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el principio de oportunidad en la reforma procesal penal

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el principio de oportunidad en la reforma procesal penal
UNIVERSIDAD DE TALCA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA
REFORMA PROCESAL PENAL”
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO
DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURIDICAS Y SOCIALES.
PROFESOR
ALUMNA MEMORISTA
: GERARDO BERNALES ROJAS
: ALEJANDRA GAETE ANDRADE
TALCA – CHILE
2005
RESUMEN
El objetivo principal del estudio es dimensionar la importancia de nuestra
institución: El principio de oportunidad, y su rol en la Reforma Procesal
Penal.
Los objetivos específicos están orientados a conocer las facultades de los
fiscales en el ejercicio de la acción penal, los criterios de selectividad
usados, un análisis de las causales que permiten su aplicación y establecer
en forma precisa los medios de control a que se encuentra sujeta la
facultad de los fiscales.
La metodología utilizada corresponde a la dogmática – formalista, donde
cada capítulo tiene una directa relación con lo anteriormente planteado,
en forma deductiva, presentando los temas generales hasta llegar a los
aspectos específicos.
La finalidad consistió en probar que el principio de oportunidad es una
eficiente medida de política criminal para reducir la criminalidad primaria,
a través del uso de criterios de selectividad, que permiten la eficiencia y
economía en la administración de justicia.
INDICE
Pág.
Introducción.
1
Capitulo I: Modelos de persecución penal: Evolución histórica
1.- Nociones preliminares.
4
2.- Orígenes del proceso penal.
4
3.- Persecución penal privada.
5
4.- Persecución penal pública.
5
5.- Las dos formas del proceso penal:
Proceso acusatorio y proceso inquisitivo.
6
5.1.- El sistema acusatorio.
7
5.1.1.- Sistema acusatorio propiamente tal
9
5.1.2.- Sistema acusatorio mixto
10
5.2.- El sistema inquisitivo
11
Capitulo II: El Principio de Legalidad procesal
1.- Aspectos generales.
16
1.1.- Concepto y características.
16
2.- Criticas al principio de legalidad.
20
3.- Monopolio persecutorio del Ministerio Publico.
22
3.1.- Esquema de la instrucción de los fiscales.
26
Capitulo III: El Principio de Oportunidad en relación a la Política
Criminal
1.- Concepto de Política Criminal.
28
2.- Criterios de actuación criminal del Ministerio Publico.
29
3.- Objetivos de Política Criminal.
31
3.1.- Objetivo general de la Política Criminal.
31
3.2.- El objetivo principal de la Política Criminal
es la prevención del delito.
4.- Características de la Política Criminal.
31
32
4.1.- Una Política Criminal en cuanto tiene que partir
de un mundo real.
32
4.2.- Política Criminal que tiene como fundamento
la libertad.
33
4.3.- Política Criminal de un Estado social.
33
4.4.- Política Criminal de un Estado de Derecho.
33
5.- Aplicación del Principio de Oportunidad.
34
5.1.- Justificación.
34
6.- Efectos de la aplicación del Principio de Oportunidad.
37
6.1.- Ámbito del Principio de Oportunidad.
37
7.- Alcances del Principio de Oportunidad.
38
Capitulo IV: El Principio de Oportunidad.
1.- Conceptos y elementos.
2.- El Principio de Oportunidad en sentido
amplio y estricto.
40
4
3.- Clasificación del Principio de Oportunidad.
43
3.1.- Discrecionalidad absoluta o reglada.
43
3.1.1.- Discrecionalidad absoluta.
43
3.1.2.- Discrecionalidad reglada.
44
3.2.- Principio de Oportunidad como regla o excepción.
46
3.2.1.- Principio de Oportunidad como regla básica
46
3.2.2.- Principio de Oportunidad como excepción
46
4.- El Principio de Oportunidad en sentido estricto.
47
4.1.- Consagración legal.
47
4.2.- Requisitos.
49
4.3.- Procedimiento y oportunidades legales
para adoptar la decisión.
51
4.4.- Mecanismos de control establecidos
en el artículo 170 del CPP.
52
4.4.1.- Control judicial, facultades del Juez de Garantía.
52
4.4.2.- Control administrativo, facultades de
los querellantes y otros intervinientes.
53
5.- Otros mecanismos de selección.
54
5.1.- El archivo provisional.
54
5.2.- La facultad para no iniciar
la investigación.
56
6.- Críticas al Principio de Oportunidad.
57
Conclusiones.
59
Notas al final.
Bibliografía.
INTRODUCCION
De un tiempo a esta parte ha comenzado en América Latina un
proceso de innovación en el ámbito procesal penal, que ha originado una
serie de reformas que obedecen en su mayor parte a razones de
economía, justicia y política criminal. El enjuiciamiento en materia penal y
como una forma de responder a las necesidades de la sociedad actual ha
llevado a cabo importantes modificaciones en el sistema de investigación
penal, lo que ha conducido en nuestro país a la implantación de la
denominada Reforma Procesal Penal que reemplaza el antiguo sistema
inquisitivo por uno acusatorio, donde la administración de justicia penal es
más expedita, los intervinientes en el proceso tienen derechos explícitos y
están claramente establecidos los roles que los intervinientes en este
proceso deben cumplir; lo que conlleva el alejamiento de los jueces de
aquellas actividades que no sean estrictamente jurisdiccionales.
Dicha reforma se sustenta sobre ciertos pilares, o principios
rectores que rigen el sistema de administración de justicia penal, entre
ellos esta el principio de oportunidad.
El
principio
de
oportunidad
consiste
en
la
facultad
de
discrecionalidad que tienen los fiscales del Ministerio para ejercer la acción
penal pública, en donde en base a ciertos criterios de selectividad deciden
si llevan a cabo la persecución penal o abandonan la ya iniciada.
La relevancia de esta investigación se centrará en el hecho que la
inflación penal y el colapso en la administración de justicia han generado
en la comunidad un sentimiento de inseguridad que ha dado paso al
movimiento de reforma en el ámbito de la investigación penal, en el que
se ha incluido el principio de oportunidad como medida de política criminal
para reducir la criminalidad primaria aplicando criterios de selectividad en
el ejercicio de la acción penal, además de contribuir a la eficiencia y
economía en la función de administrar justicia.
Pero la Reforma no sólo implica una sustitución del sistema
inquisitivo sino que es una profunda modificación de lo que se entiende
por hacer justicia, lo que requerirá un cambio cultural de toda la
población, ya que para ellos hacer justicia implica la búsqueda de la
verdad y luego que el juez aplique las normas penales que correspondan,
mientras que el sistema acusatorio, más pragmático, que pretende la
solución del conflicto que crea la perpetración de un delito, siempre que
ello sea posible para el Estado.
Pero para introducirnos primero en el tema analizaremos los
distintos modelos de persecución penal que existen, para comprobar si el
principio de oportunidad se asemeja con alguno de éstos.
También, y ya que el principio de oportunidad está considerado
como el opuesto al principio de legalidad revisaremos su concepto,
alcance, excepciones y críticas, además de la evolución que ha
experimentado a través de la historia del derecho penal. Muchas de las
críticas que se le hacen al
principio de legalidad tienen su origen en
razones prácticas de política criminal.
Así el dicho principio de oportunidad es una clara manifestación de
estos planteamientos político criminales, por lo que estudiaremos su
definición, características, fundamentos, así como su consagración
normativa en el Código Procesal Penal, que se encuentra en el artículo
170, que contiene sus requisitos, limitaciones y los medios de control que
contempla el legislador.
Pero también queremos hacer presente que existe entre la
comunidad un cierto recelo en contra de esta institución, ya que existen
personas que consideran que su derecho a la justicia es menoscabado por
la actuación de los titulares de la acción penal al no iniciar la investigación
de los hechos constitutivos de delito, o sencillamente abandonar la
investigación ya iniciada.
Aunque consideramos que con el conocimiento que entregaremos aquí
sobre los medios de control que rigen la aplicación del principio de
oportunidad, no debería existir en la población mas inquietud, ya que
demostraremos que esta institución se encuentra ampliamente reglada y
que lo que se pretende con ella es reducir en gran medida la criminalidad
primaria y no pasar por sobre los derechos de la ciudadanía.
CAPITULO PRIMERO
MODELOS DE PERSECUCION PENAL: EVOLUCION HISTORICA.
1.- Nociones preliminares:
El derecho procesal tiene como función llevar a la práctica el
derecho sustantivo o material, a través de un sistema jurídico
preestablecido. Debe realizar pues el derecho contenido en las leyes
sustantivas, más precisamente las reglas de procedimiento que evitarán
un proceso penal caótico donde imperará la sola voluntad de las
autoridades.
Por lo que se ve este conjunto de reglas de procedimiento tiene que
tender hacia la igualdad, a que sea un sistema justo, expedito y
respetuoso de los derechos de los intervinientes.
Por lo que se puede constatar que los modelos de persecución penal
tienen gran importancia en la vida política de toda comunidad.
Con el fin de entender mejor lo anterior es que comenzaremos este
estudio con el análisis de los orígenes históricos del proceso penal, lo que
nos llevará a entender mejor el entorno en el que se desarrolla nuestra
institución en estudio, el principio de oportunidad.
2.- Orígenes del proceso penal:
Como en un comienzo la venganza era el único medio de
composición existente en la antigüedad esto retrasó el desarrollo del
derecho procesal, el que no surgió sino hasta cuando el antiguo Estado
logró imponer su potestad o poder de imperio, lo que fue un proceso lento
y tardío.
3.- Persecución penal privada:
Lo que caracterizó al primitivo derecho procesal era la confusión o
unidad de las acciones civil y penal. En los pueblos primitivos no se
diferenciaba entre el incumplimiento de obligaciones contractuales y el
delito propiamente tal.
La composición era el único medio de solución de los conflictos en la
antigüedad. Por lo que existía también una única acción para restablecer
el “orden jurídico”, esta acción no puede considerarse como pública ya
que no existe la intervención del poder punitivo del Estado, sólo opera la
compensación del daño producido, la retribución con algo igual que el mal
causado.
De la confusión entre lo penal y lo civil podemos demostrar que como
consecuencia existía un sólo procedimiento. Y la separación de éstos no se
producirá sino hasta la época moderna, esta fue resultado del progreso
jurídico que no pudo conciliar la naturaleza de las acciones, que al ser
distintas se prueban también de distinta forma
1.
4.- Persecución penal pública:
Se comenzó a vislumbrar una acción publica cuando se comprendió
que existían delitos tan graves que no solo dañaban a la víctima, sino a la
comunidad toda, así la compensación se hizo insuficiente y fue necesario
recurrir a los castigos.
La eliminación de las compensaciones penales dio origen a una acción
pública, lo que impulsó el desarrollo del moderno derecho procesal penal.
La persecución penal popular tuvo su origen en la superación del concepto
de delito privado en donde sólo se afecta un interés personal, y en el
ejercicio de la soberanía popular, cuando la autoridad toma en sus manos
la organización de la represión. Esto se inició en Roma, a fines de la
República con la creación de las leyes judiciorum publicorum, que
establecían delitos específicos y el órgano encargado de conocer los
respectivos procesos
2.
4.1.- Características de la acción pública:
En los delitos de acción publica, a diferencia de lo que ocurre en el
proceso civil, en que el conflicto de intereses es ínter subjetivo -o sea
entre partes- aquí se desarrolla entre la sociedad toda y el responsable del
delito. Por lo que quien ejercite la acción penal lo hará en nombre de la
sociedad toda y no necesariamente debe ser el afectado por el delito.
En este sistema entran en conflicto dos intereses:
-
El ius puniendi del Estado: que es el derecho a castigar y que es
connatural a todo Estado por su soberanía.
-
Derecho a la vida, la libertad y muchos otros valores
fundamentales de las personas.
5.-
Las dos formas del proceso penal; Proceso acusatorio y
proceso inquisitivo:
Es importante conocer las formas históricas del proceso penal, ya
que son ellas la base del proceso actual que se ha erigido hoy y que
pretende superar a través de los errores de la historia los defectos
prácticos de que adolecían estos sistemas, lo que finalmente llevó a las
legislaciones a su abandono y a optar por sistemas mixtos, aplicados
según la idiosincrasia de cada país.
