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Manual de legislación europea contra la discriminación

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Manual de legislación europea contra la discriminación
10.2811/12396
TK-30-11-003-ES-C
Manual de legislación
europea contra
la discriminación
AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
Schwarzenbergplatz 11 - 1040 Viena - Austria
Tel +43 (1) 580 30-60 - Fax +43 (1) 580 30-693
fra.europa.eu - [email protected]
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
CONSEJO DE EUROPA
67075 Estrasburgo Cedex - Francia
Tel +33 (0) 3 88 41 20 18 - Fax +33 (0) 3 88 41 27 30
echr.coe.int - [email protected]
Manual de legislación europea contra la discriminación
La legislación europea contra la discriminación, integrada por las directivas de la UE contra la discriminación y el artículo 14 y el Protocolo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohíben la
discriminación en una gama de contextos y por una serie de motivos. En este manual se analiza la legislación europea contra la discriminación derivada de estas dos fuentes, como sistemas complementarios,
acudiendo indistintamente a uno u otro en los casos en que se superponen y resaltando también las
diferencias existentes. El importantísimo corpus jurisprudencial desarrollado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito de la no discriminación
hacía conveniente ofrecer un manual asequible, acompañado de un CD-ROM, para los profesionales del
derecho de los Estados miembros de la UE y del Consejo de Europa, entre otros, como los jueces, los
fiscales, los abogados y los responsables de la aplicación de la ley.
MANUAL
ISBN 978-92-871-9986-7
© Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010.
Consejo de Europa, 2010.
Este manuscrito fue finalizado en Julio de 2010.
Reproducción autorizada, excepto para fines comerciales, siempre y cuando se cite la fuente bibliográfica.
Europe Direct es un servicio que le ayudará a encontrar respuestas
a sus preguntas sobre la Unión Europea
Número de teléfono gratuito (*):
00 800 6 7 8 9 10 11
(*) Algunos operadores de telefonía móvil no autorizan el acceso a los números 00 800
o cobran por ello.
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Consejo de Europa, 2010.
Manual de legislación europea contra la discriminación
2011 — 160 pp. — 14,8 × 21 cm
ISBN 978-92-871-9986-7 (CdE)
ISBN 978-92-9192-668-8 (FRA)
doi:10.2811/12396
Más información sobre la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea está
disponible en Internet. Es posible acceder a ella a través de la página web de FRA: fra.europa.eu.
Más información sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
está disponible en la página web del Tribunal: echr.coe.int. El portal de búsqueda HUDOC
proporciona acceso a las sentencias y decisiones en inglés y/o francés, las traducciones
a otros idiomas, las notas informativas mensuales de casos, comunicados de prensa y otras
informaciones sobre el trabajo del Tribunal.
CÓMO OBTENER LAS PUBLICACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA
Publicaciones gratuitas
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A través de EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu).
Más información sobre la Unión Europea, en el servidor Europa de Internet (http://europa.eu).
•
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o envíe un fax al número +352 2929-42758.
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o a las recopilaciones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)
ISBN 978-92-871-9986-7 (CdE)
ISBN 978-92-9192-668-8 (FRA)
doi:10.2811/12396
•
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Impreso
en papel blanqueado sin cloro elemental (ecf)
Este manual fue redactado en inglés. La Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(FRA) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no se responsabilizan de la calidad de las
traducciones a otros idiomas. Las opiniones expresadas en este manual no vinculan al TEDH. El manual
incluye una selección de comentarios y de otros manuales sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El TEDH no se responsabiliza de su contenido. Su inclusión en esta lista no supone aprobación alguna
de dichas publicaciones. La página web de la biblioteca del TEDH hace referencia a otros manuales sobre
el Convenio (echr.coe.int/Library/).
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A través de EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu).
través de los distribuidores comerciales de la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea
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(http://publications.europa.eu/others/agents/index_es.htm).
Cómo obtener las publicaciones del Consejo de Europa
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Organización, incluidos los derechos humanos, la ciencia jurídica, salud, ética, asuntos sociales, medio
ambiente, educación, cultura, deporte, juventud y patrimonio arquitectónico. Libros y publicaciones
electrónicas del extenso catálogo se pueden pedir por Internet (http://book.coe.int/).
Una sala de lectura virtual permite a los usuarios consultar extractos de las principales obras publicadas
o los textos completos de algunos documentos oficiales sin costo alguno. Información sobre los
Convenios del Consejo de Europa, así como el texto completo de los mismos, está disponible en la
página web de la Oficina de Tratados: http://conventions.coe.int/.
Manual de legislación europea
contra la discriminación
Preámbulo
En enero de 2010 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Agencia de los De‑
rechos Fundamentales de la Unión Europea decidieron colaborar en la elaboración
de este Manual sobre la jurisprudencia europea en materia de no discriminación,
que ahora tenemos el placer de presentar, fruto de este trabajo conjunto.
Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamen‑
tales de la Unión Europea adquirió carácter jurídicamente vinculante. El Tratado de
Lisboa prevé también la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de De‑
rechos Humanos. En este contexto, la profundización del conocimiento de los prin‑
cipios comunes desarrollados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tri‑
bunal Europeo de Derechos Humanos no sólo resulta deseable, sino, en la práctica,
esencial para la correcta aplicación nacional de un aspecto clave de la legislación
europea de derechos humanos: las normas contra la discriminación.
El año 2010 se cumplió el 60 aniversario del Convenio Europeo de Derechos Hu‑
manos, que establece una prohibición de la discriminación en su artículo 14, y el
décimo aniversario de la adopción de dos textos fundamentales en la lucha contra
la discriminación en el ámbito de la Unión Europea: las directivas sobre igualdad
racial y sobre igualdad en el empleo. El importantísimo corpus jurisprudencial de‑
sarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea en el ámbito de la no discriminación hacía conveniente ofrecer un
manual asequible, acompañado de un CD‑ROM, para los profesionales del derecho
de los Estados miembros de la UE y del Consejo de Europa, entre otros, como los
jueces, los fiscales, los abogados y los responsables de la aplicación de la ley. Desde
su posición de primera línea en la protección de los derechos humanos, estos profe‑
sionales deben conocer los principios de no discriminación para poder aplicarlos de
forma efectiva, pues es en el ámbito nacional donde estas disposiciones adquieren
sentido real y se hacen visibles estos retos.
Erik Fribergh
Morten Kjaerum
Secretario del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
Director de la Agencia de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea
3
Índice
PREÁMBULO.................................................................................................................... 3
ABREVIATURAS............................................................................................................... 9
1.INTRODUCCIÓN A LA LEGISLACIÓN EUROPEA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN:
CONTEXTO, EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS BÁSICOS..................................................... 11
1.1.Contexto y antecedentes de la legislación europea contra
la discriminación.......................................................................................... 12
1.2. E volución actual y futura de los
mecanismos europeos de protección......................................................... 15
1.1.1.El Consejo de Europa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos......... 12
1.1.2.La Unión Europea y las directivas contra la discriminación........................ 14
1.2.1.Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea............................ 15
1.2.2.Tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas............................. 16
1.2.3.La adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo
de Derechos Humanos.................................................................................... 17
Puntos clave........................................................................................................... 18
Bibliografía recomendada.................................................................................... 19
2. CLASES Y JUSTIFICACIONES DE LA DISCRIMINACIÓN............................................. 21
2.1. Introducción.................................................................................................. 21
2.2. Discriminación directa................................................................................. 22
2.3. Discriminación indirecta.............................................................................. 29
2.3.1.Una disposición, criterio o práctica neutros.................................................. 29
2.3.2.Efectos sustancialmente más perjudiciales para un grupo protegido....... 30
2.3.3. Referencia comparativa.................................................................................. 31
2.4. El acoso y las órdenes de discriminar........................................................ 32
2.2.1. Trato menos favorable.................................................................................... 23
2.2.2. Referencia comparativa.................................................................................. 23
2.2.3. Los motivos protegidos................................................................................... 26
2.4.1.El acoso y las órdenes de discriminar en
las directivas de la UE contra la discriminación........................................... 32
2.4.2.El acoso y las órdenes de discriminar en el CEDH........................................ 35
2.5. Medidas especiales o específicas............................................................... 36
Puntos clave........................................................................................................... 43
2.6.Causas de justificación del trato menos favorable en la legislación
europea contra la discriminación...............................................................44
2.6.1. Introducción..................................................................................................... 44
2.6.2.Análisis detallado de la causa de justificación general............................... 45
5
2.6.3. Aplicación de la causa de justificación general............................................ 46
2.6.4.Causas de justificación específicas en la legislación de la UE..................... 47
2.6.4.1. Requisito profesional esencial........................................................ 48
2.6.4.2. Instituciones religiosas.................................................................... 51
2.6.4.3. Excepciones por motivos de edad.................................................. 53
Puntos clave........................................................................................................... 55
Bibliografía recomendada.................................................................................... 56
3. ÁMBITO DE LA LEGISLACIÓN EUROPEA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN................. 59
3.1. Introducción.................................................................................................. 59
3.2.¿Quién es el destinatario de la protección de la legislación europea
contra la discriminación?............................................................................. 60
3.3.Ámbito de aplicación del Convenio Europeo: el artículo 14
y el Protocolo 12.......................................................................................... 62
3.3.1.Naturaleza de la prohibición de la discriminación establecida
en el Convenio................................................................................................. 62
3.3.1.1. Derechos reconocidos en el Convenio........................................... 62
3.3.1.2.Ámbito de aplicación de los derechos reconocidos
en el Convenio................................................................................. 63
3.3.1.3. El Protocolo 12 ................................................................................. 66
3.4.Ámbito de las directivas de la UE contra la discriminación...................... 67
3.4.1. Empleo ............................................................................................................. 67
3.4.1.1. Acceso al empleo............................................................................. 67
3.4.1.2.Condiciones de empleo,
incluidos el despido y la retribución.............................................. 68
3.4.1.3. Acceso a la orientación y formación profesional.......................... 70
3.4.1.4. Organizaciones de trabajadores y empleadores.......................... 71
3.4.1.5. El Convenio Europeo y el contexto del empleo............................ 71
3.4.2.Acceso al sistema de bienestar y otras formas de seguridad social.......... 72
3.4.2.1.Protección social, incluida la seguridad social
y la asistencia sanitaria................................................................... 72
3.4.2.2. Ventajas sociales.............................................................................. 73
3.4.2.3. Educación...........................................................................................74
3.4.2.4.El Convenio Europeo y el contexto del bienestar social
y la educación.................................................................................. 75
3.4.3.Acceso al suministro de bienes y servicios, incluida la vivienda............... 76
3.4.3.1.El Convenio Europeo y el contexto de los bienes y servicios,
incluida la vivienda......................................................................... 79
3.4.4. Acceso a la justicia.......................................................................................... 80
3.4.4.1.El Convenio Europeo y el contexto del acceso a la justicia.......... 81
6
3.5. A
plicación del Convenio con carácter adicional
a la legislación de la UE............................................................................... 82
3.5.1.El ámbito «personal»: vida privada y familiar, adopción, domicilio
y matrimonio................................................................................................... 82
3.5.2.Participación política: libertad de expresión, reunión y asociación
y elecciones libres........................................................................................... 84
3.5.3. Aplicación de la ley......................................................................................... 85
3.5.4. Asuntos penales.............................................................................................. 87
Puntos clave...........................................................................................................88
Bibliografía recomendada.................................................................................... 89
4.
CARACTERÍSTICAS PROTEGIDAS............................................................................. 91
4.1. Introducción ................................................................................................. 91
4.2. Género .......................................................................................................... 92
4.3. Orientación sexual.....................................................................................100
4.4. Discapacidad .............................................................................................. 103
4.5. Edad ............................................................................................................ 106
4.6.Raza, origen étnico, color y pertenencia a una minoría nacional.......... 108
4.7. Nacionalidad u origen nacional................................................................ 111
4.8. Religión o creencia.................................................................................... 116
4.9. Lengua ........................................................................................................ 119
4.10.Origen social, nacimiento y propiedad.................................................... 121
4.11. Opiniones políticas o de otra índole......................................................... 122
4.12.«Otras características»............................................................................... 123
Puntos clave......................................................................................................... 124
Bibliografía recomendada.................................................................................. 125
5.ASPECTOS PROBATORIOS DE LA LEGISLACIÓN
CONTRA LA DISCRIMINACIÓN.............................................................................. 129
5.1. Introducción................................................................................................ 129
5.2. Reparto de la carga de la prueba............................................................. 130
5.2.1. Factores que no requieren demostración................................................... 133
5.3. Papel de las estadísticas y otros datos.................................................... 135
Puntos clave......................................................................................................... 140
Bibliografía recomendada.................................................................................. 141
JURISPRUDENCIA ......................................................................................................... 143
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ......................................... 143
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ........................... 143
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ........................... 147
Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales ............................... 150
7
Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos ........................................... 151
Jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales .............................. 151
TEXTOS LEGALES ......................................................................................................... 153
Instrumentos internacionales ............................................................................ 153
Instrumentos de la Unión Europea .................................................................... 154
DOCUMENTOS ADICIONALES DISPONIBLES EN CD‑ROM ........................................... 155
FUENTES EN LÍNEA ...................................................................................................... 157
NOTA SOBRE LAS CITAS .............................................................................................. 159
8
Abreviaturas
CdE
Consejo de Europa
CDH
Comité de Derechos Humanos
CDN
Convención sobre los Derechos del Niño
CDPDConvención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
CEDAWConvención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer
CEDHConvenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales
CEDR
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
CETS
Colección de los Tratados del Consejo de Europa
CIEDRConvención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial
CIJ
Corte Internacional de Justicia
ECRI
Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia
ETS
Colección de los Tratados Europeos
FRA
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
NTP
Nacionales de Terceros Países
ONU
Organización de las Naciones Unidas
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Rec.
Recopilación de Jurisprudencia (TJUE)
TEDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
UE
Unión Europea
9
1
Introducción a la
legislación europea contra
la discriminación: contexto,
evolución y principios básicos
En este capítulo introductorio se exponen los orígenes de la legislación europea
contra la discriminación, así como los cambios actuales y futuros en la legislación
sustantiva y en los procedimientos de protección.
Debe resaltarse desde el primer momento que los jueces y fiscales están obligados
a aplicar las medidas de protección previstas en el Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en las directi‑
vas de la Unión Europea (UE) contra la discriminación, con independencia de que
las partes del procedimiento las invoquen. Los órganos jurisdiccionales y los admi‑
nistradores de justicia nacionales no quedan circunscritos a las argumentaciones
legales aportadas por las partes y deben, por el contrario, determinar la normativa
aplicable a los hechos planteados por estas, lo cual significa, básicamente, que las
partes pueden determinar, en la práctica, el enjuiciamiento de una reclamación en
materia de no discriminación a través de los argumentos y las pruebas que plan‑
tean. Esto es consecuencia de los principios jurídicos aplicables en cada ordena‑
miento jurídico; por ejemplo, el efecto directo de la legislación de la Unión en sus
27 Estados miembros y la aplicación directa reconocida al CEDH, que obliga a su
cumplimiento en todos los Estados miembros de la UE y el Consejo de Europa. No
obstante, existe una limitación importante a su aplicación: los plazos de prescrip‑
ción. Antes de analizar la aplicación de las medidas de protección contra la discri‑
minación, los profesionales del derecho deben conocer los plazos de prescripción
aplicables en la jurisdicción en cuestión y determinar si el órgano jurisdiccional en
cuestión puede tramitar el asunto.
11
Manual de legislación europea contra la discriminación
En la práctica, esto significa que los profesionales del derecho pueden invocar, en
su caso, los instrumentos y la jurisprudencia aplicables en materia de no discrimina‑
ción ante los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales.
Y esto, a su vez, obliga a los profesionales a conocer los sistemas actualmen‑
te vigentes en materia de no discriminación, su aplicabilidad y su aplicación en
casos concretos.
1.1. C ontexto y antecedentes de la legislación
europea contra la discriminación
Aunque el término «legislación europea contra la discriminación» parece indicar la
existencia de un sistema normativo paneuropeo en materia de no discriminación,
en realidad es resultado de la combinación de diversos marcos. Este Manual se basa
principalmente en las normativas derivadas del CEDH y de la UE, dos sistemas con
orígenes temporales y conceptuales diferentes.
1.1.1. E l Consejo de Europa y el Convenio Europeo de
Derechos Humanos
El Consejo de Europa (CdE) es una organización intergubernamental constituida tras
la Segunda Guerra Mundial para promover, entre otras cosas, el estado de Derecho,
la democracia, los derechos humanos y el desarrollo social (véanse el Preámbulo
y el artículo 1 del Estatuto del Consejo de Europa). Para contribuir a la consecución
de estos fines, los Estados miembros del Consejo de Europa adoptaron el CEDH, pri‑
mero de los modernos tratados de derechos humanos derivados de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. El CEDH impone a sus
miembros la obligación jurídicamente vinculante de garantizar una lista de dere‑
chos humanos a todas las personas (no sólo a sus ciudadanos) que se hallen bajo
su jurisdicción. El órgano encargado de velar por el cumplimiento del CEDH es el Tri‑
bunal Europeo de Derechos Humanos (inicialmente asistido por una Comisión), que
conoce de las reclamaciones interpuestas contra los Estados miembros. El Consejo
de Europa tiene actualmente 47 miembros, y los Estados que deseen incorporarse
deben adherirse también al CEDH.
Desde su aprobación en 1950, el CEDH ha sufrido modificaciones y adiciones a tra‑
vés de los denominados «Protocolos». El cambio procedimental más importante
del CEDH fue el Protocolo 11 (1994), que convirtió el Tribunal Europeo de Derechos
12
Introducción a la legislación europea contra la discriminación: contexto, evolución y principios básicos
Humanos (TEDH) en un órgano permanente con funcionamiento a tiempo completo
y suprimió la Comisión. Este Protocolo fue diseñado para hacer frente al aumento de
los casos planteados al amparo del CEDH desde los Estados de Europa Oriental incor‑
porados al Consejo de Europa tras la caída del Muro de Berlín y la descomposición
de la antigua Unión Soviética.
La prohibición de la discriminación está recogida en el artículo 14 del CEDH,1 que
garantiza la igualdad de trato en el goce de los restantes derechos y libertades
reconocidos en el Convenio. El Protocolo 12 (2000) al CEDH, aún no ratificado por
todos los Estados miembros de la UE,2 amplía el alcance de la prohibición de la dis‑
criminación, al garantizar la igualdad de trato en el disfrute de todos los derechos
(incluidos los derivados de la legislación nacional). En la Exposición de Motivos se
explica que la adopción del Protocolo responde al deseo de reforzar la protección
contra la discriminación, considerada un elemento fundamental de la garantía de
los derechos humanos. El Protocolo surgió en el marco del debate sobre el modo de
reforzar la igualdad racial y de género, en particular.
Aunque no es objeto principal de este Manual, el lector debe tener en cuenta que
el principio de no discriminación es un principio rector de numerosos documentos
del Consejo de Europa. La versión de 1996 de la Carta Social Europea incluye el de‑
recho a la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato en materia de empleo
y ocupación y la protección contra la discriminación por razón de género.3 Otras nor‑
mas de protección frente a la discriminación se derivan del Convenio Marco para la
Protección de las Minorías Nacionales,4 el Convenio del Consejo de Europa sobre la
Lucha contra la Trata de Seres Humanos,5 y el Convenio del Consejo de Europa sobre
el Acceso a los Documentos Oficiales. El Protocolo al Convenio sobre la Ciberdelin‑
cuencia incluye también una protección contra la promoción de la discriminación. La
cuestión de la no discriminación ha influido de forma clara en la configuración de
la normativa del Consejo de Europa y se considera una libertad fundamental sujeta
a protección.
1Puede encontrarse una guía formativa, con formato de presentación de Powerpoint, sobre la aplicación
del artículo 14 del CEDH en el sitio web de Formación en materia de derechos humanos para los
profesionales del derecho del Consejo de Europa: www.coehelp.org/course/view.php?id=18&topic=1.
2El número de Estados miembros de la UE que ya han ratificado el Protocolo 12 puede consultarse en:
www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=7&DF=16/07/2010&CL=ENG.
3
Véanse los artículos 20 y E de la Parte V de la Carta Social Europea.
4
Véanse los artículos 4, 6(2) y 9 del Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales.
5
Véase el artículo 2(1) del Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos.
13
Manual de legislación europea contra la discriminación
1.1.2. L a Unión Europea y las directivas contra
la discriminación
La Unión Europea (UE), que inicialmente era una organización intergubernamen‑
tal, tiene actualmente personalidad jurídica propia y está integrada por 27 Estados
miembros. Es el resultado de la evolución de tres organizaciones intergubernamen‑
tales (OIG) creadas en la década de 1950 en materia de seguridad energética y libre
comercio (las «Comunidades Europeas»), cuya finalidad básica era promover el de‑
sarrollo económico mediante la libre circulación de bienes, capital, personas y servi‑
cios. Con el fin de establecer unas condiciones de igualdad entre los Estados miem‑
bros, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica original (1957) incluía
una prohibición de la discriminación por razón de género en materia de empleo,
para evitar que un Estado miembro pudiera obtener una ventaja competitiva frente
a otros ofreciendo menores sueldos o condiciones menos favorables de trabajo a las
mujeres. Aunque este cuerpo legal evolucionó considerablemente para incluir áreas
como las pensiones, el embarazo y los regímenes legales de seguridad social, hasta
el año 2000 la legislación de la UE contra la discriminación sólo era de aplicación en
el ámbito del empleo y la seguridad social, y únicamente por razones de género.
Durante la década de 1990, los grupos de interés público presionaron con fuerza en
favor de la ampliación de la prohibición de la discriminación a otras áreas como la
raza y el origen étnico, así como la orientación sexual, las creencias religiosas, la
edad y la discapacidad. Los temores al resurgimiento del nacionalismo extremista
en algunos Estados miembros de la Unión estimularon la voluntad política de los
dirigentes hacia la modificación del Tratado de la Comunidad Europea para conferir
a la Comunidad competencia legislativa en estas áreas.
En 2000 se adoptaron dos directivas: la Directiva de igualdad en el empleo prohi‑
bía la discriminación por motivos de orientación sexual, creencias religiosas, edad
y discapacidad en el área del empleo; la Directiva de igualdad racial prohibía la
discriminación por motivos de raza y origen étnico en el ámbito del empleo, pero
también en el acceso al sistema de bienestar social y a la seguridad social, así como
a los bienes y servicios. Esta importante ampliación del alcance de la legislación de
la UE contra la discriminación responde a la convicción de que para que las perso‑
nas puedan desarrollar todo su potencial en el mercado de trabajo, resulta también
esencial garantizar la igualdad de acceso en áreas como la salud, la educación y la
vivienda. En 2004, la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el
acceso a los bienes y servicios amplió el ámbito de la discriminación por razón de
género al área de los bienes y servicios. No obstante, la protección por motivos de
14
Introducción a la legislación europea contra la discriminación: contexto, evolución y principios básicos
género no alcanza el grado de protección reconocido en la Directiva de igualdad
racial, pues la Directiva de igualdad entre hombres y mujeres en materia de segu‑
ridad social garantiza la igualdad de trato únicamente en relación con la seguridad
social y no con el sistema general de bienestar social, como la protección social y el
acceso a la asistencia sanitaria y la educación.
Aunque la orientación sexual, las creencias religiosas, la discapacidad y la edad sólo
son motivos protegidos en el ámbito del empleo, las instituciones de la Unión es‑
tán analizando actualmente una propuesta (conocida como la «Directiva Horizon‑
tal») para ampliar la protección por estos motivos al ámbito del acceso a los bienes
y servicios.
1.2. E volución actual y futura de los
mecanismos europeos de protección
1.2.1. C arta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea
Los tratados originales de las Comunidades Europeas no incluían ninguna referencia
a los derechos humanos y su protección, pues no se consideraba que la creación de
un área de libre comercio en Europa pudiera tener repercusiones relevantes en ma‑
teria de derechos humanos. Sin embargo, a medida que comenzaron a plantearse
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea asuntos en los que se alegaban in‑
cumplimientos de los derechos humanos por parte de la legislación comunitaria, el
Tribunal desarrolló un corpus jurisprudencial conocido como los «principios genera‑
les» del Derecho Comunitario.6 Según el Tribunal, estos principios generales reflejan
el contenido de la protección de los derechos humanos de las constituciones nacio‑
nales y los tratados de derechos humanos, en particular el CEDH. El TJUE manifestó
su voluntad de garantizar el ajuste del Derecho de la Unión a estos principios.
