
OBJETIVO Y ALCANCE
16. Esta Guía busca orientar a los agentes económicos y al público en general sobre los elementos que la
COFECE considerará al evaluar los intercambios de información realizados entre agentes
económicos.
17. Lo anterior, a fin de fortalecer la certidumbre en el actuar de la Comisión y de generar previsibilidad
para que los agentes económicos se encuentren en posibilidad de evaluar sus propias acciones de
carácter comercial o económico, relacionadas con intercambios de información, en términos de los
riesgos que pueden implicar al proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados.
18. Esta Guía incluye el intercambio de información entre competidores que se realice de forma directa
o a través de un tercero.
19. Adicionalmente, esta Guía ofrece algunas recomendaciones dirigidas a los agentes económicos con
el objeto de disminuir o mitigar riesgos para la competencia derivados del intercambio de información
que realicen con otros agentes.
20. Finalmente, la Guía describe el mecanismo a través del cual el público podrá solicitar orientación y
formular consultas a la Comisión relacionadas con esta materia.
21. La COFECE evaluará los intercambios de información atendiendo a cada caso en concreto y en
consideración de sus particularidades y características. El presente documento no constituye un
listado exhaustivo de los elementos que la COFECE considerará en el análisis de los casos
relacionados con intercambios de información entre agentes económicos.
22. Esta Guía no sustituye el marco normativo aplicable.
5
III. Punto de contacto
Se invita a los Agentes Económicos, Autoridades y público en general acercarse a la COFECE, a
efecto de poder aclarar las dudas que tengan sobre el presente documento, planteamientos que no se
hubieren abordado o cualquier otra cuestión relacionada con la materia de intercambio de
información. Al efecto, se ponen a su disposición los siguientes teléfonos: 2789-6668 o bien el
siguiente correo electrónico: [email protected]
6
IV.
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE COMPETIDORES
A. Principios generales sobre los intercambios de información
23. La Comisión reconoce que los intercambios de información pueden darse con distintos propósitos,
en contextos diversos y a través de diferentes mecanismos.
24. Los intercambios de información pueden llevarse a cabo de forma directa, es decir, por los propios
agentes económicos, o de forma indirecta, a través de intermediarios, por ejemplo, cámaras
empresariales y asociaciones profesionales o, inclusive, proveedores, vendedores o compradores.
25. El intercambio de información también puede darse dentro del marco general de las acciones
preparatorias a una concentración o en un acuerdo de colaboración o coinversión.
26. Adicionalmente, la existencia de directorios comunes en diversas empresas también podría llegar a
ser una situación que favorezca el intercambio de información entre agentes económicos.
27. Ningún elemento de los señalados en el siguiente apartado de esta Guía, por sí mismo implica una
posible conducta anticompetitiva. Éstos deberán analizarse de forma conjunta, atendiendo al contexto
de la situación específica. Además, la enunciación de las características de la información señaladas
se hace de manera ilustrativa, más no limitativa.
28. El riesgo que los intercambios de información generan a la competencia deberá evaluarse caso por
caso. Lo anterior, atendiendo al objetivo del intercambio de información y la intención de las partes
involucradas, la naturaleza y características de la información intercambiada, los mecanismos para su
intercambio y las condiciones del mercado afectado.
29. Los intercambios de información serán analizados de manera distinta considerando si se trata de:
a) Intercambios de información que constituyan un indicio o causa objetiva para iniciar una
investigación;
b) Intercambios de información que constituyan la materia principal objeto de una investigación; o,
c) Intercambios de información que constituyan una conducta accesoria a las posibles conductas
anticompetitivas investigadas.
30. Cuando se trate de intercambios de información que constituyan un indicio o causa objetiva para
iniciar una investigación; o bien cuando constituyan la materia principal objeto de una investigación,
la evaluación de los elementos a considerar en los intercambios de información que se señalan en el
apartado III, incisos C.1., C.2. y C.3., de la presente Guía serán observados con mayor minuciosidad.
31. En los casos en los que los intercambios de información constituyan una conducta accesoria a las
posibles conductas anticompetitivas investigadas, o bien, se trate de uno de los medios para llevar a
cabo alguna de las conductas referidas en las fracciones I a IV del artículo 53 de la LFCE, la
evaluación del intercambio se realizará atendiendo mayormente al resto de medios de convicción con
los que cuenta en el expediente en que se tramita la investigación.
7
B. Efectos potenciales de los intercambios de información sobre las condiciones de
competencia y acceso a los mercados
B.1. Intercambios de información con efectos positivos
32. Frecuentemente durante el curso normal de la administración de los negocios, los agentes económicos
generan y comparten información para alcanzar propósitos comerciales razonables e incluso
competitivos.
33. El intercambio de información puede conllevar efectos benéficos para la operación eficiente de los
mercados, especialmente cuando se trata de mercados que ya son competitivos. Al subsanar
problemas de información, una mayor transparencia o disponibilidad de información puede beneficiar
a los productores y consumidores.
34. Una mayor disponibilidad y difusión de información reduce los costos de búsqueda de información a
los consumidores, permitiéndoles comparar bienes y servicios y facilitando que sean ellos quienes, a
través de decisiones informadas, impongan mayor presión competitiva que fomente la innovación,
así como una mayor oferta y variedad de bienes y servicios, de mayor calidad a menor precio.
Ejemplo:
En una industria de hardware donde fuera necesaria la interoperabilidad, el intercambio de
información sobre las características técnicas de los productos sería positivo para asegurar que
éstos sean compatibles entre sí. Lo anterior beneficiaría a los consumidores pues evitaría que
quedaran “atrapados” con un solo proveedor.
35. La información agregada sobre el comportamiento de producción y ventas en un mercado suele
permitir una respuesta más oportuna de los agentes económicos a las necesidades de los consumidores
y facilita tomar mejores decisiones de producción e inversión. Asimismo, contar con la información
sobre el riesgo de distintas categorías de clientes del mercado hace posible que se cobren menores
precios a los usuarios cuyo abasto implica menor riesgo. Finalmente, la posibilidad de evaluar
comparativamente el desempeño facilita que los agentes económicos eleven su productividad
operativa o logística y/o mejoren la calidad en la prestación de sus servicios.
B.2. Intercambios de información con efectos negativos
36. No obstante, el intercambio de información estratégica puede facilitar la colusión entre agentes
económicos competidores al brindar los elementos para establecer y/o vigilar un acuerdo ilícito en
términos del artículo 53 de la LFCE. Adicionalmente, condiciones excluyentes en el acceso a la
información o la imposición de la obligación de aportar información, pueden impedir y/o dificultar
el acceso a los mercados a competidores potenciales u otorgar ventajas exclusivas en términos de los
artículos 54, 55 y 56 de la LFCE.
37. Cuando el intercambio de información entre agentes económicos permita que un agente tenga ventaja
indebida y/o cuando derivado de dicho intercambio se mejora la habilidad de un agente de predecir
los precios de su competidor, la producción o las estrategias de negocio con cierta especificidad y
certeza, los agentes económicos corren un mayor riesgo de que la COFECE considere que el
intercambio de información genera daños a la competencia en los mercados e inicie una investigación.
38. Así, por ejemplo, el intercambio de información puede ser considerado dentro del análisis de una
práctica monopólica relativa. Lo anterior, cuando éste sea exclusivo y tenga por objeto o efecto el
8
bloqueo o lleve al desplazamiento de competidores en el mercado, o cuando dicho intercambio ponga
en una situación de desventaja competitiva a aquellos agentes económicos que no pueden suscribirse
y acceder al sistema de intercambio de información7.
Ejemplo:
En la industria de la tecnología, podría decidirse en el seno de una asociación la adopción de
un estándar sobre un aspecto técnico cuyo acceso es necesario para todos los competidores.
En caso de que la asociación decidiera compartir dicha información solamente con sus
agremiados y establecer criterios rigurosos para pertenecer a la asociación, podría correrse el
riesgo de que el intercambio tuviera efectos negativos en la competencia.
39. Con el objeto de permitir a los agentes económicos identificar los intercambios de información que
generan riesgos a la competencia, en el apartado IV de la presente Guía se enlistan algunas
consideraciones y elementos que deben tener en cuenta para el intercambio de información que se
realiza en las situaciones específicas señaladas en los párrafos anteriores. Además, se señalan algunas
medidas sugeridas y salvaguardas que esta Comisión recomienda a los agentes económicos adoptar
para reducir los riesgos de incurrir en la comisión de prácticas monopólicas o barreras a la
competencia.
40. En este sentido, la Comisión considera que este documento servirá para facilitar el cumplimiento de
la LFCE.
C. Elementos a considerar en los intercambios de información
41. Algunos intercambios de información pueden eliminar la incertidumbre generada por la competencia
y con ello los incentivos para competir vigorosamente. Lo anterior, al facilitar la coordinación, el
monitoreo del comportamiento de los agentes económicos que se coluden y mejorar la capacidad de
vigilancia y sanción cuando algún agente económico se desvía de acuerdos.
42. La Comisión considerará que los intercambios de información que faciliten las conductas descritas
en el numeral anterior correrán un mayor riesgo de ser consideradas como conductas anticompetitivas
y pudieran ameritar el inicio de una investigación y, en su caso, de una sanción.
43. La intención de los participantes dentro de un intercambio de información de coordinar precios,
restringir la oferta, segmentar mercados o acordar posturas en licitaciones, pudieran indicar que dicho
intercambio tiene el objeto de facilitar prácticas colusorias y por lo tanto, configurar una infracción a
la LFCE.