El criterio fundamental para distinguir estas dos formas del proceso
depende de cómo se lleven a cabo las tres funciones capitales de todo
proceso criminal: Acusar, defender, decidir.
Si estas tres funciones están encomendadas a organismos diferentes e
independientes, tenemos el sistema acusatorio. Estos se denominan
acusador, defensor y juez.
Por otra parte si estas tres funciones se radican en una sola persona
tenemos el sistema inquisitorio. Aquí el juez asume las tres funciones y
desarrolla una variada gama de actividades
3.
Estas formas procesales generalmente han estado ligadas a las formas
políticas imperantes en cada Estado en diferentes épocas. Así las
tendencias democráticas llevaron al proceso acusatorio y el régimen
autoritario o monárquico se asimiló al proceso inquisitivo. Aunque no sería
correcto considerar permanentemente asociados a los sistemas procesales
con las políticas que les dieron origen. En la actualidad ha desaparecido
esa necesaria vinculación y cada país busca un ordenamiento más
adecuado a sus necesidades, procurando evitar los errores de ambos
sistemas
4.
5.1.- El sistema acusatorio:
Históricamente es la primera forma que se desarrolló, ya que
mientras primara la concepción de interés privado, no se podía iniciar el
juicio sin la acusación del afectado o sus parientes más cercanos, ya que
la finalidad de dicho juicio es sólo satisfacer a la víctima; por lo que nadie
podía ser sometido a juicio sin ser acusado.
Al pasar el tiempo surge la idea que hay delitos que no solo dañan a la
víctima, sino a la comunidad toda, se transforman en una ofensa social y
se le confiere al pueblo la facultad de acusar, cualquier miembro de la
sociedad podía hacerlo. De aquí surgió la diferencia entre delitos que
ofenden a la sociedad toda y que son materia de acusación pública y
delitos que solo dañan el interés particular y en que sólo puede acusar el
ofendido o su cónyuge.
Otras características especiales del proceso acusatorio son que se
privilegia el impulso de las partes en materia probatoria, la idea es que el
juez no investigue ni seleccione pruebas y sólo se dedique a valorar las
pruebas aportadas por las partes. Es esta prohibición que se le hace al
juez de participar en la etapa de instrucción lo que se ha denominado el
principio de imparcialidad, lo que hace concluir que se opta por un sistema
de corte acusatorio.
Este proceso pretende que se desarrollen las pretensiones sobre la base
de la contradicción, o sea que se produzca un debate entre acusador y
acusado, necesario para que el juicio pueda continuar.
Generalmente este proceso es asociado a la publicidad y oralidad de las
actuaciones, esto deriva de los tiempos antiguos en que la escritura no era
de uso común
5.
Muchos consideran que este sistema contiene grandes garantías para el
acusado, pero descuida la defensa social, además de que es adecuado
para sociedades con una cultura cívica más desarrollada.
Bien es sabido que ningún sistema es puramente acusatorio, por lo que se
distingue entre Sistemas acusatorios propiamente tales y Sistemas
acusatorios mixtos
6.
5.1.1.- Sistema acusatorio propiamente tal:
En este sistema interactúan por una parte el acusador, encargado
de perseguir el hecho constitutivo de delito, por la otra parte el acusado o
imputado que tiene derecho a resistir la imputación, y el juez, quien
decide el litigio.
Las principales características de este sistema son:
- La jurisdicción penal: Es ejercida por tribunales populares.
- La persecución penal: Se encuentra en manos de una persona, el
acusador y no en manos del Estado. Ahora cuando el ilícito tiene
carácter de delito de acción penal pública la persona del acusador
se convierte en la sociedad toda, sólo se acepta el proceso a
instancia de una parte, no se admite la actuación de oficio por parte
de los tribunales.
- El procedimiento: Consiste en un debate oral, público, continuo y
contradictorio.
- El acusado: En la gran mayoría de los casos se mantiene en
libertad,
puesto
que
mientras
no
se
dicte
una
sentencia
condenatoria su situación jurídica no cambia, y si bien existen
medidas de coacción como la privación de libertad, estas
constituyen la excepción.
- La prueba: Aquí rige el sistema de la libre convicción, donde los
jueces deciden sin sujetarse a ninguna regla que pueda determinar
el valor probatorio de los medios de prueba.
- La sentencia: Es dictada de acuerdo a la mayoría de votos que
logre una de las partes dentro del tribunal
7.
5.1.2.- Sistema acusatorio mixto:
Este sistema se caracteriza por ser una combinación de los
principios de los sistemas acusatorio e inquisitivo.
Tiene dos etapas muy bien diferenciadas; una fase de instrucción de la
investigación, tendiente a averiguar todos los detalles del hecho
constitutivo de delito, que será preparatoria de la siguiente etapa de
juzgamiento y fallo, la que se desarrollará en un contexto de inmediación
en la apreciación de las pruebas, su contradicción y la continuidad en este
análisis, lo que permitirá una mejor resolución final
8.
Las principales características de este sistema son:
- Separación de funciones: Ya que las fases de instrucción y
acusación están en manos de un organismo autónomo denominado
Ministerio Público, mientras que la función de juzgamiento y fallo
esta entregada a un tribunal colegiado denominado Tribunal oral en
lo Penal.
- Predominancia del principio acusatorio: Es vital la existencia de la
acusación para iniciar el proceso penal.
- Práctica de diligencias: El Ministerio Público puede llevar a cabo
todas las diligencias de investigación necesarias con el único
requisito de atenerse a las formalidades establecidas en el Código
Procesal Penal.
- Juicio oral, público y contradictorio.
- La inmediación: Solamente se consideran como válidas las
pruebas rendidas en el proceso de debate público, ya que rige el
principio de prueba preparatoria, así la prueba que realice el fiscal
es preparatoria del juicio oral por lo que tiene que ser íntegramente
repetida durante la audiencia oral y pública, para asegurar la
transparencia y procurar la debida defensa del imputado.
- Presunción de inocencia: Se presume la inocencia del imputado,
por lo que el proceso es para que el Estado pueda demostrar su
responsabilidad, y no para que el imputado pruebe su inocencia.
- Valoración de la prueba rendida: Las pruebas se aprecian
libremente de acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de la
experiencia.
- Organización del tribunal: En nuestro sistema el tribunal esta
integrado por tres jueces letrados, quienes fallarán sobre la base de
los hechos presentados por las partes intervinientes en el proceso.
5.2.- El sistema inquisitivo:
Es sinónimo de pesquisa de oficio. Tuvo su origen remoto en Roma
y en las monarquías cristianas del siglo XII. En Roma cuando las
costumbres cívicas se relajaron y los delitos comenzaron a quedar
impunes el Estado decidió encargar a un funcionario la función de acusar,
pero como esto no resultó se instituyeron las pesquisas de oficio, sistema
que se perpetuó en una institución conocida como la Inquisición.
Así se designo a los tribunales eclesiásticos que existieron desde el siglo
XIII en adelante, creados por Inocencio III, que hacían pesquisas de oficio
por la conducta del clero y tiempo después por las herejías.
El método inquisitorio obtiene su nombre de los “quaestores” romanos
que eran los funcionarios encargados de la investigación de la persecución
de ciertos delitos especiales 9.
El contenido del sistema inquisitorio obedece a la concepción de poder
central, o sea a la centralización del poder, lo que significa que los
atributos de la soberanía se reúnen en una sola persona; lo que se
traduce en el poder que tiene el Estado para imponer a los ciudadanos sus
decisiones, en cuanto estas afectan aspectos fundamentales como la vida,
libertad, la integridad física, etc. Lo que conlleva al deber del Estado de
investigar los hechos constitutivos de violación a los derechos de las
personas y al derecho penal imperante.
Cabe señalar que en este sistema no tiene cabida la institución que hoy
nos preocupa, el principio de oportunidad, ya que no existe la facultad
para que el juez abandone la investigación, sólo en la medida en que se
considere que no existen pruebas suficientes para la verificación de un
hecho que constituya delito o sea imposible determinar la responsabilidad
del inculpado el juez podrá desestimar esa acusación (institución que hoy
se denomina sobreseimiento definitivo). Debido a la gran carga de trabajo
que esto representaba y a la imposibilidad real de los jueces de investigar
todo
se
fueron
generando
ciertas
prácticas
que
permitieron
el
mantenimiento del sistema, una de ellas fue la delegación de funciones,
en ciertos funcionarios auxiliares del juez.
Los rasgos principales de este proceso son: El juez es un técnico
que debe investigar no sólo la comisión del delito y la responsabilidad del
acusado, sino que tiene que demostrar como ocurrieron los hechos, lo que
lo llevará a establecer la inexistencia del delito, la inocencia del acusado o
su responsabilidad por los hechos ocurridos.
Si fuere así, procederá a acusarlo y dictará sentencia. Las facultades de
perseguir y decidir se confunden en una sola mano.
Se desconoce al imputado la facultad de defenderse, por lo que el
acusado queda como un objeto de la persecución penal. Esto responde a
que el sistema inquisitivo corresponde a una concepción autoritaria del
Estado en que los intereses de los ciudadanos quedan supeditados a los
intereses estatales.
Ahora bien el juez no llegaba a la condena si no tenía la confesión del
acusado y para lograrla se recurría a toda clase de medios, incluso la
tortura.
La pesquisa puso término al derecho penal privado y se reconoce que el
delito es un hecho que daña a toda la sociedad, con lo que se afirma el ius
puniendi del Estado.
La escrituración representa una ventaja en relación a que los jueces ahora
son técnicos especializados, y no ciudadanos legos.
Las características de este sistema son:
- El monarca es depositario de la jurisdicción penal: El posee el
poder de juzgamiento y puede delegarlo en determinados
funcionarios y recuperar dicha facultad cuando lo estime necesario.
- El poder de perseguir criminalmente los delitos y de decidir se
confunde en una misma persona: Es el juez instructor quien tiene la
dirección de la actividad probatoria.
- El proceso es secreto y escrito: La investigación era un proceso
secreto que se encontraba regido por la falta de debate y su
secretismo con el fin de de obtener una investigación sin
cuestionamientos.
- El acusado: Quien era obligado a auto incriminarse a través de
crueles medios como la tortura, comprendía esto la encarcelación
del acusado y la prohibición absoluta de cualquier contacto con el
exterior.
- Sistema de prueba legal y fallo: Opera el llamado sistema de la
prueba legal o tasada, donde la ley determina las condiciones que
deben reunirse para que un hecho se considere comprobado.
En este sistema el fallo era casi inimpugnable, aunque por fortuna esto
varía con el paso de los años.
Sin embargo el defecto más grave de este sistema es el reunir en una sola
persona las funciones de juez y acusador. También el secretismo absoluto
que imperaba en esta institución, lo que dio lugar a horribles errores, que
finalmente terminaron con el total descrédito del sistema inquisitorio y con
la consecuente implantación de un proceso mixto, que tuvo su origen en
la Revolución Francesa, que representa el comienzo de un nuevo orden
social y político, que acaba con el antiguo régimen y con las concepciones
de poder en un sólo individuo que fueron la base de la estructura de la
inquisición. El siglo XVIII fue una época de renovación cultural e
intelectual y se procedió a una revisión de las instituciones existentes,
para ver si ellas se adecuaban al nuevo orden o hacían perdurar las
atrocidades del antiguo régimen.
En el ámbito del derecho penal y procesal penal la principal crítica fue el
uso de la tortura, como medio para obtener las confesiones, y la posición
jurídica que ostentaba el acusado dentro del proceso penal. Los
principales representantes del iluminismo alzaron la voz, así Montesquieu
formula reparos a las duras penas contra los “brujos” y “magos” y sostenía
que las leyes penales en materia religiosa sólo causaban daño. Voltaire
expresa su indignación frente al proceso (con el consecuente régimen de
tormentos) y las penas de la inquisición, y rechaza las supuestas “injurias
a Dios”.