Reconociendo que sus políticas pueden afectar a los derechos humanos y con el
propósito de hacer que los ciudadanos se sientan más «próximos» a la UE, ésta
y sus Estados miembros promulgaron en 2000 la Carta de Derechos Fundamentales
6El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se denomina actualmente «Tribunal General», tras las
modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa. No obstante, en este manual continuará
aludiéndose al «Tribunal de Justicia de la Unión Europea» (TJEU) para evitar confusiones, pues la mayoría
de la literatura empleada por los profesionales del Derecho se publicó antes de la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009.
15
Manual de legislación europea contra la discriminación
de la Unión Europea, que contiene una lista de derechos humanos inspirada en los
derechos incluidos en las constituciones de los Estados miembros, el CEDH y los tra‑
tados universales de derechos humanos, como la Convención de las Naciones Uni‑
das sobre los Derechos del Niño. En la versión aprobada en 2000, la Carta era de ca‑
rácter meramente «declarativo» y, por tanto, jurídicamente no vinculante, aunque
la Comisión Europea (el principal órgano encargado de proponer nueva legislación
de la Unión) manifestó que sus propuestas legislativas se ajustarían a ella.
Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en 2009, la Carta modificó su natu‑
raleza y adquirió carácter jurídicamente vinculante, lo que obliga a cumplirla a las
instituciones de la Unión y también a los Estados miembros, si bien, en el caso de
estos últimos, únicamente al aplicar la legislación de la Unión. Un protocolo a la
Carta adoptado en relación con la República Checa, Polonia y el Reino Unido ratifica
de forma expresa esta limitación. El artículo 21 de la Carta prohíbe la discriminación
por diversos motivos, que se analizarán más adelante en este Manual. Esto significa
que las personas pueden reclamar si consideran que la legislación de la Unión o la
legislación estatal de aplicación de la primera no respetan la Carta de Derechos
Fundamentales. Los órganos jurisdiccionales nacionales pueden solicitar orientación
sobre la correcta interpretación de la normativa de la Unión al TJUE, a través del
procedimiento de cuestión prejudicial previsto en el artículo 267 del Tratado de Fun‑
cionamiento de la Unión Europea.
1.2.2. Tratados de derechos humanos
de las Naciones Unidas
Los mecanismos de protección de los derechos humanos no son, por supuesto, ex‑
clusivos de Europa. Al igual que otros instrumentos regionales en América, África
y Oriente Medio, existe un importante corpus de derecho internacional de derechos
humanos generado a través de las Naciones Unidas (ONU). Todos los Estados miem‑
bros de la UE son parte de los siguientes tratados de derechos humanos de la ONU,
todos los cuales incluyen la prohibición de la discriminación: el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),7 el Pacto Internacional de Derechos Econó‑
micos, Sociales y Culturales (PIDESC),8 la Convención Internacional sobre la Elimi‑
nación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CIEDR),9 la Convención sobre
16
7
999 UNTS 171.
8
993 UNTS 3.
9
660 UNTS 195.
Introducción a la legislación europea contra la discriminación: contexto, evolución y principios básicos
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW),10 la
Convención Contra la Tortura11 y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).12
El último tratado de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos es la
Convención de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).13
Aunque, tradicionalmente, los tratados de derechos humanos sólo han estado
abiertos a la participación de los Estados, a medida que éstos cooperan en mayor
medida a través de organizaciones intergubernamentales, en las que delegan im‑
portantes poderes y responsabilidades, se hace muy necesario garantizar que estas
últimas se comprometan también a cumplir las obligaciones de derechos humanos
de sus Estados miembros. La CDPD es el primer tratado de derechos humanos de la
ONU abierto a la participación de organizaciones de integración regional, y la UE la
ha ratificado en diciembre del 2010.
La CDPD incluye una amplia lista de derechos de las personas con discapacidad,
con la finalidad de garantizar la igualdad en el disfrute de sus derechos, así como
de imponer al Estado una serie de obligaciones de acción positiva. Al igual que la
Carta, esta Convención vincula a las instituciones de la UE, así como a los Estados
miembros al aplicar la normativa de la Unión. Algunos de ellos están también en
curso de adhesión a la CDPD por derecho propio, lo cual les impondrá obligaciones
directas. La CDPD se convertirá, probablemente, en un punto de referencia para la
interpretación de la legislación de la UE y del TEDH en materia de discriminación por
razones de discapacidad.
1.2.3. La adhesión de la Unión Europea al Convenio
Europeo de Derechos Humanos
Las normativas de la UE y el CEDH están actualmente estrechamente vinculadas.
Todos los Estados miembros de la Unión se han incorporado al Convenio y, como
ya se ha indicado, el TJUE se inspira en el CEDH para determinar el alcance de la
protección de derechos humanos con arreglo a la normativa de la Unión. La Carta
10 1249 UNTS 13.
11 1465 UNTS 85.
121577 UNTS 3. Algunos Estados miembros son también parte de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los derechos de las personas con discapacidad (Doc. ONU A/61/611, 13 de diciembre de 2006)
y la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas (Doc. ONU A/61/488, 20 de diciembre de 2006); sin embargo, ninguno de ellos es aún parte
de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios
y de sus familiares (Doc. ONU A/RES/45/158, 1 de julio de 2003).
13 Doc. ONU A/61/611, 13 de diciembre de 2006.
17
Manual de legislación europea contra la discriminación
de Derechos Fundamentales refleja también la gama de derechos del Convenio
(aunque no se limita a ellos). Por tanto, aunque la UE no es propiamente miembro
del CEDH, su normativa se ajusta en gran medida al Convenio. No obstante, si una
persona desea formular una reclamación en materia de incumplimiento de los de‑
rechos humanos por parte de la UE, no puede llevarla ante el TEDH, sino que debe
optar entre acudir a los tribunales nacionales, que podrán remitir posteriormente el
caso al TJUE a través del procedimiento de cuestión prejudicial, o reclamar indirecta‑
mente contra la UE ante el TEDH, demandando a un Estado miembro.
El Tratado de Lisboa contiene una disposición que obliga a la UE a incorporarse
como parte por derecho propio al CEDH, cuyo Protocolo 14 modifica el Convenio
para hacer posible esta incorporación. Aunque no está aún claro cuál será el efecto
práctico de esto y, en particular, cuál será la relación futura entre el TJUE y el TEDH,
pues las negociaciones para la adhesión de la UE pueden durar varios años, al me‑
nos permitirá a las personas demandar directamente a la UE ante el TEDH por el
incumplimiento del CEDH.
Puntos clave
18
•
La protección contra la discriminación en Europa puede encontrarse tanto en la nor‑
mativa de la Unión como en el CEDH. Aunque estos dos sistemas son complementa‑
rios en gran medida y se refuerzan mutuamente, existen algunas diferencias, que
los profesionales del Derecho deben conocer.
•
El CEDH protege a todas las personas situadas bajo la jurisdicción de sus 47 Estados
parte, mientras que las directivas de la UE contra la discriminación sólo ofrecen
protección a los ciudadanos de los 27 Estados miembros.
•
El artículo 14 del CEDH prohíbe la discriminación únicamente en relación con el
ejercicio de otros derechos reconocidos en el tratado. El Protocolo 12 confiere carác‑
ter independiente a la prohibición de la discriminación.
•
En la normativa de la UE contra la discriminación, la prohibición de la discrimina‑
ción es de naturaleza autónoma, pero está limitada a ámbitos concretos, como
el empleo.
•
Las instituciones de la UE están jurídicamente obligadas a cumplir la Carta de Dere‑
chos Fundamentales de la UE, incluidas sus disposiciones sobre no discriminación.
Los Estados miembros de la Unión deben cumplir también la Carta al aplicar el
derecho de la UE.
•
La UE va a incorporarse a la CDPD y al CEDH, lo que la situará bajo la supervisión de
organismos externos de control y permitirá a los particulares reclamar directamen‑
te ante el TEDH el incumplimiento del CEDH por parte de la UE.
Introducción a la legislación europea contra la discriminación: contexto, evolución y principios básicos
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20
2
Clases
y justificaciones
de la discriminación
2.1. Introducción
La finalidad de la legislación contra la discriminación es ofrecer a todas las personas
posibilidades equitativas y justas de acceder a las oportunidades sociales. Diaria‑
mente realizamos elecciones sobre cuestiones como con quién nos relacionamos,
dónde compramos y dónde trabajamos. Preferimos ciertas cosas y ciertas personas
a otras. Aunque expresar nuestras preferencias subjetivas es algo normal y habi‑
tual, en ocasiones ejercitamos funciones que nos sitúan en una posición de autori‑
dad o nos permiten adoptar decisiones que pueden afectar de forma directa a las
vidas de otras personas, ya seamos empleados públicos, encargados de tiendas,
empleadores, propietarios de inmuebles o médicos que ejercitan poderes públicos
o deciden sobre el modo de ofrecer bienes y servicios privados. En estos contextos
no personales, la normativa contra la discriminación afecta a nuestras decisiones de
dos formas:
En primer lugar, establece que las personas que se hallan en situación similar deben
recibir un trato similar y no menos favorable por el simple hecho de tener una de‑
terminada característica «protegida». Esto es lo que se conoce como discriminación
«directa». En el marco del CEDH, la discriminación directa está sujeta a la causa de
justificación general denominada justificación objetiva; En cambio, en la legislación
de la UE, las causas de justificación frente a la discriminación directa son limitadas.
En segundo lugar, la normativa contra la discriminación establece que las
personas que se hallan en situaciones diferentes deben recibir un trato diferente,
en la medida necesaria para que puedan disfrutar de oportunidades concretas
21
Manual de legislación europea contra la discriminación
La legislación contra la
discriminación prohíbe los
supuestos en los que determinadas
personas o grupos de personas en
situación idéntica reciban un trato
diferente o personas o grupos de
personas en situación diferente
reciban un trato igual.14
del mismo modo que los demás. Por tanto, estos
mismos «motivos protegidos» deben tenerse en
cuenta al realizar determinadas prácticas o crear
normas concretas. Esto es lo que se conoce como
discriminación «indirecta». Todas las formas de
discriminación indirecta están sujetas a la causa
de justificación por justificación objetiva, con
independencia de que la reclamación se realice al
amparo del CEDH o de la legislación de la UE.
En este capítulo se analiza de forma más detallada el significado de la discrimina‑
ción directa e indirecta, algunas de sus manifestaciones concretas, como el acoso
y las órdenes de discriminar, y su funcionamiento en la práctica a través de la juris‑
prudencia. A continuación, se analiza el funcionamiento de las causas de justifica‑
ción frente a la discriminación.
2.2. Discriminación directa
Existirá discriminación directa
cuando:
•una persona sea tratada de
manera menos favorable
•de lo que haya sido o vaya a ser
tratada otra persona en situación
comparable
•debido a una característica
concreta de esta persona
incluida entre los «motivos
protegidos».
El CEDH y la legislación de la UE definen de modo si‑
milar la discriminación directa. El artículo 2(2) de la
Directiva de la UE sobre la igualdad racial establece
que «existirá discriminación directa cuando, por moti‑
vos de origen racial o étnico, una persona sea tratada
de manera menos favorable de lo que sea, haya sido
o vaya a ser tratada otra en situación comparable».15
El TEDH establece que debe existir una «diferencia de
trato entre personas que se hallen en situaciones aná‑
logas o notablemente similares», y ello «a partir de
características identificables».16
14 Véase, por ejemplo, TEDH, Hoogendijk contra los Países Bajos (dec.) (n.o 58641/00), 6 de enero de 2005.
15Asimismo: Directiva sobre igualdad en el empleo, artículo 2(2)(a); Directiva sobre igualdad de trato
entre hombres y mujeres (refundición), artículo 2(1)(a); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres
y mujeres en el acceso a los bienes y servicios, artículo 2(a).
16TEDH, Carson y otros contra el Reino Unido [GC] (n.o 42184/05), 16 de marzo de 2010; párr. 61.
Asimismo, TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007,
párr. 175; TEDH, Burden contra el Reino Unido [GC] (n.o 13378/05), 29 de abril de 2008, párr. 60.
22
Clases y justificaciones de la discriminación
2.2.1. Trato menos favorable
El núcleo de la discriminación directa es la diferencia de trato sufrida por una per‑
sona. Por lo tanto, el primer elemento de la discriminación directa es la prueba del
trato menos favorable, que puede resultar relativamente fácil de identificar, a di‑
ferencia de lo que ocurre en el caso de la discriminación indirecta, donde suelen
requerirse datos estadísticos (véase lo expuesto más adelante). Estos son algunos
ejemplos tomados de casos citados en el Manual: denegación de la entrada en res‑
taurantes y tiendas; percepción de menores pensiones o remuneraciones; abusos
verbales y violencia; denegación de paso en un control; mayor o menor edad de
jubilación; exclusión de determinadas profesiones; denegación de derechos de he‑
rencia; exclusión del sistema educativo general; deportación; prohibición de portar
símbolos religiosos; denegación o retirada de asignaciones de seguridad social.
2.2.2. Referencia comparativa
La existencia de discriminación requiere un trato menos favorable respecto a otra
persona que se halle en situación similar. Una reclamación por «baja» remuneración
sólo lo será por discriminación si se demuestra que la remuneración es inferior a la
de otro empleado del mismo empleador que realice una tarea similar. Se requiere,
por tanto, una «referencia comparativa»: es decir, una persona que se halle en cir‑
cunstancias sustancialmente iguales y cuya principal diferencia respecto a la otra
persona sea un «motivo protegido». Los casos analizados en este Manual muestran
que la acreditación de la referencia comparativa no resulta, con frecuencia, contro‑
vertida, y en ocasiones ni las partes del conflicto ni el tribunal la analizan explíci‑
tamente. A continuación se exponen algunos casos en los que el órgano decisor
plantea expresamente la cuestión de la demostración de la referencia comparativa.
Ejemplo: en el asunto Moustaquim contra Bélgica,17 un ciudadano marroquí
condenado por varios delitos y pendiente, por ello, de deportación, alegó que
esta última medida suponía un trato discriminatorio. La persona alegó discrimi‑
nación por razón de nacionalidad, señalando que los belgas no sufrían la de‑
portación al ser condenados por la comisión de delitos. El TEDH consideró que
el reclamante no se hallaba en situación similar a los ciudadanos belgas, pues,
con arreglo al CEDH, un Estado no puede expulsar a sus propios ciudadanos, por
lo que su deportación no constituía un trato discriminatorio. Aunque el TEDH
aceptó que la persona se hallaba en situación comparable a los nacionales de
17 TEDH, Moustaquim contra Bélgica (N.o 12313/86), 18 de febrero de 1991.
23
Manual de legislación europea contra la discriminación
otros Estados miembros de la UE (que no podían ser deportados por la norma‑
tiva de la UE en materia de libertad de circulación), consideró que la diferencia
de trato estaba justificada.
Ejemplo: en el asunto Allonby,18 la reclamante trabajaba como profesora en
una universidad. La universidad no renovó su contrato y ella empezó a trabajar
para una empresa que proporcionaba profesores a centros educativos, la cual
la envió a trabajar a su antigua universidad, realizando las mismas funciones
anteriores, pero a cambio de una remuneración inferior a la que anteriormen‑
te percibía del centro. La profesora alegó discriminación por razón de género,
afirmando que los profesores que trabajaban para la universidad percibían una
remuneración superior. El TJUE consideró que los profesores contratados por la
universidad no estaban en una situación comparable, pues el centro no era res‑
ponsable de la determinación de la remuneración de la reclamante, empleada
de una empresa externa, lo que impedía considerar que las circunstancias fue‑
ran suficientemente comparables.
Ejemplo: en el asunto Luczak contra Polonia,19 un granjero francés que vivía
y trabajaba en Polonia reclamó contra la denegación de su incorporación al
régimen especial de seguridad social de los granjeros polacos, que no estaba
abierto a los ciudadanos de otros países. El TEDH consideró que el solicitante
estaba en situación comparable a los granjeros polacos que se beneficiaban de
este régimen, pues tenía residencia permanente en el país, pagaba los mismos
impuestos y, por tanto, contribuía a la financiación del régimen de seguridad
social y había estado ya incorporado al régimen general.
Ejemplo: en el asunto Richards,20 la reclamante se había sometido a cirugía de
cambio de sexo de hombre a mujer y reclamaba su pensión al cumplir los 60
años, edad de jubilación de las mujeres en el Reino Unido. El gobierno denegó
la pensión, afirmando que la reclamante no había recibido un tratamiento me‑
nos favorable que las personas que se hallaban en situación similar y alegando
que la referencia comparativa pertinente eran los «hombres», pues la recla‑
mante había vivido su vida como un hombre. El TJUE consideró que si la legis‑
18TJUE, Allonby contra Accrington & Rossendale College y otros, Asunto C-256/01 [2004] TJUE I-873,
13 de enero de 2004.
19TEDH, Luczak contra Polonia (n.o 77782/01), 27 de noviembre de 2007; véase también, TEDH, Gaygusuz
contra Austria (n.o 17371/90), 16 de septiembre de 1996.
20TJUE, Richards contra Secretary of State for Work and Pensions, Asunto C-423/04 [2006] Rec. I-3585,
27 de abril de 2006.
24
Clases y justificaciones de la discriminación
lación nacional permitía el cambio de sexo, la referencia comparativa debían
ser las mujeres, por lo que la imposición de una edad de jubilación superior
suponía para la reclamante un trato menos favorable que el de otras mujeres.
Ejemplo: en el asunto Burden contra el Reino Unido, 21 dos hermanas que
habían vivido juntas durante 31 años poseían conjuntamente un inmueble y se
habían legado mutuamente sus respectivas partes del mismo en sus testamen‑
tos. Las reclamantes alegaban que al exceder el valor del inmueble del mínimo
exento, en caso de fallecimiento de una de ellas, la otra tendría que pagar
el impuesto de sucesiones, lo cual consideraban una injerencia discriminatoria
en su derecho a la propiedad, pues las parejas casadas y las parejas de hecho
registradas estaban exentas del impuesto. EL TEDH consideró, no obstante, que
las reclamantes, en su calidad de hermanas, no podían compararse con las pa‑
rejas casadas o de hecho, que constituyen relaciones libre y deliberadamente
adquiridas para crear derechos y obligaciones contractuales, mientras que la
relación de las solicitantes se derivaba de su consanguinidad y era, por tanto,
radicalmente diferente.
Ejemplo: en el asunto de Carson y otros contra el Reino Unido, los reclamantes
alegaban que el gobierno no aplicaba el mismo incremento a las pensiones de
los jubilados residentes en el extranjero que a los residentes en el Reino Uni‑
do.22 De acuerdo con la legislación británica, los incrementos sólo se aplicaban
a estos últimos, excepto a los ciudadanos británicos jubilados en países con
los que el Reino Unido tuviera un convenio recíproco de seguridad social. Los
reclamantes, que no vivían en un país con tal convenio, alegaban una discrimi‑
nación por el lugar de residencia. El TEDH discrepó de los reclamantes, quienes
afirmaban hallarse en situación similar a los jubilados residentes en el Reino
Unido o los ciudadanos británicos jubilados en países con un convenio recípro‑
co, considerando que, aunque estos distintos grupos habían contribuido a los
ingresos del Estado mediante el pago de las cuotas de la seguridad social, ello
no constituía un fondo de pensiones, sino una fuente general de ingresos pú‑
blicos para financiar diversas partidas de gasto público, y que la obligación del
Estado de aplicar incrementos se derivaba del aumento del coste general de
la vida en el Reino Unido, por lo que los reclamantes no se hallaban en una
situación comparable a estos otros grupos y no habían sufrido, por tanto, un
trato discriminatorio.
21 TEDH, Burden contra el Reino Unido [GC] (n.o 13378/05), 29 de abril de 2008.
22 TEDH, Carson y otros contra el Reino Unido [GC] (n.o 42184/05), 16 de marzo de 2010.
25
Manual de legislación europea contra la discriminación
La obvia excepción a la exigencia de una «referencia comparativa» adecuada, al
menos en el marco de la normativa de la UE en materia de empleo, corresponde
a la discriminación por embarazo. Una larga jurisprudencia del TJUE, iniciada con el
importantísimo asunto Dekker, establece claramente que si el perjuicio sufrido por
una persona se debe a su embarazo, la situación se califica como discriminación
directa, sin necesidad de referencia comparativa.23
2.2.3. Los motivos protegidos
En el capítulo 4 se analizan los distintos «motivos protegidos» existentes en la le‑
gislación europea contra la discriminación: el género, la orientación sexual, la disca‑
pacidad, la edad, la raza, el origen étnico y nacional, la religión y las creencias. En
este apartado se analiza la necesidad de un nexo causal entre el trato menos favo‑
rable y el motivo protegido. Para cumplir este requisito basta formular una sencilla
pregunta: ¿hubiera recibido la persona un trato menos favorable si hubiera tenido
distinto género, raza o edad o hubiera ocupado otra posición en alguno de los res‑
tantes motivos protegidos? Si la respuesta es afirmativa, el trato menos favorable se
debe claramente al motivo en cuestión.
La disposición o práctica aplicada no ha de hacer necesariamente referencia explí‑
cita al «motivo protegido», siempre que mencione otro factor indisociable de éste.
Básicamente, para determinar si existe una discriminación directa, se analiza si el
trato menos favorable se debe a un «motivo protegido» indisociable del factor con‑
creto objeto de reclamación.
Ejemplo: en el asunto de James contra el Eastleigh Borough Council,24 el Sr. James
debía pagar una tasa para entrar a la piscina de Eastleigh, mientras que su
mujer, la Sra. James, estaba exenta de ella. Ambos tenían 61 años de edad. La
entrada gratuita se concedía únicamente a la Sra. James porque estaba jubila­
da, mientras que el Sr. James no lo estaba aún, dado que en el Reino Unido los
hombres se jubilan a los 65 y las mujeres, a los 60. Aunque la regla de la gra­
tuidad de acceso a la piscina se basaba en la condición de jubilado o no, el de­
recho a la jubilación dependía del la condición de hombre o mujer. La Cámara
23TJUE, Dekker contra Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV‑Centrum) Plus, Asunto
C-177/88 [1990] Rec. I-3941, 8 de noviembre 1990. Igualmente, TJUE, Webb contra EMO Air Cargo (UK) Ltd,
Asunto C-32/93 [1994] Rec. I-3567, 14 de julio de 1994.
24Cámara de los Lores del Reino Unido, James contra Eastleigh Borough Council [1990] UKHL 6,
14 de junio de 1990.
26
Clases y justificaciones de la discriminación
de los Lores consideró que si el Sr. James hubiera sido del sexo contrario, hubie­
ra recibido un tratamiento igual al recibido por su esposa, y que la motivación
y el propósito subyacentes a este trato eran irrelevantes, pues la atención debía
centrarse únicamente en el trato recibido.
Ejemplo: en el asunto Maruko,25 una pareja homosexual vivía como «pareja
de hecho». La pareja del reclamante había fallecido y este último reclamaba
una «pensión de viudedad» a la compañía que gestionaba el plan de pensio‑
nes laborales del fallecido. La empresa denegó la solicitud, alegando que las
pensiones de viudedad están reservadas a los cónyuges, y el reclamante no
había estado casado con el fallecido. El TJUE admitió que la denegación de la
pensión constituía un trato menos favorable respecto a la referencia compara‑
tiva de las parejas «casadas». El TJUE consideró que la institución de la «pare‑
ja de hecho» en Alemania creaba para los miembros de la pareja muchos de
los mismos derechos y las obligaciones que para los cónyuges, especialmente
en materia de planes de pensiones públicas, por lo que estimó que en este
caso, los miembros de la pareja se encontraban en situación similar a los cón‑
yuges y que el hecho constituía una discriminación por razón de la orientación
sexual. Por tanto, el hecho de que no pudieran casarse era indisociable de su
orientación sexual.