44. Esta intencionalidad podría presumirse con la existencia de comunicaciones de funcionarios o
empleados de los agentes económicos expresando tal intención, así como declaraciones por cualquier
medio o posturas que inviten a lograr tal objetivo, promesas de tomar ciertas acciones a cambio de
que otros agentes económicos adopten determinadas acciones, testimonios que acrediten ese
propósito, entre otras. Por otro lado, la naturaleza misma de la información intercambiada podría
revelar el objeto colusorio cuando existen condiciones que sugieren que el intercambio no puede tener
otro propósito que coordinar actividades en detrimento de la competencia. Así por ejemplo,
resultarían particularmente riesgosos los intercambios de datos recientes y detallados sobre precios y
7
Artículo 56, fracción VI, en relación con los artículos 54 y 55 de la LFCE.
9
descuentos, cuando se desglosen por productos y clientes específicos; intercambios de reportes
detallados y desglosados sobre ventas, producción y segmentos de mercado; así como compartir
información que revele decisiones estratégicas a futuro y que normalmente, desde un punto de vista
comercial, se mantendría confidencial.
45. A continuación se señalan los elementos que le permitirán a los agentes económicos auto evaluarse
para determinar si la información que pretenden intercambiar pudiera representar riesgos para la
competencia y libre concurrencia.
46. En la evaluación se considerarán de manera integral los elementos relacionados con la naturaleza y
las características de la información compartida, su propósito, el mecanismo del intercambio y las
condiciones del mercado afectado.
47. Adicionalmente, atendiendo al caso en concreto, la adopción de salvaguardas por los agentes
económicos, entendidas como reglas estrictas sobre el acceso a la información intercambiada, así
como procedimientos efectivos para el control de la misma, podrían contribuir a disminuir los riesgos
de que el intercambio tenga efectos anticompetitivos.
C.1. Naturaleza y características de la información y del intercambio
48. La Comisión considerará el tipo de información que se comparte, su naturaleza y sus características.
Se dará especial atención a aquellos intercambios de información que involucren información de
importancia estratégica.
49. La Comisión considerará diversos elementos relacionados con la naturaleza y características de la
información y el intercambio, como son los siguientes:
i.
Tipo y valor comercial o importancia estratégica de la información
50. El intercambio de información de valor estratégico corre mayor riesgo de ser considerado como
anticompetitivo al reducir los incentivos a competir de los agentes económicos, pues permite anticipar
las acciones de los competidores.
51. La información estratégica está generalmente relacionada con precios futuros, actuales o recientes,
descuentos y promociones en precios, incrementos en precios, factores para la determinación de
precios, condiciones de venta, listas de clientes o proveedores, capacidades, inversiones, tamaño y
proyecciones de la oferta, costos de producción, factores para determinar precios, cantidades, ingresos
y ventas, volúmenes de cuotas, condiciones de venta, calidades, planes y estrategias de
comercialización (incluyendo territorios o áreas geográficas objetivo), riesgos, inversiones,
tecnologías, y dependiendo el mercado, desarrollo e investigación.
52. El valor estratégico de la información también dependerá de los demás elementos relacionados con
el tipo de información mencionada en esta Guía, así como de las condiciones del mercado. Los
elementos para considerar si la información puede ser entendida como estratégica deberán analizarse
de forma integral.
ii.
Agregación de la información
53. El intercambio de información agregada, cuando no sea posible el reconocimiento de la información
individualizada de cada uno de los competidores, generalmente no representa riesgos para la
competencia. La publicación de información agregada sobre ventas, costos, precios promedio,
producción por parte de asociaciones o empresas que elaboran estudios de mercado con frecuencia
10
genera beneficios al mercado, pues permite la toma de decisiones informadas y una mejor planeación
comercial.
54. Los agentes económicos deberán considerar que generalmente a mayor desagregación de la
información a intercambiarse, mayor será el riesgo de dañar la competencia. Asimismo, el
intercambio de información desagregada sobre precios y cantidades, reciente, actual o futura,
generará más riesgos a la competencia que otro tipo de información.
55. Sin perjuicio de lo anterior, otros factores relacionados con las condiciones del mercado, como el
número de participantes de la industria, deberán ser considerados en la evaluación de la Comisión.
En este sentido, aun cuando la información se encuentre agregada, si en el mercado existe un pequeño
número de participantes, el intercambio de esa información corre el riesgo de ser considerado como
facilitador de la colusión.
Ejemplo:
En una industria con bienes heterogéneos (distintos) con más de 30 participantes en el mercado,
una asociación publica semestralmente un listado de las ventas del sector. La desagregación de
la información es a nivel mensual. La información no permite identificar individualmente a los
miembros. Dadas las condiciones del mercado y la agregación de la información, el intercambio
tiene bajas posibilidades de ser considerado anticompetitivo.
iii.
Antigüedad de la información
56. El intercambio de información histórica aumenta la dificultad para predecir las conductas comerciales
futuras de los competidores o facilitar el monitoreo o desviaciones de una conducta colusoria. Por el
contrario, la divulgación o intercambio de información reciente, actual o futura implica mayores
riesgos para la competencia.
57. La calificación sobre si la información es histórica y, en consecuencia, de los riesgos que representa
para la competencia, no puede realizarse en abstracto, por lo que dependerá de diversas características
del mercado afectado, entre ellos, la dinámica del mercado, el número de participantes en el mercado,
la simetría entre competidores y el lapso de la renegociación de los contratos en la industria.
Asimismo, dependerá de otras características de la misma información, por ejemplo, si es agregada o
individualizada.
iv.
Frecuencia del intercambio de información
58. Una mayor frecuencia en los intercambios de información detona mayores riesgos de facilitar y
sostener conductas colusorias, en detrimento de un ambiente competitivo.
59. El impacto de este elemento dependerá de las condiciones del mercado y de los demás elementos
relacionados con la naturaleza y características de la información. Los intercambios frecuentes
podrían representar un bajo riesgo cuando se trate de mercados inestables y dinámicos, o cuando los
contratos tienen una duración corta; y un mayor riesgo en mercados maduros o estables, o cuando los
contratos son de largo plazo.
v.
Disponibilidad de la información al público o a otros agentes económicos
60. Cuando la información es de dominio público, accesible para todos los agentes del mercado
competidores o clientes, ya sea gratuita o a costos razonables, su intercambio tiende a generar menos
problemas para la competencia. Por el contrario, cuando la información intercambiada es difícilmente
accesible, o acceder a ella es costoso, tiende a levantar sospechas respecto del objeto de su
11
intercambio, pues la falta de publicidad puede implicar un valor estratégico o comercial de la misma.
En este sentido, es más probable que genere daños a la competencia.
61. Existe información agregada que los agentes económicos deben compartir a un tercero independiente
o autoridades en virtud de las características de la industria en la que participan o debido a un
mandamiento de autoridad competente, por ejemplo, por fines de seguridad o para la actualización
de indicadores económicos o estadísticos. En términos de esta Guía y salvo condiciones
extraordinarias, dicha información será considerada pública.
62. En general, también se considerará como información pública aquella que es compilada por
particulares, obtenida de fuentes públicas, para ser puesta a disposición del público en general, cuando
no sea contratada o solicitada por competidores.
63. Es importante señalar que este elemento de disponibilidad y publicidad deberá evaluarse
considerando las condiciones del mercado, como son la asimetría entre los competidores, la
homogeneidad de los bienes o servicios, la existencia de barreras a la entrada o la salida, y la
concentración en el lado de la demanda, para determinar si este tipo de intercambio pudiera no
representar riesgos para la competencia.
64. Todos los elementos señalados en este apartado se considerarán caso por caso, tomando en cuenta si
el compartir información permite anticipar acciones estratégicas en el mercado y/o vigilar conductas
recientes de agentes económicos en lo individual, elevando el riesgo de facilitar un acuerdo colusorio
o una conducta coordinada en contravención de la LFCE. Es decir, los elementos referidos no pueden
calificarse en abstracto, sino que debe evaluarse cada caso concreto en términos de la capacidad de
identificar la información individual de los agentes económicos que permita predecir su
comportamiento o la habilidad de modificar el actuar de sus competidores.
C.2. Características del mercado
65. Cada intercambio de información se lleva a cabo en determinado contexto de mercado. Por ello, la
evaluación de los efectos de un intercambio de información considerará las características existentes
del mercado dentro de las cuales se circunscribe al intercambio.
a) Transparencia (disponibilidad de información) en el mercado
66. Diseñar, mantener y vigilar un acuerdo colusorio o acomodar estrategias entre competidores requiere
generalmente de un grado significativo de transparencia en las decisiones estratégicas, esto es una
disponibilidad de información de agentes económicos respecto de su información estratégica como
oferentes en un mercado. Un elevado grado de disponibilidad de información, respecto de las
decisiones estratégicas de los agentes económicos, especialmente en mercados concentrados, reduce
los incentivos de los agentes económicos para competir.
67. El efecto de un mecanismo concreto para compartir información dependerá de la transparencia, en el
mercado en ausencia de tal intercambio de información y del grado en que la información compartida
revela o permite anticipar y vigilar posibles cursos de acción de los rivales.