Beccaria también critica vivamente las penas y el empleo de la tortura y se
dedica a combatir las acusaciones secretas
10.
Se realizan también críticas relacionadas con el debido proceso, las más
grandes del sistema inquisitivo son las que dicen relación con la
imparcialidad del juez ya que es el mismo juez quien debe instruir, acusar
y sentenciar un hecho; se critica también la limitación que significa para la
defensa el secretismo que rige durante la investigación de los hechos
constitutivos de delito.
En cuanto a la eficacia el sistema inquisitivo es criticado por su ineficiencia
para sancionar los delitos que conoce por la excesiva carga de trabajo que
afecta a cada tribunal.
Así la Asamblea Constituyente francesa ideó un nuevo sistema que dividió
el proceso en dos fases: una de instrucción secreta, y otra pública que
comprendía el juzgamiento. Este proceso mixto se adapta a aquellas
sociedades que gozan de cierta libertad política, por lo que es bien
recibido por las sociedades modernas.
Es difícil identificar los caracteres especiales de este proceso mixto, que
puede variar infinitamente dependiendo de según predomine la forma
acusatoria o inquisitoria y en todos los países en donde está implantado
presenta peculiaridades.
Por otro lado se identifican como ventajas de este modelo de instrucción
inquisitiva un claro adelanto en comparación con el período de la auto
composición como método de solución de los conflictos, la pesquisa
judicial puso fin al derecho penal privado que confundía delito con daño.
Otra ventaja es la escrituración de este sistema que le permite al juez no
perder detalle de ningún tipo de hecho
11.
CAPITULO SEGUNDO
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL.
1.- Aspectos Generales:
Continuando con nuestro estudio analizaremos el principio de
legalidad procesal, que es uno de los pilares fundamentales del sistema
inquisitivo y el opuesto a nuestra institución en estudio, el principio de
oportunidad.
Este principio fue formulado por Feuerbach y se traduce en el vocablo
latino nulum crimen nulla poena sine lege, lo que significa que no
puede existir un crimen o aplicación de una pena sin una ley previa que
establezca los hechos constitutivos de la infracción.
Esto se traduce en que el Estado se encuentra en la obligación de castigar
todas las infracciones que se cometan contra la ley penal; el juez deberá
poner en marcha el proceso penal ante la sospecha de la comisión de un
delito, sin tener posibilidad alguna de abandonar la investigación o no
comenzarla en tanto existan los presupuestos materiales que la hayan
originado 12.
1.1.- Concepto y características:
Es el más importante de los principios que rigen el derecho penal y puede
ser definido desde dos puntos de vista, uno sustantivo o material y otro
orgánico o funcional.
Desde un punto de vista sustantivo el principio de legalidad significa que
tanto los delitos como las penas deben estar establecidos previamente en
una ley formal y anterior.
Ahora desde un punto de vista orgánico este principio se traduce en la
obligación del órgano encargado de la investigación (juez o Ministerio
Público) de iniciar y sostener la persecución penal de todo hecho
constitutivo de delito que llegue a su conocimiento, sin poder suspenderla
o abandonarla
13.
El principio de legalidad desde el punto de vista sustantivo.
Esto tiene su fundamento en la seguridad jurídica, lo que implica que el
ciudadano común debe saber exactamente cuales son las consecuencias
de su comportamiento, de que manera se juzgarán dichas conductas y se
ejecutarán las penas correspondientes.
El principio de legalidad tiene su consagración constitucional en el artículo
19 Nº 3 incisos 7 y 8, que señalan que ningún delito se castigará con otra
pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, y que ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella.
De lo anterior podemos deducir que el principio de legalidad se concreta
cuando se dan las siguientes condiciones:
-
Ley promulgada: La ley penal es obligatoria cuando ha sido
promulgada y difundida, ya que de otra forma no podría
presumirse su conocimiento, produciéndose gran inseguridad
jurídica, ya que no se puede obedecer lo desconocido.
-
Ley manifiesta: La ley penal debe describir en forma clara el
comportamiento a sancionar, así como las consecuencias que de
él se derivan y su forma de juzgamiento y ejecución de las
penas, evitando el uso de términos poco claros, ambiguos u
oscuros.
-
Ley plena: Solamente pueden ser objeto de castigo penal
actuaciones que hayan sido tipificadas con anterioridad a la
ocurrencia del
-
hecho mismo que se pretende castigar.
Ley estricta: Solo la ley podrá establecer limitaciones a los
derechos y libertades fundamentales de las personas (Artículo
19 Nº 7 de la Constitución Política de la Republica), así como la
forma de hacer efectiva sus responsabilidades en la comisión de
un hecho delictivo.
-
Ley previa: Esto se refiere al principio de irretroactividad de las
leyes penales, que señala que debe ser la ley vigente al
momento de la comisión de un delito la que determine si una
persona debe ser castigada y en tal caso cual será la pena que
debe imponérsele.
-
Ley perpetua: La seguridad jurídica se funda en el hecho que la
ley penal tenga cierta permanencia en el tiempo.
El principio de legalidad desde el punto de vista orgánico o funcional.
En este ámbito el principio de legalidad se traduce en la obligación de los
órganos del Estado de llevar a cabo la persecución de los delitos y de
investigar hasta las últimas consecuencias. Esto tiene como finalidad hacer
útil la ley, por lo que debe aplicarse en todos los casos en que se haya
cometido un hecho ilícito.
Junto con ello este principio vela por la igual protección en el ejercicio de
los derechos consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la CPR (Principio de
igualdad ante la ley penal).
El autor Julio Maier señala que el principio de legalidad es la suma de
ciertos principios, el principio de promoción necesaria, lo que implica que
el órgano instructor debe promover la persecución penal ante la noticia de
un hecho que revista los caracteres de delito. Y el principio de
irretractabilidad, que impide al encargado de la persecución penal
suspenderla, interrumpirla o abandonar la ya iniciada
14.
Este principio obliga al Estado a perseguir todo tipo de delitos cualquiera
sea su clase o reprobabilidad, lo que implica una tarea demasiado ardua
que se apoya en la utopía de que el sistema judicial puede investigar todo,
tarea que en la práctica es casi imposible.
Maier señala que en la práctica el principio de legalidad no tiene aplicación
efectiva ya que existen una serie de criterios de selección informal a la
hora de la investigación y sanción de los delitos:
-
La gran cantidad de delitos que no llegan a conocimiento de los
tribunales, producto de la desconfianza de la gente en el
sistema judicial o por la falta de conciencia de haber sido objeto
de un delito (esta es la denominada “cifra negra”).
-
La policía al recibir las denuncias practica una selección informal
sobre que casos deben ser informados a tribunales y que casos
no.
-
Bajo la vigencia del sistema inquisitivo chileno los jueces
realizan una selección privada de los casos que efectivamente
culminarán con una sentencia. Se señala que el 70% de los
casos eran terminados por “sobreseimiento temporal” y un 20%
por “otros motivos”
15.
Para el autor José Cafferata Nores el principio de legalidad presenta dos
características principales:
La inevitabiidad, que consiste en que cuando se produce un hecho
ilícito, ineludiblemente los organismos del Estado deben iniciar la
investigación, juzgamiento y castigo, sin que haya alguna razón para que
ello no ocurra.
La segunda característica de este principio es la irretractabilidad,
que implica que una vez iniciado el mecanismo de persecución penal este
no puede ser interrumpido, suspendido, ni concluido hasta que se dicte
sentencia en el respectivo proceso
16.
El principio de legalidad se fundamenta en una serie de argumentos que
disponen:
Si el orden penal ha sido turbado es necesario para su
restablecimiento el castigo del infractor lo que se traduce en el deber del
Estado de procurar la persecución de los culpables. Este fundamento
obedece a las teorías retributivas de la pena.
También este principio se basa en la utopía de que la totalidad de los
ilícitos pueden ser castigados, y así acabar con la delincuencia a través del
mecanismo de persecución penal
17.
El principio de oportunidad se apoya en el principio de independencia de
los poderes del Estado. Este argumento se refiere a la determinación
legislativa, o sea, que es el legislador quien determina cuando una
persona debe ser castigada y no el órgano encargado de la persecución
penal
18.
Por último, el principio de legalidad esta en estrecha congruencia con el
principio de igualdad ante la ley.
2.- Criticas al principio de legalidad:
El principio de legalidad ha sido objeto de muchas críticas, ya sea
desde el punto de vista teórico o práctico.
Desde el punto de vista teórico se critica:
La concepción de la pena como retribución al mal causado.
No se acepta su vinculación con el principio de separación de los poderes
del Estado, ya que existe control de unos sobre otros y ningún poder
puede llevar a cabo las funciones del otro.
También se desconoce su vinculación con el principio de igualdad, ya que
no existiría discriminación arbitraria en la selección de casos a investigar,
ya que ello estaría determinado legalmente.
El principio de legalidad se encuentra muy desacreditado por las
consecuencias que se siguen de su aplicación irrestricta, como lo es la
imposibilidad del aparato judicial para hacer frente a la totalidad de
hechos delictivos que se cometen en nuestro país, lo que trae como
consecuencia la aplicación de métodos de selección informales que causan
desigualdades arbitrarias
19.
Desde un punto de vista práctico se le puede criticar al principio de
legalidad:
Según la criminología moderna los sistemas judiciales son eminentemente
selectivos, con un gran nivel de selección que actúa como un colador,
quedando solo aquellas causas con reales posibilidades de llegar a una
sentencia condenatoria.
Otro problema es la gran cantidad de delitos no denunciados; entre las
causas de la denominada “cifra negra” se encuentran:
1.- La ignorancia de la gente, que no sabe que han sido objetos de
un hecho delictivo.
2.- La desconfianza de la gente en el sistema de justicia criminal, ya
que piensan que el denunciar un hecho a la justicia les va a
acarrear molestias y gastos, que finalmente no serán compensados
con un veredicto condenatorio.
3.- Vías alternativas de solución de conflictos por las que opta la
gente, que representan una manera rápida de poner fin a sus
problemas, evitándose el iniciar un proceso judicial, a modo de
ejemplo las compensaciones que realizan las compañías de
seguros.
4.- La policía efectúa una discriminación de casos por variados
motivos:
a) La víctima aporta pocos antecedentes como para iniciar una
investigación policial.
b) La víctima no recuerda la apariencia física de su agresor.
c) Los hechos señalados por la víctima no son constitutivos de
delito.
5.- Terminación de causas por otros motivos, como que la víctima
no concurra a ratificar su denuncia ante tribunales o no se
produzcan avances en el caso que permitan llegar a su culminación.
Todo lo anterior ha llevado a la mencionada crisis del principio de
legalidad procesal, esto se produce ya que en la práctica no puede cumplir
con las metas que se ha propuesto, esto es la solución del 100% de las
causas que se presentan ante los tribunales de justicia, por lo que se
pierde credibilidad en el funcionamiento del sistema.
Además, los mecanismos de selección informales no pueden ser
fiscalizados, ya que se generan prácticas que están fuera del campo del
derecho y que producen situaciones injustas para los afectados.
Por todo lo anterior se concluye que la aplicación irrestricta del principio
de legalidad es imposible de llevar a cabo. Para ello se ha comenzado a
adoptar una serie de medidas político criminales que tienen por objeto
institucionalizar los medios de selección informal.
Al conjunto de estas medidas se le denomina Principio de Oportunidad.
3.- Monopolio persecutorio del Ministerio Público:
Como una forma de solucionar los problemas que presentaba el
antiguo sistema de justicia, la Reforma Procesal Penal propone dentro de
sus medidas, el entregar la exclusividad en la dirección de la investigación
penal a un órgano no jurisdiccional como son los fiscales del Ministerio
Público.
En este nuevo sistema la instrucción o investigación se encomienda a los
fiscales, quienes basados en su mérito decidirán si ella se cierra, si se
formula acusación o no en contra del imputado. Este mérito también le
sirve para decidir importantes cuestiones en materias tan delicadas como
prisión preventiva, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del
procedimiento, etc.
La dirección exclusiva de la investigación dice relación con las nuevas
atribuciones que se les confieren a los fiscales, bajo el control de los
Juzgados de Garantía.