Ejemplo: en el asunto Aziz contra Chipre,26 el reclamante denunciaba haber sido
privado del derecho de voto por su origen étnico turco‑chipriota. La ley de Chi‑
pre sólo permitía a los turco‑chipriotas y a los greco‑chipriotas votar a candida‑
tos de sus respectivas comunidades étnicas en las elecciones parlamentarias,
pero desde la ocupación turca del Norte de Chipre, la gran mayoría de la comu‑
nidad turca había abandonado el territorio y su participación en el parlamento
se había suspendido, por lo que ya no había listas de candidatos a quienes el
reclamante pudiera votar. Aunque el gobierno alegó que la imposibilidad de
votar se debía al hecho de que no hubiera candidatos disponibles, el TEDH con‑
sideró que el estrecho vínculo entre las normas electorales y la pertenencia
a la comunidad turco‑chipriota, unido a la falta de ajuste de aquéllas a la nueva
situación por parte del gobierno, convertía el caso en un supuesto de discrimi‑
nación directa por razón del origen étnico.
25TJUE, Maruko contra Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, Asunto C-267/06 [2008] Rec. I-1757,
1 de abril de 2008.
26 TEDH, Aziz contra Chipre (n.o 69949/01), 22 de junio de 2004.
27
Manual de legislación europea contra la discriminación
Los tribunales han interpretado de forma amplia el alcance de los «motivos prote‑
gidos», admitiendo la «discriminación por asociación» en los supuestos en que la
víctima de la discriminación no sea la propia persona que posee la característica
protegida, así como la interpretación abstracta del motivo concreto. Esto obliga a los
profesionales del Derecho a analizar detalladamente las argumentaciones subya‑
centes al trato menos favorable y buscar pruebas de que el motivo protegido sea,
directa o indirectamente, la causa de dicho trato.
Ejemplo: en el asunto Coleman contra Attridge Law y Steve Law,27 una madre
alegaba haber sido objeto de un trato menos favorable en el trabajo por la disca‑
pacidad de su hijo, que la hacía llegar tarde en ocasiones al trabajo y por la que
había solicitado una baja para atender a las necesidades del niño. La solicitud fue
denegada y la reclamante recibió amenazas de despido y comentarios insultan‑
tes sobre el estado de su hijo. El TJUE aceptó como referencia comparativa a sus
compañeros de puestos similares y con hijos y observó que se les concedían con‑
diciones de flexibilidad cuando lo solicitaban, por lo que consideró que el caso
constituía un supuesto de discriminación y acoso por la discapacidad del hijo.
Ejemplo: en el asunto Weller contra Hungría,28 una mujer rumana estaba casada
con un húngaro, con quien había tenido cuatro hijos, pero no tenía derecho a la
prestación de maternidad por nacimiento por no ser de nacionalidad húngara.
Su marido trató de reclamar la prestación, que le fue denegada porque sólo
tenían derecho a percibirla las madres. El TEDH consideró que el marido había
sido objeto de discriminación por razón de paternidad (no de género), pues los
padres y los tutores adoptivos varones tenían derecho a la prestación, excluida
para los padres biológicos. También se presentó una reclamación en nombre de
los hijos, alegando discriminación por la denegación de la prestación a su padre,
la cual fue también admitida por el TEDH, apreciando una discriminación por
razón de la situación de su padre como padre biológico.
Ejemplo: en el asunto P. contra S. y Cornwall County Council, 29 la reclamante
estaba en curso de cambio de sexo de hombre a mujer en el momento de su
despido por el empleador. El TJUE consideró que el despido constituía un trato
desfavorable. Con respecto a la referencia comparativa, el TJUE señaló que «des‑
pedir a una persona por tener intención de someterse o haberse sometido a una
27 TJUE, Coleman contra Attridge Law y Steve Law, Asunto C-303/06 [2008] Rec. I-5603, 17 de julio de 2008.
28 TEDH, Weller contra Hungría (n.o 44399/05), 31 de marzo de 2009.
29 TJUE, P. contra S. y Cornwall County Council, Asunto C-13/94 [1996] Rec. I-2143, 30 de abril de 1996.
28
Clases y justificaciones de la discriminación
operación de cambio de sexo es darle un trato desfavorable frente a las personas
del sexo al que se consideraba que pertenecía antes de la citada operación». En
cuanto al motivo, aunque no pudiera acreditarse que la reclamante recibiera un
trato diferente por el hecho de ser un hombre o una mujer, sí se acreditó que la
diferencia de trato giraba en torno al concepto de su identidad sexual.
2.3. Discriminación indirecta
Tanto la normativa de la UE como el CEDH reconocen
Los elementos de la discriminación
que la discriminación puede existir no sólo cuando se
indirecta son:
trata de modo diferente a personas en situaciones si‑
milares, sino también cuando se trata de forma idén‑
•una disposición, criterio
o práctica
tica a personas en situaciones diferentes. Esta última
forma de discriminación se denomina «indirecta» por‑
•que afecta de modo
sustancialmente más
que no es el trato lo que difiere, sino sus efectos, que
perjudicial a un grupo definido
afectan de distinto modo a personas con caracterís‑
por un «motivo protegido»
ticas diferentes. El artículo 2(2)(b) de la Directiva de
•en comparación con otras
la directiva relativa a la igualdad racial establece que
personas en situación similar.
«existirá discriminación indirecta cuando una disposi‑
ción, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe
a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas».30 El TEDH se ha basado en esta
definición de la discriminación indirecta en algunos de sus últimos fallos, señalando
que «la diferencia de trato puede consistir en unos efectos desproporcionadamen‑
te perjudiciales de una política o medida general que, pese a estar formulada de
modo neutro, discrimine a un determinado grupo».31
2.3.1. Una disposición, criterio o práctica neutros
El primer elemento identificable es una disposición, criterio o práctica aparentemente
neutros. En otras palabras, debe haber algún tipo de requisito aplicable a todas las per‑
sonas. A continuación se exponen dos casos ejemplificativos. Pueden encontrarse más
ejemplos en el capítulo 5, sobre los aspectos probatorios y el papel de las estadísticas.
30Igualmente: Directiva sobre igualdad en el empleo, artículo 2(2)(b); Directiva sobre igualdad de trato
entre hombres y mujeres (refundición), artículo 2(1)(b); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres
y mujeres en el acceso a los bienes y servicios, artículo 2(b).
31 T EDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007, párr. 184;
TEDH, Opuz contra Turquía (n.o 33401/02), 9 de junio de 2009, párr. 183; TEDH, Zarb Adami contra Malta
(n.o 17209/02), 20 de junio de 2006, párr. 80.
29
Manual de legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: en el asunto Schönheit,32 las pensiones de los empleados a tiempo
parcial se calculaban utilizando una tarifa diferente a la de los empleados
a tiempo completo, que no estaba basada en la diferencia del tiempo trabaja‑
do, de modo que los empleados a tiempo parcial percibían una pensión menor
que los empleados a tiempo completo, incluso teniendo en cuenta las dife‑
rencias en el tiempo trabajado, lo que en la práctica significaba una menor re‑
muneración. Aunque esta disposición neutral sobre el cálculo de las pensiones
se aplicaba igualmente a todos los empleados a tiempo parcial, dado que en
torno al 88% de ellos eran mujeres, el efecto de la norma perjudicaba despro‑
porcionadamente a las mujeres respecto a los hombres.
Ejemplo: en el asunto D.H. y otros contra la República Checa33 se empleaban una
serie de pruebas para determinar la inteligencia y la idoneidad de los alumnos
con el fin de decidir si debían ser apartados de la educación general y adscritos
a escuelas especiales, diseñadas para personas con discapacidades intelectuales
u otras dificultades de aprendizaje. Aunque se aplicó la misma prueba a todos los
alumnos considerados susceptibles de adscripción a las escuelas especiales, en
realidad había sido diseñada basándose en la población general checa, de modo
que los estudiantes gitanos tenían intrínsecamente mayor probabilidad de obte‑
ner malos resultados, como efectivamente ocurrió, con la consecuencia de que
entre el 80 y el 90 por ciento de ellos se educaron fuera del sistema educativo
general. El TEDH consideró que se trataba de un caso de discriminación indirecta.
2.3.2. Efectos sustancialmente más perjudiciales
para un grupo protegido
El segundo elemento característico es que la disposición, criterio o práctica aparen‑
temente neutros sitúe a un «grupo protegido» en desventaja particular. Ésta es la
diferencia entre la discriminación indirecta y la discriminación directa, el desplaza‑
miento de la atención desde el trato diferente hacia la diferencia en los efectos.
Al analizar las pruebas estadísticas del efecto desproporcionadamente perjudicial
respecto a otras personas en situación similar, el TJUE y el TEDH buscarán mues‑
tras de que una proporción especialmente grande de los perjudicados pertenezca al
32TJUE, Hilde Schönheit contra Stadt Frankfurt am Main y Silvia Becker contra Land Hessen, Asuntos
acumulados C-4/02 y C-5/02 [2003] Rec. I-12575, 23 de octubre de 2003.
33 TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007, párr. 79.
30
Clases y justificaciones de la discriminación
«grupo protegido». Esta cuestión se analiza de forma más detallada en el capítulo 5,
relativo a los aspectos probatorios. Por lo que ahora respecta, nos remitimos a la re‑
copilación de expresiones utilizadas por el TJUE que aparecen en las Conclusiones del
Abogado General Léger en el asunto Nolte con respecto a la discriminación sexual:
«[P]ara que se considere discriminatoria, la medida debe afectar
a «un número muy superior de mujeres que de hombres» [Rinner‑Kühn34],
a «un número considerablemente inferior de hombres que de mujeres»
[Nimz,35 Kowalska36] o a «muchas más mujeres que hombres»
[Roks, Sra. de De Weerd, y otros37].»38
2.3.3. Referencia comparativa
Al igual que en el caso de la discriminación directa, el tribunal deberá encontrar
una referencia comparativa para determinar si el efecto de una determinada dispo‑
sición, criterio o práctica es sustancialmente más perjudicial que el experimentado
por otras personas en situación similar. El planteamiento de los tribunales no difiere
a este respecto del adoptado respecto a la discriminación directa.
34TJUE, Rinner‑Kühn contra FWW Spezial‑Gebäudereinigung, Asunto 171/88 [1989] Rec. 2743,
13 de julio de 1989.
35TJUE, Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg, Asunto C-184/89 [1991] Rec. I-297,
7 de febrero de 1991.
36TJUE, Kowalska contra Freie und Hansestadt Hamburg, Asunto C-33/89 [1990] Rec. I-2591,
27 de junio de 1990.
37TJUE, Roks, Sra. de De Weerd, y otros contra Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid,
Geestelijke en Maatschappelijke Belangen y otros, Asunto C-343/92 [1994] Rec. I-571,
24 de febrero de 1994.
38Conclusión del Abogado General Léger de 31 de mayo de 1995, párrs. 57-58,
en TJUE, Nolte contra Landesversicherungsanstalt Hannover, Asunto C-317/93 [1995] Rec. I-4625,
14 de diciembre de 1995. Véase un ejemplo de un planteamiento similar con arreglo al CEDH en TEDH,
D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007 (analizado en
el del capítulo 5.2.1).
31
Manual de legislación europea contra la discriminación
2.4. El acoso y las órdenes de discriminar
2.4.1. El acoso y las órdenes de discriminar en las
directivas de la UE contra la discriminación
Conforme a las directivas contra la
discriminación, el acoso constituirá
discriminación cuando:
• se produzca un comportamiento
no deseado relacionado con un
motivo protegido;
• que tenga como objetivo
o consecuencia atentar contra la
dignidad de la persona;
• y/o crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante,
humillante u ofensivo.39
La prohibición del acoso y las órdenes de discriminar
en el marco de la legislación de la UE contra la discri‑
minación es relativamente reciente y tiene por finali‑
dad lograr una protección más integral.
Con arreglo a las directivas, el acoso es un tipo con‑
creto de discriminación. Previamente considerado
como un caso particular de discriminación directa, su
tratamiento específico en un epígrafe propio responde
más a la importancia de singularizar esta forma es‑
pecialmente dañina de trato discriminatorio que a un
cambio conceptual.
Las directivas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres establecen también
específicamente el acoso sexual como un tipo concreto de discriminación, cuando el
comportamiento no deseado «verbal, no verbal o físico» es de naturaleza «sexual».40
Conforme a esta definición, no es necesaria una referencia comparativa para de‑
mostrar el acoso, como corresponde al hecho de que el acoso es intrínsecamente
malo por la forma que adopta (abuso verbal, no verbal o físico) y por su efecto po‑
tencial (atentar contra la dignidad humana).
Gran parte de las directrices sobre el acoso en el ámbito de la UE se derivan de la
Declaración del Consejo de 19 de diciembre de 1991, relativa a la aplicación de la
Recomendación de la Comisión sobre la protección de la dignidad de la mujer y del
hombre en el trabajo, incluido el Código práctico encaminado a combatir el acoso
39Véase: Directiva sobre igualdad racial, artículo 2(3); Directiva sobre igualdad en el empleo, artículo 2(3);
Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios,
artículo 2(c); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición), artículo 2(1)(c).
40Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios,
artículo 2(d); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición), artículo 2(1)(d).
32
Clases y justificaciones de la discriminación
sexual. 41 La normativa de la UE adopta un enfoque flexible objetivo/subjetivo. En
primer lugar, para determinar la existencia del acoso se emplea la percepción del
trato de la víctima. En segundo lugar, no obstante, aunque la víctima no perciba
efectivamente los efectos del acoso, éste podrá apreciarse aún, siempre que el re‑
clamante sea el objeto del comportamiento en cuestión.
Las cuestiones de hecho relativas a si una conducta constituye o no acoso suelen
determinarse en el ámbito nacional, antes de remitir los asuntos al TJUE. Por este
motivo, los siguientes casos ilustrativos proceden de las jurisdicciones nacionales.
Ejemplo: en un asunto ante el Tribunal de Apelación de Suecia,42 el reclamante
había tratado de comprar un cachorro, pero cuando el vendedor observó que
era homosexual, se negó a realizar la venta para proteger el bienestar del pe‑
rro, afirmando que los homosexuales realizan actos sexuales con animales. El
Tribunal de Apelación de Suecia consideró que la negativa a vender el cachorro
constituía una discriminación directa en el ámbito del acceso a los bienes y ser‑
vicios y un supuesto de acoso por razón de la orientación sexual.
Ejemplo: en un asunto ante la Autoridad de Igualdad de Trato húngara,43 se
formuló una reclamación relativa a ciertos profesores que habían dicho a los
estudiantes gitanos que se había comunicado su mal comportamiento en el
colegio a la «Guardia Húngara», una organización nacionalista conocida por sus
actos de extrema violencia contra los gitanos. Se consideró que los profesores
habían respaldado implícitamente las opiniones racistas de la Guardia y habían
creado un clima de miedo e intimidación constitutivo de acoso.
41Declaración del Consejo, de 19 de diciembre de 1991, relativa a la aplicación de la Recomendación de
la Comisión sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido el Código
práctico encaminado a combatir el acoso sexual, DO C 27, 4 de febrero de 1992, pág. 1; Recomendación
92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la
mujer y del hombre en el trabajo, DO L 49, 24 de febrero de 1992, pág. 1.
42Tribunal de Apelación de Svea (Suecia), El Defensor del pueblo frente a la discriminación por razón
de orientación sexual contra A.S., Asunto n.o T-3562-06, 11 de febrero de 2008. Resumen en inglés
disponible en la Red europea de expertos jurídicos en matiera de no discriminación, European
Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 69.
43Autoridad de Igualdad de Trato (Hungría), Decisión n.o 654/2009, 20 de diciembre de 2009. Resumen
en inglés disponible a través de la Red europea de expertos jurídicos en matiera de no discriminación,
«News Report»: www.non‑discrimination.net/content/
media/HU-14-HU_harassment_of_Roma_pupils_by_teachers.pdf.
33
Manual de legislación europea contra la discriminación
Aunque todas las directivas contra la discriminación establecen también que las «ór‑
denes de discriminar» constituyen una «discriminación»,44 ninguna de ellas ofrece una
definición de este término. Para que resulte de utilidad en la lucha contra las prácticas
discriminatorias, no debe restringirse únicamente a las órdenes de carácter imperati‑
vo, sino ampliarse a las situaciones en las que se exprese una preferencia o se anime
a tratar a personas menos favorablemente por uno de los motivos protegidos. Ésta es
un área que puede evolucionar a través de la jurisprudencia de los tribunales.
Aunque las directivas contra la discriminación no obligan a los Estados miembros
a utilizar el derecho penal para sancionar los actos de discriminación, una Deci‑
sión Marco del Consejo Europeo obliga a todos los Estados miembros a establecer
sanciones penales por la incitación a la violencia o el odio por razones de raza,
color, ascendencia, religión o creencias, origen nacional o étnico, así como por la
divulgación de materiales racistas o xenófobos y por la apología, la negación y la
trivialización de actos de genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la huma‑
nidad dirigidos contra estos grupos.45 Los Estados miembros están también obliga‑
dos a considerar los fines racistas y xenófobos como una circunstancia agravante.
Resulta bastante probable, por tanto, que los actos de acoso y de incitación a la
discriminación, además de constituir una discriminación, puedan caer también en
el ámbito del derecho penal nacional, especialmente si guardan relación con la raza
o el origen étnico.
Ejemplo: En un asunto ante los tribunales búlgaros,46 un miembro del parlamento
había realizado varias declaraciones verbales contra las comunidades gita‑
na, judía y turca, así como contra los «extranjeros» en general, afirmando que
impedían a los búlgaros gestionar su propio Estado, cometían delitos de forma
impune y privaban a los búlgaros de una asistencia sanitaria adecuada, por lo
que llamaba al pueblo a impedir que el país se convirtiera en una «colonia» de
estos diversos grupos. El Tribunal Regional de Sofía consideró el caso constitutivo
de acoso y de órdenes de discriminar.
44Artículo 2(4) de la Directiva de igualdad en el empleo; Artículo 4(1) de la Directiva de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en materia de acceso a bienes y servicios; Artículo 2(2)(b) de la Directiva de
igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición); Artículo 2(4) de la Directiva de igualdad racial.
45Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra
determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, DO L 328,
6 de diciembre de 2008, pág. 55.
46Tribunal Regional de Sofía (Bulgaria), Decisión n.o 164 en el Asunto Civil n.o 2860/2006, 21 de junio de 2006.
Resumen en inglés disponible en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 11-1.
34
Clases y justificaciones de la discriminación
2.4.2. El acoso y las órdenes de discriminar
en el CEDH
Aunque el CEDH no prohíbe específicamente el acoso y las órdenes de discriminar,
recoge ciertos derechos en este campo. De este modo, el acoso puede caer en el
ámbito del derecho al respeto a la vida privada y familiar, protegido en el artículo 8
del CEDH, o el derecho a no ser sometido a penas o tratos inhumanos o degradantes
del artículo 3, mientras que las órdenes de discriminar pueden caer en el ámbito
de otros artículos, como la libertad de religión y de reunión y asociación de los
artículos 9 y 11, dependiendo del contexto. Si estos actos constituyen un motivo de
discriminación, el TEDH analizará los supuestos incumplimientos de estos artículos,
en relación con el artículo 14, que prohíbe la discriminación. A continuación se ex‑
ponen algunos ejemplos de casos basados en hechos similares a los anteriormente
expuestos, en el ámbito del CEDH.
Ejemplo: en el asunto Bączkowski y otros contra Polonia,47 el alcalde de Varsovia
realizó ciertas declaraciones públicas de carácter homófobo, señalando que
no autorizaría una manifestación para concienciar sobre la discriminación
por razón de la orientación sexual. Cuando se planteó la decisión ante el ór­
gano administrativo competente, éste denegó la autorización por otros moti­
vos, como la necesidad de evitar enfrentamientos entre los manifestantes. El
TEDH consideró que las declaraciones del alcalde podrían haber influido en la
decisión de las autoridades competentes y que la decisión estaba basada en
motivos de orientación sexual y, por tanto, constituía una vulneración del de‑
recho a la libertad de reunión y de asociación, en relación con el derecho a no
sufrir discriminación.
Ejemplo: en el asunto Paraskeva Todorova contra Bulgaria,48 los tribunales
nacionales, al condenar a una persona de origen gitano, denegaron expresa‑
mente la recomendación del fiscal de suspender la sentencia, manifestando
que entre la minoría gitana existía un hábito de impunidad y que debía darse
un ejemplo con esta persona concreta. El TEDH consideró que esto vulneraba
el derecho del reclamante a un juicio justo, en relación con el derecho a no
sufrir discriminación.
47 TEDH, Bączkowski y otros contra Polonia (n.o 1543/06), 3 de mayo de 2007.
48 TEDH, Paraskeva Todorova contra Bulgaria (n.o 37193/07), 25 de marzo de 2010.
35
Manual de legislación europea contra la discriminación
2.5. Medidas especiales o específicas
Como se ha señalado anteriormente, en los casos de discriminación indirecta, el
motivo por el que se aprecia la discriminación es la aplicación de la misma dispo‑
sición a todas las personas sin tener en cuenta las diferencias sustanciales. Para
corregir y evitar este tipo de situaciones, los gobiernos, los empleadores y los pres‑
tadores de servicios deben asegurarse de adoptar medidas para ajustar sus dispo‑
siciones y prácticas con el fin de tener en cuenta estas diferencias; es decir, deben
hacer algo para adaptar sus políticas y medidas vigentes. En el ámbito de la ONU,
se denominan «medidas especiales», mientras que en el derecho de la UE se habla
de «medidas específicas» o de «acción positiva». Con estas medidas especiales, los
gobiernos puede asegurar la «igualdad sustantiva», es decir, la igualdad en el dis‑
frute de las oportunidades de acceder a los beneficios disponibles en la sociedad,
en lugar de la mera «igualdad formal». Si los gobiernos, los empleadores y los pres‑
tadores de servicios no tienen en cuenta la pertinencia de adoptar medidas espe‑
ciales, aumentan el riesgo de que incurrir en disposiciones y prácticas constitutivas
de discriminación indirecta.
El TEDH ha señalado que «el derecho a no ser discriminado en el disfrute de los dere‑
chos reconocidos en el CEDH se vulnera también si los Estados [...] no dan un trato di‑
ferenciado a las personas que se hallen en situaciones sustancialmente diferentes».49
Del mismo modo, las directivas de la UE contra la discriminación prevén expresa‑
mente la posibilidad de adoptar medidas positivas, señalando que: «[c]on el fin de
garantizar la plena igualdad en la práctica, el principio de igualdad de trato no impe‑
dirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas para prevenir
o compensar las desventajas que afecten a [un motivo protegido]».50
El artículo 5 de la Directiva de igualdad en el empleo contiene plasmaciones con‑
cretas de la regla general de las medidas específicas en relación a las personas con
discapacidad, que obligan a los empleados a realizar «ajustes razonables» para que
las personas con discapacidad física o mental disfruten de las mismas oportuni‑
dades en el empleo. Estos ajustes razonables se definen como «medidas adecua‑
das, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las
49TEDH, Thlimmenos contra Grecia [GC] (n.o 34369/97), 6 de abril de 2000, párr. 44. Igualmente, TEDH,
Pretty contra el Reino Unido (n.o 2346/02), 29 de abril de 2002, párr. 88.
50Directiva sobre igualdad racial, artículo 5; Directiva sobre igualdad en el empleo, artículo 7; Directiva
sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios, artículo 6;
y también, con una formulación ligeramente diferente: Directiva sobre igualdad de trato entre hombres
y mujeres (refundición), artículo 3.
36
Clases y justificaciones de la discriminación
personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progre‑
sar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas
supongan una carga excesiva para el empresario». Estas medidas pueden incluir la
instalación de un elevador, una rampa o un inodoro para personas con discapacidad
que permitan el acceso en silla de ruedas.
Ejemplo: en el asunto Thlimmenos contra Grecia, la legislación nacional prohibía
a los condenados por delitos ejercer la profesión de censor jurado de cuen­
tas, porque el delito implica una falta de la honradez y la fiabilidad necesarias
para desempeñar estas funciones. En este asunto, el reclamante había sido
condenado penalmente por negarse a prestar el servicio militar obligatorio de‑
bido a que era miembro del grupo religioso pacifista de los Testigos de Jehová.
El TEDH consideró que no había motivos para excluir del ejercicio de la profe­
sión a personas condenadas por delitos no relacionados con la fiabilidad o la
honradez. El gobierno había discriminado al solicitante al no incluir una excep‑
ción a la regla general para estos casos, vulnerando el derecho a la manifes­
tación de las creencias religiosas (conforme al artículo 9 del CEDH), en relación
con la prohibición de la discriminación.