68. Un intercambio de información que incrementa artificial y considerablemente la transparencia sobre
las acciones futuras de los participantes en el mercado, facilita la coordinación y corre un mayor
riesgo de ser considerado anticompetitivo. Además, transparentar información estratégica puede
subsanar las dificultades de coordinación incluso en mercados fragmentados.
69. En un mercado donde existe un gran número de competidores y sus productos son diferenciados, la
colusión es poco probable. Sin embargo, si en dichos mercados se intercambia información
12
desagregada sobre precios y ventas recientes o futuras, y lo hace frecuentemente, dicho intercambio
incrementa en gran medida la transparencia y facilita lo colusión.
b) Participantes en el mercado
70. Un reducido número de participantes en el mercado facilita el monitoreo en los mercados y la
colusión. Los beneficios de apegarse a un acuerdo ilícito serán mayores en la medida que sea menor
el número de participantes. Por otra parte, un elevado número de participantes dificulta alcanzar
consenso respecto de los términos de un acuerdo y hace que la ganancia potencial de incumplirlo sea
mayor.
71. La Comisión considerará menos probable que el intercambio de información detone riesgos en
mercados intensamente competidos. Por el contrario, cuando se trate de mercados con pocos
participantes u oligopólicos, es más probable que los intercambios de información causen efectos
negativos en la competencia
c) Simetría entre competidores
72. La simetría entre los competidores, en términos de participaciones de mercado similares, tecnología
y modelos de negocio semejantes, similitud de costos, entre otros, conduce a una convergencia de
incentivos y facilita la colusión. La Comisión considerará que existirán mayores riesgos cuando las
empresas que comparten información son relativamente simétricas.
d) Características del producto
73. Diseñar y vigilar acuerdos colusorios, o inducir conductas coordinadas, es más difícil cuando los
productos son diferenciados. Es más sencillo acordar o seguir un precio de un producto homogéneo
que de productos diferenciados.
74. Es posible que el intercambio de información pueda usarse para enviar señales y adoptar referencias
que faciliten elementos para coordinar precios, incluso cuando existe una gama amplia de productos.
Sin embargo, esta Comisión considera que, en términos generales, la homogeneidad del producto
constituye un mayor riesgo para la colusión y, por lo tanto, el intercambio de información en ese
contexto hace más probable que sea considerado como un riesgo a la competencia.
e) Dinámica del mercado
75. Mercados que son altamente cambiantes generan mayor incertidumbre y crean incentivos diversos a
distintos participantes, dificultando la colusión. La Comisión considerará que el intercambio de
información tendrá menores riesgos de dañar la competencia cuando los mercados sean dinámicos y
la información compartida sea agregada e histórica.
76. Asimismo, podrá considerarse la estabilidad de la demanda, toda vez que ésta impone una
incertidumbre estratégica que dificulta vigilar un acuerdo, explícito o implícito. Un intercambio de
información que subsanara esta incertidumbre sobre la demanda crearía riesgos potenciales al facilitar
la coordinación anticompetitiva.
f) Innovación
77. Un mercado en el que la innovación es frecuente y los productos son heterogéneos o diferenciados
resulta menos propicio a la colusión. Lo anterior, toda vez que los términos de la coordinación
tendrían que ajustarse continuamente y conciliarse incentivos cambiantes de los participantes. La
Comisión considerará que un intercambio de información tendrá menos riesgo de dañar la
competencia cuando sean mercados con constante innovación y la información compartida sea
agregada e histórica.
13
78. Para el análisis de los elementos relacionados con las características del mercado se considerará tanto
la estructura y dinámica inicial del mercado como los efectos derivados de las comunicaciones
realizadas por los agentes económicos involucrados.
79. En consecuencia, en mercados con baja concentración, productos diferenciados, con competidores
asimétricos y dinámicos, los intercambios de información generalmente intensificarán la competencia
y ayudarán a que los mercados operen de forma más eficiente en beneficio de los consumidores. Por
el contrario, en mercados concentrados, con productos homogéneos, competidores simétricos,
estables y/o con elevadas barreras a la entrada, una mayor transparencia en la operación estratégica
de los participantes tenderá a inhibir la competencia al facilitar la coordinación anticompetitiva de
acciones entre competidores.
C.3. Mecanismo para el intercambio de información
80. El mecanismo, la forma o los medios de hacer llegar a otros agentes económicos la información puede
aumentar o disminuir el riesgo de colusión entre agentes económicos. Por ello, se tomará en
consideración:
a) A través de quién se realiza el intercambio.
b) Formalidad del intercambio de la información.
81. Estos elementos están dirigidos a conocer si el intercambio de información se realizó de manera
formal mediante un acuerdo, convenio, o de manera informal, cualquier arreglo o combinación, así
como el medio sobre el que se realiza el intercambio. Lo anterior, en virtud de la existencia de entes
legales que, debido a la naturaleza de sus actividades, suelen tener contacto frecuente con información
de agentes económicos, tales como cámaras y asociaciones.
82. Los intercambios de información pueden realizarse directamente entre agentes económicos, a través
de terceros como asociaciones, cámaras o entes independientes.
83. Los intercambios directos entre competidores, o a través de cámaras y asociaciones, son riesgosos.
Por el contrario, la información compartida a través de terceros independientes a los agentes
económicos competidores genera menos riesgos, particularmente cuando se utiliza para generar
información pública.
84. Sin perjuicio de lo anterior, algunos intercambios de información a través de terceros, como pueden
ser proveedores o distribuidores comunes, también pueden representar problemas para la
competencia.
85. En el apartado IV se analizan las situaciones que favorecen el contacto entre competidores.
Asimismo, se formulan algunas sugerencias para disminuir el riesgo de que los intercambios que se
deriven de dichas situaciones pudieran ser investigados por la Comisión.
D. ¿Qué tipo de intercambios de información podrían generar mayores riesgos para la
competencia económica?
86. Para efectos de una mejor comprensión, a continuación se esquematizan los elementos de la
información o del intercambio que representan menor riesgo para la competencia, y en su extremo,
mayor riesgo.
87. Al respecto, la existencia por sí misma de una o varias de las características señaladas a continuación,
no significa automáticamente que el intercambio pueda, o no, ser considerado como una conducta
anticompetitiva, específicamente una práctica monopólica absoluta en términos del artículo 53,
14
fracción V de la LFCE. El análisis que realice la Comisión se hará caso por caso, considerando los
principios y elementos establecidos en la presente Guía.
15
Importancia
estratégica de la
información
Agregación de
información
Antigüedad de la
información
Frecuencia del
intercambio
Carácter público de
la información
Uso de protocolos
para el acceso a la
información
Menor Riesgo
Mayor Riesgo
La información no es considerada
estratégica, por lo que su intercambio
tiene menos riesgos de reducir los
incentivos a competir.
La información que tiene un alto valor
estratégico corre mayor riesgo de ser
considerado como anticompetitivo.
La información compartida es
suficientemente agregada, de manera
que no resulta posible reconocer la
información individualizada
estratégica de los agentes
económicos.
La información es lo suficientemente
desagregada para reconocer la
información estratégica individualizada
por agente económico.
La información compartida es
histórica, y dado el mercado, no
permite predecir las conductas
comerciales futuras de los
competidores o facilitar el monitoreo
o desviaciones de los posibles
acuerdos.
La información reciente, actual o futura
facilita vigilar el cumplimiento de
posibles conductas coordinadas, así
como la predicción de acciones
comerciales futuras de los agentes
económicos competidores.
Una menor frecuencia en los
mercados no aumenta
considerablemente la transparencia
en los mercados para los
competidores.
Una mayor frecuencia en los
intercambios favorece la certidumbre en
el actuar de los competidores, lo que
puede reducir los incentivos para que
compitan.
Los datos compartidos son públicos,
en el sentido de que están disponibles
a un costo razonable a los
consumidores y a cualquier
competidor y la mecánica del
intercambio es abierta y conocida por
el público en general.
Los datos compartidos no son públicos
ni disponibles a terceros a un costo
razonable, limitando los beneficios
sociales de la información. El
intercambio vía canales confidenciales
no accesibles al escrutinio público puede
conducir, en general, a posibles
contactos inapropiados entre
competidores.
El uso de reglas estrictas sobre el
acceso a la información y
procedimientos efectivos para su
control a fin de disipar riesgos de uso
o de efectos anticompetitivos.
El intercambio carece de reglas y
procedimientos que impidan el acceso a
funcionarios cuyo conocimiento de la
información pueda inhibir la
competencia.
16
Propósito del
intercambio o de la
información
La información es accesoria al logro
de un propósito compatible con la
LFCE, es la estrictamente necesaria
para alcanzar ese objetivo y se
adoptan las medidas para evitar
riesgos mediante una administración
apropiada de su acceso.
El intercambio de información carece de
un propósito comercial compatible con
la LFCE o que rebasa lo estrictamente
necesario para alcanzar ese propósito y
no se adoptan las medidas necesarias
para evitar riesgos mediante una
administración apropiada de su acceso.
88. Al incrementar artificialmente la transparencia en los mercados, el intercambio de la información
considerada como de alto riesgo puede facilitar la coordinación de las conductas en el mercado de los
competidores y genera restricciones a la competencia.
89. Cuando la información intercambiada cuente con una o varias de las características arriba señaladas
como de alto riesgo, existe una mayor probabilidad de que la Comisión pueda analizar con mayor
detalle dicha comunicación e inicie una investigación.