El ejercicio de la acción penal pública se relaciona no sólo con el hecho de
investigar todo aquello con apariencia de delito, sino que también con la
formulación de cargos, durante el proceso de instrucción y acusación en
contra del supuesto imputado, como también el mantenimiento de la
acusación ante el Tribunal del Juicio Oral.
Para el mejor desarrollo de este trabajo sólo nos concentraremos en las
facultades de dirección de las investigaciones y formalización de la
instrucción en contra de un imputado.
El nuevo Código Procesal Penal consideró entre sus innovaciones la de
eliminar la investigación de los ilícitos penales de las facultades de los
jueces, para entregársela a los fiscales, siendo definida esta en la
Constitución como una atribución no jurisdiccional, con el agregado de
que el Ministerio Público no podrá ejercer nunca funciones jurisdiccionales.
Ello desató una discusión sobre si podía privarse a los jueces de la etapa
de investigación. Profesores de la Universidad de Chile sostuvieron que la
investigación formaba parte del conocimiento de las causas criminales,
mientras que otros profesores contra argumentaron que en los sistemas
comparados la investigación estaba a cargo de los fiscales. La Corte
Suprema, en opinión dividida, acepto la investigación fuera encomendada
a un órgano no jurisdiccional 20.
Cabe
hacer
presente
que
en
otros
sistemas
comparados
hay
investigaciones preliminares, a cargo del Ministerio Público y hay
investigaciones compartidas por la fiscalia y los jueces.
Esta discusión fue zanjada en el Congreso, con la reforma constitucional
para separar la función de investigar, del conocimiento y jurisdicción de
los tribunales de justicia. Así en el capitulo VI A, artículos 80 a) a 80 i) se
consagraba al Ministerio Público, nuevo organismo que tendría la
atribución de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participaron punible y los
que acrediten la inocencia del imputado; además del ejercicio de la acción
penal pública, en su caso.
Junto con ello se estableció que el Ministerio Público en caso alguno podrá
ejercer funciones jurisdiccionales y también se aclaró que el ofendido por
el delito y las demás personas que determine la ley, podrán ejercer
también la acción penal.
La dirección de la investigación es exclusiva. Sin embargo existieron
muchas voces en el Senado que querían suprimir el término ‘exclusivo’,
dejándose constancia de que lo que se pretendía era unificar en un sólo
organismo la investigación y persecución penal.
Las órdenes directas de los fiscales a las Fuerzas de Orden y Seguridad
durante la investigación (Art. 80 A inciso 3). Habiéndose definido
constitucionalmente que los fiscales tienen la dirección exclusiva de la
investigación, es lógico que se les haya conferido la atribución de impartir
órdenes directas a la Carabineros e Investigaciones, para investigar en
forma adecuada un delito.
El nuevo sistema no crea una policía judicial que dependa del Ministerio
Público, como opera en otros sistemas en donde predomina el sistema
acusatorio.
Es importante destacar que durante la tramitación en el Senado de esta
reforma,
se
dejó
constancia
de
que
si
no
se
modernizaba
simultáneamente la policía, esta enmienda constitucional vería disminuido
su impacto, ya que el legislador esta conciente de la realidad que opera en
cuanto a las órdenes de los Juzgados del Crimen a la policía, ya que
numerosas órdenes se devuelven sin resultado, sobretodo
cuando se
trata de detenciones de personas que no son habidas.
Las investigaciones de los fiscales deben ser racionales y justas. En el
artículo 19 Nº 3 inciso 5º se estableció un procedimiento y una
investigación racionales y justos. Esta es para evitar que los fiscales, en
abuso de su atribución exclusiva, realicen una investigación contraria a la
razón y a la justicia. Es necesario sujetar las actuaciones del Ministerio
Público a las exigencias que impone nuestra Constitución, en cuanto al
procedimiento y derechos fundamentales de los ciudadanos.
Las atribuciones del Ministerio Público en la dirección de la investigación
no importan alterar el principio de la presunción de inocencia. Al fiscal le
corresponde no sólo demostrar la existencia del hecho punible y la
participación criminal de los imputados, sino que también la inocencia del
imputado. Esta frase se puede prestar a errores, ya que daría a entender
que la inocencia debe ser probada, en circunstancias que toda persona se
presume inocente hasta que no se pruebe lo contrario, este es un
principio ampliamente reconocido y en esta materia no existen
modificaciones a este principio.
El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán
ejercer igualmente la acción penal. Por indicación del parlamento se
incorporó la idea de que los ofendidos y demás personas que determine la
ley podrán ejercer la acción pública igual que el Ministerio Público,
cambiando el proyecto del Ejecutivo, que le entregaba la acción penal
pública solamente a este organismo.
Para algunos surge la duda si el concepto de ofendido incluye a las
personas jurídicas, la jurisprudencia, de acuerdo a principios generales, va
a aceptar el ejercicio de la acción penal de personas jurídicas que puedan
verse afectadas por un ilícito.
3.1.- Esquema de la instrucción de los fiscales:
-
En la investigación preliminar, que no tiene plazo, al fiscal le
llegan antecedentes de un hecho delictivo, ya sea mediante una
denuncia o una querella.
-
El fiscal debe analizar si los hechos son constitutivos de delito o
si no esta prescrita la acción penal.
-
El fiscal puede archivar provisionalmente la investigación, si no
hay antecedentes que permitan formular la acusación, a menos
que se haya dado tramitación a una querella, donde el fiscal
esta obligado a continuar con la investigación.
-
El fiscal puede no iniciar o abandonar la investigación de un
hecho ilícito menor, en virtud del principio de oportunidad: El
hecho constituye delito, pero por su escaso beneficio social no
se lleva adelante el proceso.
-
En la etapa preliminar el fiscal investiga a través de la policía o
por
si
mismo,
y
la
investigación
es
desformalizada
y
desburocratizada.
-
El Juez de Garantía interviene cuando un afectado por la
investigación reclama por la tardanza o por la incertidumbre que
tiene al respecto, pudiendo solicitarle un informe al respecto al
fiscal.
-
El fiscal puede interrogar a testigos o hacer careos, incluso
puede interrogar al supuesto imputado.
-
Si en esta etapa de investigación preliminar el fiscal necesita
realizar diligencias o actuaciones que restrinjan los derechos
asegurados en la Constitución, necesita autorización previa del
juez, pero en ese caso debe formular cargos o formalizar la
instrucción en contra de un imputado.
-
El fiscal debe escuchar al ofendido antes de ejercer el principio
de oportunidad o proponer el sobreseimiento.
-
La investigación formalizada se inicia con la formulación de
cargos en contra del o los imputados, la que se comunica por
escrito al Juez de Control. Este es un acto privativo del fiscal,
no sujeto a recursos procesales, excepto por el de reclamación
ante la autoridad superior del Ministerio Público.
-
El juez cita a una audiencia de formalización de los cargos, que
se le leen al imputado, en presencia de su defensor, la que es
obligatoria (bajo sanción de nulidad), luego el juez procede a
tomarle declaración al imputado y decide su prisión preventiva,
si se ha solicitado.
-
Desde la formalización de la investigación hay un plazo máximo
de dos años para cerrar la investigación, pero este plazo puede
ser reducido.
-
Durante la instrucción formal se lleva registros, tanto por el
fiscal como por el Juez de Garantía, que pueden dar origen a
reclamos y eventualmente a recursos procesales, además hay
actuaciones que deben ser firmadas por los intervinientes, el
juez y el fiscal.
-
Por regla general todo el material de la investigación le sirve al
fiscal para acusar o proponer el sobreseimiento, al terminar la
etapa de instrucción, pero no sirve para condenar al imputado
ya que las pruebas deben rendirse en el juicio oral.
CAPITULO TERCERO
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN RELACION A LA POLITICA
CRIMINAL.
1.- Concepto de Política Criminal:
Al plantearse la cuestión criminal desde la política, se está
significando que dice relación con el poder, esto es, con la capacidad de
definir dentro de la estructura social y por tanto, consecuencialmente de
dirigir y organizar. Es por eso que en ese sentido Estado y política criminal
aparecen como consustánciales, si bien es evidente que puede haber
muchas políticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el
poder esté repartido y en cuanto haya la posibilidad de diferentes
movimientos de expresión.
Luego, política criminal es poder definir los procesos criminales
dentro de la sociedad y, por tanto, de dirigir y organizar el
sistema social en relación a la cuestión criminal.
La política criminal se define como aquella disciplina a que le
incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la
hora de tomar decisiones en el ámbito del Derecho Penal
21.
Esto implica varias consecuencias, que para definir los procesos
criminales necesariamente la política criminal ha de tener en cuenta a la
criminología, en la medida que ésta representa un análisis sociológico de
los procesos de criminalización y, por tanto, de cuáles son los
instrumentos y mecanismos a través de los cuales el poder va definiendo y
construyendo lo criminal. Y, consecuentemente en qué medida ellos a su
vez son formas criminógenas y de criminalización.
Pero, a su vez en cuanto la política criminal informa todo el sistema legal
en relación a la cuestión criminal y este es el instrumento formal de
definición, la criminología aparece indisolublemente ligada a la política
criminal, sin ella no tendría razón de ser.
Ahora bien, como la política criminal dice relación con la cuestión criminal
dentro del sistema, necesariamente ello implica comprender como un todo
los diferentes aspectos que implica el proceso de criminalización, esto es,
considerarlos como un sistema de control penal. Esto es, no sólo las leyes
(penales, procesal penales, etc.), sino las instancias concretas en que
actúan los operadores sociales, esto es, la policía, el proceso penal, el
sistema penitenciario, los diferentes organismos auxiliares (asistentes
sociales, psicólogos, psiquiatras, médicos, etc.).
El diseño institucional del órgano encargado de la persecución penal
pública y la configuración de sus atribuciones constituyen problemas de
naturaleza política.
2.- Criterios de actuación criminal del Ministerio Público:
En los primeros proyectos de su Ley Orgánica el Ministerio Público
era, además de ser el titular del ejercicio de la acción penal pública, el
artífice de la política criminal del Estado. Hecho que fue limitado y
precisado por el Senado en el mencionado proyecto. Se designa más bien
al Ministerio Público como brazo ejecutor de la política criminal del Estado.
Se consideró que la política criminal la fijaba el Estado, a través de su
Poder Legislativo, y no el Fiscal Nacional. Como mucho este podrá
proponer al Presidente de la Republica determinadas políticas criminales,
en su rendición anual de cuentas, considerando la experiencia del año
anterior.
Otra cosa es el criterio de actuación criminal que lo fija el Fiscal Nacional,
oyendo previamente al Consejo General. Entendemos por criterios de
actuación criminal, aquellos que permiten orientar a los fiscales para el
adecuado uso de las facultades que le han dado la Constitución y la ley. A
modo de ejemplo, los Fiscales pueden aportar importantes iniciativas en
materia
de
suspensión
condicional
del
procedimiento,
acuerdos
reparatorios, abandono de la investigación en virtud del principio de
oportunidad, prisión preventiva, etc. (criterios de flexibilización)
22.
No se trata de que los fiscales ejecuten facultades que la ley sencillamente
no les otorga, sino que deben ejercerlas de acuerdo a los criterios de
actuación imperantes. Este criterio, sin embargo, no tiene por que ser
rígido, sino que es flexible y modificable año a año, de acuerdo a lo que
mejor consideren las altas autoridades del Ministerio Público.
Así el artículo 17 de la Ley 19.640 establece que corresponderá al Fiscal
Nacional:
a) Fijar, oyendo previamente al Concejo General, los criterios de
actuación del Ministerio Público para el cumplimiento de los objetivos
establecidos en la Constitución y en las leyes.