Ejemplo: en un asunto ante el Organismo de la Igualdad de Chipre,51 el reclamante,
que sufría una deficiencia visual, participó en un examen para acceder al empleo
público. Tras solicitar un tiempo adicional para completar el examen, se le
concedieron 30 minutos más, pero este tiempo se dedujo del descanso al que
todos tenían derecho. El Organismo de la Igualdad consideró que no había un
procedimiento normalizado de examen con ajustes razonables para los candidatos
con circunstancias especiales y que, con arreglo a los hechos, no se había hecho
lo suficiente para establecer circunstancias que le permitieran competir en
condiciones de igualdad con los demás candidatos. El Organismo de la Igualdad
recomendó la constitución por el Estado de un equipo de expertos, en el marco
de un procedimiento normalizado de análisis de estos casos que requieren ajustes
razonables concretos.
51Comisión de la Igualdad (Chipre), Ref. A.K.I. 37/2008, 8 de octubre de 2008. Resumen en inglés
disponible en la Red europea de expertos jurídicos en matiera de no discriminación, European
Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 43.
37
Manual de legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: una persona en silla de ruedas demandó ante los tribunales franceses
al Ministerio de Educación por no ser adscrito a un determinado puesto. 52
Su solicitud había obtenido el tercer lugar en la lista de los candidatos, pero
cuando los dos primeros declinaron el puesto, la oferta se trasladó al cuarto,
en lugar de al demandante, a quien se ofreció un puesto en otro departamento
que había sido adaptado para el acceso en silla de ruedas. El Estado justificó
la decisión alegando que no era de interés público invertir fondos para reali‑
zar cambios en las instalaciones con el fin de cumplir la obligación de realizar
ajustes razonables. El tribunal consideró que el Ministerio de Educación no ha‑
bía cumplido su obligación de realizar ajustes razonables para las personas con
discapacidades, que no podían atenuarse por consideraciones administrativas.
En ocasiones se incluye en el término «medidas especiales» el supuesto de que el
trato diferenciado favorezca (en lugar de desfavorecer) a determinadas personas
por razón de sus motivos protegidos. Por ejemplo, la elección de una mujer con
preferencia a un hombre para un determinado puesto por su condición de mujer, al
tener el empleador una política de corrección de la infrarrepresentación de la mu‑
jer en su personal. La terminología empleada para describir estos supuestos varía
enormemente, desde la discriminación «positiva» o «inversa» hasta el «trato prefe‑
rente», las «medidas especiales temporales» y la «acción positiva»,53 que reflejan su
función aceptada como medios excepcionales a corto plazo para combatir los pre‑
juicios contra personas normalmente objeto de discriminación, así como para crear
modelos que inspiren a otras personas que compartan estas características.
La posibilidad de adoptar medidas positivas en favor de grupos desfavorecidos que‑
da aún más reforzada por las directrices de varios de los órganos de control encar‑
gados de interpretar los tratados de derechos humanos de la ONU, los cuales han
resaltado que estas medidas deben ser de carácter temporal y no prolongarse más
52Tribunal Administrativo de Rouen (Francia), Boutheiller contra Ministère de l’éducation, Sentencia
n.o 0500526-3, 24 de junio de 2008. Resumen en inglés disponible en la Red europea de expertos jurídicos
en matiera de no discriminación, European Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 45.
53Por ejemplo, CEDR, «Recomendación General n.o 32: Significado y alcance de las medidas especiales
en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial»,
Doc. ONU CERD/C/GC/32, 24 de septiembre de 2009; CDESC, «Observación General n.o 13: El derecho
a la educación», Doc. ONU E/C.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999; CEDCM, «Recomendación
General n.o 25: El párrafo 1 del artículo 4 de la Convención (medidas especiales de carácter temporal)»,
Doc. ONU A/59/38(SUPP), 18 de marzo de 2004; CDH, «Observación General n.o 18: No discriminación»,
Doc. ONU A/45/40(Vol.I.)(SUPP), 10 de noviembre de 1989; CEDR, «Recomendación General n.o 30: Sobre
la discriminación contra los no ciudadanos», Doc. ONU HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1, 4 de mayo de 2005.
38
Clases y justificaciones de la discriminación
allá de lo necesario para resolver la desigualdad en cuestión.54 Según el Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR), para que sean admisibles, es‑
tas medidas deben tener como única finalidad la eliminación de las desigualdades
existentes y la prevención de futuros desequilibrios.55 El Comité para la Eliminación
de la Discriminación Contra la Mujer (CEDCM) ha detallado que estas «medidas es‑
peciales de carácter temporal» pueden incluir el «trato preferencial, el reclutamien‑
to, contratación y promoción dirigidos a determinadas personas y los sistemas de
cuotas».56 Conforme a la jurisprudencia del TJUE, posteriormente analizada, debe
comprobarse estrictamente la proporcionalidad de esas medidas.
Los tribunales han tendido a tratar la discriminación en este contexto no como una
forma particular de discriminación, sino como una excepción a la prohibición de la
discriminación. En otras palabras, reconocen que se ha producido un trato diferen‑
ciado, pero puede estar justificado por el interés de corregir una desventaja previa,
como la infrarrepresentación de determinados grupos en el lugar de trabajo.
Los Estados han reconocido en distintos momentos la justificación del trato diferen‑
cial. Esta figura puede contemplarse desde dos ángulos diferentes. Desde el punto
de vista del beneficiario, el trato más favorable responde a una característica pro‑
tegida, en comparación con otras personas en situación similar. Desde el punto de
vista de la víctima, el trato menos favorable se debe a que no posee la caracterís‑
tica protegida. Son ejemplos típicos de esto la reserva de puestos para las mujeres
en ámbitos laborales dominados por los hombres o para las minorías étnicas en los
servicios públicos, como la policía, con el fin de reflejar mejor la composición de la
sociedad. En ocasiones se etiqueta como discriminación «inversa», porque el trato
discriminatorio tiene por fin favorecer a una persona que previsiblemente recibiría
un trato menos favorable con arreglo a las tendencias sociales anteriores En otras
ocasiones se califica como acción «positiva», porque son acciones específicamente
dirigidas a corregir desventajas anteriores promoviendo la participación de grupos
tradicionalmente desfavorecidos; en este sentido, responde a un propósito benéfico,
y no a perjuicios contra determinados grupos.
54 Ibíd.
55CEDR, «Recomendación General n.o 32: Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial», Doc. ONU CERD/C/GC/32,
24 de septiembre de 2009, párrs. 21-26.
56CEDCM, «Recomendación General n.o 25: El párrafo 1 del artículo 4 de la Convención (medidas
especiales de carácter temporal)», Doc. ONU A/59/38(SUPP), 18 de marzo de 2004, párr. 22.
39
Manual de legislación europea contra la discriminación
El concepto aparece escasamente en la jurisprudencia del TEDH, pero ha recibido
mayor consideración en el ámbito de la normativa de la UE, en el que el TJUE ha co‑
nocido asuntos en el área del empleo. Las medidas específicas aparecen como una
causa de justificación por derecho propio con arreglo a las directivas contra la discri‑
minación y la jurisprudencia del TJUE, así como en la causa de justificación específica
de «requisitos profesionales esenciales», como se analizará en el apartado 2.6.4.1.
Los principales asuntos del TJUE en materia de medidas especiales se han plantea‑
do en el marco de la igualdad de género; concretamente, los asuntos Kalanke,57
Marschall58 y Abrahamsson,59 que, en conjunto, definen los límites de las medidas
especiales que pueden adoptarse para compensar desventajas anteriores sufridas
durante años por, en estos casos concretos, las mujeres trabajadoras.
Ejemplo: en el asunto Kalanke, el TJUE adoptó un enfoque estricto frente a la
concesión de un trato preferente para corregir la infrarrepresentación de la
mujer en determinados puestos. El caso hacía referencia a una normativa de
ámbito regional que concedía prioridad automática a las candidatas a ciertos
puestos y ascensos. A igualdad de cualificación entre los candidatos masculinos
y femeninos, estas últimas debían tener preferencia si las trabajadoras estaban
infrarrepresentadas en el sector. Se consideraba que existía infrarrepresenta‑
ción si las trabajadoras no representaban al menos la mitad del personal del
puesto en cuestión. En este caso, el candidato rechazado, el Sr. Kalanke, alegó
discriminación por razón de género ante los tribunales nacionales, los cuales
remitieron el asunto al TJUE, consultando si la disposición era compatible con
el artículo 2(4) de la Directiva de igualdad de trato de 1976 (el antecedente del
artículo 3 de la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres sobre
la «acción positiva»), que establecía que «la presente Directiva no obstará las
medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres
y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten
a las oportunidades de las mujeres».60
57TJUE, Kalanke contra Freie Hansestadt Bremen, Asunto C-450/93 [1995] Rec. I-3051,
17 de octubre de 1995.
58TJUE, Marschall contra Land Nordrhein‑Westfalen, Asunto C-409/95 [1997] Rec. I-6363,
11 de noviembre de 1997.
59TJUE, Abrahamsson y Leif Anderson contra Elisabet Fogelqvist, Asunto C-407/98 [2000] Rec. I-5539,
6 de julio de 2000.
60 Directiva sobre igualdad de trato 76/207/CEE, DO L 39, 14 de febrero de 1976, pág. 40.
40
Clases y justificaciones de la discriminación
El TJUE consideró que el artículo 2(4) estaba diseñado para permitir medidas
que «aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectiva‑
mente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir
en la realidad de la vida social».61 Se acepta que la disposición tenía la finalidad
legítima de eliminar desigualdades existentes en el trabajo. Por tanto, en prin‑
cipio, las medidas que otorgan a las mujeres ventajas específicas en el trabajo,
incluidos los ascensos, pueden ser aceptables si tienen por finalidad mejorar su
capacidad de competir en el mercado de trabajo sin esta discriminación.
No obstante, el Tribunal señala también que todas las excepciones al derecho
a la igualdad de trato deben interpretarse de modo estricto, considerando que
el otorgamiento por la disposición en cuestión de «prioridad absoluta e incondi‑
cional a la mujer para los nombramientos y ascensos» resultaría en la práctica
desproporcionado para conseguir el fin de eliminar la desigualdad en relación
con el derecho a la igualdad de trato, por lo que el trato preferencial no estaría
justificado en este caso.
No obstante, otros casos posteriores han mostrado que las medidas específicas pueden
ser aceptables si la disposición no impone una prioridad automática e incondicional.
Ejemplo: aunque el asunto Marschall hacía referencia a una normativa similar
a la del caso Kalanke, la disposición en cuestión establecía que las mujeres
igualmente cualificadas debían tener prioridad «a menos que razones específi‑
cas de un candidato masculino concreto inclinaran la balanza a su favor». El Sr.
Marschall, rechazado para un puesto a favor de otra candidata, impugnó la vali‑
dez de la disposición ante los tribunales nacionales, los cuales remitieron el caso
al TJUE, planteando nuevamente si la disposición era compatible con la Directiva
de igualdad de trato. El TJUE consideró que una disposición de esta naturaleza
no era desproporcionada al fin legítimo de eliminar la desigualdad, siempre que
«garantice, en cada caso particular, a los candidatos masculinos con igual ca‑
pacitación que las candidatas femeninas, que las candidaturas serán objeto de
una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la
persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida
a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza
se incline a favor del candidato masculino». En consecuencia, la discrecionalidad
61Esta terminología se ha adoptado en gran medida en el preámbulo de las directivas contra la
discriminación: párr. 21 de la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición);
párr. 26 de la Directiva de igualdad en el empleo; párr. 17 de la Directiva de igualdad racial.
41
Manual de legislación europea contra la discriminación
incluida en la disposición evita que la prioridad sea absoluta y, por tanto, resulta
proporcional para la consecución del fin de corregir la desigualdad en el trabajo.
Ejemplo: el caso Abrahamsson hacía referencia a la validez de la legislación
sueca, situada entre la prioridad incondicional de la disposición del caso Ka‑
lanke y la discrecionalidad del asunto Marschall. La disposición establecía que
los candidatos de un sexo infrarrepresentado que tuvieran cualificación sufi‑
ciente para desempeñar el puesto debían recibir prioridad, a menos que «la
diferencia entre (las cualificaciones de) los candidatos» fuera tan grande que
se quebrara el requisito de la objetividad en la designación». El TJUE consideró
que la legislación concedía en la práctica automáticamente prioridad a los can‑
didatos del sexo infrarrepresentado y que el hecho de que la disposición sólo lo
excluyera en el caso de existir diferencias importantes de cualificación no era
suficiente para evitar que la disposición tuviera efectos desproporcionados.
Estos casos ponen de manifiesto que el TJUE ha sido generalmente cauto en su plan‑
teamiento de admitir medidas específicas que prevalezcan sobre el principio de jus‑
ticia. Sólo en casos limitados, cuando las medidas específicas no son incondicionales
y absolutas, permite que las disposiciones nacionales queden incluidas en la excep‑
ción del artículo 2(4).
Ante cuestiones relativas a medidas específicas al amparo de las directivas de la UE
contra la discriminación, los profesionales del derecho deben prestar especial aten‑
ción a las «medidas» aplicadas para favorecer a determinados grupos de personas.
Las medidas específicas son claramente el último recurso, como muestra la jurispru‑
dencia del TJUE anteriormente expuesta. Los profesionales del derecho y funcionarios
judiciales que conozcan de asuntos relativos a medidas específicas deben asegurar‑
se de que todos los candidatos examinados por el empleador en cuestión, incluidos
aquellos a los que no estén dirigida la disposición sobre las medidas especiales, sean
valorados de forma objetiva y justa para el puesto en cuestión. Las medidas especia‑
les sólo pueden utilizarse si la evaluación objetiva muestra que existen varios can‑
didatos, entre los cuales haya personas de un grupo destinatario de la disposición,
igualmente capacitados para desempeñar la función. Sólo en estos casos puede se‑
leccionarse a un miembro de un grupo objetivo, debido a la discriminación histórica
anterior en el lugar de trabajo, antes de una persona no perteneciente a dicho grupo.
El TJUE no ha tenido aún la oportunidad de analizar en profundidad los casos de las
medidas especiales, pero sí lo ha tenido en cuenta un pequeño número de casos.
42
Clases y justificaciones de la discriminación
Ejemplo: en el caso Wintersberger contra Austria,62 el TEDH emitió una decisión
sobre la admisibilidad de una demanda. El demandante, una persona discapaci‑
tada, había sido despedido de su empleo por el Estado. Conforme a la legislación
nacional, las personas con discapacidad tenían protección especial frente al des‑
pido, consistente en su aprobación previa por un comité especial. Si el empleador
no tenía conocimiento de la discapacidad, la aprobación podía concederse retro‑
activamente. La aprobación no era necesaria en el caso de las personas sin dis‑
capacidad. El demandante alegó que el hecho de que la aprobación pudiera con‑
cederse retroactivamente para personas con discapacidad, pero no para personas
sin discapacidad, suponía una discriminación. El TEDH consideró que la disposición
beneficiaba en la práctica a las personas con discapacidad y estaba, por tanto,
justificada como ejemplo de discriminación inversa, y desestimó la reclamación.
Puntos clave
•
La discriminación es una situación en la que una persona se encuentra de alguna
forma en desventaja debido a una «característica protegida».
•
La discriminación adopta diversas formas: discriminación directa, discriminación in‑
directa, acoso y órdenes de discriminar.
•
La discriminación directa se caracteriza por un trato diferenciado: debe acreditarse
que la supuesta víctima ha recibido un trato menos favorable por tener una carac‑
terística incluida entre los «motivos protegidos».
•
El trato menos favorable se determina por comparación entre la supuesta víctima
y otra persona en situación similar que no posea la característica protegida.
•
El «motivo protegido» puede no ser la razón expresa del trato diferenciado, basta
que ésta sea indisociable del citado «motivo protegido».
•
El TJUE y los tribunales nacionales han aceptado la noción de discriminación por
asociación, en la que una persona recibe un trato menos favorable debido a su aso‑
ciación con otra que posee una «característica protegida».
•
El acoso es una manifestación particular de la discriminación directa, aunque
la normativa de la UE lo regula de forma independiente.
•
La discriminación indirecta se caracteriza por la existencia de una repercusión
o unos efectos diferenciados: hay que acreditar que un grupo resulta desfavorecido
por una decisión respecto a otro grupo de referencia.
62 TEDH, Wintersberger contra Austria (dec.) (n.o 57448/00), 27 de mayo de 2003.
43
Manual de legislación europea contra la discriminación
•
Para acreditar la discriminación indirecta, la persona debe aportar pruebas de que
quienes comparten la característica protegida sufren, como grupo, efectos o reper‑
cusión diferenciados respecto a quienes carecen de esta característica.
•
Para asegurar la igualdad de todas las personas en el disfrute de los derechos, los
gobiernos, los empleadores y los prestadores de servicios deben adoptar medidas
especiales o específicas para adaptar sus disposiciones y prácticas a las personas
con características diferentes.
•
Los términos «medidas especiales» y «medidas específicas» incluyen la compensación
de desventajas anteriormente sufridas por quienes poseen una característica protegida.
Esto puede justificar la discriminación, siempre que se haga de forma proporcionada.
2.6. C ausas de justificación del trato menos
favorable en la legislación europea
contra la discriminación
2.6.1. Introducción
En algunos casos, los tribunales consideran aceptable la existencia de un trato dife‑
renciado. La forma de plantear las causas de justificación en la legislación de la UE
difiere de la del TEDH, pese a su estrecha similitud de fondo.
En la normativa europea contra la discriminación, la causa de justificación pue‑
de formularse en términos generales o en términos específicos más limitados. El
planteamiento del TEDH es la aplicación de una causa de justificación formulada de
modo general, en el ámbito de la discriminación tanto directa como indirecta. Por el
contrario, la legislación de la UE sólo prevé causas de justificación específicas limita‑
das para la discriminación directa y únicamente establece una causa de justificación
general en el caso de la discriminación indirecta. Dicho de otro modo, con arreglo
a las directivas contra la discriminación, la discriminación directa sólo puede justifi‑
carse cuando responde a determinados fines expresamente fijados en las directivas.
En estas directivas, las causas de justificación específicas pueden situarse en el con‑
texto más amplio de la causa de justificación general reconocida por el TEDH y se
corresponden con la forma de aplicación de la causa de justificación general en la
jurisprudencia. Básicamente, las causas de justificación específicas en las directivas
contra la discriminación son plasmaciones particulares de la causa de justificación
general concretadas y adaptadas al ámbito específico del empleo.
44
Clases y justificaciones de la discriminación
2.6.2. Análisis detallado de la causa
de justificación general
Como ya se ha señalado, en el CEDH, la causa de justificación general es de apli‑
cación tanto a la discriminación directa como a la indirecta, mientras que en la le‑
gislación de la UE contra la discriminación sólo es de aplicación a la discriminación
indirecta. De acuerdo con el TEDH:
«[L]a diferencia de trato a personas en situaciones sustancialmente si‑
milares [...] es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y ra‑
zonable; en otras palabras, si no persigue un fin legítimo o no hay una
relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin
perseguido.»63
Las directivas de la UE contra la discriminación emplean términos similares en rela‑
ción con la discriminación indirecta. La Directiva de igualdad racial establece que:
«[e]xistirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o prác‑
tica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico
concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que
dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con
una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta
finalidad sean adecuados y necesarios.»64
Los términos empleados por el TEDH y por las directi‑
vas contra la discriminación muestran que no se trata
de una causa de justificación de la discriminación en
sentido estricto, sino de una justificación del trato di‑
ferenciado que impide apreciar la existencia de discri‑
minación. No obstante, si no en la forma, en el fondo,
los tribunales tratan estas justificaciones como causas
de justificación de la discriminación.
Para justificar la diferencia de trato
debe acreditarse:
• q
ue la disposición o práctica
en cuestión persigue una
finalidad legítima;
• q
ue los medios
empleados para la consecución
de esta finalidad (es decir,
las medidas generadoras de
la diferencia de trato) sean
proporcionados y necesarios.
63 TEDH, Burden contra el Reino Unido [GC] (n.o 13378/05), 29 de abril de 2008, párr. 60.
64Directiva sobre igualdad racial, artículo 2(2)(b); Directiva sobre igualdad en el empleo, artículo 2(2)(b);
Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios,
artículo 2 (b); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición), artículo 2(1)(b).
45
Manual de legislación europea contra la discriminación
Para determinar si el trato diferente
es proporcionado, el tribunal debe
comprobar que:
•no existe ningún otro medio
de conseguir la finalidad
perseguida que provoque
menos interferencias con
el derecho a la igualdad de
trato. Dicho de otro modo,
que la desventaja sufrida
representa el perjuicio
mínimo necesario para
conseguir esa finalidad;
•la finalidad perseguida es
suficientemente importante
como para justificar este
grado de interferencia.
Ejemplo: El TJUE ofreció un análisis en profundidad
del concepto de justificación objetiva en el asunto
Bilka‑Kaufhaus GmbH contra Weber Von Hartz,65
en el que los empleados a tiempo parcial alega‑
ban que su exclusión del plan de pensiones labo‑
rales de Bilka (unos grandes almacenes) constituía
una discriminación indirecta contra las mujeres,
las cuales representaban la gran mayoría de los
trabajadores a tiempo parcial. El TJUE consideró
que el caso constituiría un supuesto de discrimi‑
nación indirecta, a menos que la diferencia de
derechos estuviera justificada, para lo cual debía
acreditarse que «las [...] medidas elegidas por Bi‑
lka corresponden a una necesidad real de la em‑
presa, son adecuadas para conseguir los objetivos
perseguidos y son necesarias para tal fin».
Bilka alegó que la finalidad de la diferencia de trato era desincentivar el tra‑
bajo a tiempo parcial e incentivar el trabajo a tiempo completo, debido a que
los trabajadores a tiempo parcial solían ser reacios a trabajar hasta tarde y los
sábados, lo que hacía más difícil mantener una dotación adecuada de perso‑
nal. El TJUE consideró que esto podía constituir una finalidad legítima, pero no
respondió a la cuestión de si la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial
del plan de pensiones era proporcionada para su consecución. La exigencia de
que las medidas adoptadas sean «necesarias» implica que debe acreditarse la
inexistencia de otros medios razonables que pudieran causar menores interfe‑
rencias con el principio de igualdad de trato. La aplicación de la ley a los hechos
del caso se remitió a los tribunales nacionales.
2.6.3. Aplicación de la causa de justificación general
En el ámbito del empleo, el TJUE ha sido reacio a aceptar un trato diferente por
razones de gestión relacionadas con los intereses económicos de los empleadores
y se ha mostrado más dispuesto a aceptarlo por objetivos más amplios de políti‑
ca social y de empleo con implicaciones fiscales. En los asuntos relativos a estas
65TJUE, Bilka‑Kaufhaus GmbH contra Weber Von Hartz, Asunto 170/84 [1986] Rec. 1607,
13 de mayo de 1986.
46
Clases y justificaciones de la discriminación
últimas consideraciones, el TJUE concede a los Estados un amplio «margen de dis‑
crecionalidad». En el ámbito del CEDH, el TEDH es menos proclive a aceptar un tra‑
to diferente en materias consideradas fundamentales para la dignidad personal,
como la discriminación por motivos de raza y origen étnico, vivienda y vida privada
y familiar, y se muestra más dispuesto a aceptarlo en relación con consideraciones
más amplias de política social, especialmente cuando tienen repercusiones fiscales.
El TEDH emplea la terminología del «margen de apreciación», que hace referencia
a la esfera de discrecionalidad del Estado para determinar si el trato diferente está
justificado. Cuando este margen se considera «estrecho», el Tribunal realiza un aná‑
lisis más estricto.
2.6.4. Causas de justificación específicas en la
legislación de la UE
Como ya se ha indicado, las directivas contra la discriminación establecen un con‑
junto específico de causas de justificación que permiten justificar un trato diferente
en una serie limitada de circunstancias. La causa de justificación de los «requisitos
profesionales esenciales» aparece en todas las directivas (excepto en la Directiva
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios,
que no hace referencia al empleo) y permite a los empleadores diferenciar entre
las personas por motivos protegidos cuando éstos tienen relación intrínseca con la
capacidad de desempeñar un determinado trabajo o las cualificaciones necesarias
para el mismo.66 Las otras dos causas de justificación sólo aparecen en la Directiva
de igualdad en el empleo. En primer lugar, la admisibilidad de la discriminación
por religión o creencias por parte de los empleadores que sean organizaciones ba‑
sadas en la religión o las convicciones.67 En segundo lugar, la admisibilidad de la
discriminación por edad en ciertas circunstancias.68 El planteamiento estricto del
TJUE sobre la interpretación de las causas de justificación del trato diferente indica
que las posibles excepciones se interpretarán de forma restrictiva, en la medida
que resalta la importancia de los derechos reconocidos a las personas en la legis‑
lación de la UE.69
66Artículo 14(2) de la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición); Artículo 4
de la Directiva de igualdad racial; Artículo 4(1) de la Directiva de igualdad en el empleo.