90. No obstante, la evaluación que la Comisión realice sobre los intercambios de información tomará en
consideración las características del mercado en el que el intercambio de información se lleve a cabo,
así como los mecanismos para su intercambio.
Transparencia en el
mercado
Participantes en el
mercado
Simetría entre
competidores
Menor Riesgo
Mayor Riesgo
Poca disponibilidad de información en
el mercado favorece la incertidumbre
del actuar de los competidores, lo que
favorece a la competencia.
Una alta disponibilidad de
información en el mercado para los
competidores o agentes económicos
facilita diseñar, mantener y vigilar
acuerdos anticompetitivos.
Un elevado número de participantes
dificulta alcanzar consenso respecto de
los términos de un acuerdo
anticompetitivo.
Un reducido número de participantes
en el mercado facilita el monitoreo en
los mercados y la colusión
La asimetría entre agentes económicos
dificulta llegar a acuerdos
anticompetitivos.
La similitud de participaciones de
mercado, tecnología, modelos de
negocio, costos, entre otros, conduce
a una convergencia de incentivos y
facilita la colusión.
La información compartida se refiere a
productos diferenciados lo que hace
menos probable diseñar y monitorear
acuerdos colusorios.
La información compartida sobre
productos homogéneos permite la
generación y sostenimiento de
acuerdos colusorios.
Características del
producto
17
Dinámica del
mercado
Innovación
Mecanismo del
intercambio
Mercados que son altamente cambiantes
generan mayor incertidumbre y crean
incentivos diversos a distintos
participantes, dificultando la colusión.
En los mercados estables se favorece
la certidumbre y se facilita la
coordinación de los agentes
económicos.
Un mercado en el que la innovación es
frecuente y los productos son
heterogéneos o diferenciados resulta
menos propicio a la colusión.
Un mercado estático, donde la
innovación no es frecuente, favorece
la estabilidad de acuerdos
anticompetitivos.
La información compartida a través de
terceros independientes a los agentes
económicos competidores tiene menos
riesgos de ser anticompetitiva.
Los intercambios directos entre
competidores, o a través de cámaras y
asociaciones son más riesgosos para
la competencia.
91. Los agentes económicos deberán considerar que será más riesgoso para la competencia compartir
información en mercados que son transparentes, concentrados, simples, estables y simétricos; y
cuando el intercambio se realice de manera directa entre competidores o a través de cámaras y
asociaciones y el acceso a la información sea restringido. Lo anterior, toda vez que bajo estas
condiciones, es más probable que los competidores puedan alcanzar un entendimiento común
necesario para coordinarse y que les permita vigilar y sancionar desviaciones respecto de tal
coordinación.
18
V.
SITUACIONES QUE PUEDEN FAVORECER EL CONTACTO ENTRE COMPETIDORES
Y RECOMENDACIONES PARA LOS AGENTES ECONÓMICOS QUE REALIZAN
INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN
92. Existen situaciones en las que los agentes económicos mantienen contacto con otros agentes
económicos en distintos contextos. En procesos de exploración de posibles concentraciones, o en la
etapa de auditoría, y durante la posterior notificación, se requiere establecer generalmente un contacto
entre los equipos de las partes y evaluar la información relevante para la transacción. En estos casos
debe mantenerse la completa independencia de los agentes económicos participantes y protegerse la
confidencialidad de la información estratégica.
93. Asimismo, para lograr una representación adecuada ante las autoridades, los competidores interactúan
con frecuencia en cámaras empresariales o asociaciones de profesionales en funciones que son
legítimas, siempre y cuando no se incurra en comunicaciones o sugerencias propicias a una acción
coordinada anticompetitiva en los mercados o desplazamiento indebido.
94. En ciertos casos, los competidores pueden colaborar para mejorar conjuntamente la proveeduría de
ciertos insumos, facilitar la logística, desarrollar nuevos productos o mejorar tecnologías. Dichos
proyectos serán competitivos en la medida en que sean indispensables para materializar ese propósito,
la colaboración y la comunicación se limiten estrictamente a la esfera del proyecto y no se constituyan
como un vehículo de coordinación o desplazamiento indebido.
95. En cada uno de los casos antes señalados, los agentes económicos, sus funcionarios, representantes y
asociaciones deben tomar las precauciones necesarias para evitar incurrir en conductas
anticompetitivas.
96. En este sentido, con la finalidad de reducir los riesgos de afectación a la competencia económica, a
continuación se hacen algunas consideraciones y recomendaciones que les permitan a los agentes
económicos identificar, mitigar o disminuir esos riesgos.
A. Cámaras y asociaciones
97. Las cámaras y las asociaciones atienden a diversos propósitos legítimos incluyendo ser órganos de
consulta y colaboración del Estado, llevar a cabo labores de capacitación y promoción,
autorregulación, adopción de códigos de ética, la defensa de sus miembros y la promoción de intereses
de orden público, entre otras. En su interior, estas organizaciones discuten problemáticas comunes y
buscan encontrar aquellas soluciones que convengan a los intereses de su industria, soluciones que
serían muy difíciles de alcanzar para cada uno de sus miembros en lo individual y que generalmente
promueven el bienestar de los consumidores.
98. La Comisión reconoce el rol que estas organizaciones pueden jugar en la economía y en específico,
en el fortalecimiento de la política de competencia en el país y el aumento de su competitividad. Estas
cámaras y asociaciones tienen funciones legítimas e importantes, que con frecuencia contribuyen a
fortalecer la eficiencia en la operación de los mercados, elevando la productividad de las empresas y
el bienestar de los consumidores.
99. Las cámaras empresariales y asociaciones profesionales son agentes económicos que pueden ayudar
a la promoción y protección de la competencia y la apertura de los mercados. Algunas de las prácticas
que son impulsadas por las asociaciones comerciales y que generalmente tienen efectos positivos para
la competencia son las siguientes:
19
a. Mejora en la planeación de la producción y las estrategias de mercado.- Las cámaras
empresariales y asociaciones profesionales recopilan y generan información que difícilmente
podrían llevar a cabo otros agentes. Esta información sirve para diferentes propósitos, entre ellos,
una mejor planeación de producción y estrategias de mercado. Asimismo, ayuda a los
consumidores a tomar decisiones informadas al permitirles comparar las ventajas y cualidades
de ciertos bienes y servicios.
b. Autorregulación.- Las asociaciones o cámaras suelen ser un lugar adecuado para que los agentes
de una industria se regulen a sí mismos, establezcan la adopción de mejores prácticas y difundan
el marco normativo que les resulte aplicable.
c. Promoción de la industria.- Si se promociona todo un sector económico, las empresas de dicho
sector pueden ahorrar costos de publicidad. Esto, a su vez, beneficia a los consumidores al ser
informados de las opciones con las que cuentan y generan mayor demanda.
d. Mejora de tecnología.- El intercambio de información sobre nuevas tecnologías puede promover
la reducción de costos, por ejemplo, derivado de la estandarización o interoperabilidad.
Asimismo, las cámaras y asociaciones pueden promover el desarrollo conjunto de nuevas
herramientas y procedimientos de producción que ayuden a reducir los altos costos de la
investigación tecnológica.
e. Representación.- Otra de las principales funciones de las cámaras y asociaciones es representar
a sus miembros ante entidades gubernamentales y legislativas. Esto es socialmente deseable al
mejorar la información sobre la cual se toman las decisiones gubernamentales.
f.
Crédito.- Las asociaciones o cámaras pueden crear burós de crédito financiados por sus
agremiados en beneficio de ellos mismos.
g. Ética.- La discusión y creación de códigos de ética o códigos de conducta para los profesionales
de cierta industria o sector, así como la certificación, por ejemplo, de responsabilidad social o
ambiental, pueden beneficiar a los consumidores y se nutren del consenso de los afiliados logrado
a través de una asociación o cámara.
100. Sin perjuicio de lo anterior, una de las características comunes de las cámaras empresariales y
asociaciones profesionales es que son un foro para compartir información de la industria. Esta
Comisión considerará que, en términos generales, el intercambio y difusión de información
verdaderamente agregada en mercados con baja concentración puede ayudar a sus miembros a tomar
decisiones informadas.
101. Por otra parte, las asociaciones y cámaras, al llevar a cabo actividades que involucran cierto tipo de
comunicaciones e intercambios de información entre competidores, podrían correr el riesgo de llevar
a cabo conductas que pudieran restringir, mitigar o desincentivar la competencia.
102. Por lo anterior, deben adoptarse las precauciones necesarias para evitar situaciones que vayan más
allá de sus funciones legítimas y que pudieran conducir a la coordinación de precios, de segmentos
de mercado o clientes, restricciones a la oferta o de posturas en licitaciones, o el intercambio de
información que tuviera alguno de esos objetos o efectos.
103. En este sentido, además de que las Disposiciones Regulatorias8 señalan que las recomendaciones o
8
Artículo 3.LFCE. Son indicios de una probable práctica monopólica absoluta y, por lo tanto, son una causa objetiva para
iniciar una investigación en términos del artículo 71 de la Ley, entre otros:
20
estándares comerciales adoptados por las cámaras empresariales, asociaciones, colegios de
profesionistas o figuras análogas, o las invitaciones o recomendaciones a competidores para coordinar
precios, oferta, condiciones de producción o de comercialización, entre otras, pueden configurase
como indicios de la comisión de prácticas monopólicas absolutas y que, por lo tanto, son una causa
objetiva para el inicio de investigaciones; cualquier actividad de una cámara o asociación que pueda
generar efectos dañinos a la competencia económica o libre concurrencia es investigable y/o
sancionable por la Comisión.