El Fiscal Nacional dictará las instrucciones generales que estime necesarias
para el adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la
investigación de los hechos punibles, ejercicio de la acción penal y
protección de las víctimas y sus testigos…
3.- Objetivos de Política Criminal:
3.1.- Objetivo general de la Política Criminal:
Es la ciencia que se encarga del estudio del delito como
conducta
humana y social, de investigar las causas de la delincuencia, de la
prevención del delito y del tratamiento del delincuente". E indican de
manera sobresaliente, que: "Los campos de la acción de la Criminología,
están consideradas en tres ramas:
- En la administración de la justicia
- En el campo penitenciario
- En la prevención del delito
Expresan también, que: "es de suma importancia el que estas tres áreas
tengan especialistas que deseen conocer los factores de la personalidad
criminal, con el fin de que se logre impartir la justicia de forma más
adecuada, justa e individualizada, así como también, se dé terapia idónea
al infractor, y lo que vendría a ser el éxito de todo estudio criminológico,
el prevenir que se den o repitan determinadas conductas consideradas
como criminales.
3.2.- El objetivo principal de la Política Criminal es la prevención
del delito:
La ciencia que estudia la política criminal y la prevención del delito
es la criminología. Esta ciencia abarca y supera el estudio del derecho
penal, el derecho procesal- penal y el penitenciario. Ello no implica, en
modo alguno, que la criminología pueda prescindir, en sus análisis, de los
limites de impuesto a la acción del Estado por los principios garantizadores
de los derechos humanos, si no que los debe tener siempre en cuenta
(como cualquier disciplina social) con relación a todo lo que implique
acciones de intervención del Estado sobre los individuos.
Los estudios que resalían la criminología son denominados estudios
político criminales o preventivos y en general son llamados estudios
criminológicos.
Consideramos a la criminología como una ciencia enmarcada dentro del
contexto de lo sociológico y no dependiente por lo tanto, de ninguna
disciplina normativa aunque la problemática criminológica ataña la
mayoría de las veces a hechos o situaciones definidas como delito por la
ley penal.
4.- Características de la Política Criminal:
4.1.- Una Política Criminal en cuanto tiene que partir del mundo
real:
Una política criminal en cuanto tiene que partir del mundo real y
por tanto utilizando metodología y técnicas propias al estudio de los
fenómenos sociales, necesariamente tendrán que llegar a la conclusión
que el principio de igualdad en que se funda el Estado no es una realidad,
sino sólo un programa. Esto es, que hay discriminación, que se da una
desigualdad distribución de la criminalización, del poder de definir lo
criminal, por tanto no sólo de bienes e ingresos. Luego, un primer aspecto
a considerar es la necesidad de redistribuir el poder de criminalización, de
modo entonces de ir descendiendo las cuotas de discriminación. A su vez
ello significa que tal redistribución ha de abarcar todo el sistema criminal,
las leyes, la policía, el proceso, etc.
4.2.- Política Criminal que tiene como fundamento la libertad:
No puede partir desconociéndola y convirtiendo a las personas en
meros instrumentos o sujetos a tutela. De ahí que el punto de partida no
puede ser una separación entre buenos y malos, entre determinados al
crimen y otros que no, sino de una relación libre de las personas con el
sistema. Desde esta perspectiva lo fundamental es la relación entre la
persona y el Estado, en el sentido que el Estado está al servicio de la
persona y para su felicidad, es el reconocimiento de la persona como ente
autónomo y por eso mismo de sus derechos y garantías.
4.3.- Política Criminal de un Estado social:
Ello exige que haya una socialización del poder de definición. Esto
es, una efectiva participación de todos, no sólo en el sentido
representativo, a través de la elección de representantes, sino también
mediante la descentralización real, lo cual por una parte puede implicar
formas plebiscitarias. Pero también un aumento de la desproblematización
de la cuestión criminal, en el sentido de devolver a las partes la resolución
de los conflictos sociales. Si la cuestión criminal no es más que un
conflicto social muy intenso que se ha problematizado y definido desde el
poder que lo asume y controla, se trata entonces de devolver a las
personas lo que les es propio y que ellas mismas lo superen, de ahí la
necesidad de intensificar las formas de mediación o reparación.
3.4.- Política Criminal de un Estado de Derecho:
Luego que simplemente se trata de la organización jurídico social
del sistema. No hay pues una fundamentación absoluta o categoría, no se
trata de una cuestión de fe ni de carácter científico puro, sino de algo
relativo en cuanto está destinado sólo a una mejor organización del
sistema para la felicidad de las personas. De ahí que el sistema de control
penal sólo es una cuestión de extrema y estricta necesidad, pero sin que
ello entonces tenga capacidad para legitimarlo, sino simplemente para
hacerlo explicable desde una política criminal cuyo sentido tiene que ser el
que los conflictos sociales se resuelvan por vías no violentas. De ahí que
en la base misma del sistema reside su propia deslegitimación. En la
medida que siempre implica una determinada violencia sobre las personas
y, por tanto una contradicción con la finalidad perseguida, que es la no
violencia. Es por eso que la violencia ejercida ha de ser la mínima
necesaria en sí misma, no en relación a otra, no reactiva. Luego, ello
excluye violencias duras, como la pena de muerte, el presidio perpetuo,
las penas largas privativas de libertad, pues así se contradice en forma
sustancial la finalidad perseguida. Por el contrario entonces hay que
privilegiar formas alternativas al control penal.
5.- Aplicación del Principio de Oportunidad:
5.1.- Justificación:
Las razones que justifican la aplicación del principio de oportunidad
se encuentran en consideraciones sobre la eficacia en la administración de
justicia, o sea, referidas al ámbito procesal penal, como también en base a
razones materiales, de derecho penal sustantivo.
Para muchos autores este principio esta ligado a teorías utilitarias sobre
legitimación, el fin y los límites de la pena estatal, que buscan la
reinserción del delincuente, vinculado a criterios realistas de orientación, a
fines y consecuencias de la represión estatal, que pretenden conseguir
una eficacia real del sistema de control social.
Se ha dicho que ningún principio es absoluto y en nuestro caso el principio
de oportunidad atempera, mitiga o flexibiliza el estricto principio de
legalidad, constituye una excepción.
El autor argentino Julio Maier, sostiene que, oportunidad significa la
posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la
persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible, o inclusive, frente a la prueba más o menos completa de
su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente
condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o
razones político criminales. Señala este autor que oportunidad y legalidad
corren por veredas distintas, y recuerda que mientras en nuestro régimen
la oportunidad es una excepción a la legalidad, en los sistemas
anglosajones, la disponibilidad de la acción por el ejercicio de criterios de
oportunidad es la regla general. Por lo que dependiendo de la intensidad
con la que se aplique este principio, podemos hablar de legislaciones que
poseen este principio como regla y otros como excepción
23.
Agrega el
Señor Maier que precisamente la posibilidad de aplicación de principios de
oportunidad para restar de la persecución penal hechos punibles en si,
pero en los que, dado el caso concreto, la aplicación del poder penal del
Estado contradiría sus propios fines reconocidos o podría ser reemplazada,
con ventaja, por otras medidas que, empíricamente, logren mejor y mas
fácilmente el fin perseguido, sin tanto menosprecio para la persona
humana y su inserción social, dejaría espacio para intentar un Derecho
Penal eficaz, allí donde debe serlo
24.
También para evitar los efectos
criminogenos de las penas cortas privativas de libertad, así en Estados
Unidos se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan, tras
su estancia en la cárcel, en nuevos y más peligrosos delincuentes.
Todo esto se traduce en favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones.
No tiene sentido esperar hasta la sentencia para otorgar un beneficio que
resulte evidente ya en la etapa de instrucción, o por el contrario, que ya
en dicha etapa aparezca como imposible su solución.
Pero, sea cual sea el punto de vista desde el que se analice, todos los
autores coinciden en la gran necesidad que existe de ejercitar criterios de
oportunidad, fundado en motivos prácticos de política criminal. Para
también
obtener
la
rehabilitación
del
delincuente
mediante
su
sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación, a cuyo
cumplimiento efectivo queda condicionado el sobreseimiento, por razones
de oportunidad, este procedimiento de ‘diversion penal’ permanece
vigente en Francia.
Se afirma que la oportunidad sirve para controlar un fenómeno, que
aunque no estuviese regulado en la ley, se daría igual por las necesidades
existentes en el sistema penal: disponibilidad estatal de la actividad
persecutoria de los delitos, descongestionamiento del trabajo, medios
alternativos de solución de conflictos, etc. También se dice que la
oportunidad permite la descriminalizacion de hecho de ciertas conductas,
reservando la coerción penal como respuesta a casos de extrema
violencia. Para un tratamiento preferencial de los casos de mayor
gravedad, que necesariamente deban ser resueltos por el sistema.
El reconocimiento del principio de oportunidad contribuiría a evitar la
selectividad informal y a veces arbitraria, realizada por órganos no
responsables ni jurídica ni políticamente. La institucionalización de este
principio se traduce en que serán órganos del Estado los responsables de
realizar la política criminal, según los fines perseguidos por el Estado. Por
otro lado, su regulación jurídica hará responsables ante la ciudadanía a
quienes los apliquen.
Para finalizar, un fundamento para la vigencia del principio de oportunidad
lo constituyen los principios de humanidad, ofensividad y determinación
de las prohibiciones legales, el estimulo a la pronta reparación de la
victima, este criterio suele ir acompañado de otros como la renuncia del
imputado al cuerpo del delito, el pago al Estado de los beneficios
obtenidos a través de la infracción, la edad avanzada del inculpado o su
estado de enfermedad, etc.
Tienen también fundamental importancia en esto razones de economía
procesal,
razones
utilitarias
para
satisfacer
la
necesidad
de
descongestionar el saturado sistema judicial.
6.- Efectos de la aplicación del Principio de Oportunidad:
6.1.- Ámbito del Principio de Oportunidad:
Para determinar su ámbito de aplicación, y tomando en cuenta que
es una derivación del principio de legalidad, habría que referirse
brevemente al origen histórico del principio de legalidad. Así en una época
primitiva la acción penal privada estaba entregada solo a la victima. Luego
al surgir los delitos públicos se faculta a toda la comunidad en el ejercicio
de la acción, con lo que aparece la acción popular. Desde ahí se
comenzaron a evidenciar los inconvenientes del ejercicio de la acción
penal por parte de los ciudadanos, como las extorsiones y la falta de
motivación para ejercer la acción penal. Por lo que surge la necesidad de
establecer un órgano público que se encargue del ejercicio de la acción
penal, para asegurar la persecución de los delitos, pero siempre sometido
al principio de legalidad. Desde entonces los órganos públicos se
identifican como los destinatarios del principio de legalidad, operando éste
como garante de los derechos de los ciudadanos frente al Estado y como
freno a las potestades del juez, del fiscal y demás órganos auxiliares.
Además el principio de legalidad se concibió como garante de la seguridad
jurídica mediante la formula clásica: nullum crimen, nulla poena, sine lege.
Así si el principio de oportunidad se plantea como complemento o
componente del de legalidad, o sea, si deriva su naturaleza y validez de
este último, consecuentemente el ámbito de aplicación del primero
(principio de oportunidad), será necesariamente el mismo que el del
segundo (principio de legalidad).
7.- Alcances del Principio de Oportunidad:
En sentido amplio, las aplicaciones del principio de oportunidad son
de una variada especie, en virtud del principio de oportunidad se pueden
sustraer del conocimiento de los órganos jurisdiccionales un gran
porcentaje de hechos delictivos, lo que trae las siguientes consecuencias:
-
Se produce una adecuación social del hecho. Cuando se trata de
un tipo de comportamiento que el legislador no tuvo en cuenta,
o que quiso dejar fuera del ámbito punible, se adecua el
sentimiento
generalizado
de
comportamiento
socialmente
reprochado.
-
Importancia mínima del hecho. En el caso de los llamados
“delitos de bagatela”, hechos contemplados en las leyes
penales, cuya escasa reprochabilidad y cuyo bien jurídico
protegido se considera de menor relevancia.
-
Culpabilidad mínima del autor. Formas de realización de tipos
penales insignificantes, que merecen ser solucionados por otra
forma de control social.
-
La ausencia de necesidad preventiva. O retribución natural, en
que el autor del delito sufre un daño como consecuencia de su
actuar delictivo, que supera con creces la pena asignada a su
delito.