67 Artículo 4(2) de la Directiva de igualdad en el empleo.
68 Artículo 6 de la Directiva de igualdad en el empleo.
69Véase, por ejemplo, TJUE, Johnston contra Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary,
Asunto 222/84 [1986] Rec. 1651, 15 de mayo de 1986, párr. 36.
47
Manual de legislación europea contra la discriminación
2.6.4.1. Requisito profesional esencial
De acuerdo con las directivas contra la discriminación, en la medida en que hacen
referencia al ámbito del empleo:
«los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada
en una característica relacionada con el origen racial o étnico no tendrá
carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de las actividades
profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha caracte‑
rística constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre
y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.»70
Esta causa de justificación permite a los empleadores diferenciar entre personas por
una característica protegida directamente relacionada con la idoneidad o capacidad
para desempeñar las funciones de un determinado puesto.
Hay trabajos ya claramente incluidos en la excepción de los requisitos profesionales
esenciales: en el asunto de la Comisión contra Alemania,71 el TJUE, basándose en un
estudio de la comisión en el ámbito de la excepción en relación con la discrimina‑
ción de género, señaló ciertas profesiones en las que la causa de justificación podía
probablemente aplicarse, prestando especial atención a las profesiones artísticas
que pueden requerir características especiales inherentes a las personas, como las
que precisa una cantante para encajar con un determinado estilo de actuación, un
joven actor para representar un papel, una persona con cualidades físicas para bai‑
lar o los hombres y las mujeres para actuar como modelos de moda, aunque sin
tratar de establecer una lista exhaustiva. Otros ejemplos pueden ser el empleo de
personas de origen étnico chino en restaurantes chinos para mantener la autentici‑
dad o el empleo de mujeres en clubes de fitness reservados a mujeres.
Ejemplo: en el asunto de la Comisión contra Francia,72 el TJUE consideró que en
ciertas circunstancias no sería ilegal reservar puestos de trabajo principalmente
para candidatos masculinos en prisiones de hombres y para candidatas feme‑
ninas en prisiones de mujeres, aunque esta excepción sólo podría aplicarse en
relación con los puestos que implicaran actividades en las que fuera relevante
la pertenencia a un determinado sexo. En este caso, las autoridades francesas
70Artículo 14(2) de la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición); Artículo 4
de la Directiva de igualdad racial; Artículo 4(1) de la Directiva de igualdad en el empleo.
71 TJUE, Comisión contra Alemania, Asunto 248/83 [1985] Rec. 1459, 21 de mayo de 1985.
72 TJUE, Comisión contra Francia, Asunto 318/86 [1988] Rec. 3559, 30 de junio de 1988.
48
Clases y justificaciones de la discriminación
deseaban reservar un porcentaje de puestos para candidatos masculinos por
la posibilidad de que fuera necesario utilizar la fuerza para reducir a posibles
alborotadores y otras funciones únicamente realizables por hombres. Aunque
el TJUE aceptó en principio los argumentos, las autoridades francesas no cum‑
plieron los requisitos de transparencia en relación con las actividades concretas
que debían realizar únicamente candidatos masculinos, no siendo suficientes
las generalizaciones sobre la idoneidad de género.
Ejemplo: en el caso Johnston, una mujer policía que trabajaba en Irlanda del
Norte reclamó por la no renovación de su contrato. El Jefe de Policía lo justi‑
ficó porque las agentes de sexo femenino no estaban formadas en el mane‑
jo de armas de fuego, considerando que «en una situación caracterizada por
graves disturbios internos, el hecho de que las agentes lleven armas de fuego
puede crear riesgos adicionales de que sean asesinadas y, por tanto, puede
resultar contrario a las necesidades de la seguridad pública». El TJUE consideró
que, aunque debe tenerse en cuenta la amenaza para la seguridad, ésta afecta
igualmente a hombres y mujeres, sin que estas últimas se hallen ante un ries‑
go superior. A menos que la justificación haga referencia a factores biológicos
específicos de la mujer, como la protección de los hijos durante el embarazo,
el trato diferente no está justificado por la razón de que la opinión pública de‑
mande la protección de las mujeres.
Ejemplo: en el asunto Mahlberg,73 la reclamante, embarazada, fue rechazada
para un puesto fijo como enfermera porque una parte importante del trabajo
debía realizarse en quirófano, alegando el perjuicio que podría causarse al niño
por la exposición a sustancias peligrosas. El TJUE consideró que dado el carác‑
ter fijo del puesto, resultaba desproporcionado excluir a la reclamante, cuya
incapacidad para trabajar en el quirófano era meramente temporal. Aunque
las restricciones a las condiciones de trabajo de las mujeres embarazadas son
admisibles, deben circunscribirse estrictamente a las funciones perjudiciales,
sin constituir una exclusión general del trabajo.
73TJUE, Mahlburg contra Land Mecklenburg‑Vorpommern, Asunto C-207/98 [2000] Rec. I-549,
3 de febrero de 2000.
49
Manual de legislación europea contra la discriminación
El párrafo 18 del preámbulo de la Directiva de igualdad en el empleo recoge una
articulación más concreta de la causa de justificación relativa a los requisitos profe‑
sionales esenciales en relación con ciertos servicios públicos en materia de seguri‑
dad. Esto no constituye en sí mismo una causa de justificación independiente, sino
la especificación de una de las consecuencias de la causa de justificación relativa al
requisito profesional esencial en un determinado contexto:
«La presente Directiva no obliga a contratar, ascender, mantener en un
puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competen‑
te o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas funda‑
mentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, sin
perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las perso‑
nas con discapacidad.»74
Normalmente, esto puede aplicarse a situaciones de denegación de ciertos puestos
considerados físicamente exigentes para las personas de cierta edad o con discapa‑
cidad. A este respecto, el artículo 3(4) de la Directiva permite a los Estados miem‑
bros excluir expresamente la aplicación de sus disposiciones a las fuerzas armadas.
Aunque esta disposición no figura en la Directiva de igualdad de trato entre hom‑
bres y mujeres (refundición), puede apreciarse cómo operaría analizando dos casos
de discriminación sexual en las fuerzas armadas analizados a la luz del artículo 2(2)
de la Directiva de igualdad de trato, que contenía la causa de justificación del «re‑
quisito profesional esencial», ahora incluida en el artículo 14(2) de la Directiva de
igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición).
Ejemplo: en el asunto Sirdar,75 la demandante, cocinera en una unidad de
comando, había sido despedida tras los recortes de gasto militar, que introdujeron
el principio de «interoperabilidad» de las unidades de comando, en virtud del cual
todas las personas debían ser capaces de realizar funciones de combate, dadas las
carencias de personal. El TJUE aceptó que las unidades de comando íntegramente
masculinas estaban justificadas para garantizar la eficacia de combate y que el
principio de interoperabilidad excluía, por tanto, a las mujeres, debido a que
los comandos eran pequeñas fuerzas especializadas normalmente situadas en
primera línea de ataque, por lo que el TJUE consideró esta disposición necesaria
para la consecución de la finalidad de asegurar la eficacia de combate.
74 Directiva de igualdad en el empleo 2000/78/CE, DO L 303, 2 de diciembre de 2000, pág. 16.
75TJUE, Sirdar contra The Army Board y Secretary of State for Defence, Asunto C-273/97 [1999]
Rec. I-7403, 26 de octubre de 1999.
50
Clases y justificaciones de la discriminación
Ejemplo: en el asunto Kreil,76 la reclamante solicitó trabajar como ingeniero
eléctrico en las fuerzas armadas, pero le fue denegado el puesto porque las
mujeres estaban excluidas de todos los puestos militares que implicaran el uso
de armas y sólo podían participar en servicios médicos y musicales del ejér‑
cito. El TJUE consideró que la exclusión era demasiado amplia, pues se aplica‑
ba a prácticamente todos los puestos militares simplemente porque en ellos
las mujeres podrían tener que utilizar armas en algún momento, y cualquier
justificación debe estar más estrechamente relacionada con las funciones nor‑
malmente desempeñadas en los puestos concretos. La credibilidad de la jus‑
tificación del gobierno se cuestionó también porque en los puestos abiertos
a las mujeres, éstas estaban también obligadas a realizar la formación básica
de armas para fines de autodefensa y de defensa de otras personas, por lo que
la medida no era proporcionada para la consecución de su finalidad. Por otra
parte, no deben realizarse distinciones entre hombres y mujeres por el hecho
de que éstas requieran mayor protección, a menos que hagan referencia a fac‑
tores específicos de las circunstancias de las mujeres, como la necesidad de
protección durante el embarazo.
La justificación de la discriminación sexual por referencia a la eficacia o la eficiencia
de determinados servicios de seguridad o de emergencia resultará probablemente
cada vez más difícil, a medida que evolucionan los roles de género y las actitudes
sociales, por lo que los Estados miembros deberán reconsiderar periódicamente las
medidas restrictivas.77
2.6.4.2.Instituciones religiosas
La directiva de igualdad en el empleo permite expresamente a las organizaciones
basadas en la «religión» o las «convicciones» imponer determinadas condiciones
a sus empleados. El artículo 4(2) establece que las disposiciones de la Directiva se
entenderán sin perjuicio de «el derecho de las iglesias y de las demás organizacio‑
nes públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones [a] exigir
en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de
lealtad hacia la ética de la organización». Los empleadores relacionados con orga‑
nizaciones religiosas pueden quedar también incluidos en el ámbito de la causa de
justificación del «requisito profesional esencial» que permite un trato diferente por
los principios religiosos de la organización en cuestión.
76 TJUE, Kreil contra Bundesrepublik Deutschland, Asunto C-285/98 [2000] Rec. I-69, 11 de enero de 2000.
77 Artículo 31(3) de la Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición).
51
Manual de legislación europea contra la discriminación
Los artículos 4(1) y 4(2) permiten, por tanto, a organizaciones como las iglesias ne‑
garse, por ejemplo, a contratar mujeres como sacerdotes, pastores o ministros, cuan‑
do ello contraviene la ética de su religión. Aunque el TJUE no ha tenido aún la opor‑
tunidad de fallar sobre su interpretación, esta disposición se ha aplicado ya en el
ámbito nacional. A continuación se exponen dos casos en los que se alegó esta cau‑
sa de justificación para justificar el trato diferente por razón de la orientación sexual.
Ejemplo: en un asunto ante los tribunales finlandeses,78 la Iglesia Evangélica
Luterana de Finlandia denegó el nombramiento como capellán (adjunto al pá‑
rroco) de una persona que mantenía una relación con otra del mismo sexo. El
Tribunal Administrativo de Vaasa anuló la decisión porque la heterosexualidad
no podía considerarse como un requisito profesional esencial del puesto. Se
tuvo en cuenta la falta de mención de la orientación sexual en las normas in‑
ternas de la Iglesia sobre la designación de párrocos y capellanes.
Ejemplo: en el caso Amicus,79 se planteó ante los tribunales del Reino Unido la
compatibilidad con la Directiva de igualdad en el empleo de las normas na‑
cionales de trasposición de la causa de justificación del requisito profesional
esencial en el contexto de los empleadores religiosos. Se resaltó que las ex‑
cepciones al principio de igualdad de trato deben interpretarse restrictivamen‑
te. Los términos de la normativa nacional permitían un trato diferente cuando
el empleo «es para fines de una religión organizada», subrayándose que esto
resultaría mucho más restrictivo que «para los fines de una organización reli‑
giosa». El tribunal admitió las alegaciones del gobierno, según las cuales esta
excepción se aplicaría a un número muy limitado de puestos relacionados con
la promoción o la representación de la religión, como los ministros religiosos,
y no se permitiría a las organizaciones religiosas, como los colegios y las resi‑
dencias confesionales, alegar que el puesto de profesor (cuya finalidad es la
educación) o enfermera (cuya finalidad es la asistencia sanitaria) forman parte
de «los fines de una religión organizada».
78Tribunal Administrativo de Vaasa (Finlandia), Asunto 04/0253/3, 27 de agosto de 2004. Resumen en
inglés disponible en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 187-1.
79Tribunal Superior del Reino Unido, Amicus MSF Section, R (sobre la aplicación de) contra Secretary
of State for Trade and Industry [2004] EWHC 860 (Admin), 26 de abril de 2004. Resumen en inglés
disponible en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 273-1.
52
Clases y justificaciones de la discriminación
2.6.4.3.Excepciones por motivos de edad
El artículo 6 de la Directiva de igualdad en el empleo establece dos justificaciones
independientes de la diferencia de trato por razón de edad.
El artículo 6(1) permite la discriminación por motivos de edad que persiga «objeti‑
vos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación
profesional», siempre que cumpla el criterio de proporcionalidad. Se ofrecen un nú‑
mero limitado de ejemplos en los que puede estar justificada la diferencia de trato:
el artículo 6(1)(b) permite «el establecimiento de condiciones mínimas en lo que
se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para
acceder al empleo». No obstante, esta lista no pretende ser exhaustiva, por lo que
puede ampliarse en casos concretos.
El artículo 6(2) permite la discriminación por razón de edad para beneficiarse de
prestaciones profesionales de seguridad social u optar a las mismas sin necesidad
de superar una prueba de proporcionalidad.
Ejemplo: en el asunto Palacios de la Villa,80 el TJUE tuvo la primera oportunidad
de analizar el ámbito del artículo 6, al planteársele su aplicación en el ámbito
de las edades de jubilación obligatoria. Tras considerar que la edad obligatoria
de jubilación caía en el ámbito del artículo 6, el TJUE analizó si podía estar ob‑
jetivamente justificada. El TJUE consideró relevantes las siguientes cuestiones:
•en primer lugar, la medida original tenía por fin crear oportunidades en el
mercado de trabajo en un marco económico caracterizado por un elevado
desempleo;
•en segundo lugar, se había acreditado que la medida transitoria se adoptó
a iniciativa de los sindicatos y las organizaciones empresariales para
promover una mejor distribución del trabajo entre las generaciones;
•en tercer lugar, la Ley 14/2005 se promulgó nuevamente con la colaboración
de los sindicatos y las organizaciones empresariales, esta vez con el requisito
expreso de que la medida deberá «vincularse a objetivos coherentes con la
política de empleo expresados en el convenio colectivo»;
•en cuarto lugar, la cláusula de jubilación obligatoria del convenio colectivo
declaraba responder a la finalidad de «promover el empleo».
80TJUE, Palacios de la Villa contra Cortefiel Servicios SA, Asunto C-411/05 [2007] Rec. I-8531,
16 de octubre de 2007.
53
Manual de legislación europea contra la discriminación
Teniendo en cuenta estos factores, el TJUE consideró que «situada en su con‑
texto, la [...] norma transitoria tiene por objeto regular el mercado nacional de
trabajo con el fin, en particular, de reducir el desempleo». Sobre esta base, el
TJUE decidió que el convenio colectivo cumplía una finalidad legítima. Aceptada
la legitimidad de la finalidad perseguida, el TJUE debía analizar si la medida era
«adecuada y necesaria» para conseguirla. El TJUE reiteró que los Estados miem‑
bros tienen un amplio margen de discrecionalidad en el área de la política de
seguridad social y de empleo y que de ello se deriva que «las disposiciones
concretas pueden variar en función de la situación de cada Estado miembro». El
Tribunal consideró fundamental el requisito de que los trabajadores afectados
tengan acceso a la pensión de jubilación, «cuyo nivel no pueda considerarse in‑
adecuado». También resultó fundamental el hecho de que las disposiciones en
cuestión fueran fruto de un convenio colectivo entre los sindicatos y las orga‑
nizaciones empresariales, incorporando al proceso un grado de flexibilidad que
permitió tener en cuenta en la decisión sobre la jubilación el mercado de tra‑
bajo afectado y las necesidades concretas de trabajo. Por lo expuesto, el TJUE
consideró que la medida transitoria que afectaba al Sr. Palacios y el convenio
colectivo estaban objetivamente justificados y eran, por tanto, compatibles con
la normativa europea. El planteamiento defendido por el TJUE es que el artículo
6 debe contemplarse del mismo modo que la justificación objetiva en los otros
motivos de protección contra la discriminación anteriormente analizados.
Ejemplo: en el caso del Reino Unido MacCulloch, 81 se plantearon ante el
tribunal regímenes retributivos que incluían mayores indemnizaciones de
despido en función de la edad y la antigüedad, con el obvio efecto de que los
empleados de mayor edad y con mayor antigüedad de empleo tenían derecho
a indemnizaciones más cuantiosas que los nuevos empleados más jóvenes.
El tribunal de apelación del Reino Unido admitió que, en principio, la medida
podría estar objetivamente justificada como medio de recompensar la fidelidad
de los trabajadores de mayor edad, concederles mayor retribución por razón
de su mayor vulnerabilidad en el mercado de trabajo y favorecer que dejaran
sitio a empleados más jóvenes, y señaló también algunas directrices sobre el
planteamiento de la justificación objetiva, indicando que antes de formular
conclusiones sobre ella debe realizarse un análisis detallado de la cuestión de
la proporcionalidad.
81Tribunal de Apelación Laboral del Reino Unido, MacCulloch contra Imperial Chemical Industries plc [2008]
IRLR 846, 22 de julio de 2008.
54
Clases y justificaciones de la discriminación
Ejemplo: en el asunto Hütter, se planteó ante el TJUE una ley austríaca que
excluía la consideración de la experiencia laboral previa a los 18 años para fines
de determinar la remuneración. Hütter y otro compañero eran aprendices de TUG
y, al terminar esta fase, se les ofreció un contrato de tres meses. De acuerdo con
la legislación en cuestión, al Sr. Hütter, que acababa de cumplir los 18 años de
edad, se le asignó una remuneración en función de sus 6,5 meses de experiencia
laboral, mientras que a su compañero, 22 mayor, se le fijó la remuneración en
función de sus 28,5 meses de experiencia. Esto daba lugar a una diferencia en
la remuneración mensual, pese a tener ambos niveles similares de experiencia.
El Sr. Hütter alegó que la norma era más favorable a las personas que obtenían
su experiencia una vez cumplidos los 18 años de edad. El TJUE aceptó que la
finalidad principal de la norma podía considerarse legítima: (1) para no situar
en desventaja a las personas que hubieran cursado la educación secundaria
respecto a aquéllas con formación profesional y (2) para evitar hacer más cos‑
toso el aprendizaje en la empresa y, por tanto, promover la integración de los
jóvenes que hubieran realizado este tipo de formación en el mercado de tra‑
bajo. Pese a admitir que el Estado miembro tenía un amplio margen de discre‑
cionalidad para determinar si la finalidad legítima era adecuada necesaria, el
TJUE consideró que no se había establecido adecuadamente una justificación
objetiva, pues tenía una repercusión desproporcionada sobre los trabajadores
más jóvenes, especialmente en los casos de igual experiencia, y la edad del
solicitante afectaba al valor de la remuneración, como en este caso.
Debe tenerse en cuenta que este planteamiento se corresponde también con el del
TEDH, que analizó la cuestión de las distintas edades de las pensiones en el ámbito del
CEDH, como se expone en el marco del asunto Stec y otros, en el capítulo 4.2. En este
sentido, las excepciones relativas a la edad se corresponden con los planteamientos de
los tribunales respecto a las justificaciones en materia de empleo y seguridad social.
Puntos clave
•
El CEDH establece una causa de justificación general de la discriminación directa.
La legislación de la UE prevé causas de justificación específicas de la discriminación
directa, adaptadas al ámbito del empleo.
•
La discriminación indirecta está sujeta a una causa de justificación general por
justificación objetiva tanto en la legislación de la UE como en el CEDH.
55
Manual de legislación europea contra la discriminación
•
El trato diferente puede estar justificado cuando persigue una finalidad legítima
y los medios para conseguirla son adecuados y necesarios.
•
Además de la causa de justificación general de la discriminación indirecta en la
legislación de la UE contra la discriminación, existen otras causas de justificación
más específicas: (i) requisitos profesionales esenciales; (ii) excepciones relativas
a instituciones religiosas y (iii) excepciones particulares para la discriminación por
razón de la edad.
•
La discriminación por razón de la edad es el único motivo protegido en la UE en el
que puede justificarse objetivamente la discriminación directa.
Bibliografía recomendada
Bamforth, Malik y O’Cinneide. Discrimination Law: Theory and Context. Londres,
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Capítulos 2, 3 y 7.
57
3
Ámbito de la legislación
europea contra
la discriminación
3.1. Introducción
Aunque la legislación europea contra la discriminación prohíbe la discriminación di‑
recta e indirecta, únicamente lo hace en ciertos ámbitos. La normativa contra la
discriminación se introdujo en la UE con el fin de facilitar el funcionamiento del
mercado interno, por lo que ha estado tradicionalmente restringida al ámbito del
empleo. Con la aparición de la Directiva de igualdad racial en 2000, este ámbito
se amplió para incluir el acceso a los bienes y servicios y al sistema público de
bienestar, considerando que para garantizar la igualdad en el mercado de trabajo
resulta igualmente necesario garantizarla en otras áreas que afectan al empleo. La
Directiva de igualdad entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios
se adoptó con el fin de ampliar el alcance de la igualdad por razones de género al
acceso a los bienes y servicios. Sin embargo, la Directiva de igualdad en el empleo,
de 2000, que prohíbe la discriminación por razón de la orientación sexual, la dis‑
capacidad, la edad y la religión o las creencias, sólo es de aplicación en el ámbito
del empleo. Como se expone en el capítulo 1.1.2, actualmente se está estudiando
la ampliación de la protección de estos motivos al ámbito del acceso a los bienes
y servicios y al sistema de bienestar.
A diferencia de esto, el artículo 14 del CEDH garantiza la igualdad en relación con
el disfrute de los derechos sustantivos reconocidos en el propio Convenio; y el Pro‑
tocolo 12 al CEDH, que entró en vigor en 2005, amplió el ámbito de la prohibición
de la discriminación a la protección de todos los derechos reconocidos en el ámbito
nacional, aunque no estén incluidos en el ámbito de los derechos amparados por
el CEDH. No obstante, el Protocolo sólo ha sido ratificado por 17 de los 47 Estados
59
Manual de legislación europea contra la discriminación
miembros del Consejo de Europea, entre ellos 6 Estados miembros de la UE. Esto
significa que los Estados miembros de la UE tienen distintas obligaciones derivadas
de la legislación europea contra la discriminación.
En este capítulo se analiza el ámbito de aplicación de la normativa europea contra
la discriminación, empezando por una descripción general del alcance del artículo
14 y el Protocolo 12 del CEDH y el método adoptado por el TEDH para determinar
su ámbito de aplicación, para analizar, a continuación, áreas sustantivas concretas
de las directivas contra la discriminación, indicando su correspondencia con ámbitos
también regulados por el artículo 14. El capítulo concluye con una perspectiva gene‑
ral de las áreas de aplicación del CEDH que caen fuera del contexto concreto de la le‑
gislación de la UE, como los ámbitos de la aplicación de la ley y la «esfera personal».
3.2. ¿ Quién es el destinatario de la
protección de la legislación europea
contra la discriminación?
Una cuestión previa a analizar es la de los destinatarios de la protección derivada de
la legislación de la UE y el CEDH. El ECHR protege a todas las personas situadas bajo
la jurisdicción de un Estado miembro, sean o no ciudadanos de éste y se hallen o no
dentro de su territorio nacional, siempre que se encuentran en áreas situadas bajo el
control efectivo del Estado (como los territorios ocupados).82 Por el contrario, la pro‑
tección derivada de la legislación de la UE tiene un ámbito de aplicación más limita‑
do. La prohibición de la discriminación por razón de nacionalidad en la legislación de
la UE se aplica en el marco de la libre circulación de personas y únicamente a los ciu‑
dadanos de los Estados miembros de la Unión. Por otra parte, las directivas contra la
discriminación contienen varias exclusiones de la aplicación a los nacionales de terce‑
ros países (NTP), es decir, los ciudadanos de Estados que no sean miembros de la UE.