104. En relación con lo anterior, algunas de las actividades que pueden generar sospecha respecto de los
efectos adversos que pueden causar a la competencia económica son:
a) Las reglas diseñadas para contener o disuadir que los miembros compitan unos contra otros.
Esto, en su extremo, puede implicar, por ejemplo, la fijación de precios al que ofrecen bienes y
servicios los miembros. Asimismo, otros tipo de acciones de la asociación que también pueden
servir a los mismos fines; por ejemplo, la emisión de códigos de conducta con reglas que
desincentiven ciertos comportamientos competitivos de los miembros.
b) Restricciones a la competencia dirigida a agentes económicos que no son miembros de la
cámara o asociación, y que puedan facilitar la exclusión a participantes de la industria en
cuestión. Un mecanismo de ello puede ser la creación de criterios de estandarización a la medida
de ciertos participantes de los mercados, a fin de favorecerlos de manera injustificada y excluir
a los no favorecidos por dichos criterios.
105. A fin de auxiliar a las asociaciones, cámaras empresariales u otras organizaciones similares, en la
responsabilidad de cumplir con la LFCE, y evitar que sus actuaciones causen un perjuicio a la
competencia en sus industrias o mercados, la Comisión hace algunas recomendaciones sobre los
siguientes temas:
i.
Información sobre estrategias de precios, descuentos, términos o condiciones sobre la venta o
compra de los productos
106. La asociación no debe sugerir, recomendar, avalar, criticar ni discutir de forma alguna información
estratégica, como son precios, descuentos, términos o condiciones sobre la venta o compra de los
productos de sus asociados. Asimismo, tampoco debe de servir como vehículo para un intercambio
de información sobre estos aspectos que pueda interferir con la actuación independiente de sus
agremiados. Esto incluye no discutir ni sugerir mecanismos que, de alguna forma, puedan determinar
I. La invitación o recomendación dirigida a uno o varios competidores para coordinar precios, la oferta o las condiciones
de producción, comercialización o distribución de bienes o servicios en un mercado; o para intercambiar información con
el mismo objeto o efecto;
II. Que el precio de venta ofrecido en territorio nacional por dos o más competidores de bienes o servicios susceptibles
de intercambiarse internacionalmente sea considerablemente superior o inferior a su precio de referencia internacional, o
que la tendencia de su evolución en un periodo determinado sea considerablemente distinta tendencia de la evolución de
los precios internacionales en el mismo periodo, excepto cuando la diferencia derive de la aplicación de disposiciones
fiscales, gastos de transporte o de distribución;
III. Las instrucciones, recomendaciones o estándares comerciales adoptados por las cámaras empresariales, asociaciones,
colegios de profesionistas o figuras análogas, para coordinar precios, la oferta de bienes o servicios u otras condiciones
de producción, comercialización o distribución de bienes o servicios en un mercado; o para intercambiar información con
el mismo objeto o efecto; o
IV. Que dos o más competidores establezcan los mismos precios máximos o mínimos para un bien o servicio; o se
adhieran a los precios de venta o compra de un bien o servicio que emita una asociación o cámara empresarial o cualquier
competidor.
21
o manipular los precios o la manera en que estos se deban ajustar ante variaciones en costos o ante
condiciones cambiantes del mercado.
ii.
Información sobre clientes, territorios, “zonas de influencia” o segmentos de mercado.
107. La asociación no debe discutir de ninguna forma las listas o portafolios de clientes, territorios, “zonas
de influencia” o segmentos de mercado de sus asociados, ni servir como vehículo para vigilar una
segmentación de mercados entre ellos o para impedir o encarecer a sus clientes la rotación entre
distintos proveedores. Esto incluye evitar intercambiar información individualizada de clientes o
proveedores o de transacciones individuales o de negociaciones con clientes.
108. El intercambio de información detallada sobre listas de clientes, segmentos de mercado atendidos o
territorios cubiertos, así como discutir las negociaciones que se han establecido con los clientes, o las
reacciones que estos han mostrado ante determinada negociación, constituyen un elevado riesgo de
favorecer la segmentación de mercados. Adicionalmente, configuran un indicio de un posible acuerdo
que podría derivar en responsabilidades tanto para la asociación como para sus miembros.
iii.
Información relacionada con la oferta
109. La asociación no debe calificar la oferta disponible en el mercado, ni sugerir formas de restringirla,
ni la conveniencia de imponer “cuotas” a distintos participantes. Esto incluye evitar intercambiar
información individualizada y reciente de producción y ventas con el propósito o el efecto de limitar
la oferta.
110. Sugerir restricciones a la oferta no puede justificarse con el supuesto objetivo de “ordenar” el
mercado. Intercambiar información con la finalidad de presionar a productores individuales a reducir
su oferta puede constituir un posible acuerdo colusorio que podría derivar en responsabilidades tanto
para la asociación como para sus miembros.
iv.
Información sobre licitaciones públicas
111. La asociación no debe favorecer, ni permitir en su seno, discusiones sobre la participación y las
posibles posturas de sus asociados en licitaciones públicas. Asimismo, tampoco deberá facilitar el
intercambio sobre decisiones de sus agremiados al respecto.
112. Si bien una asociación puede buscar que las compras públicas se realicen con mayor transparencia y
menores costos a fin de facilitar una mayor participación en los procesos, las discusiones sobre las
decisiones estratégicas de cada uno de sus miembros acerca de participar o no participar en
determinada licitación; u ofrecer determinado precio del bien o servicio bajo términos y condiciones
específicas, constituyen un alto riesgo de un intercambio de información con posibles efectos
anticompetitivos que podría ser investigado.
v.
Acceso y condicionamiento de membresía
113. La asociación no debe castigar o negar de ninguna forma, ni condicionar, la membresía de un asociado
o negar la admisión de un solicitante o la permanencia de sus miembros, como represalia ante
decisiones comerciales tales como precios, descuentos, objetivos, términos y condiciones, promoción
y publicidad, u otros.
114. Cada asociación tiene el derecho de establecer sus propias reglas de admisión en función de sus
objetivos. Sin embargo, los criterios de admisión deben ser razonables y no discriminar en función
de decisiones comerciales que solo competen a cada uno de los agentes económicos, ni utilizarse para
sancionar decisiones estratégicas que pueden desviarse de un consenso.
22
115. De manera adicional, en relación específica con los intercambios de información que pueden
realizarse al seno de las cámaras y asociaciones, se recomienda lo siguiente:
a)
En términos generales, la asociación o cámara no debe servir como vehículo para un
intercambio de información sobre aspectos que puedan interferir con la actuación independiente
de sus agremiados. En caso de ser necesario el intercambio de información, ésta debe ser pública
y abierta a los agentes económicos que no sean miembros de la cámara o asociación.
b)
Cuando se realicen intercambios de información, ésta deberá ser recolectada y administrada de
preferencia por un tercero independiente a los miembros de la asociación. Este tercero deberá
evitar proporcionar información desagregada a los miembros de la asociación y dar
recomendaciones que pudieran dar origen a alguna infracción a la LFCE.
c)
No debe ser obligatorio proporcionar información ni intercambiarla entre los miembros.
d)
Contar con una agenda establecida antes de cada reunión y llevar un registro detallado de todos
los puntos discutidos en las reuniones.
e)
Los representantes de los agentes económicos y de la asociación o cámara deberán contar con
la capacitación sobre la LFCE, particularmente relacionada con las prohibiciones establecidas
en materia de acuerdos entre competidores. Asimismo, deben expresar formalmente su
compromiso y responsabilidad de vigilar el estricto cumplimiento de la LFCE, por ejemplo, a
través de programas de difusión dirigidos a promover el cumplimiento de la legislación de
competencia económica9.
Ejemplo:
Las sugerencias de un funcionario de una cámara a sus asociados, directa o indirectamente, a
través de opiniones en medios de comunicación o por canales privados, a fin de “ordenar” los
precios en el mercado, buscar “precios justos” o evitar una “competencia desleal” entre los
asociados, interfieren con la competencia y podrían sujetarse al escrutinio de una investigación
por prácticas monopólicas absolutas. Del mismo modo, si el funcionario sugiriera mecanismos
para ajustar precios ante incrementos en costos podría interferir con decisiones estratégicas que
cada competidor debe asumir de manera independiente. Asimismo, si recopilara información
detallada desagregada sobre costos con el objeto de proponer a los asociados una política
coordinada de precios podría constituir un intercambio de información ilícito.
116. En relación con las solicitudes de información que las autoridad públicas formulen a las cámaras
empresariales y asociaciones profesionales sobre sus miembros y afiliados, se recomienda lo
siguiente:
a) Cuando la autoridad pública solicite información estratégica, se sugiere que ésta sea requerida
de forma agregada, salvo que sea estrictamente necesaria su desagregación para el
cumplimiento de sus funciones públicas.
b) Se recomienda que cuando las cámaras y asociaciones entreguen a alguna autoridad pública
información reciente y de forma desagregada, la autoridad pública adopte las precauciones
9
Para mayor información sobre este tipo de programas de difusión y otras recomendaciones en materia de competencia
económica, favor de dirigirse al documento “Recomendaciones para el cumplimiento de la Ley Federal de Competencia
Económica dirigidas al sector privado”, disponible en la página de la COFECE www.cofece.mx, en el siguiente enlace
https://www.cofece.mx/cofece/images/Documentos_Micrositios/SDO_Cumplimiento250815.pdf.