Todo esto tiene como fin el resolver, y en el futuro evitar el colapso de la
justicia, poner de relieve que es preferible y más eficaz el castigo
inmediato del hecho, aunque castigo menor, que un amplio proceso y
conforme a la ley, lo que deriva en una justicia tardía, que no satisface.
Los autores que apoyan la implementación del principio de oportunidad,
señalan que en todo proceso está subyacente la necesidad de obtener un
resultado eficaz en el ejercicio de la acción penal, lo que se obtendrá en la
medida en que se utilicen mejor los escasos recursos de que dispone la
justicia en Chile.
Alberto Binder sostiene que en ningún sistema penal se procesan todos los
casos que se producen en una sociedad, por el contrario las estadísticas
muestran la pequeña cantidad de casos que resuelven los distintos
sistemas. Es por eso que hay que seguir el ejemplo de sistemas
comparados, en los que hay bastantes experiencias de aplicación de
criterios de selectividad, que han permitido descargar la administración de
justicia de aquellos casos de menor importancia, prescindibles según la
valoración social, con el fin de ingresar al sistema penal sólo aquellos
casos que, sin duda, deben ser procesados por él
25.
Así el principal efecto que produce la aplicación del principio de
oportunidad es la de extinguir la acción penal respecto del hecho de
que se tratare, y esto ocurrirá, siempre que la resolución del Fiscal en
cuanto a no iniciar la investigación o abandonar la ya iniciada, no sea
reclamada dentro de los plazos que señala la ley, o bien, que siendo
reclamada ante las autoridades del Ministerio Público correspondientes, el
dicho reclamo hubiese sido rechazado. Por el contrario, si la resolución del
fiscal es dejada sin efecto por cualquiera de los medios de control que
establece la ley, éste se encontrará obligado a continuar con la
persecución penal. Sin embargo el inciso final del artículo 170 del Código
Procesal Penal señala que la extinción de la acción penal no perjudicará en
modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades
pecuniarias derivadas del mismo hecho. En virtud de todo lo anterior, el
Ministerio Público, o el órgano encargado del ejercicio de la acción penal
pública, deben estar autorizados para no ejercer la acción penal en casos
que por su insignificancia no comprometan gravemente el interés público.
CAPITULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
1.- Conceptos y Elementos:
El principio de oportunidad es aquel por el cual se concede al
Ministerio Público la facultad de perseguir o no hechos que se encuentren
en determinadas situaciones expresamente previstas por la ley, que
afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar, o
a la relación de estas con otras personas o hechos. Consiste en la facultad
que posee el órgano público encargado de la persecución penal, de
prescindir de ella por motivos de utilidad social o razones de política
criminal.
También se puede definir como toda excepción al principio de legalidad y
a la consiguiente obligación que posee el Ministerio Público de ejercitar la
acción penal. Pero no debe entenderse como principio de oportunidad
exclusivamente los casos en que se renuncia a la acción penal del fiscal
bajo determinadas condiciones, sino a todo el tratamiento diferenciado del
conflicto social, representado por el hecho delictivo.
El profesor José Cafferata Nores lo define como “la posibilidad que la ley
acuerde a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de
política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender
provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva o
subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun
cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”26.
Vicente Gimeno Sendra lo considera como “la facultad que al titular asiste,
para disponer, bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con
independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado”
27.
Von Hippel señala que “el principio de oportunidad es aquel en atención al
cual el fiscal debe ejercitar la acción penal con arreglo a su
discrecionalidad, en unos determinados supuestos regulados legalmente”.
Roxin define al principio de oportunidad como “el que autoriza a la fiscalía
a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen al resultado de
que el imputado ha cometido un hecho punible”.
Vicente Gimeno Sendra también señala: “Un ordenamiento procesal está
informado por el principio de oportunidad, cuando los titulares de la
acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos
por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o
provocando su sobreseimiento”
28.
El principio de oportunidad permite al Ministerio Público, cumplidos los
presupuestos previstos por la norma, incluso a veces una situación
semiregularizada, optar entre la incoación del procedimiento o el
sobreseimiento de éste. Este principio faculta al titular de la acción penal a
disponer de su ejercicio bajo determinadas condiciones.
Finalmente el principio de oportunidad se explica como una posibilidad
que tienen los órganos públicos, encargados de la persecución penal, de
prescindir de ella, ante la presencia de un hecho punible, o inclusive,
frente a la prueba mas o menos competa de su perpetración, formal o
informalmente,
temporal
o
definitivamente,
condicionada
o
incondicionalmente, por motivos de utilidad social o razones político
criminales
29.
2.- El Principio de Oportunidad en sentido amplio y estricto:
El Ministerio Público posee un conjunto de facultades, además de la
que es objeto de nuestro estudio. Esta serie de atribuciones constituyen lo
que se denomina principio de oportunidad en sentido amplio, ya que
encajan dentro de este concepto y también constituyen excepciones al
principio de legalidad.
Este conjunto de excepciones se dividen en dos categorías:
a) Mecanismos de selección o descongestión de casos, que facultan
a no iniciar una investigación o a detener la ya iniciada, con el fin
de seleccionar ciertos casos, sustrayéndolos de la persecución
penal.
En esta categoría se encuentran el archivo provisional (Art. 167 del
CPP), la facultad de no iniciar la investigación (Art. 168 del CPP) y
el principio de oportunidad en sentido estricto.
b) Salidas alternativas, aquí los intervinientes en el proceso penal
aceptan suspender o concluir el dicho proceso a cambio de un
cambio de comportamiento del imputado, la satisfacción de los
perjuicios causados, siempre que en cada caso se cumplan ciertos
requisitos, bajo el control jurisdiccional, produciéndose la extinción
de la acción penal.
Entre estas facultades están la suspensión condicional del
procedimiento y los acuerdos reparatorios (Arts. 237 a 246 del
CPP).
3.- Clasificación del Principio de Oportunidad:
3.1.- Discrecionalidad absoluta o reglada:
Atendiendo a si son necesarios algunos requisitos o condiciones
para el ejercicio del principio, éste se clasifica en:
3.1.1.- Discrecionalidad absoluta:
Esta existe cuando las partes intervinientes son absolutamente
dueñas de provocar la finalización anormal del procedimiento. Esto
significa que se le entrega a los órganos encargados de la persecución
penal la facultad absoluta para decidir si llevarla o no a cabo y en caso de
haberla
iniciado,
desistirse
de
ella.
El
caso
emblemático
de
discrecionalidad absoluta lo constituye Estados Unidos, caracterizándose
por las amplísimas facultades que poseen los fiscales, que deciden si
iniciar o no la investigación, si perseguirán formalmente un caso o no, y si
deciden
entregar
inmunidad
al
imputado
a
cambio
de
alguna
contraprestación. Esto significa básicamente que el fiscal puede negociar
con los imputados, esta facultad incluye no sólo negociar los cargos
hechos contra el imputado, sino también el tipo penal y la época de
formulación de los cargos; también se puede negociar la pena que va a
solicitar al juez.
Sin embargo, estas grandes facultades igual cuentan con mecanismos de
control para impedir arbitrariedades estos son:
Control de seriedad mínimo del caso investigado por los fiscales. A través
de la revisión del caso por el Gran Jurado (Grand Jury), o un juez en una
audiencia denominada Audiencia Preliminar (Preliminary Hearing). Esta
audiencia tiene por objeto que el juez pueda determinar si existe o no una
causa probable en el caso del fiscal, quien deberá presentar la prueba que
sustente su caso. Así en base a esto el juez señalará si el caso es
admisible o no.
Cabe señalar que en esta audiencia preliminar la mayoría de
jurisdicciones admiten la utilización de evidencia inadmisible
las
en un juicio
oral, como testigos de oídas, evidencias obtenidas con violación de
garantías constitucionales, etc.
Las facultades de los fiscales norteamericanos son tan amplias que no
existe la posibilidad de obligarlos a llevar adelante persecuciones penales
que no deseen, además está la posibilidad de impedir o evitar una
persecución penal cuando el fiscal no cuente con un caso mínimamente
sustentable, o se pueda probar que la persecución es discriminatoria o
vindicatoria.
3.1.2.- Discrecionalidad reglada:
Existente en los ordenamientos donde es la propia ley la que
establece las condiciones de aplicación del principio de oportunidad,
algunos la consideran no como una excepción al principio de legalidad,
sino como una variante de éste. Aquí la ley establece los supuestos
concretos, generalmente reducidos a la pequeña y mediana criminalidad,
en que el Ministerio Público hará uso de este principio, sometiéndolo a
controles. Esta discrecionalidad restringida se manifiesta a través de casos
de excepción al principio de legalidad, que cuentan con ciertas ventajas
sobre la discrecionalidad absoluta, como condiciones igualitarias, mas
transparentes y sujetas a un mayor control.
Aquí se aplican diversos criterios:
1.- Descriminalizacion: Consistente en la aplicación de otras
formas de reacción que obtienen mejores resultados que la
represión del sistema penal, o donde la intervención resulta
innecesaria. Aquí distinguimos:
- Adecuación social de la conducta: Opera cuando ciertas conductas
tipificadas en una figura penal no satisfacen la descripción debido al
cambio cultural, lo que permite al Ministerio Público no llevar
adelante su persecución.
- Insignificancia del hecho: Opera cuando conductas que si bien
constituyen delito, debido a su escasa relevancia social, se autoriza
al Ministerio Público a no seguir adelante con ellas.
- Hipótesis de la mínima culpabilidad: Casos en que existe un
reproche mínimo al imputado, ya sea por que el imputado tuvo
una contribución menor en el desarrollo del delito o por que
participó en una etapa muy preliminar del mismo.
- Situaciones de retribución natural: Casos en los que el
imputado ha sufrido un gran daño como consecuencias de la
comisión de un delito, por lo que la pena no se justifica.
2.- Eficiencia: Para ello se le entregan estas facultades a los
fiscales, para no llevar adelante persecuciones, con el objeto de
descongestionar
el
sistema.
Por
ejemplo
en
el
caso
del
“arrepentimiento activo”, donde una persona que ha iniciado la
comisión de un hecho delictivo realiza conductas para evitar
que este produzca sus resultados negativos o más graves de lo
que podrían resultar con su intervención.
3.- Priorización de intereses: Se permite poner fin a la persecución
penal, cuando el sistema ha encontrado una solución optima para el
caso, lo que conlleva una mayor satisfacción de la víctima o de la
sociedad.
3.2.- Principio de Oportunidad como regla o excepción:
Atendiendo a si el principio de oportunidad esta establecido como
regla o como excepción en la legislación, dicho principio se clasifica en:
3.2.1.- Principio de Oportunidad como regla básica:
En este régimen el sistema de enjuiciamiento penal descansa sobre
la base del principio de oportunidad, el ejemplo clásico es Estados Unidos,
quien para algunos parece desconocer totalmente el principio de legalidad.
En este sistema las facultades del fiscal son tan amplias, que es el quien
controla por completo el procedimiento, con las facultades que señalamos
en el acápite sobre la discrecionalidad absoluta.
Estos poderes no tienen una consagración legal, sino que provienen de la
tolerancia de los tribunales y legislaturas, basados en el argumento del
principio de oportunidad, y en la necesidad de selección de los casos
relevantes, conforme al interés público, dada la cantidad de casos y la
lentitud de los procesos.
3.2.2.- Principio de Oportunidad como excepción:
En este régimen se consagra como regla general el principio de
legalidad y la aplicación de criterios de selección constituye una excepción.
Aquí los poderes discrecionales del Ministerio Público consisten en no
iniciar la acción penal, o renunciar a la ya iniciada, cuando les es permitido
y los requisitos para que esto proceda se encuentran taxativamente
establecidos en la ley y por lo general se encuentran sujetos a la
aprobación de los tribunales.
4.- El Principio de Oportunidad en sentido estricto:
4.1.- Consagración legal:
El principio de oportunidad es un procedimiento de selección de
casos que consiste en la facultad de los fiscales del Ministerio Público para
decidir no iniciar, o bien abandonar la persecución penal ya iniciada,
cuando los hechos de que se trate no comprometan gravemente el interés
público, aun existiendo antecedentes para investigar o acusar.