Las directivas contra la discriminación excluyen expresamente su aplicación a la dis‑
criminación por nacionalidad, regulada en la Directiva de libertad de circulación,83
que sólo reconoce el derecho a entrar y residir en otros Estados miembros de la UE
a los ciudadanos de alguno de los Estados miembros de la Unión. Tras un período de
82 TEDH, Loizidou contra Turquía (n.o 15318/89), 18 de diciembre de 1996.
83Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de
sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, DO L 158,
30 de abril de 2004, pág. 77.
60
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
cinco años de residencia legal en otro Estado miembro de la UE, los ciudadanos de
la Unión adquieren un derecho de residencia permanente con derechos equivalentes
a los de la categoría de los «trabajadores». Esto no significa, por supuesto, que los
ciudadanos de otros Estados miembros no estén protegidos por las directivas contra
la discriminación. Así, un homosexual alemán despedido de su trabajo en Grecia
por razón de su orientación sexual podrá ampararse en la Directiva de igualdad de
trato en el empleo. Simplemente, al formular una reclamación de discriminación por
razón de nacionalidad, la víctima deberá tratar de plantearla en el ámbito de la raza
o el origen étnico o bien invocar la Directiva de libertad de circulación.
Tanto la Directiva de igualdad racial como la Directiva de igualdad en el empleo resal‑
tan que no conceden ningún derecho de igualdad de trato para los nacionales de ter‑
ceros países (NTP) en relación con las condiciones de entrada y de residencia. La Di‑
rectiva de igualdad en el empleo declara igualmente que no concede ningún derecho
de igualdad de trato a los NTP en relación con el acceso al empleo y la ocupación. La
Directiva de igualdad racial establece también que no afecta a «cualquier tratamiento
derivado de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátri‑
das». No obstante, esto no permite a los Estados miembros excluir totalmente de la
protección a los NTP, a quienes el preámbulo declara protegidos por la directiva, salvo
en relación con el acceso al empleo. La Directiva de igualdad de trato entre hombres
y mujeres (refundición) y la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en el acceso a los bienes y servicios no excluyen la protección de los NTP.
En cualquier caso, los NTP disfrutarán del derecho a la igualdad de trato en prác‑
ticamente las mismas áreas cubiertas por las directivas contra la discriminación si
reúnen los requisitos de los «residentes de larga duración» con arreglo a la Direc‑
tiva de los nacionales de terceros países (que exige, entre otras cosas, un período
de residencia legal de cinco años).84 La Directiva de reagrupación familiar permite
también, con ciertas condiciones, la reagrupación de los familiares de los NTP con
residencia legal en un Estado miembro.85
Por supuesto, estas disposiciones de la legislación de la UE no impiden a los Esta‑
dos miembros establecer condiciones más favorables en su derecho interno. Por otra
parte, la jurisprudencia del TEDH, analizada en el capítulo 4.7, muestra que aunque
un Estado puede considerar que los nacionales y los no nacionales no están en si‑
84Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración, DO L 16, 23 de enero de 2004, pág. 44.
85Directiva 2003/86/CE, sobre el derecho a la reagrupación familiar, DO L 251, 3 de octubre de 2003,
pág. 12.
61
Manual de legislación europea contra la discriminación
tuación comparable (y, por tanto, considerar admisible un trato diferente en ciertas
circunstancias), en principio todos los derechos reconocidos en el CEDH deben ga‑
rantizarse igualmente a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción. A este
respecto, el TEDH impone a los Estados miembros obligaciones en relación con los
NTP que en algunas áreas van más allá de las establecidas en la legislación de la UE.
3.3. Á
mbito de aplicación del Convenio
Europeo: el artículo 14 y el Protocolo 12
3.3.1. Naturaleza de la prohibición de la
discriminación establecida en el Convenio
El artículo 14 garantiza la igualdad en «el goce de [...] los derechos y libertades»
reconocidos en el Convenio. Por tanto, el TEDH no será competente para conocer de
las reclamaciones por discriminación fuera del ámbito de alguno de los derechos
protegidos en el CEDH.
Siempre que el TEDH analiza una supuesta vulneración del artículo 14, lo hace en
relación con algún derecho sustantivo. Los reclamantes suelen alegar una vulnera‑
ción de un derecho sustantivo y, además, la violación de un derecho sustantivo en
relación con el artículo 14; es decir, que la interferencia en sus derechos, además
de incumplir las obligaciones derivadas del derecho sustantivo, resulta también dis‑
criminatoria por no afectar la desventaja en cuestión a otras personas en situación
comparable. Como se indica en el capítulo 4, una vez que el TEDH aprecia una vul‑
neración de un derecho sustantivo, con frecuencia no pasa a analizar la reclamación
por discriminación si considera que ello supondría revisar nuevamente una cuestión
prácticamente idéntica.
En este apartado se exponen brevemente en primer lugar los derechos reconocidos
por el CEDH y, a continuación, se analiza la interpretación del ámbito de aplicación
del Convenio realizada por el TEDH a los efectos de la aplicación artículo 14.
3.3.1.1. Derechos reconocidos en el Convenio
Dado que el artículo 14 se aplica exclusivamente a la discriminación en relación con
alguno de los derechos sustantivos reconocidos en el CEDH, es preciso conocer cuáles
son estos derechos. El Convenio contiene una lista de derechos principalmente «civi‑
les y políticos», aunque también protege algunos derechos «económicos y sociales».
62
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
Los derechos sustantivos incluidos en el CEDH cubren un campo excepcionalmente
amplio, desde el derecho a la vida, hasta el derecho al respeto de la vida privada
y familiar y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
El TEDH conoce de las reclamaciones por vulneración del artículo 14 cuando se plan‑
tea una cuestión de discriminación en relación con una de las áreas cubiertas por un
derecho reconocido en el Convenio.
Esta es una diferencia de enorme importancia entre la legislación de la UE y el
CEDH, pues este último protege frente a la discriminación en cuestiones no regu‑
ladas por la normativa de la Unión. Aunque la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE obliga a ésta a no interferir en los derechos humanos en las medidas que
adopte (incluida la prohibición de la discriminación), sólo es de aplicación a los Es‑
tados miembros en los actos de aplicación del derecho de la Unión, una limitación
derivada del simple hecho de que la UE no tiene realmente una maquinaria ad‑
ministrativa en los Estados miembros para aplicar la normativa de la Unión y son
las administraciones de los propios Estados las que desempeñan esta función. Por
tanto, la Carta no tiene efecto en aquellas áreas en las que los Estados miembros no
han delegado poderes en la Unión.
Aunque la diferencia en el ámbito de aplicación de la protección derivada del CEDH
y de las directivas se ha reducido desde la aprobación de las directivas contra la
discriminación y la ampliación de la protección al acceso a los bienes y servicios y el
sistema de bienestar, algunas áreas del Convenio proporcionan una protección adi‑
cional a la de la normativa de la Unión, como se analiza a continuación.
3.3.1.2. Ámbito de aplicación de los derechos reconocidos
en el Convenio
En su aplicación del artículo 14, el TEDH ha realizado una interpretación amplia del
alcance de los derechos reconocidos en el CEDH:
•en primer lugar, ha establecido con claridad su competencia para conocer de las
reclamaciones derivadas del artículo 14 en relación con un derecho sustantivo,
aunque no se haya producido una vulneración del propio derecho;86
86 Véase, por ejemplo, TEDH, Sommerfeld contra Alemania [GC] (n.o 31871/96), 8 de julio de 2003.
63
Manual de legislación europea contra la discriminación
•en segundo lugar, ha considerado que el ámbito de aplicación del CEDH excede
de la carta concreta de derechos garantizados, de modo que basta que los he‑
chos del caso estén relacionados en términos generales con cuestiones protegi‑
das en el Convenio.
Ejemplo: en el asunto Zarb Adami contra Malta, 87 el reclamante alega una
discriminación por razón de género por el número desproporcionadamente
alto de hombres convocados para actuar en jurados, cuando el artículo 4(2)
del CEDH prohíbe el trabajo forzado, aunque el artículo 4(3)(d) establece que
las «obligaciones cívicas normales» no tienen la consideración de «trabajo
forzado». El TEDH estimó que, aunque las «obligaciones cívicas normales» no
caen en el ámbito de este artículo (es decir, que el CEDH no reconoce el de‑
recho a no tener que desempeñar las funciones de jurado), los hechos del
caso sí están incluidos en el ámbito de aplicación del derecho, dado que estas
«obligaciones cívicas normales» pueden resultar «anormales» si se aplican de
modo discriminatorio.
Ejemplo: en el asunto E.B. contra Francia, 88 las autoridades nacionales
denegaron la solicitud de adopción de una mujer lesbiana que vivía con su
pareja. La reclamante alegó el incumplimiento del artículo 8, en relación con
el artículo 14. El TEDH resaltó que no se le estaba pidiendo que analizara si se
había vulnerado el propio artículo 8, lo cual resultaba importante, dado que
este artículo no reconocía en sí mismo el derecho a fundar una familia ni a la
adopción, pero remarcó también que una reclamación por discriminación podía
considerarse incluida en el ámbito de un determinado derecho aunque el asun‑
to en cuestión no estuviera relacionado con una facultad concreta reconocida
por el Convenio. El TEDH estimó que, dado que Francia había reconocido en
su legislación nacional el derecho a adoptar, los hechos del caso caían incues‑
tionablemente en el ámbito del artículo 8, y que, a la luz de los hechos del
caso, la orientación sexual de la solicitante había sido un factor determinante
de la denegación de la adopción por las autoridades, lo cual constituía un trato
discriminatorio respecto a otras personas solteras facultadas para adoptar con
arreglo a la normativa nacional.
87 TEDH, Zarb Adami contra Malta (n.o 17209/02), 20 de junio de 2006.
88 TEDH, E.B. contra Francia [GC] (n.o 43546/02), 22 de enero de 2008.
64
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: en el asunto Sidabras y Džiautas contra Lituania,89 los reclamantes
alegaban una interferencia en su derecho al respeto a la vida privada y familiar
por parte del Estado, debido a la prohibición de acceso al empleo público y a
ciertos aspectos del empleo privado. Aunque el ECHR no reconoce el derecho
al empleo, el TEDH consideró el caso incluido en el ámbito del artículo 8, pues
«afecta a su capacidad de desarrollar relaciones con el mundo exterior en un
grado muy sustancial y les ha creado graves dificultades para ganarse la vida,
con obvias repercusiones sobre el disfrute de sus vidas privadas».90
Ejemplo: en el asunto Carson y otros contra el Reino Unido,91 los reclamantes
alegaban que el gobierno les había discriminado por razón de residencia, al
denegarles la revisión al alza de sus pensiones en los mismos términos aplica‑
dos a los pensionistas residentes en el Reino Unido o en los países con los que
éste hubiera celebrado acuerdos bilaterales al respecto. El TEDH consideró que,
aunque el CEDH no reconoce el derecho a la seguridad social ni a las pensiones,
en el caso de que el Estado sí lo reconozca, se crea un derecho de propiedad
protegido por el artículo 1 del Protocolo 1.
El TEDH ha considerado, igualmente, en muchos otros casos que cuando existe el
derecho a percibir cualquier clase de prestación del Estado, ello cae en el ámbito del
artículo 1 del Protocolo 192 (por considerarlo una propiedad)93 o del artículo 8 (por
afectar a la vida privada o familiar),94 a los efectos de la aplicación del artículo 14.
Esto reviste especial importancia en relación con la discriminación por razón de na‑
cionalidad, ya analizada en el apartado 3.1.2, pues la legislación de la UE es mucho
más restrictiva en este aspecto.
89 TEDH, Sidabras y Džiautas contra Lituania (n.os 55480/00 y 59330/00), 27 de julio de 2004.
90 Ibíd., párr. 48.
91 TEDH, Carson y otros contra el Reino Unido [GC] (n.o 42184/05), 16 de marzo de 2010
92El análisis completo del artículo 1 del Protocolo 1 puede encontrarse en el sitio web del Consejo de
Europa de Formación en Derechos Humanos para Profesionales del Derecho: Grgić, Mataga, Longar
y Vilfan, The Right to Property under the ECHR, Human Rights Handbooks, n.o 10, 2007, disponible en:
www.coehelp.org/mod/resource/view.php?inpopup=true&id=2123.
93Por ejemplo, TEDH, Stec y otros contra el Reino Unido [GC] (n.os 65731/01 y 65900/01),
12 de abril de 2006 (pensiones y prestaciones de invalidez); TEDH, Andrejeva contra Latvia [GC]
(n.o 55707/00), 18 de febrero de 2009 (pensiones); TEDH, Koua Poirrez contra Francia (n.o 40892/98),
30 de septiembre de 2003 (prestación por discapacidad); TEDH, Gaygusuz contra Austria
(n.o 17371/90), 16 de septiembre de 1996 (prestación por desempleo).
94Por ejemplo, TEDH, Weller contra Hungría (n.o 44399/05), 31 de marzo de 2009 (una prestación
económica de seguridad social para apoyar a las familias con hijos).
65
Manual de legislación europea contra la discriminación
3.3.1.3. El Protocolo 12
El Protocolo 12 prohíbe la discriminación en relación con «el goce de los derechos
reconocidos por la ley», por lo que su ámbito de aplicación es mayor que el del ar‑
tículo 14, exclusivamente relativo a los derechos reconocidos en el CEDH. El Comen‑
tario sobre el significado de estos términos en el Informe Explicativo del Consejo de
Europa señala que esta disposición hace referencia a la discriminación:
i.en el disfrute de cualquier derecho específicamente reconocido a una persona
por la legislación nacional;
ii.en el disfrute de cualquier derecho derivado de una obligación clara de una auto‑
ridad pública con arreglo a la ley nacional, es decir, cuando una autoridad pública
está obligada, en virtud de la ley nacional, a actuar de un modo determinado;
iii.por una autoridad pública en el ejercicio de facultades discrecionales (por ejem‑
plo, la concesión de ciertos subsidios);
iv.por cualquier otro acto u omisión de una autoridad pública (por ejemplo, la actua‑
ción de los responsables de la aplicación de la ley al controlar unos disturbios).95
El Comentario señala también que, aunque el Protocolo protege principalmen‑
te a las personas frente a la discriminación del Estado, también hace referencia
a aquellas relaciones entre los particulares que el Estado normalmente regula,
como, «por ejemplo, la denegación arbitraria del acceso al trabajo, a los restauran‑
tes y a los servicios ofrecidos al público por particulares, como la asistencia médica
o los suministros como el agua y la electricidad».96 En términos generales, el Proto‑
colo 12 prohíbe la discriminación fuera del ámbito estrictamente personal, cuando
las personas desempeñan funciones que les colocan en situación de decidir sobre el
modo de ofrecer bienes y servicios a disposición del público.
En el único caso estudiado por el TEDH en el ámbito del artículo 1 del Protocolo 12,
Sejdić y Finci contra Bosnia y Herzegovina, analizado en el capítulo 4.6, el Tribunal
consideró que este instrumento «introduce una prohibición general de la discrimi‑
nación» y que el análisis de los casos de discriminación sería idéntico al establecido
por el TEDH en el contexto del artículo 14.
95Protocolo 12 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (ETS n.o 177), Informe explicativo, párr. 22. Disponible en:
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/177.htm.
96 Ibíd., párr. 28.
66
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
3.4. Á
mbito de las directivas de la UE
contra la discriminación
La prohibición de la discriminación en las directivas de la UE contra la discrimina‑
ción cubre tres áreas: el empleo, el sistema de bienestar y el acceso a los bienes
y servicios. Actualmente, la Directiva de igualdad racial se aplica en las tres áreas; la
Directiva de igualdad en el empleo sólo se aplica en el ámbito del empleo, aunque
se está debatiendo la legislación que lo ampliará a estas tres áreas; y la Directiva de
igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición) y la Directiva de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios se aplican
en el ámbito del empleo y del acceso a los bienes y servicios, pero no del acceso al
sistema de bienestar.
3.4.1. Empleo
La protección contra la discriminación en el ámbito del empleo se extiende a los
tres motivos protegidos establecidos en las directivas contra la discriminación.
3.4.1.1. Acceso al empleo
El concepto de «acceso al empleo» ha sido ampliamente interpretado por el TJUE.
Ejemplo: en el asunto Meyers contra Adjudication Officer,97 el TJUE consideró
que el acceso al empleo «no se refiere únicamente a las condiciones existentes
antes de que nazca una relación laboral» sino a todos los factores de influencia
que una persona debe tener en cuenta antes de adoptar la decisión de aceptar
o no una oferta de trabajo. En el caso Meyers, la concesión de una determinada
prestación pública (dependiente del nivel de renta) podía caer en este ámbito,
ya que el candidato se vería influido en su decisión de aceptar un puesto por la
posesión o no del derecho a percibir esta prestación, por lo que esta considera‑
ción tenía una repercusión sobre el acceso al empleo.
Ejemplo: en el asunto Schnorbus contra Land Hessen,98 la reclamante solicitó
un puesto de formación en el marco de su cualificación para incorporarse a la
judicatura. La legislación nacional exigía superar un examen estatal, seguido de
un período de formación y un segundo examen. La reclamante había superado
97 TJUE, Meyers contra Adjudication Officer, Asunto C-116/94 [1995] Rec. I-2131, 13 de julio de 1995.
98 TJUE, Schnorbus contra Land Hessen, Asunto C-79/99 [2000] Rec. I-10997, 7 de diciembre de 2000.
67
Manual de legislación europea contra la discriminación
el primer examen, pero se le denegó el puesto de formación por inexistencia de
vacantes, por lo que se retrasó su incorporación hasta que estuviera disponible
la siguiente ronda de puestos. La reclamante alegó haber sido discriminada por
haberse dado preferencia a los candidatos masculinos que habían realizado el
servicio militar. El TJUE consideró que la legislación nacional que regula la fecha
de admisión al puesto de formación estaba incluida en el ámbito del «acceso al
empleo», pues el período de formación se consideraba en sí mismo como «em‑
pleo» y como parte del proceso de obtención de un puesto en la carrera judicial.
3.4.1.2. Condiciones de empleo, incluidos el despido
y la retribución
También en este caso, el TJUE realiza una interpretación bastante amplia del ámbito
de aplicación, lo que ha llevado, en última instancia, a que cualquier circunstancia
derivada de la relación laboral se considere incluida en esta categoría.
Ejemplo: en el caso Meyers,99 la reclamante, una madre soltera, denunciaba una
discriminación indirecta por razón de género debido al método empleado para
calcular el derecho de los progenitores solteros a una prestación familiar («family
credit»). El TJUE debía aclarar si la disposición relativa a esta prestación (del Esta‑
do) era meramente una cuestión de seguridad social o constituía una condición
de trabajo. Para ello, el TJUE tuvo en cuenta que para tener derecho a percibir la
prestación en cuestión había que cumplir los siguientes tres requisitos: que los
ingresos del reclamante no sobrepasen ciertos límites; que el reclamante o su
cónyuge o la persona con la que conviva ejerza una actividad retribuida y que
uno u otro tengan a su cargo un miembro de la familia. El Tribunal consideró que
la Directiva de igualdad de trato (ahora sustituida por la Directiva de igualdad de
trato entre hombres y mujeres (refundición)) no podía estimarse inaplicable por
el simple hecho de que la prestación en cuestión formara parte del sistema de
seguridad social, y adoptó un planteamiento más amplio, analizando si la presta‑
ción se concedía en relación con una relación de trabajo. En este caso, para tener
derecho a beneficiarse del sistema del family credit, el solicitante debía acreditar
que él o su pareja ejercían una actividad retribuida. Este requisito de acreditar
una relación de trabajo determinaba que el sistema del family credit quedara
incluido en la categoría de condición de trabajo.
99 TJUE, Meyers contra Adjudication Officer, Asunto C-116/94 [1995] Rec. I-2131, 13 de julio de 1995.
68
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
La aplicación de esta definición amplia de los conceptos de empleo y de condicio‑
nes de trabajo llevó al TJUE a considerar que la prestación del servicio de guardería
en el trabajo100 y la reducción de la jornada de trabajo101 quedaban también com‑
prendidas en este ámbito.
El TJUE ha adoptado también un planteamiento bastante incluyente de las cues‑
tiones del despido y la remuneración. En relación con el ámbito del despido, éste
cubre todas las situaciones en las que se produce la resolución de la relación laboral
y se ha considerado que incluye, por ejemplo, su extinción en el marco de un plan
de cese voluntario102 o por jubilación obligatoria.103
El concepto de retribución ha sido definido en el artículo 157 del Tratado de Fun‑
cionamiento de la UE como «el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cua‑
lesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en
especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo». Esto
incluye una amplia variedad de prestaciones debidas a la relación de trabajo. El
ámbito de esta definición ha sido analizado en diversos casos por el TJUE, que lo
ha considerado extensivo a todas las prestaciones relacionadas con el trabajo, in‑
cluidos los viajes en tren,104 las dietas por expatriación,105 las pagas extraordinarias
de Navidad106 y las pensiones profesionales.107 Lo que básicamente se busca para
determinar si la cuestión está incluida en el término «retribución» es alguna forma
de prestación derivada de la existencia de la relación de trabajo.
100TJUE, Lommers contra Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Asunto C-476/99 [2002]
Rec. I-2891, 19 de marzo de 2002.
101TJUE, Jämställdhetsombudsmannen contra Örebro läns landsting, Asunto C-236/98 [2000] Rec. I-2189,
30 de marzo de 2000.
102 TJUE, Burton contra British Railways Board, Asunto 19/81 [1982] Rec. 555, 16 de febrero de 1982.
103TJUE, Palacios de la Villa contra Cortefiel Servicios SA, Asunto C-411/05 [2007] Rec. I-8531,
16 de octubre de 2007.
104TJUE, Garland contra British Rail Engineering Limited, Asunto 12/81 [1982] Rec. 455, 9 de febrero de 1982.
105 TJUE, Sabbatini contra Parlamento Europeo, Asunto 20/71 [1972] Rec. 345, 7 de junio de 1972.
106 TJUE, Lewen contra Denda, Asunto C-333/97 [1999] Rec. I-7243, 21 de octubre de 1999.
107TJUE, Barber contra Guardian Royal Exchange Assurance Group, Asunto C-262/88 [1990] Rec. I-1889,
17 de mayo de 1990.
69
Manual de legislación europea contra la discriminación
3.4.1.3. Acceso a la orientación y formación profesional
La definición de «orientación y formación profesional» ha sido analizada por
el TJUE en el contexto de la libre circulación de personas,108 adoptando una
formulación amplia.
Ejemplo: en el caso Gravier,109 un estudiante de nacionalidad francesa que
deseaba estudiar arte de tiras cómicas en la Académie de Beaux‑Arts de Lieja
debía pagar una tasa de matriculación que no se exigía a los estudiantes del
país anfitrión. El TJUE consideró que esto incluye:
« […] toda forma de educación con vistas a la cualificación para una profesión,
un oficio o un empleo dados, o que proporciona las competencias exigidas para
los mismos es formación profesional, con independencia de la edad y el nivel
de formación del alumno o estudiante y aunque el programa de formación in‑
cluya un elemento de educación general».
Ejemplo: esta definición se aplicó en el asunto Blaizot,110 en el que el reclamante
había solicitado un curso para estudiar veterinaria. El TJUE consideró que, en
general, un título universitario está también comprendido en el sentido de la
«formación profesional», aunque la cualificación final concedida al término del
programa no ofrezca directamente la cualificación necesaria para una deter‑
minada profesión, oficio o empleo. Basta que el programa en cuestión propor‑
cione los conocimientos, la formación o las capacidades necesarias para una
determinada profesión, oficio o empleo. Por tanto, si un oficio concreto no re‑
quiere una cualificación formal o si el título universitario no constituye en sí
mismo el requisito formal para el ejercicio de una profesión, ello no impide que
el programa se considere como una «formación profesional». La única excep‑
ción son «algunos ciclos de estudios concretos que, debido a sus características
propias, van dirigidos a personas deseosas de aumentar sus conocimientos ge‑
nerales más que de acceder a la vida profesional».
108Conforme al artículo 7(3) del Reglamento 1612/68 sobre la libertad de circulación de los trabajadores
en la Comunidad (DO L 257, 19 de octubre de 1968, pág. 2), todo trabajador «tendrá acceso a las
escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación de enseñanza» en condiciones igual
de favorables que los trabajadores nacionales.