23
necesarias para evitar que los miembros y afiliados relacionados tengan acceso a la
información recabada en formato desagregado.
c) La cámara o asociación deberá evitar que una vez entregada la información desagregada a la
autoridad pública, ésta información sea difundida en el mismo formato al interior de su
organización.
B. Concentraciones de agentes económicos
117. La Comisión reconoce que al realizar una concentración, el intercambio acotado de cierta información
entre agentes económicos resulta necesario. Tal es el caso del intercambio de información que se
realiza durante la exploración, planeación, evaluación y notificación de una concentración. En estos
casos, el intercambio de información es fundamental para el desarrollo de la auditoría de compra y es
normal que las partes se encuentren en comunicación frecuente para valorar apropiadamente la
operación.
118. La experiencia internacional muestra que una planeación oportuna del eventual proceso de
concentración entre agentes originalmente independientes constituye un factor importante para
asegurar el éxito final de la operación.
119. No obstante, es importante que los agentes económicos involucrados en la concentración tengan en
consideración los límites del intercambio de información a la luz de la legislación de competencia,
en particular en las concentraciones de agentes económicos competidores, conocidas como
concentraciones horizontales.
120. En términos de la LFCE, los agentes económicos que se encuentren en un proceso previo a la
realización de la concentración, y durante el proceso de notificación ante la COFECE, deben
mantener su independencia y conducirse de manera competitiva hasta que la operación sea autorizada
y entonces puedan cerrar la transacción. Por lo anterior, no deben coordinar sus actividades mientras
ello ocurre.
121. Los agentes económicos tienen la obligación de observar lo anterior durante el proceso previo a la
concentración.
122. La conducción de los agentes económicos de manera independiente durante el proceso de auditorías
de compra implica, entre otras situaciones, que:
a) No habrá involucramiento de personal de la empresa adquirente en las decisiones ordinarias del
negocio adquirido.
b) No se coordinarán los esfuerzos de comercialización.
c) No habrá asignación de mercados o clientes entre las partes de la concentración. En particular,
no se anticipará a los clientes que una de las empresas dejará una línea de negocios, sino por el
contrario, se mantendrán negociaciones separadas cuando se tengan clientes en común.
d) No se integrarán los recursos de tecnologías de la información, investigación y desarrollo, ventas
o comercialización.
123. Los contactos, intercambios y el proceso de planeación, que son realmente accesorios a la transacción,
y los mínimos necesarios para su materialización eficiente, son compatibles con la LFCE. También
lo son los intercambios de información no estratégica o que se encuentre disponible públicamente.
24
124. La información no pública compartida durante el proceso previo a la concentración sólo deberá ser
utilizada para evaluar la transacción en sí. Asimismo, deberá ser manejada con estrictas salvaguardas,
tales como las referidas en el párrafo 129 de este documento.
125. En términos generales, no será considerada información estratégica aquella que no se encuentra
relacionada con las estrategias comerciales de los agentes, pero permite calcular el valor del negocio
adquirido y planear la transacción. Así por ejemplo, no es considerada estratégica para efectos de una
concentración: la ubicación y valor de activos y oficinas, los sistemas operativos y de cómputo,
concesiones, licencias, permisos y patentes, los métodos de contabilidad, información financiera
general, información general de productos actuales y líneas de producto, costos corporativos
generales, información general de iniciativas conjuntas o relaciones similares con otros agentes
económicos, así como cualquier otra información de índole regulatoria y legal.
126. Aprovechar la información que se comparte durante los procesos previos a la concentración, antes de
contar con la autorización formal de la Comisión para reducir la competencia entre los agentes
económicos a través de mecanismos de fijación de precios, segmentación del mercado, restricción de
la oferta, concertación de posturas en licitaciones o que tenga alguno de estos resultados podría
constituir una práctica monopólica absoluta.
127. Serán de especial atención para la Comisión aquellos intercambios de información estratégica -por
ejemplo, información prospectiva o sobre precios y ofertas, márgenes de ganancia en productos
específicos, costos o precios de productos individualizados u ofrecidos a clientes específicos, planes
estratégicos del negocio como marketing, investigación y desarrollo, gastos de capital- entre los
competidores durante las etapas previas a la concentración. Lo anterior, incluyendo auditorías y
planeaciones de integración de los agentes, sin adoptar las medidas para prevenir el uso comercial de
dicha información o para realizar una práctica monopólica absoluta.
128. El intercambio de información durante la etapa preparatoria de una concentración podría dar lugar a
una práctica monopólica absoluta cuando dicho intercambio:
a) Pueda motivar a una de las partes a predecir los precios futuros de la contraparte, la oferta o
estrategias de innovación, con un cierto grado de especificidad o certidumbre derivado del acceso
a la información de su competidor;
b) Permite que se reduzca la competencia entre los competidores si la transacción no se cierra;
c) La información no está relacionada con la conducción efectiva de las auditorías o planeación de
la integración; o
d) Sea seguido de un cambio en la estrategia de negocios, previo a la formalización de la
transacción.
129. Por lo anterior, de manera indicativa y no exhaustiva, la Comisión sugiere tomar las siguientes
medidas:
a) Cada agente económico deberá identificar la información estratégica. Deberá entonces reconocer
toda información no pública sobre precios, descuentos, términos y condiciones de venta y
compra, clientes y proveedores, que normalmente no se compartiría con un tercero.
b) La utilización de información estratégica debe limitarse a lo absolutamente indispensable y en la
medida en que sea estrictamente necesaria para la adecuada evaluación de la transacción. El
intercambio es imprescindible cuando la información esté relacionada razonablemente con el
entendimiento de las partes de las ganancias futuras de la concentración y para determinar el
valor de la transacción.
25
c) Cuando sea posible, deberá preferirse utilizar información agregada e histórica para evaluar los
aspectos relevantes de la operación y para llevar a cabo la planeación de la integración.
d) Establecer protocolos o reglas estrictas de acceso a la información estratégica y firmar un acuerdo
de confidencialidad respecto de dicha información. Estas reglas deberán:
i. Limitar el uso de la información para auditorías previas; y,
ii. Indicar que solamente los empleados que necesariamente deban contar con la
información, y cuyas funciones no incidan sobre decisiones estratégicas de operación
y/o ventas, accedan a ella.
e) Formación de un equipo aislado y compacto encargado de la concentración. El equipo controlará
la generación y utilización de la información. Se recomienda que este equipo:
i.
Esté conformado por personas que no sean parte de las áreas comerciales de los agentes
económicos y que se evite el contacto con áreas comerciales; y
ii.
Que sus miembros firmen convenios de confidencialidad para obligarse a salvaguardar
y mantener la confidencialidad de la información.
f) En la medida de lo posible, delegar la recolección, manejo y utilización de la información
estratégica a un tercero independiente que evalúe la información en su nivel más desglosado y la
agregue para su análisis en el marco de la concentración.
g) Mantener registros en tiempo real de todo intercambio de información y de todo contacto entre
las partes. El registro deberá ser en detalle y de manera secuencial, a fin de que sea posible
reconstruir fidedignamente la fuente de la información, el momento en que la información es
enviada y recibida por cada una de las partes y el uso que se le dio.
h) Cuando resulte necesario imponer algunas restricciones sobre el uso y la disposición de ciertos
activos, o la contratación de pasivos durante la fase que va desde la firma del compromiso de
compra-venta, hasta el cierre de la operación, las restricciones deberán ser las mínimas necesarias
para proteger el valor de los activos que habrán de ser transferidos.
i) No deberán coordinarse precios, oferta, segmentos de mercado o posturas en licitaciones previo
al cierre, ni condicionar las decisiones posteriores de las partes en caso de que la operación no se
materialice.
j) Dar a conocer a las personas involucradas en la concentración el marco normativo referido en
esta Guía, en especial en lo relacionado con concentraciones y prácticas monopólicas absolutas.
130. Estas medidas deberán ser más estrictas cuando se trate de mercados concentrados o susceptibles de
interacción coordinada anticompetitiva entre agentes económicos.
C. Convenios de colaboración y convenios de co-inversión (Joint-Ventures) entre
competidores
131. El intercambio de información en el marco de la colaboración entre competidores para acelerar la
innovación mediante la investigación y el desarrollo de nuevos productos y tecnologías, o la mejora
en los canales de distribución y comercialización, también puede tener efectos positivos en los
mercados. Sin embargo, en el marco de estos acuerdos también podrían observarse intercambios de
26
información que dañen la competencia al facilitar la coordinación anticompetitiva entre
competidores, lo que conllevaría a la posible comisión de una posible práctica monopólica.
132. Los competidores en ocasiones colaboran en proyectos para aprovechar de forma conjunta estándares
y tecnología, llevar a cabo investigación y desarrollar nuevos productos y nuevas tecnologías, permitir
el funcionamiento de nuevos modelos de negocio, producir o adquirir insumos de mayor calidad o en
mejores términos y condiciones, establecer líneas de producción o condiciones logísticas más
eficientes, entre otros.
133. Los convenios o proyectos de colaboración pueden tomar diversas formas y diseño legal. La ventaja
que ofrecen es la flexibilidad en los términos de colaboración. En este sentido, los convenios pueden
materializarse, entre otros, en acuerdos de investigación y desarrollo, acuerdos de producción,
acuerdos de adquisición y de procesamiento, distribución y comercialización.