Constituye una excepción al principio de legalidad, que está consagrado
como regla general en el artículo 166 del Código Procesal Penal. El mismo
cuerpo legal se refiere a nuestro principio en estudio y lo establece en el
artículo 170, ubicado en el Libro II que trata del Procedimiento Ordinario,
Titulo I: Etapa de investigación, Párrafo I, denominado Persecución Penal
Pública, que establece:
“Principio de Oportunidad. Los fiscales del Ministerio Público podrán no
iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare
de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a
menos que la pena mínima asignada la delito excediere la de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que
comunicará al Juez de Garantía. Este a su vez, la notificará a los
intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del
fiscal, el juez, de oficio o a petición de parte de cualquiera de los
intervinientes, podrá dejarla sin efecto cuando considerare que aquel ha
excedido sus atribuciones en cuanto la pena mínima prevista para el
hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusión menores en
su grado mínimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones. También la dejará sin efecto
cuando, dentro del mismo plazo, la victima manifestare de cualquier modo
su interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal.
La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará
al fiscal a continuar con la persecución penal.
Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el
juez la reclamación respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de
diez días para reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades del
Ministerio Público.
Conociendo de esta reclamación, las autoridades del Ministerio Público
deberán verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales
del servicio y a las normas que hubiesen sido dictadas al respecto.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere
formulado reclamación o rechazada esta por parte de las autoridades del
Ministerio Público, se entenderá extinguida la acción penal respecto del
hecho que se tratare.
La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no
perjudicará en modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho”.
Así el principio de oportunidad en sentido estricto sería una facultad
destinada a excluir del sistema penal conductas que si configuran delito,
básicamente, por la poca importancia o insignificancia del ilícito en
cuestión (delitos de poca monta o “de bagatela”), en donde es
conveniente que operen otras formas de solución del conflicto.
4.2.- Requisitos:
a) Debe tratarse de un hecho que no comprometiere
gravemente el interés público. El concepto de interés público es lo
que en doctrina se denomina un “concepto jurídico indeterminado”, cuyo
contenido no es posible precisar así como así, correspondiendo al juez en
cada caso realizar esta tarea y determinar su extensión.
En este caso la idea central del interés público en la persecución penal
sería la de evitar el desgaste de la acción investigativa de los tribunales, lo
que para algunos consiste en una despenalización de los delitos de poca
monta o “bagatelarios”.
De acuerdo al Instructivo Nº 35 del año 2001, el grado de compromiso del
interés público será ponderado en cada caso por los fiscales, y al respecto
se entregan algunas pautas, tales como, no guiarse en su interpretación
por la valoración que los medios de comunicación social o el público en
general le otorguen a los hechos, hay que considerar la intensidad de la
afectación del bien jurídico protegido, dependiendo del grado de
desarrollo del delito y de la participación del imputado. Se excluyen de la
aplicación de este principio los hechos que atenten contra la vida, la
integridad personal, la libertad personal, la salud publica, el orden público
económico o el estado de derecho. Se debe poner énfasis en que la
afectación del interés público debe ser grave, una valoración de esta
índole debe ser fijada de manera inteligente por los fiscales, pues existe el
peligro que si se utiliza mecánicamente esta discrecionalidad pueda
generar la sensación de falta de seguridad en la ciudadanía, con el
consiguiente efecto de reacciones de auto tutela.
En cuanto al concepto de interés público se señala que este opera cuando
el daño causado por el delito trasciende la esfera de interés particular del
ofendido, o sea, cuando el hecho punible aparte de lesionar un interés
privado, perturba la paz y seguridad jurídica de la colectividad. Se
considerarán valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y
el individuo, valores que se anteponen a la mera conveniencia. La fórmula
de interés público se relaciona estrechamente con consideraciones de
política criminal o política penal.
En términos generales no existiría interés público en la persecución penal
en los siguientes casos:
-
Cuando no es posible prevenir el hecho por medio de la
conminación penal.
-
Cuando
el
disvalor
de
la
acción
o
del
resultado
son
insignificantes.
-
Cuando se produce una situación de culpabilidad disminuida.
-
Cuando
es
posible
prever
efectos
criminógenos,
como
consecuencia de la intervención, más graves que de la no
intervención.
-
Por razones de humanidad o indemnidad.
b) La pena mínima asignada al delito no debe exceder la de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo. Este es un
requisito en sentido estricto y consiste en una pena abstracta, lo que
implica que no se considerarán en ella circunstancias modificatorias de
responsabilidad, lo que habría sido posible si se hubiese señalado la
expresión “pena mínima probable”, que en un principio se consignó y fue
finalmente sustituida por “pena mínima asignada”.
Además cabe tener en cuenta que para el ejercicio del principio de
oportunidad la pena máxima asignada al delito podría ser superior al
presidio o reclusión menores en su grado mínimo, ya que la ley se refiere
a la pena mínima.
c) No debe tratarse de un delito en el que haya participado
un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Este es un
límite de carácter cualitativo, que habría sido establecido con el objeto de
evitar la aplicación de esta facultad a aquellos casos en que el objetivo
fuese impedir la persecución penal en situaciones en las cuales estuviese
involucrado el poder político.
En cuanto al concepto de funcionario público, habrá que estarse al que
nos entrega el artículo 260 del Código Penal.
4.3.- Procedimiento y Oportunidades legales para adoptar la
decisión:
En virtud del artículo 170 el fiscal deberá emitir una decisión
fundada del por que de la aplicación del principio de oportunidad. Esta
decisión puede ser tomada en las siguientes etapas:
a) Antes
de
haberse
iniciado
la
persecución
penal,
apenas
tome conocimiento de la ocurrencia de un hecho constitutivo de
delito, ya sea a través de una denuncia o querella de oficio.
b) Con posterioridad al inicio de la persecución penal, aquí la
intervención del Juez de Garantía no obsta al ejercicio de esta
facultad, incluso puede haberse formalizado la investigación. El
Instructivo Nº 35 señala que puede ser ejercida hasta antes del
cierre de la investigación, ya que con posterioridad a ello sólo
cabría, de acuerdo al artículo 248 del Código Procesal Penal, el
sobreseimiento, la decisión de no perseverar por la falta de
antecedentes para formular una acusación y acusar.
Como se señaló, esta decisión del fiscal debe ser fundada y escrita,
además de ser comunicada al Juez de Garantía.
4.4.- Mecanismos de control establecidos en el artículo 170 del
CPP:
La ley estableció dos mecanismos para ejercer un control sobre el
fiscal en el ejercicio del principio de oportunidad. Se establece la
posibilidad de recurrir ante el Juez de Garantía o ante las autoridades
superiores del Ministerio Público, ambos mecanismos no son excluyentes
entre sí. A continuación se analizarán en detalle cada uno de ellos.
4.4.1.- Control judicial, facultades del Juez de Garantía:
Como ya se señaló la decisión del fiscal de aplicar el principio de
oportunidad deberá ser comunicada al Juez de Garantía, quien se la
notificará a los intervinientes, si los hubiere.
Al Juez de Garantía le corresponde realizar un control sobre la decisión del
fiscal, control que es sobre su legalidad y que debe abarcar dos aspectos:
por un lado la pena mínima prevista para el delito no debe superar la de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo. Y por otro lado el no
haber sido cometido el delito por un funcionario público en el ejercicio de
sus funciones.
De darse alguna de estas dos situaciones, o sea, de excederse el fiscal en
sus atribuciones, ya sea por que la pena mínima excede a la señalada por
la ley o bien el delito es cometido por un funcionario público en el ejercicio
de sus funciones, el Juez de Garantía puede, dentro de los diez días
siguientes a la comunicación del fiscal, y de oficio o a petición de
cualquiera de los intervinientes, dejar sin efecto dicha resolución. También
puede aprobar la decisión del fiscal, pero, siempre, de aprobarla o
rechazarla, considerando la trascendencia de la decisión, esta debe ser
motivada.
En todo caso de ser dejada sin efecto la decisión del fiscal, este se
encuentra imposibilitado para volver a ejercer el principio de oportunidad
tratándose del mismo asunto.
Agrega el artículo 170 que el juez también puede dejar sin efecto la
resolución del fiscal cuando, dentro del mismo plazo antes señalado, la
víctima manifestare su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal. Al parecer no es necesario llevar a cabo ningún tipo de
formalidad, ya que el Ministerio Público ya esta en conocimiento del ilícito
en cuestión, no habiendo necesidad de reiterarlo en una denuncia o
querella, cosa que la ley no exige. Así la víctima podría manifestar su
voluntad ya sea en forma oral o escrita, debiendo continuarse con la
investigación, lo que se traduce en que prima el interés de la víctima por
sobre cualquier otro.
Todo esto se traduce, en que cuando el juez adopte la decisión de dejar
sin efecto la decisión del fiscal, relativa a la aplicación del principio de
oportunidad, esta lo obligará a continuar con la persecución penal.
4.4.2.- Control administrativo, facultades de los querellantes u
otros intervinientes:
Además de la posibilidad que tiene el juez de dejar sin efecto la
decisión del fiscal en los casos señalados, se faculta a los intervinientes
para que dentro de diez días, una vez vencido el plazo para recurrir ante
el Juez de Garantía, reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades
del Ministerio Público. Esto también se aplica en caso de ser rechazada
por el juez la reclamación respectiva.
Aquí corresponderá resolver en cuanto a la decisión de aplicar el principio
de oportunidad a las autoridades superiores del fiscal que haya tomado la
decisión, es decir el Fiscal Regional, o el Fiscal Nacional si lo hizo un Fiscal
Regional.
El artículo 170, en su inciso sexto señala que conociendo de esta
reclamación, las autoridades del Ministerio Público deberán verificar si la
decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a la
normativa que hubiese sido dictada al respecto. Es así como, de no
cumplir el fiscal con dichas políticas y normas se deberá dejar sin efecto
su decisión y seguir adelante con la persecución penal.
Pero si transcurrido el plazo de diez días sin que se haya formulado
reclamación,
o
habiendo
sido
rechazada
por
las
autoridades
administrativas, se entenderá extinguida la acción penal respecto
del hecho que se tratare.
5.- Otros mecanismos de selección:
5.1.- El archivo provisional:
Consiste en la facultad que se le otorga a los fiscales del Ministerio
Público para no iniciar la persecución de un hecho denunciado, cuando
dicha denuncia no reúna los antecedentes necesarios para determinar que
la investigación del hecho producirá resultados exitosos, o como se
establece en el artículo 167 del Código Procesal Penal “… no aparecieren
antecedentes que permitieren desarrollar actividades tendientes al
esclarecimiento de los hechos.”
Aquí se permite a los fiscales archivar provisionalmente las denuncias,
mientras no aparezcan los antecedentes a que se refiere el artículo 167,
produciéndose un suspensión temporal de la persecución penal, la que
podrá reintentarse de aparecer los mencionados antecedentes y siempre
que no se haya formalizado la investigación.
Esta facultad es de innegable importancia ya que comprende aquellas
situaciones en que el Código de Procedimiento Penal permitía sobreseer
temporalmente las causas por no resultar “completamente justificada la
perpetración del delito que hubiere dado motivo a la formación del
sumario” o “cuando, resultando del sumario haberse cometido el delito, no
hubiere indicios suficientes para acusar a determinada persona como
autor, cómplice o encubridor” (Art. 409 Nºs 1 y 2 del Código de
Procedimiento Penal). Produciéndose así una reserva de esfuerzo en la
actividad investigativa del Ministerio Público.
Por las características propias de esta facultad debe aplicarse a delitos que
carezcan de una gravedad de importancia y que existan dificultades en su
investigación, ya que cuando se trate de delitos más graves se debe llegar
hasta las últimas consecuencias con el fin de resolverlos. Así por ejemplo
se aplicaría en pequeños hurtos en los que no existen los antecedentes
necesarios para esclarecer el hecho
30.