109 TJUE, Gravier contra Ville de Liège y otros, Asunto 293/83 [1985] Rec. 593, 13 de febrero de 1985.
110TJUE, Blaizot y otros contra Université de Liège y otros, Asunto 24/86 [1988] Rec. 379,
2 de febrero de 1988.
70
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
3.4.1.4. Organizaciones de trabajadores y empleadores
Esto hace referencia no sólo a la pertenencia y el acceso a organizaciones de traba‑
jadores y de empleadores, sino también a la participación de las personas en estas
organizaciones. De acuerdo con las directrices de la Comisión Europea, la finalidad
es garantizar la eliminación de la discriminación en la pertenencia a estas organiza‑
ciones y las prestaciones obtenidas en el ámbito de las mismas.111
3.4.1.5. El Convenio Europeo y el contexto del empleo
Aunque el CEDH no contiene en sí mismo un derecho al empleo, el artículo 8 se ha
interpretado, en ciertos casos, como extensivo al ámbito del empleo. En el anterior‑
mente citado asunto Sidabras y Džiautas contra Lituania, la prohibición del gobierno
a los antiguos agentes de la KGB de acceder al empleo en el sector público y en
partes del sector privado se consideró incluida en el ámbito de aplicación del artí‑
culo 8, en relación con el artículo 14, porque «afecta a su capacidad de desarrollar
relaciones con el mundo exterior en un grado muy sustancial y les ha creado graves
dificultades para ganarse la vida, con obvias repercusiones sobre el disfrute de sus
vidas privadas».112 Del mismo modo, en el asunto Bigaeva contra Grecia se consi‑
deró que el artículo 8 puede incluir también el ámbito del empleo, de modo que
incluya el derecho de acceder a una profesión.113
El TEDH prohíbe también la discriminación por la pertenencia a un sindicato. El de‑
recho a formar sindicatos está, además, garantizado como derecho independiente
en el CEDH.114
Ejemplo: en el asunto Danilenkov y otros contra Rusia,115 los demandantes
habían sufrido acoso y un trato desfavorable de su empleador por su perte‑
nencia a un sindicato. Sus reclamaciones civiles ante los tribunales nacionales
fueron desestimadas porque la discriminación sólo podía apreciarse en pro‑
cedimientos penales y el fiscal se había negado a instar un juicio penal por‑
que el criterio de prueba obligaba al Estado a demostrar «más allá de la duda
111Comisión Europea, «Propuesta de Directiva del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico», Doc. COM (1999) 566 final,
25 de noviembre de 1999.
112 TEDH, Sidabras y Džiautas contra Lituania (n.os 55480/00 y 59330/00), 27 de julio de 2004.
113 TEDH, Bigaeva contra Grecia (n.o 26713/05), 28 de mayo de 2009.
114 Por ejemplo, TEDH, Demir y Baykara contra Turquía (n.o 34503/97), 12 de noviembre de 2008.
115 TEDH, Danilenkov y otros contra Rusia (n.o 67336/01), 30 de julio de 2009.
71
Manual de legislación europea contra la discriminación
razonable» que la discriminación había sido buscada por uno de los directivos
de la empresa. El TEDH consideró que la falta de una protección judicial efectiva
de la libertad de asociación sindical en la legislación nacional constituía una
vulneración del artículo 11, en relación con el artículo 14.
3.4.2. Acceso al sistema de bienestar y otras formas
de seguridad social
De entre las directivas contra la discriminación, sólo la Directiva de igualdad racial
establece una protección general contra la discriminación en el acceso al sistema de
bienestar y otras formas de seguridad social, incluido el acceso a prestaciones en
especie mantenidas «en común» por el Estado, como la asistencia sanitaria pública,
la educación y el sistema de seguridad social. No obstante, la Directiva de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social establece el de‑
recho a la igualdad de trato por razón de género en el ámbito más concreto de la
«seguridad social».
3.4.2.1. Protección social, incluida la seguridad social
y la asistencia sanitaria
El ámbito concreto de esta área es incierto, pues no se explica en la Directiva de igual‑
dad racial y no ha sido tampoco interpretado aún por la jurisprudencia del TJUE. Como
se ha indicado anteriormente, la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mu‑
jeres en materia de seguridad social establece la igualdad de trato por razón de gé‑
nero en relación con los «regímenes legales de seguridad social».116 El artículo 1(3) los
define como regímenes que prestan protección frente a enfermedad, invalidez, vejez,
accidente laboral y enfermedad profesional y desempleo, además de «ayuda social, en
la medida en que estén destinadas a completar los regímenes anteriores o a suplirlos».
No está claro el significado de la «protección social», aunque el Memorando Expli‑
cativo de la Propuesta de la Comisión para la Directiva de igualdad de trato entre
hombres y mujeres, así como los términos de la propia Directiva, implican que será
un concepto más amplio que el de «seguridad social».117 Dada la amplitud busca‑
116En contraposición a los «regímenes profesionales», considerados como «retribución» en la Directiva
de igualdad entre hombres y mujeres (refundición).
117Comisión Europea, «Propuesta de Directiva del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico», Doc. COM (1999) 566 final,
25 de noviembre de 1999.
72
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
da por la disposición, debe entenderse que cualquier forma de prestación ofrecida
por el Estado, sea económica o en especie, quedará incluida en la categoría de pro‑
tección social, en la medida en que no esté incluida en la seguridad social. En este
sentido, es muy probable que las áreas concretas de aplicación de la Directiva de
igualdad racial se solapen entre sí.
No está tampoco claro el alcance de la protección frente a la discriminación en el
campo de la asistencia sanitaria, que parecería hacer referencia al acceso a la asis‑
tencia sanitaria pública en el punto de prestación del servicio, como el tratamiento
ofrecido por el personal médico y administrativo. Probablemente, se aplicará tam‑
bién a los seguros de servicios sanitarios privados reembolsados a los pacientes
a través de un régimen de seguro obligatorio. En este caso, parece que la negativa
a asegurar a una persona o el cobro de una prima mayor por razones de origen ra‑
cial o étnico quedarían incluidos en el ámbito de esta disposición o, en otro caso, en
el del acceso a la prestación de bienes y servicios.
3.4.2.2.Ventajas sociales
El ámbito de las «ventajas sociales» ha sido claramente desarrollado por la jurispru‑
dencia del TJUE en el contexto de la normativa sobre libertad de circulación de las
personas, con una definición extremadamente amplia.
Ejemplo: en el asunto Cristini,118 la reclamante era una italiana que vivía con sus
hijos en Francia y cuyo difunto marido había sido un «trabajador» con arreglo
a la legislación de la UE. Los ferrocarriles franceses denegaron a la Sra. Cristini
los descuentos en los billetes para las familias numerosas por razón de su na‑
cionalidad, alegando que las «ventajas sociales» a los efectos de la legislación
de la UE eran sólo aquellas derivadas de un contrato de trabajo. El TJUE discrepó
y consideró que el término debía incluir todas las ventajas, con independencia
del contrato de trabajo, incluidos los descuentos en los billetes de tren.
El TJUE definió las «ventajas sociales» en el asunto Even como aquellas ventajas:
«que, con independencia de que estén vinculadas a un contrato de trabajo
o no, se reconozcan con carácter general a los trabajadores nacionales en
virtud de su condición objetiva de trabajadores o por el solo hecho de residir
118TJUE, Cristini contra Société nationale des chemins de fer français (SNCF), Asunto 32/75 [1975]
Rec. 1085, 30 de septiembre de 1975.
73
Manual de legislación europea contra la discriminación
en el territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de
otros Estados miembros parezca, en consecuencia, apropiada para facilitar
su movilidad dentro de la Comunidad.»119
El término es aplicable a prácticamente todos los derechos, siempre que satisfagan
la definición del caso Even: no hay distinción entre los derechos concedidos de for‑
ma absoluta o de forma discrecional. La definición no excluye tampoco los derechos
concedidos tras la extinción de la relación de trabajo y considerados ventajas socia‑
les, como el derecho a una pensión.120 Básicamente, en el contexto de la libertad
de circulación, el concepto de ventaja social hace referencia a cualquier ventaja que
pueda ayudar al trabajador emigrante a integrarse en la sociedad del país anfitrión.
Los tribunales han sido bastante flexibles a la hora de considerar distintos supuestos
como ventajas sociales:
•la entrega de un préstamo sin intereses por nacimiento de hijos; pese a que la
finalidad del préstamo era estimular la natalidad, el TJUE lo consideró una ven‑
taja social, como vehículo para atenuar la carga económica para las familias de
renta baja;121
•la concesión de una subvención en el marco de un convenio cultural para ayudar
a los trabajadores nacionales que estudien en el extranjero;122
•el derecho a que se siga un proceso penal contra una persona en el idioma de su
país de origen.123
3.4.2.3.Educación
La protección frente a la discriminación en el acceso a la educación se desarrolló
inicialmente en el contexto de la libre circulación de las personas con arreglo al
artículo 12 del Reglamento 1612/68, especialmente en relación con los hijos de los
trabajadores. El área de la educación se solapará, probablemente, con la de la for‑
mación profesional. No es claro si incluirá también los programas de educación su‑
119 TJUE, Procedimiento penal contra Even, Asunto 207/78 [1979] Rec. 2019, 31 de mayo de 1979, párr. 22.
120 TJUE, Comisión contra Francia, Asunto C-35/97 [1998] Rec. I-5325, 24 de septiembre de 1998.
121TJUE, Reina contra Landeskreditbank Baden‑Württemberg, Asunto 65/81 [1982] Rec. 33,
14 de enero de 1982.
122TJUE, Matteucci contra Communauté française de Belgique, Asunto 235/87 [1988] Rec. 5589,
27 de septiembre de 1988.
123 TJUE, Procedimiento penal contra Mutsch, Asunto 137/84 [1985] Rec. 2681, 11 de mayo de 1985.
74
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
perior excluidos del área de la formación profesional exclusivamente realizados con
la finalidad de aumentar los conocimientos generales.
Ejemplo: en el asunto Casagrande contra Landeshauptstadt München,124 la
reclamante era hija de un italiano que trabajaba en Alemania. Las autoridades
alemanas entregaban una subvención mensual de mantenimiento de los niños
en edad escolar, con el fin de facilitar la «asistencia a la enseñanza». El TJUE
consideró que las medidas generales que perseguían facilitar la asistencia a la
educación caían en el ámbito de la educación.
3.4.2.4.El Convenio Europeo y el contexto del bienestar social
y la educación
Aunque el CEDH no incluye un derecho a la seguridad social, la jurisprudencia del
TEDH ha establecido claramente que las formas de seguridad social, como los pagos
de prestaciones y pensiones, están incluidas en el ámbito del artículo 1 del Protoco‑
lo 1 o del artículo 8.125
Pese a que el CEDH no establece tampoco un derecho a la asistencia sanitaria, el
TEDH ha considerado que las cuestiones relativas a la asistencia sanitaria, como el
acceso a los registros médicos,126 están comprendidas en el artículo 8 o el artículo 3,
si la falta de acceso a la salud es grave y puede constituir un trato inhumano o de‑
gradante.127 Puede alegarse, por tanto, que las reclamaciones por discriminación en
relación con el acceso a la asistencia sanitaria quedan comprendidas en el ámbito
del artículo 14.
No es claro si el acceso a las ventajas sociales en forma de prestaciones en especie,
como los descuentos en billetes de viajes, están incluidos en el ámbito del CEDH,
aunque la interpretación amplia del artículo 8 por parte del TEDH parece indicar que
sí, especialmente cuando su destinatario es la unidad familiar.
124 TJUE, Casagrande contra Landeshauptstadt München, Asunto 9/74 [1974] Rec. 773, 3 de julio de 1974.
125En particular, véanse los asuntos siguientes: TEDH, Andrejeva contra Letonia [GC] (n.o 55707/00),
18 de febrero de 2009; TEDH, Gaygusuz contra Austria (n.o 17371/90), 16 de septiembre de 1996;
y TEDH, Koua Poirrez contra Francia (n.o 40892/98), 30 de septiembre de 2003, todos ellos analizados
en el apartado 4.7.
126 TEDH, K.H. y otros contra Eslovaquia (n.o 32881/04), 28 de abril de 2009.
127 TEDH, Sławomir Musiał contra Polonia (n.o 28300/06), 20 de enero de 2009.
75
Manual de legislación europea contra la discriminación
El artículo 2 del Protocolo 1 al CEDH incluye un derecho autónomo a la educación y,
por tanto, el TEDH considerará que las reclamaciones de discriminación en el con‑
texto de la educación están comprendidas en el ámbito del artículo 14. La discrimi‑
nación por razón de educación en el CEDH se analiza en el caso D.H. y otros contra
la República Checa,128 en el apartado 3.1 del capítulo 2, y en el asunto Oršuš y otros
contra Croacia,129 en el apartado 3 del capítulo 5.
3.4.3. Acceso al suministro de bienes y servicios,
incluida la vivienda
La protección frente a la discriminación en el campo del acceso al suministro de
bienes y servicios, incluida la vivienda, se aplica al motivo de la raza a través de
la Directiva de igualdad racial y a los motivos de género a través de la Directiva de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios.
El artículo 3(1) de esta Directiva precisa esta disposición, estableciendo que hace
referencia a todos los bienes y servicios «disponibles para el público [...] y que se
ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que
se efectúen en dicho contexto». El párrafo 13 del preámbulo y artículo 3(3) excluye
expresamente la aplicación al «contenido de los medios de comunicación ni de la
publicidad» y a «la enseñanza pública o privada», aunque esta última exclusión no
reduce el ámbito de aplicación de la Directiva de igualdad racial, que cubre expre‑
samente la educación. La Directiva se refiere también al artículo 57 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea:
«Se considerarán «servicios» a los efectos del Tratado las prestaciones
realizadas normalmente a cambio de una remuneración [...]
Los «servicios» comprenderán, en particular:
(a) actividades de carácter industrial
(b) actividades de carácter mercantil
(c) actividades artesanales
(d) actividades propias de las profesiones liberales.»
Parece, por tanto, que esta área cubre cualquier contexto en el que se preste un
bien o servicio normalmente a cambio de una remuneración, siempre que no se
128 TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007.
129 TEDH, Oršuš y otros contra Croacia [GC] (n.o 15766/03), 16 de marzo de 2010.
76
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
produzca en un contexto enteramente personal y excluyendo la educación pública
y privada.
La jurisprudencia de los órganos nacionales indica que este aspecto incluye si‑
tuaciones como el acceso y el servicio recibido en bares,130 restaurantes y clubes
nocturnos,131 tiendas,132 seguros de compras,133 y actos de proveedores privados,
como los criadores de perros.134 Aunque la asistencia sanitaria está específicamente
incluida en la Directiva de igualdad racial, puede caer también en el ámbito de los
servicios, especialmente se trata de asistencia sanitaria privada o si las personas
están obligadas a contratar seguros de enfermedad obligatorios para cubrir los cos‑
tes sanitarios. En este sentido, el TJUE ha interpretado los servicios en el contexto
de la libertad de circulación de servicios para cubrir la asistencia sanitaria prestada
a cambio de una remuneración por una entidad con ánimo de lucro.135
Aunque la Directiva de igualdad racial no define la vivienda, se considera que debe
interpretarse a la luz de la legislación internacional de derechos humanos, en par‑
ticular el derecho al respeto del domicilio particular del artículo 7 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE y el artículo 8 del CEDH (dado que todos los
Estados miembros de la UE son parte del Convenio y la propia UE se incorporará
a él en el futuro) y el derecho a una vivienda adecuada del artículo 11 del Pac‑
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (del que todos los
130Autoridad de Igualdad de Trato (Hungría), Asunto n.o 72, abril de 2008. Resumen en inglés disponible
en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 322-1, y en la Red europea de expertos jurídicos
en materia de no discriminación, European Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 49.
131Tribunal Supremo (Suecia), Escape Bar & Restaurant contra Ombudsman contra la Discriminación Étnica,
Asunto n.o T-2224-07, 1 de octubre de 2008. Resumen en inglés disponible en el Portal Informativo
de la FRA (InfoPortal), Asunto 365-1, y en la Red europea de expertos jurídicos en matiera de no
discriminación, European Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 68.
132Bezirksgericht Döbling (Austria), GZ 17 C 1597/05f-17, 23 de enero de 2006. Resumen en inglés
disponible en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 1-1. Texto original disponible en:
http://infoportal.fra.europa.eu/InfoPortal/caselawDownloadFile.do?id=1.
133Tribunal de Apelación de Nîmes (Francia), Lenormand contra Balenci, n.o 08/00907,
6 de noviembre de 2008, y Sala de lo Penal del Tribunal de Casación de Francia, n.o M 08-88.017
y n.o 2074, 7 de abril de 2009. Resumen en inglés disponible en la Red europea de expertos jurídicos en
materia de no discriminación, European Anti‑Discrimination Law Review, 9 (diciembre de 2009), pág. 59.
134Tribunal de Apelación de Svea (Suecia), El Defensor del pueblo frente a la discriminación por razón
de orientación sexual contra A.S., Asunto n.o T-3562-06, 11 de febrero de 2008. Resumen en inglés
disponible en la Red europea de expertos jurídicos en matiera de no discriminación, European
Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 69.
135TJUE, Kohll contra Union des Caisses de Maladie, Asunto C-158/96 [1998] Rec. I-1931, 28 de abril de 1998;
TJUE, Peerbooms contra Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen, Asunto C-157/99 [2001] Rec. I-5473,
12 de julio de 2001; TJUE, Müller Fauré contra Onderlinge Waarborgmaatschappij, Asunto C-385/99 [2003]
Rec. I-4509, 13 de mayo de 2003.
77
Manual de legislación europea contra la discriminación
Estados miembros son parte). El TEDH ha interpretado el derecho a la vivienda de
forma amplia, incluyendo las viviendas móviles, como caravanas y remolques, in‑
cluso cuando están ilegalmente ubicadas.136 De acuerdo con el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), la vivienda adecuada debe cumplir una
serie de requisitos y, en particular, debe ser de calidad suficiente para asegurar la
protección frente a los elementos, reflejar las necesidades culturales de sus ocu‑
pantes (por lo que incluye vehículos, caravanas, campamentos y otras estructuras
no permanentes), estar conectada a suministros y saneamiento públicos y a servi‑
cios públicos y oportunidades de trabajo a través de una infraestructura adecuada,
así como incluir una protección adecuada frente al desahucio forzado o sumario
y ser asequible.137 Esta concepción de la vivienda aparece también en el plantea‑
miento adoptado por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE (FRA)
en su informe Situación en materia de vivienda de los Roma y los Travellers en la
Unión Europea – Pasos hacia la igualdad.138
Adoptando este planteamiento, el acceso al a vivienda incluiría no sólo la garan‑
tía de la igualdad de trato por parte de los propietarios públicos o privados y los
agentes inmobiliarios en la decisión de arrendar y vender o no inmuebles a de‑
terminadas personas, así como el derecho a la igualdad de trato en el modo de
adjudicar la vivienda (como la adjudicación de viviendas de baja calidad o lejanas
a determinados grupos étnicos), mantenerla (como la falta de mantenimiento de
las viviendas ocupadas por ciertos grupos) y alquilarla (como la falta de seguridad
del arrendamiento o la aplicación de mayores rentas o fianzas a los pertenecientes
a determinados grupos).
Ejemplo: en Bélgica se condenó penalmente y se impuso una sanción civil a un
propietario por denegar el arrendamiento a personas de origen congoleño,
pese a aportar estas referencias adecuadas de anteriores propietarios y prue‑
bas de ingresos suficientes, alegando que había tenido problemas anteriormen‑
te con los extranjeros en relación con el pago de la renta.139
136 TEDH, Buckley contra el Reino Unido (n.o 20348/92), 25 de septiembre de 1996.
137CDESC, «Observación General n.o 4: El derecho a una vivienda adecuada (Art. 11(1))»,
Doc. ONU E/1992/23, 13 de diciembre de 1991.
138FRA, Situación en materia de vivienda de los Roma y los Travellers en la Unión Europea – Pasos hacia
la igualdad – Informe de síntesis (Viena, FRA, marzo de 2010).
139Correctionele Rechtbank van Antwerpen (Bélgica), Decisión de 7 de diciembre de 2004. Resumen en
inglés disponible en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 15-1. Texto original disponible
en: http://infoportal.fra.europa.eu/InfoPortal/caselawDownloadFile.do?id=15.
78
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
3.4.3.1. El Convenio Europeo y el contexto de los bienes
y servicios, incluida la vivienda
El TEDH ha interpretado el artículo 8 de modo que incluye los casos relativos a las
actividades susceptibles de tener consecuencias para la vida privada, incluidas las
relaciones de carácter económico y social. El Tribunal ha adoptado también un en‑
foque amplio de la interpretación del derecho al respeto al domicilio del artículo 8.
Como se ha señalado, esto incluye formas de alojamiento fijo menos «convencio‑
nales», como caravanas y casas móviles. Si las viviendas públicas se hallan en un
estado especialmente malo y causan problemas a los ocupantes durante un período
largo, el TEDH lo considera también un trato inhumano.
Ejemplo: en el asunto Moldovan y otros contra Rumanía (n. o 2),140 los
reclamantes habían sido expulsados de sus viviendas, demolidas en condiciones
especialmente traumáticas. El proceso de reconstrucción fue particularmente
lento y el alojamiento provisional ofrecido, de calidad especialmente baja.
El TEDH consideró que:
«[…] las condiciones de vida de los denunciantes durante los últimos diez años,
en particular el entorno gravemente superpoblado y antihigiénico, y su efecto
perjudicial para la salud y el bienestar de los solicitantes, combinados con la
duración del período durante el cual han tenido que vivir en estas condiciones
y la actitud general de las autoridades, deben haberles causado un importante
sufrimiento mental, perjudicando su dignidad humana y provocándoles senti‑
mientos de humillación y degradación».
Esta apreciación, junto con otros factores, llevó al TEDH a concluir que se había
producido un trato degradante contrario al artículo 3 del CEDH, aunque la ter‑
minología empleada en el extracto anterior indica que las condiciones sufridas
en el alojamiento hubieran bastado también para esta conclusión.141
Ejemplo: en el asunto Đokić contra Bosnia y Herzegovina,142 el reclamante ale‑
gó una interferencia en su derecho de propiedad. Antes de la desaparición de
140 TEDH, Moldovan y otros contra Rumanía (n.o 2) (n.os 41138/98 y 64320/01), 12 de julio de 2005.
141La jurisprudencia del TEDH indica que, en ciertas circunstancias, el trato discriminatorio puede constituir
un trato degradante. Por ejemplo, véase TEDH, Smith y Grady contra el Reino Unido (n.os 33985/96
y 33986/96), 27 de septiembre de 1999.
142 TEDH, Đokić contra Bosnia y Herzegovina (n.o 6518/04), 27 de mayo de 2010.
79
Manual de legislación europea contra la discriminación
la antigua Yugoslavia, era profesor en una escuela militar y miembro de las
fuerzas armadas del país. Había comprado un piso en Sarajevo, pero cuando
estalló la guerra en Bosnia y Herzegovina y su escuela militar se trasladó a la
actual Serbia, el reclamante se incorporó a las fuerzas armadas de esta última.
Tras el conflicto, las autoridades se negaron a restituirle su propiedad por ha‑
ber servido en fuerzas armadas extranjeras. En el ámbito nacional, esto estaba
justificado porque se basaba en la consideración de que el solicitante había
sido un ciudadano «desleal» por haber servido en fuerzas armadas extranje‑
ras que habían participado en operaciones militares en Bosnia y Herzegovina.
Aunque sin considerar expresamente incluido el caso en el ámbito del artículo
14 del CEDH, el TEDH estimó que esta decisión se había adoptado únicamente
por razón del origen étnico del solicitante (pues el servicio en determinadas
fuerzas armadas era indicativo de dicho origen), particularmente al no poder
acreditarse que el reclamante hubiera cometido efectivamente actos de «des‑
lealtad» distintos a la integración formal en dichas fuerzas armadas. A falta de
restitución, la ausencia de indemnización o alojamiento alternativo constituía
una interferencia desproporcionada en su derecho a la propiedad.