134. La experiencia internacional muestra que estas colaboraciones resultan positivas para los mercados
al traer beneficios en reducción de costos, economías de escala, incremento en la capacidad
productiva, investigación e innovación, así como la entrada en nuevos mercados para los agentes
económicos. Asimismo, con mucha frecuencia, la colaboración entre competidores puede beneficiar
al consumidor con menores precios y mejores productos y servicios.
135. En ocasiones, este tipo de colaboraciones pueden tener importantes implicaciones en materia de
competencia económica. Por lo anterior, estas instancias de colaboración deben limitarse a aquellas
absolutamente indispensables para alcanzar el propósito que se busca y los proyectos deben estar
rigurosamente acotados a la esfera para la que fueron diseñados. Asimismo, los contactos y el
intercambio de información debe ser el mínimo estrictamente necesario para su operación eficiente.
136. La COFECE analizará las colaboraciones que caigan dentro de los supuestos previstos en el artículo
61 de la LFCE para determinar su posible impacto contrario a la competencia. Las partes también
podrán notificar voluntariamente sus actividades de colaboración, cuando no se ubiquen dentro los
umbrales previstos.
137. En este tipo de colaboraciones, toda vez que en principio las empresas conjuntas (joint-ventures) no
son el mismo agente económico, ya que mantienen su independencia, el intercambio de información
deberá estar limitado. En específico, se deberá evitar que a través de la colaboración exista un
intercambio de información estratégica entre las empresas conjuntas y las matrices, controladoras o
tenedoras, entre otras acepciones que en la práctica se han adoptado.
138. En los acuerdos de colaboración resulta de especial interés para la Comisión evitar que se intercambie
información reciente o futura, relacionada con precios de venta, cantidades, costos y demanda, entre
otra información considerada como estratégica de conformidad con esta Guía. Por otra parte, se
considerará que el intercambio de información histórica, pública y agregada pudiera tener menos
posibilidad de generar problemas para la competencia en este tipo de acuerdos.
139. En caso de que las empresas conjuntas creadas fueran competidoras de los agentes económicos
matrices, se deben imponer ciertas salvaguardas –como las sugeridas en el párrafo 129 de esta Guíapara evitar que se intercambie información estratégica entre las empresas conjuntas y sus matrices,
controladoras o tenedoras.
140. En el caso de los proyectos de colaboración en actividades de investigación y desarrollo, los riesgos
a la competencia serán más altos cuando incluyan también la explotación conjunta de los nuevos
productos o tecnologías desarrollados por competidores con participación importante en el mercado.
27
141. Los acuerdos de comercialización y distribución corren el riesgo de incurrir en intercambios de
información estratégica. En específico, los intercambios de información relacionados con precios y
listas de clientes podrían generar problemas para la competencia. Para evitar lo anterior, se sugiere el
establecimiento de salvaguardas para limitar el intercambio de información estratégica entre los
participantes, asegurando que solo las personas que operan el acuerdo tengan acceso a la información.
Asimismo, como se ha señalado, la colaboración deberá limitarse a la estrictamente necesaria para
llevar a cabo su función esencial, incluyendo que su duración y los compromisos entre los agentes
sean los estrictamente necesarios.
142. En el mismo sentido, los acuerdos de producción corren un mayor riesgo de generar problemas de
competencia cuando no se toman las medidas adecuadas para la toma de decisiones independientes
en los términos de la presente Guía.
143. En el caso de los acuerdos que tienen por objeto la estandarización de requerimientos técnicos o de
calidad para la producción de métodos, servicios o procesos, la Comisión considera que el
intercambio de información estratégica; especialmente la relacionada con costos, ventas, utilidades,
precios, estrategias comercialización y distribución, podría generar riesgos a la competencia cuando
dicha información no sea la estrictamente necesaria para desarrollar o utilizar un estándar consensado.
144. Independientemente del procedimiento de notificación de concentraciones, los intercambios de
información que se realicen en el marco de estas colaboraciones entre competidores podrán ser sujetos
de investigación por parte de la COFECE cuando impliquen información no estrictamente necesaria
para la operación eficiente de los acuerdos de colaboración originales. Lo anterior, particularmente si
estos intercambios inciden en las actividades ajenas a dichos acuerdos en las que las partes siguen
siendo competidores porque mejoran el conocimiento de la posición y estrategias de mercado de los
competidores, reducen la incertidumbre de sus actuaciones y facilitan la colusión entre ellos.
145. En este sentido, la Comisión podrá revisar dichos intercambios de información en función de qué tipo
de información se revela con el intercambio y las condiciones del mercado o los mercados que
enmarcan la compartición de información, bajo los criterios descritos en la sección previa.
146. El intercambio de información en el marco de dichos convenios de colaboración deberá analizarse de
conformidad con los principios establecidos en el apartado III de la presente Guía. Sin perjuicio de
ello, en este apartado se identifican algunos riesgos específicos que se generan derivados del
intercambio de información dentro de estos acuerdos. Asimismo, se emiten algunas recomendaciones
para que los agentes económicos puedan aminorar dichos riesgos.
147. En términos generales, cuando se celebren este tipo de convenios, es recomendable que las partes
adopten las salvaguardas razonables para garantizar que no exista una comunicación que facilite la
coordinación anticompetitiva. Así, cuando los representantes de agentes económicos competidores
entre sí coinciden en un consejo de administración o en cualquier tipo de grupo de trabajo en una
empresa o proyecto en asociación, se corre el riesgo de que se lleven a cabo intercambios de
información estratégica que pudieran dar origen a una práctica anticompetitiva. Para evitar lo anterior,
se deben adoptar las salvaguardas necesarias para que, al tiempo que se obtienen de manera eficiente
los objetivos de la asociación, se eviten contactos o intercambios de información que pudieran ser
violatorios de la LFCE.
148. Para efectos del párrafo anterior, entre otras salvaguardas, se recomienda establecer limitaciones de
la información que se puede compartir, así como del personal que tendrá acceso a la misma.
Adicionalmente, se sugiere que los agentes económicos valoren si la existencia de coincidencias de
sus representantes en los consejos de administración o grupos de trabajo enunciados en el párrafo
anterior, son estrictamente necesarios para alcanzar los beneficios de los acuerdos de colaboración.
28
149. Adicionalmente, se sugieren las siguientes salvaguardas que se enlistan de manera enunciativa, más
no limitativa:
a)
Delimitar formalmente, y con precisión, el objeto y alcance de la colaboración. Asimismo,
determinar las eficiencias que habrán de materializarse con la asociación y los funcionarios
responsables de cada parte.
b)
Los funcionarios participantes en los grupos de trabajo deberán contar con la capacitación sobre
la LFCE, así como expresar formalmente su compromiso y responsabilidad de preservar la
información estratégica y vigilar el estricto cumplimiento de la LFCE.
c)
Mantener el registro de toda comunicación establecida entre los participantes y contar con una
agenda establecida antes de cada reunión y llevar un registro detallado de todos los puntos
discutidos en las reuniones. En particular, registrar cualquier intercambio indispensable de
información estratégica, las personas que tuvieron acceso a la misma y establecer mecanismos
para destruirla una vez que fue usada para el propósito de la colaboración.
d)
Evitar toda discusión de la situación de mercado en los productos o servicios en los que se
compite y evitar contactos entre áreas comerciales.
D. Comunicados unilaterales
150. En los comunicados unilaterales, una de las partes toma la iniciativa de divulgar información a sus
competidores sin que exista reciprocidad en el intercambio. Estas comunicaciones unilaterales en
algunos casos son públicas.
151. La comunicación de ofertas y descuentos, entre otra información por parte de un agente económico
al público en general puede ser benéfica para el mercado al permitirle a los consumidores tomar
decisiones mejor informadas.
152. Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas comunicaciones unilaterales que pueden ser vistas como
una invitación a coordinar el comportamiento entre competidores, es decir, la comunicación unilateral
puede ser utilizada como una herramienta o medio para facilitar la colusión.
153. Los agentes económicos deben tener en cuenta que el carácter unidireccional de una comunicación
no descarta la posibilidad de ser un intercambio de información o la actualización de una práctica
monopólica absoluta.
154. En el caso de comunicaciones unilaterales que sean hechas públicas a través de diferentes medios,
como puede ser periódicos o redes sociales, la Comisión podrá analizar si dicha publicación podría
llegar a indicar la existencia de una práctica colusoria. Entre otros elementos, la Comisión analizará
si la comunicación contiene información irrelevante para los consumidores pero estratégica para los
competidores; si la información va más allá de la estrictamente necesaria para el anuncio comercial;
si el anuncio está sujeto a lo que hagan otros competidores o la industria; y/o si incluye amenazas de
que tomará ciertas acciones si sus contrapartes se conducen de cierta manera.
155. Adicionalmente, la Comisión podrá considerar las condiciones del mercado, tales como la
concentración del mercado y la homogeneidad del producto para determinar si las comunicaciones
unilaterales podrían llegar a generar riesgos para la competencia. Asimismo, la Comisión podrá
analizar si la información comunicada tuvo efectos en las estrategias comerciales de los competidores.