El instructivo Nº 42 de Enero del
2001 establece como criterio general para la actuación de los fiscales, al
aplicar el archivo provisional, especialmente en el caso de faltas y simples
delitos, considerando dentro de éstos a aquellos a los que no se les
impone una pena restrictiva o privativa de libertad.
Es importante destacar el derecho de la víctima para reclamar del archivo
provisional, ya sea reclamando al Ministerio Público la reapertura del
procedimiento y la realización de diligencias investigativas, o recurriendo
ante
el
Juez
de
Garantía,
interponiendo
la
querella
criminal
correspondiente, la que si es admitida a tramitación, obliga al fiscal a
seguir adelante con la investigación (Arts. 167 169 del Código de
Procedimiento Penal).
5.2.- La facultad para no iniciar la investigación:
Este mecanismo de selección consiste en la facultad de los fiscales
del Ministerio Público para prescindir de toda actividad de investigación
cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de
delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren
establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado (Art. 168 del Código Procesal Penal).
El artículo exige que la decisión del fiscal sea fundada y se someta a la
aprobación del Juez de Garantía, aprobación que tiene como efecto la
extinción de la acción penal. Pero esta facultad sólo puede ejercerse
mientras no haya intervenido el Juez de Garantía en el procedimiento.
A diferencia de las otras excepciones al principio de legalidad procesal
penal, aquí no estamos en presencia de un delito, sino de un hecho que
no es delito, o que lo fue, pero que ya no lo es por haber prescrito la
responsabilidad penal del imputado. Así las cosas, ésta no sería
propiamente una excepción al principio de legalidad, ya que este sólo
obliga a perseguir los hechos que sean constitutivos de delito y no todo
tipo de denuncias. Pero tendría un tratamiento conjunto con las
excepciones debido a su finalidad, lo que se pretende lograr con su
ejercicio, y los efectos similares que tiene con ellos.
De acuerdo al Instructivo N° 42 esta medida debe decretarse por el fiscal
una vez recibida la denuncia y antes de efectuar cualquier diligencia
investigativa. Es así como debe constar en la respectiva denuncia, en
forma fehaciente, que los hechos no son constitutivos de delito o que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal. Por lo que si para
determinar esto es necesario practicar ciertas diligencias, una vez que se
hayan llevado a cabo, necesariamente se deberá cerrar la investigación y
solicitar el sobreseimiento definitivo, lo cual restringe el ejercicio de la
facultad, además de resultar poco práctico, ya que a veces es necesario
realizar algunas diligencias previas para determinar la extinción de la
responsabilidad penal o la no existencia del delito.
Como una forma de protección la víctima tiene la facultad de impugnar la
decisión del fiscal, provocando la intervención del Juez de Garantía a
través de la interposición de la respectiva querella criminal, la que, en
caso de ser admitida a tramitación, obligará al Ministerio Público a seguir
adelante con la investigación (Art. 169 del Código Procesal Penal).
6.- Críticas al Principio de Oportunidad:
Las críticas que se realizan a nuestro principio en estudio se pueden
conceptuar desde un punto de vista político criminal o desde una
perspectiva dogmática.
Se critica el principio de oportunidad por constituir una trasgresión al
principio de igualdad ante la ley, esto se infiere del diverso trato que
permite la discrecionalidad atribuida al fiscal. Teresa Deu Armenta
sostiene que esta trasgresión se produce cuando esta discrecionalidad se
efectúa a través de criterios insuficientemente determinados como “interés
publico” o “culpabilidad mínima”
31.
Así, la arbitrariedad en la selección de
los casos relevantes para el sistema penal crearía dos circuitos penales
diversos de modo casi formal, por lo que la aplicación desigual del derecho
penal en el proceso penal, conlleva para la comunidad la impresión de
desigualdad, consecuencia y engaño
32.
Un segundo aspecto dice relación con la seguridad jurídica. Esta
inseguridad se sustenta en la falta de certeza sobre las consecuencias que
produciría un delito sobre la persona que comete el dicho delito. En este
aspecto el diputado Coloma señaló, durante la discusión de la ley, que “en
virtud del principio de oportunidad se da una facultad espectacular, pero a
mi juicio, muy peligrosa a los fiscales para que no investiguen
determinados actos, aun en el convencimiento más absoluto de que hay
un delito que afecta a la sociedad y que esta ahí buscando ser establecido.
Cuál es el argumento que se da? La insignificancia o la falta de valoración
social del delito.
Por último el principio de oportunidad entraría en conflicto con el principio
de separación de poderes, ya que entrega a las autoridades de
instrucción, la decisión relativa a la no persecución de hechos punibles
33.
Es cierto que todas estas críticas son muy válidas en teoría, pero se
contraponen con la realidad práctica de que en un sistema de persecución
que carezca de estos sistemas de selección y que por el contrario se
aferre al principio de legalidad, la perspectiva será menos alentadora, ya
que igual se producirían arbitrariedades por los mecanismos de selección
informal que existen en el sistema penal. La selectividad concentrada en
un órgano determinado y responsable y la efectividad de la persecución
penal producen, contrario a lo que se piensa una mayor seguridad jurídica
para la comunidad en la administración de la justicia penal.
CONCLUSIONES
El objetivo de nuestro trabajo ha sido dar a conocer una institución
que constituye una novedad en nuestro derecho, esto es, el principio de
oportunidad.
Sin embargo al llevar a cabo nuestra tarea nos topamos con el gran
problema de la falta de material bibliográfico especializado en el tema de
nuestro interés.
Para solucionar este problema recurrimos a un análisis mayor, que
incluyó el estudio de las formas históricas de persecución penal, para
llegar al principio de legalidad, opuesto de nuestro principio en estudio.
Así, en orden a entender el ámbito de aplicación del principio de
oportunidad estudiamos las principales características del principio de
legalidad y los problemas que derivan de su aplicación irrestricta, lo que
conlleva a las críticas formuladas al principio de legalidad, las que al tener
una raíz político criminal nos llevaron a analizar los fundamentos
dogmáticos que constituyen su base, las problemáticas que plantea y los
mecanismos de solución que propone.
Entre estos se encuentra el principio de oportunidad, así, partimos
señalando su marco conceptual, analizando su naturaleza jurídica, sus
fundamentos y efectos derivados de su aplicación y sus principales
características. Además establecimos su consagración legal y requisitos.
Para terminar nuestro análisis hicimos patente las principales
críticas que se hacen al principio de oportunidad, críticas que si bien no
compartimos era necesario dar a conocer para tener una perspectiva más
amplia del tema.
Y finalmente, para completar nuestro estudio, realizamos una breve
referencia a las otras medidas de selección contempladas en nuestro
Código Procesal Penal, que son el archivo provisional y la facultad de no
iniciar la investigación.
Dentro
de
nuestro
trabajo
dimos
a
conocer
importantes
conclusiones, derivadas del profundo análisis de los conceptos estudiados,
dentro de las que trascienden se encuentra la idea de que la política
criminal ha de ser fundamento de la dogmática jurídico penal, esto
significa que si los problemas que resultan de la aplicación del principio de
legalidad tienen su fundamento en concepciones de política criminal, ahí
debemos buscar las herramientas de solución, herramientas que cumplan
el principio de ultima ratio del derecho penal. Ya que si bien esta
concepción ha existido desde hace mucho, no había tenido una real
aplicación, lo que si se logra con los mecanismos de selección establecidos
en el Código Procesal Penal.
Sentimientos de inseguridad en la población y la inflación y colapso
del sistema de administración de justicia favorecen la aplicación del
principio de oportunidad, por lo que Chile no se sustrae del movimiento de
reforma iniciado décadas atrás, y que pretende reducir la criminalidad
primaria y a la vez procurar la eficacia y eficiencia en la administración de
justicia penal.
Esta reforma sería de carácter orgánico y funcional, y aquí se
encontraría el principio de oportunidad.
Pocos autores nacionales se refirieron al tema y poco fue el aporte
de la discusión parlamentaria, por lo que la institución fue establecida con
mínimas modificaciones en el artículo 170 del Código Procesal Penal.
He de esperar que este trabajo haya cumplido con el fin que nos
propusimos al iniciarlo, el cual fue dar a conocer esta novedosa facultad
de los fiscales del Ministerio Público, sus características y requisitos,
además de establecer claramente los medios de control a que se
encuentra sujeta, facultades que poseen los intervinientes en el proceso
para evitar que sus derechos sean conculcados por decisiones arbitrarias
de quienes están encargados de la persecución penal pública.
Queremos lograr un cambio de mentalidad entre la ciudadanía, que
comprenda la necesidad de economía y eficacia en la administración de
justicia, bienes que en orden a obtener implican un pequeño sacrificio en
el área de la seguridad jurídica, pero que conllevan como beneficio el
logro
de
importantes
objetivos
de
política
criminal,
esto
es,
descriminalizacion, despenalización y eficacia en la administración de
justicia penal.
NOTAS AL FINAL
1.- FONTECILLA RIQUELME, RAFAEL. “Tratado de Derecho Procesal
Penal” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1978.
2.- MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE. Apuntes de clases, Talca, Chile,
2004.
3.- JORQUERA LORCA, RENÉ Y HERRERA FUENZALIDA, PAOLA. “Curso
de Derecho Procesal penal chileno”, Ediciones Jurídicas, Chile,
1993.
4.- DEL RÍO FERRETTI, CARLOS
Y
ROJAS RUBILAR, FRANCISCO. “De
la Reforma Procesal Penal”, Editorial Jurídica Conosur Ltda.
5.- IBID 4°.
6.- MAIER, JULIO. “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1989.
7.- IBID 1°.
8.- CARRARA, FRANCESCO. “Programa del Curso del Derecho
Criminal” Parte General, Volumen II, Editorial De Palma, Buenos
Aires, Argentina, 1944.
9.- IBID 1°.
10.- IBID 2°.
11.- RIEGO R, CRISTIAN. La Reforma Procesal Penal chilena,
Cuadernos de análisis jurídicos N° 38, Escuela de Derecho,
Universidad
Diego
Portales,
Santiago
de
Chile,
1998
12.- LÓPEZ M, JULIÁN
Y
HOROVITZ L, MARÍA INÉS. “Derecho
Procesal Penal chileno” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2005.
13.- IBID 6°.
14.- RIEGO R, CRISTIAN. “Introducción al nuevo Sistema Procesal
Penal” Volumen I, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile,
2002.
15.- Informe Fundación Paz Ciudadana. Chile, Mayo del 2000.
16.- CAFFERATA NORES, JOSÉ I. “Proceso Penal y Derechos
humanos”, Buenos aires, Argentina.
17.- IBID 16°.
18.- IBID 13°.
19.- LÓPEZ M, JULIÁN. “Principios del sistema procesal chileno”,
Apuntes de clases para el Diplomado de la Reforma Procesal Penal
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2001.
20.- PIEDRABUENA R, GUILLERMO. “Atribuciones de los fiscales en
la nueva instrucción”, Ius et Praxis volumen 6 n° 2, Escuela de
Derecho, Universidad de Talca, 2000.
21.- MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE. “Lecciones de Derecho Penal
chileno” Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2004.
22.- IBID 20°.
23.- IBID 6°.
24.- IBID 6°.
25.- Conferencia dictada en el Primer Congreso sobre Derecho
Procesal Penal, Santiago de Chile, Noviembre, 1997.
26.- IBID 16°.
27.- GIMENO SENDRA, VICENTE. “Derecho Procesal Penal”, 2004.
28.- IBID 27°.
29.- IBID 4°.
30.- DUCE, JUAN CARLOS
Y
RIEGO, CRISTIAN. “Introducción al
nuevo Sistema Procesal Penal”, Universidad Diego Portales, Escuela
de Derecho, Santiago de Chile, 2002.
31.- DEU ARMENTA, TERESA. “Criminalidad de bagatela y Principio
de Oportunidad: Alemania y España”, Editorial PPU, Barcelona,
1991.
32.- SOTO PIÑEIRO, MIGUEL. Ministerio Público y Política Criminal
en “Ministerio Público: para una nueva justicia criminal”, Fundación
Paz Ciudadana, Santiago de Chile, 1994.
33.- IBID 32°.
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