29
Ejemplo 1:
Un competidor envía correos electrónicos a otros competidores. En el correo revela sus estrategias
comerciales futuras en un mercado. Si los competidores que reciban la información no se apartan
expresamente del intercambio, es decir, no hacen manifiesto de forma pública que no desean seguir
recibiendo dicha información, entonces su silencio podría ser interpretado como una aceptación de
la invitación a coludirse. Lo anterior, porque la información recibida le permitirá anticipar las
estrategias comerciales de los demás competidores aumentando así el riesgo de cometer una
conducta anticompetitiva.
Ejemplo 2:
Varios competidores participan en discusiones, casuales y no sistemáticas, sobre precios, niveles de
producción y ventas, segmentos de mercado o posturas en licitaciones con objeto o efecto de
coordinar acciones. En caso de iniciarse una discusión inapropiada de información estratégica, u
ofrecerse una sugerencia de coordinar acciones o intercambiar información con tal propósito o
efecto, cada participante tendría la responsabilidad de detener la discusión, manifestar
expresamente su objeción y retirarse de la reunión. De lo contrario, su mera permanencia podría
derivar en un riesgo de ser considerado una práctica contraria a la competencia.
156. La Comisión podrá revisar este tipo de comunicaciones unilaterales considerando los mismos
elementos que se refieren de manera enunciativa en la presente Guía.
E. Directores comunes entre agentes económicos competidores
157. Cuando una persona forma parte del consejo de administración de dos o más agentes económicos que
no son parte de un mismo grupo económico, se configuran los directorios comunes.
158. Los directorios comunes pueden adoptar varias formas. Aquellos en los que los agentes económicos
son competidores, también denominados como directorios comunes horizontales, son considerados
los más riesgosos para la competencia, pues los directivos comunes pueden ser un conducto para el
intercambio de información entre competidores que podría facilitar la colusión y el monitoreo de
desviaciones.
159. Cuando la dirección de dos o más empresas competidoras se vinculan de esta manera, la
independencia de las decisiones de sus respectivos consejos de administración se puede ver
comprometida y por lo tanto también el vigor de la competencia; lo anterior, al correrse el riesgo de
ser el vehículo para intercambiar información estratégica, además de los conflictos de interés que
pudieran presentarse en términos de la Ley del Mercado de Valores10.
160. Adicionalmente, la Comisión estimará que los riesgos a la competencia derivados del intercambio de
información a través de los directorios comunes son mayores cuando exista un menor número de
participantes en el mercado, pues se facilitaría el entendimiento común y la colusión.
161. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión podrá evaluar en el caso concreto la relación de los directores
comunes en agentes económicos tanto matrices, controladoras, tenedoras como filiales, subsidiarias,
sucursales, así como las acepciones que en la práctica se han adoptado. De esta forma podrá
10
Art. 34 Ley del Mercado de Valores
30
determinar la existencia de intercambios de información que podrían haber configurado la comisión
de una práctica anticompetitiva.
162. Finalmente, para efectos de la evaluación de los intercambios de información llevados a cabo a través
de los directorios comunes, se sugiere a los agentes económicos atender a los elementos de riesgo y
a los criterios de evaluación de los intercambios de información señalados en el Apartado III de la
presente Guía.
163. Asimismo, se sugiere observar medidas de salvaguarda para blindar el uso de información estratégica
disponible a los directivos comunes, que otorguen garantía de la actuación independiente de los
consejos de administración.
F. ¿Cuáles son las consecuencias previstas en la LFCE por realizar un intercambio de
información ilegal?
164. Cuando un intercambio de información constituye una práctica monopólica absoluta, la LFCE señala
como sanciones, las siguientes:
A las
personas
morales:
Por haber incurrido en una
Práctica monopólica
absoluta
A las
personas
físicas:
Por haber participado
directa o indirectamente en
prácticas monopólicas
absolutas
A personas
morales o
personas
físicas:
Por haber coadyuvado,
propiciado o inducido la
comisión de prácticas
monopólicas absolutas
A las
personas
morales:
En caso de reincidencia
Multa hasta por el equivalente al 10% de los
ingresos del Agente económico. (Art. 127,
fracción IV)
Multa hasta por el equivalente a doscientas mil
veces el salario mínimo general diario vigente
para el Distrito Federal. (Art. 127, fracción X)
Inhabilitación para ejercer cargos directivos y de
representación de una persona moral hasta por
cinco años. (Art. 127, fracción X)
Multa hasta por el equivalente a ciento ochenta
mil veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal. (Art. 127, fracción XI)
Ordenar la desincorporación o enajenación de
activos, derechos, partes sociales o acciones. (Art.
131)
Además de estas sanciones, existe responsabilidad penal al realizar una Práctica monopólica absoluta.
A las
personas
físicas:
Por haber celebrado,
ordenado o ejecutado
Prácticas monopólicas
absolutas
Prisión por un plazo de cinco a diez años y de mil
a diez mil días de multa. (Art. 254 bis CPF)
165. Cuando un intercambio de información constituye una práctica monopólica relativa, la LFCE señala
como sanción, la siguiente:
31
A las
personas
morales:
Por haber incurrido en una
Práctica monopólica relativa
A las
personas
morales:
En caso de reincidencia
A personas
morales o
personas
físicas:
Por haber coadyuvado,
propiciado o inducido la
comisión de prácticas
monopólicas relativas
A personas
morales o
personas
físicas:
Por haber participado
directa o indirectamente en
prácticas monopólicas o
concentraciones ilícitas, en
representación de personas
morales
Multa hasta por el equivalente al 8% de los
ingresos del agente económico. (Art. 127,
fracción V)
Ordenar la desincorporación o enajenación de
activos, derechos, partes sociales o acciones. (Art.
131)
Multa hasta por el equivalente a ciento ochenta
mil veces el salario mínimo general vigente para
el Distrito Federal. (Art. 127, fracción XI)
Inhabilitación para ejercer como consejero,
administrador, director, gerente, directivo,
ejecutivo, agente, representante o apoderado en
una persona moral hasta por 5 años y multas hasta
por el equivalente a doscientas mil veces el
salario mínimo general diario vigente para el
Distrito Federal. (Art. 127, fracción X)
166. Cuando un intercambio de información constituya una barrera a la competencia, la resolución de la
Comisión podrá incluir una orden al agente económico correspondiente para eliminar la barrera que
afecta indebidamente el proceso de libre competencia y concurrencia. Al respecto, cuando se
incumpla dicha orden, la LFCE señala como sanción, la siguiente:
A las
personas
morales o
personas
físicas:
Por no obedecer la orden de
eliminar una barrera a la
competencia
Multa hasta por el equivalente al 10% de los
ingresos del agente económico (Art. 127, fracción
XIV)
32
VI.
CONSULTAS ANTE LA COFECE
167. Los agentes económicos, cámaras empresariales o asociaciones profesionales, y sus representantes o
funcionarios que tengan dudas sobre un intercambio de información, podrán solicitar a la Comisión
ahondar sobre su caso particular. Lo anterior, con la finalidad de que la autoridad proporcione su
opinión sobre dichos intercambios y sus potenciales efectos, y de esta forma prevenir infracciones a
la LFCE. Para estos mismos fines, los interesados podrán acercarse a la Comisión para solicitar una
orientación general no vinculante.
168. El solicitante deberá proporcionar la mayor información posible relacionada con el intercambio de
información, con el objeto de que pueda emitir una respuesta concreta y directamente relacionada con
el caso. En este sentido, mientras mayores elementos se tengan para analizar el caso, la orientación
será más específica.
169. La solicitud de la orientación deberá exponer en detalle la naturaleza y las características de la
información intercambiada, el propósito del intercambio, la dinámica del mercado afectado y los
posibles efectos del intercambio en su operación, así como la administración y control de la
información compartida y las salvaguardas a adoptar.
170. Adicionalmente, se sugiere que la solicitud contenga otra información relevante como las personas o
agentes económicos que se espera participen en el intercambio de información; muestras de la
información a ser intercambiada; el medio a través del cual se intercambiará la información; y otras
características del mercado en el que se intercambiará la información y de sus participantes.
171. La Comisión publicará estas consultas y sus respuestas, exceptuando la información confidencial o
reservada. La respuesta que emita la Comisión como resultado de la solicitud de orientación general
no tendrá efectos vinculantes.
33
VII.
PROGRAMA DE INMUNIDAD Y REDUCCIÓN DE SANCIONES
172. Los agentes económicos, personas físicas o morales, que realicen o hayan realizado directamente, o
bien hayan coadyuvado, propiciado o inducido acuerdos ilegales que constituyan prácticas
monopólicas absolutas, pueden acudir a la COFECE para reconocer su participación y aportar los
elementos de convicción que sustenten dicho reconocimiento a fin de obtener una reducción de las
sanciones que les corresponderían e inmunidad penal.
173. Los intercambios de información ilegales, cuando configuren una práctica monopólica absoluta, están
considerados dentro del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones.
174. Para mayor información de este Programa, favor de dirigirse a la página de la Comisión
www.cofece.mx,
al
siguiente
enlace
para
información
general
https://www.cofece.mx/cofece/index.php/cofece/que-hacemos/practicas-monopolicasabsolutas/programa-de-inmunidad
o
al
enlace
https://www.cofece.mx/cofece/phocadownload/Normateca/Guias/guia_programa_inmunidad.pdf
para conocer la Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones.
34
VIII. MARCO NORMATIVO APLICABLE
175. El marco normativo aplicable a cualquier intercambio de información y la presente Guía es:
a) La LFCE;
b) Las Disposiciones Regulatorias; y
c) El Estatuto.
35
Fly UP