3.4.4. Acceso a la justicia
Aunque las directivas contra la discriminación no mencionan específicamente el ac‑
ceso a la justicia entre los ejemplos de bienes y servicios, resulta posible su inclusión
en este ámbito, en la medida que el sistema judicial constituye un servicio prestado
al público por el Estado a cambio de una remuneración. Como mínimo, las directivas
contra la discriminación exigen a los Estados miembros establecer procedimientos
judiciales o administrativos que permitan a las personas ejercitar sus derechos deri‑
vados de ellas.143 Otro principio consolidado de la legislación de la UE es el derecho
de las personas a la «protección judicial efectiva» de los derechos derivados de la le‑
gislación de la Unión.144 Por tanto, aun en el supuesto de que no pueda decirse que el
«acceso a la justicia» está incluido en los «bienes y servicios», sí puede afirmarse, con
certeza, que el acceso a la justicia existe como derecho autónomo (sin el requisito de
acreditar la discriminación) en relación con el cumplimiento de las propias directivas.
143Directiva sobre igualdad en el empleo, artículo 9(1); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres
y mujeres (refundición), artículo 17(b); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el
acceso a los bienes y servicios, artículo 8(1); Directiva sobre igualdad racial, artículo 7(1).
144Véase, por ejemplo, TJUE, Vassilakis y otros contra Dimos Kerkyras, Asunto C-364/07 [2008] Rec. I-90,
12 de junio de 2010; TJUE, Sahlstedt y otros contra Comisión, Asunto C-362/06 [2009] ECR I-2903,
23 de abril de 2009; TJUE, Angelidaki y otros contra Organismos Nomarkhiaki Aftodiikisi Rethimnis,
Asunto C-378/07 [2009] ECR I-3071, 23 de abril de 2009.
80
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
3.4.4.1. El Convenio Europeo y el contexto del acceso
a la justicia
El CEDH reconoce como derecho autónomo el acceso a la justicia en el contexto del
derecho a un proceso equitativo del artículo 6. El TEDH ha resuelto varios asuntos en
materia de discriminación en el acceso a la justicia.
Ejemplo: en el asunto Paraskeva Todorova contra Bulgaria145 se consideró que
la denegación de la suspensión de la condena del reclamante por el tribunal
nacional, acompañada de comentarios sobre la necesidad de corregir el hábito
de impunidad existente entre las minorías étnicas, constituía una vulneración
del artículo 6, en relación con el artículo 14.
Ejemplo: en el asunto Moldovan y otros contra Rumanía (n.o 2),146 anteriormen‑
te analizado, se consideró que la demora excesiva en la resolución de los pro‑
cedimientos civiles y penales (siete años para la primera sentencia) constituía
una vulneración del artículo 6. Las demoras se consideraron debidas al elevado
número de errores de procedimiento y, tomadas en conjunción con la actitud
discriminatoria generalizada de las autoridades hacia los reclamantes gitanos,
se consideraron constitutivas de una vulneración del artículo 6, en relación
también con el artículo 14.
Ejemplo: en el asunto Anakomba Yula contra Bélgica147 se consideró que la nor‑
ma nacional, que impedía a la reclamante beneficiarse de la asistencia jurídica
gratuita en el marco de una acción de impugnación de paternidad por no ser
de nacionalidad belga, era contraria al artículo 6, en conjunción con el artícu‑
lo 14. Esto no quiere decir que los no nacionales tengan un derecho absoluto
a la asistencia jurídica gratuita. En este caso, el TEDH tomó en consideración
varios factores, como la exclusión de la reclamante por no tener un permiso de
residencia válido, pese a que en aquel momento se encontraba en trámite de
renovación, y la existencia de un plazo de un año para reclamar en los casos
de paternidad, el cual no hacía razonable suponer que la reclamante esperara
hasta haber renovado el permiso para solicitar la ayuda.
145 TEDH, Paraskeva Todorova contra Bulgaria (n.o 37193/07), 25 de marzo de 2010.
146 TEDH, Moldovan y otros contra Rumanía (n.o 2) (n.os 41138/98 y 64320/01), 12 de julio de 2005.
147 TEDH, Anakomba Yula contra Bélgica (n.o 45413/07), 10 de marzo de 2009, analizado en el capítulo 4.7.
81
Manual de legislación europea contra la discriminación
3.5. A
plicación del Convenio con carácter
adicional a la legislación de la UE
Además de los casos anteriormente analizados, en los que la protección derivada
del CEDH coincide con la de las directivas contra la discriminación, existen áreas im‑
portantes en las que el CEDH proporciona una protección adicional.
3.5.1. E l ámbito «personal»: vida privada y familiar,
adopción, domicilio y matrimonio148
Un área especialmente importante es la de la vida privada y familiar, en la que los
Estados miembros no han conferido a la UE poderes legislativos amplios. En casos
presentados ante el TEDH en este sentido se ha planteado la cuestión de la diferen‑
cia de trato en relación con las normas de sucesión hereditaria, acceso de los proge‑
nitores divorciados a los hijos y cuestiones de paternidad.
Como se analiza en el apartado siguiente y en el capítulo 4, en los casos de Mazu‑
rek contra Francia,149 Sommerfeld contra Alemania150 y Rasmussen contra Dinamar‑
ca151 se plantea la diferencia de trato en relación con las normas de sucesión heredi‑
taria, acceso de los progenitores divorciados a los hijos y cuestiones de paternidad.
El artículo 8 se extiende también a los asuntos de adopción. El asunto E.B. contra
Francia, anteriormente analizado, muestra también que la adopción puede caer en
el ámbito del CEDH aunque no exista realmente en el Convenio un derecho a adop‑
tar. El TEDH ha establecido también el alcance general del artículo 8, con referencia
a la jurisprudencia anterior:
«[E]l concepto de «vida privada», en el sentido del artículo 8 del Convenio,
es un concepto amplio que comprende, entre otras cosas, el derecho a es‑
tablecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos [...] el derecho al
«desarrollo personal» [...] y el derecho a la libre determinación como tal. El
concepto incluye elementos como el nombre [...] la identificación de género,
148Puede encontrarse una explicación del ámbito de aplicación del artículo 8 del CEDH en el sitio web
del Consejo de Europa de Formación en Derechos Humanos para Profesionales del Derecho: Kilkelly,
The Right to Respect for Private and Family Life, Human Rights Handbooks, n.o 1, 2001, disponible en:
www.coehelp.org/mod/resource/view.php?inpopup=true&id=1636.
149 TEDH, Mazurek contra Francia (n.o 34406/97), 1 de febrero de 2000.
150 TEDH, Sommerfeld contra Alemania [GC] (n.o 31871/96), 8 de julio de 2003.
151 TEDH, Rasmussen contra Dinamarca (n.o 8777/79), 28 de noviembre de 1984.
82
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
la orientación y la vida sexual, que caen en la esfera personal protegida por
el artículo 8 [...] y el derecho al respeto de la decisión de tener o no tener
un hijo».152
Por tanto, el ámbito de aplicación del artículo 8 es extremadamente amplio. El CEDH
tiene también implicaciones en otras áreas, como el matrimonio, especialmente
protegido en el artículo 12.
Ejemplo: en el asunto Muñoz Díaz contra España,153 la reclamante se había casado
por el rito gitano sin cumplir los requisitos de la legislación nacional, por lo que
el matrimonio no estaba formalmente constituido. Pese a ello, las autoridades
la habían tratado como si estuviera casada en los documentos de identidad, el
abono de prestaciones y el libro de familia. Al fallecer su marido, la reclamante
solicitó una pensión pública de viudedad, que le fue denegada por no haber es‑
tado legalmente casada con arreglo a la legislación nacional. El TEDH consideró
que el Estado había tratado a la reclamante como si su matrimonio fuera váli‑
do, lo cual la colocaba en una situación comparable a la de otros cónyuges «de
buena fe» (parejas que no están legalmente casadas por razones técnicas, pero
creen estarlo) que sí tenían derecho a una pensión de viudedad. Aunque el TEDH
estimó que no existía discriminación en la negativa a reconocer la validez del
matrimonio (por el artículo 12, en relación con el artículo 14), sí la apreció en la
denegación de un trato similar a otros cónyuges de buena fe y de la pensión a la
reclamante (por el artículo 1 del Protocolo 1, en relación con el artículo 14).
Por tanto, aunque la protección del núcleo de la dignidad humana tiene normal‑
mente un margen de apreciación más restringido por parte del TEDH, ello debe
equilibrarse con la protección de las personas en situación de vulnerabilidad, cuyos
derechos podrían verse vulnerados.
Ejemplo: el asunto Sommerfeld contra Alemania154 hacía referencia a una ley
alemana que regulaba el acceso de un padre a su hijo. De acuerdo con la ley
nacional, si los padres de un niño no estaban casados, la madre podía denegar al
152 TEDH, E.B. contra Francia [GC] (n.o 43546/02), 22 de enero de 2008, párr. 43.
153 TEDH, Muñoz Díaz contra España (n.o 49151/07), 8 de diciembre de 2009.
154TEDH, Sommerfeld contra Alemania [GC] (n.o 31871/96), 8 de julio de 2003, párr. 93. Sobre hechos muy
similares: TEDH, Sahin contra Alemania [GC] (n.o 30943/96), 8 de julio de 2003. Véase también TEDH,
Mazurek contra Francia (n.o 34406/97), 1 de febrero de 2000, también relativo a la diferencia de trato
de los niños nacidos fuera del matrimonio, analizado en el capítulo 4 (motivos protegidos).
83
Manual de legislación europea contra la discriminación
padre el acceso a su hijo. En tal caso, el padre debía acudir a los tribunales para
anular esta denegación de acceso. El gobierno alegó que la ley no era discrimi‑
natoria, pues los padres separados normalmente mostraban poco interés por sus
hijos. El TEDH consideró que el margen de apreciación del Estado era particular‑
mente restringido en los asuntos relativos al derecho de acceso de los padres
a sus hijos y declaró que «tendrían que mediar razones de mucho peso para con‑
siderar compatible con el CEDH una diferencia de trato por razón de nacimiento
dentro o fuera del matrimonio [...] Esto mismo ocurre respecto a la diferencia de
trato al padre de un niño nacido de una relación de convivencia no matrimonial
respecto al padre de un niño nacido en una relación matrimonial.» El Tribunal
consideró que la explicación del gobierno no justificaba la diferencia de trato.
En el caso anterior, el TEDH consideró que los intereses del padre convergían con los
del hijo; es decir, que era de interés para el hijo tener contacto con su padre. Si los
intereses del hijo pudieran estar en conflicto con los del padre, el Estado sí tendría un
mayor margen de apreciación para determinar la mejor forma de proteger al niño.
Ejemplo: en el asunto Rasmussen contra Dinamarca,155 un padre cuestionaba
un plazo de prescripción que le impedía impugnar la paternidad. El TEDH con‑
sideró que esto suponía una diferencia de trato por razón de género, pero es‑
taba justificado por la finalidad legítima de proporcionar a los hijos seguridad
y certeza sobre su situación y evitar que los padres pudieran abusar de la posi‑
bilidad de impugnar la paternidad en otro momento de la vida. Dada la escasa
uniformidad en el planteamiento de esta cuestión entre los Estados miembros
del CEDH, el TEDH concedió al Estado un margen amplio de apreciación y consi‑
deró justificada la diferencia de trato.156
3.5.2. Participación política: libertad de expresión,
reunión y asociación y elecciones libres
Uno de los principales objetivos del Consejo de Europea es promover la democracia,
lo que se refleja en muchos de los derechos del Convenio que facilitan la promo‑
ción de la participación política. Aunque la legislación de la UE reconoce una serie
limitada de derechos en esta materia (en particular, el derecho de los ciudadanos
155 TEDH, Rasmussen contra Dinamarca (n.o 8777/79), 28 de noviembre de 1984.
156 Ibíd., párrs. 40-42.
84
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
de la Unión a votar en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo), el CEDH
contiene garantías más amplias que incluyen no sólo el derecho de sufragio activo
y pasivo en las elecciones, sino también derechos colaterales como la libertad de
expresión y de reunión y asociación.
Ejemplo: en el asunto Bączkowski y otros contra Polonia,157 anteriormente
analizado, la denegación de la autorización para celebrar una manifestación para
concienciar sobre la discriminación por razón de la orientación sexual, junto con
las observaciones públicas homófobas del alcalde, constituyeron una vulneración
del derecho a la libertad de reunión (artículo 11), en relación con el artículo 14.
Se ha considerado también que el derecho a la libertad de asociación incluye la
protección de la constitución de partidos políticos, a la que el TEDH concede un alto
grado de protección frente a las interferencias.158 Del mismo, modo, como se analiza
en el apartado 11 del capítulo 4, las interferencias en el derecho a la libertad de
expresión en el contexto del debate político son objeto de un riguroso escrutinio.159
3.5.3. Aplicación de la ley
Además de garantizar el derecho sustantivo a la vida (artículo 2) y la prohibición de
la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 3), estos artículos
obligan también al Estado a investigar las circunstancias en las que se produzca un
fallecimiento o este tipo de tratos. En los asuntos Nachova y otros y Turan Cakir, el
TEDH ha establecido que esto incluye la obligación concreta de realizar una investi‑
gación de posibles motivos racistas subyacentes a las vulneraciones de los artículos
2 y 3, y que su falta de realización constituye una vulneración de estos artículos, en
conjunción con el artículo 14.160
Ejemplo: en el asunto Turan Cakir contra Bélgica,161 el reclamante alegó
brutalidad policial durante su detención, que le causó lesiones graves de larga
157 TEDH, Bączkowski y otros contra Polonia (n.o 1543/06), 3 de mayo de 2007.
158 Por ejemplo, TEDH, Partido Socialista y otros contra Turquía (n.o 21237/93), 25 de mayo de 1998.
159 TEDH, Castells contra España (n.o 11798/85), 23 de abril de 1992.
160TEDH, Nachova y otros contra Bulgaria [GC] (n.os 43577/98 y 43579/98), 6 de julio de 2005; TEDH,
Turan Cakir contra Bélgica (n.o 44256/06), 10 de marzo de 2009; igualmente, TEDH, Šečić contra
Croacia (n.o 40116/02), 31 de mayo de 2007.
161 TEDH, Turan Cakir contra Bélgica (n.o 44256/06), 10 de marzo de 2009.
85
Manual de legislación europea contra la discriminación
duración, así como amenazas e insultos racistas. El TEDH consideró que la vio‑
lencia infligida vulneraba el derecho del reclamante a no sufrir tratos inhu‑
manos y degradantes (del artículo 3 del CEDH) y que la falta de investigación
adecuada de las denuncias de malos tratos del reclamante por parte del Esta‑
do vulneraban sus obligaciones de actuación con arreglo al citado artículo. El
Tribunal consideró asimismo que la falta de investigación constituía también
una vulneración del artículo 3, en relación con el derecho a no sufrir discrimina‑
ción, porque el Estado tenía no sólo la obligación de investigar las denuncias de
malos tratos, sino también las alegaciones de su carácter discriminatorio y su
motivación racial.
Ejemplo: el asunto Nachova y otros contra Bulgaria162 afectaba a dos gitanos
muertos por disparos cuando huían de la policía militar, que trataba de arres‑
tarlos por ausentarse sin permiso. En el momento del incidente, el agente que
mató a las víctimas gritó «malditos gitanos» a un vecino. El TEDH consideró que
el Estado había vulnerado el derecho a la vida de las víctimas (conforme al artí‑
culo 2 del CEDH) no solo sustantivamente, sino también desde un punto de vis‑
ta procesal, al no investigar adecuadamente los fallecimientos, y que esta falta
de investigación constituía también una vulneración del artículo 2, en relación
con el derecho a no sufrir discriminación, pues el Estado tenía la obligación es‑
pecífica de investigar los posibles motivos discriminatorios.
Aunque estos dos casos hacen referencia a actos de personal del Estado, el deber
de éste de intervenir para proteger a las víctimas del delito y de investigarlo poste‑
riormente se aplica también a los actos de los particulares.
Ejemplo: en el caso de Miembros de la Congregación de Testigos de Jehová
de Gldani y otros contra Georgia,163 un grupo de testigos de Jehová fueron
atacados por un grupo ultra ortodoxo. La policía no intervino para evitar la
violencia, pese a haber sido avisada. La investigación posterior se interrumpió
cuando la policía consideró imposible determinar la identidad de los autores.
El TEDH estimó que la falta de intervención de la policía para proteger a las
víctimas de la violencia de motivación racial y la posterior falta de una inves‑
tigación adecuada suponían una vulneración del artículo 3 (derecho a no su‑
162 TEDH, Nachova y otros contra Bulgaria [GC] (n.os 43577/98 y 43579/98), 6 de julio de 2005.
163TEDH, Miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani y otros contra Georgia
(n.o 71156/01), 3 de mayo de 2007.
86
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
frir un trato penas o tratos inhumanos o degradantes) y el artículo 9 (derecho
a la libertad de religión), en relación con el artículo 14, pues se basaban en
motivos religiosos.
Si bien parece que la legislación de la UE podría imponer obligaciones similares en el
ámbito de la Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra determinadas for‑
mas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal (analizada
en el capítulo 4.6),164 la Decisión no impone una obligación específica de investigar la
posible existencia de motivos racistas en relación con los delitos contra las personas.
3.5.4. Asuntos penales
Además de las cuestiones relativas a la aplicación de la ley en el capítulo 3.5.3, el
CEDH aborda los asuntos penales desde diversos derechos, incluido el derecho a un
proceso equitativo y a no sufrir detención arbitraria, la prohibición de la retroactivi‑
dad de las penas y de un nuevo enjuiciamiento por un mismo delito, el derecho a la
vida y a no sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes.
Ejemplo: en el asunto Opuz contra Turquía,165 el TEDH apreció discriminación
indirecta por razón de género, en relación con el derecho a la vida y a no sufrir
tratos inhumanos o degradantes, por la falta de aplicación adecuada de la ley
relativa a la violencia doméstica por parte de la policía y los tribunales.
Ejemplo: en los asuntos D.G. contra Irlanda y Bouamar contra Bélgica 166
(analizados en el capítulo 4.5), los reclamantes habían sido detenidos por las au‑
toridades nacionales y el TEDH consideró que, aunque se habían producido vulne‑
raciones del derecho a la libertad, no había existido discriminación, pues el trato
diferente estaba justificado por el interés de la protección de los menores.
164Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra
determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, DO L 328,
6 de diciembre de 2008, pág. 55. Debe resaltarse que el TEDH ha aceptado que la incitación a la
discriminación, el odio y la violencia contra un grupo de personas por su origen o su pertenencia o no
a un determinado grupo étnico, nación, raza o religión es una limitación específica a la libertad de
expresión protegida por el CEDH. Véase, por ejemplo: TEDH, Le Pen contra Francia (dec.) (n.o 18788/09),
20 de abril de 2010; TEDH, Féret contra Bélgica (n.o 15615/07), 16 de julio de 2009;
TEDH, Willem contra Francia (n.o 10883/05), 16 de julio de 2009; TEDH, Balsytė‑Lideikienė contra Lituania
(n.o 72596/01), 4 de noviembre de 2008.
165 TEDH, Opuz contra Turquía (n.o 33401/89), 9 de junio de 2009.
166TEDH, D.G. contra Irlanda (n.o 39474/98), 16 de mayo de 2002; TEDH, Bouamar contra Bélgica
(n.o 9106/80), 29 de febrero de 1988.
87
Manual de legislación europea contra la discriminación
Puntos clave
•
Los nacionales de terceros países disfrutan también del derecho a la igualdad de
trato en áreas similares en general a las incluidas en las directivas de la UE contra
la discriminación si reúnen los requisitos para ser considerados «residentes de larga
duración» con arreglo a la Directiva de nacionales de terceros países.
•
Los nacionales de terceros países que no tengan la condición de «residentes de
larga duración» disfrutan de protección limitada al amparo de las directivas contra
la discriminación:
•
88
•
por motivos de orientación sexual, edad, discapacidad y religión o creencias,
en el derecho de acceso a la formación profesional y las condiciones de traba‑
jo; sin embargo, no disfrutan del mismo derecho de acceso al empleo;
•
de acuerdo con la Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres
(refundición) y la Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres
en el acceso a los bienes y servicios, los nacionales de terceros países disfru‑
tan de protección frente a la discriminación por razones de género en el acce‑
so al empleo y a los bienes y servicios.
La protección frente a la discriminación al amparo de las directivas de la UE contra
la discriminación tiene distintos ámbitos de aplicación:
•
el origen racial y étnico disfruta de la mayor protección, extensible al acceso
al empleo, al sistema de bienestar social y a los bienes y servicios;
•
la discriminación por razón de género está prohibida en el contexto del acceso
al empleo, a la seguridad social (un concepto más limitado que el del sistema
general de bienestar social) y los bienes y servicios;
•
la orientación sexual, la discapacidad, la religión o las creencias y la edad sólo
están protegidos en el contexto del acceso al empleo.
•
EL CEDH contiene una lista abierta de motivos protegidos. Cualquier persona puede
invocar el Convenio ante las autoridades y los tribunales nacionales y ante el TEDH.
•
El TEDH puede analizar las alegaciones de discriminación únicamente en función
del derecho sustantivo en que se basen o en conjunción con el artículo 14.
•
No pueden formularse reclamaciones únicamente al amparo del artículo 14, han
de combinarse siempre con reclamaciones basadas en alguno de los derechos sus‑
tantivos del Convenio. Basta que el reclamante relacione de forma general el área
temática incluida en el ámbito del derecho en cuestión.
•
El Protocolo 12 del CEDH introduce un derecho independiente a no ser objeto de
discriminación. Este derecho hará referencia a todos los derechos creados o deriva‑
dos de la legislación o la práctica nacional, y el significado del término «discrimina‑
ción» es el mismo del artículo 14.
•
El planteamiento del TJUE ha sido configurar áreas de aplicación extremadamente
amplias para dar plena efectividad a los derechos de las personas derivados de la
legislación de la UE.
Ámbito de la legislación europea contra la discriminación
•
El ámbito de aplicación del CEDH, tanto en cuanto a los derechos sustantivos incluidos
como al modo de interpretarlos a los efectos de la aplicación del artículo 14, es espe‑
cialmente amplio, en comparación con las directivas de la UE contra la discriminación.
•
Algunas áreas de especial importancia excluidas del ámbito de estas directivas y,
en gran medida, de la competencia de la UE (y excluidas también, por tanto, del
ámbito de la Carta de Derechos Fundamentales) son las relativas a la legislación
sobre vida privada y familiar, los derechos relacionados con la participación política
y el derecho penal.
•
Es de gran importancia, por tanto, que las víctimas de la discriminación analicen
cuidadosamente si sus reclamaciones están incluidas en el ámbito de aplicación de
las directivas de la UE contra la discriminación al formular el planteamiento de su
demanda.
Bibliografía recomendada
Bell. «Beyond European Labour Law? Reflections on the EU Racial Equality Directive»,
European Law Journal, 8.3 (2002), pág. 384.
Boccadoro. «Housing Rights and Racial Discrimination», en: Red europea de
expertos jurídicos en materia de no discriminación, European Anti‑Discrimination
Law Review, 9 (diciembre de 2009), pág. 21.
Brosius‑Gersdorf. «Ungleichbehandlung von Imam‑Ehe und Zivilehe bei der
Gewährung von Sozialversicherungsleistungen in der Türkei aus völkerrechtlicher
Sicht: der Fall Şerife Yiğit vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte»,
Europäische Grundrechte‑Zeitschrift (2009).
Cousins. «The European Convention on Human Rights and Social Security Law»,
Human Rights Law Review, 10.1 (2010), pág. 191.
Edel. The Prohibition of Discrimination under the European Convention on Human
Rights, Human Rights Files, n.o 22, 2010.
Equinet. Combating Discrimination in Goods and Services. Equinet, 2004.
ERRC/Interights/MPG. Strategic Litigation of Race Discrimination in Europe: from
Principles to Practice. Nottingham, Russell Press, 2004. Anexo 5.c.
89
Manual de legislación europea contra la discriminación
Kapuy. «Social Security and the European Convention on Human Rights: How an Odd
Couple has Become Presentable», European Journal of Social Security, 9.3 (2007),
pág. 221.
Sánchez‑Rodas Navarro. «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la pensión
de viudedad en caso de unión celebrada conforme al rito gitano», Aranzadi Social,
18 (2009).
Sudre (ed.). Le droit à la non‑discrimination au sens de la Convention européenne
des droits de l’homme: actes du colloque des 9 et 10 novembre 2007. Bruselas,
Bruylant/Nemesis, 2008.
90
4
Características protegidas
4.1. Introducción
En las directivas europeas sobre no discriminación se prohíbe el trato diferenciado ba‑
sado en ciertas «características protegidas», y figura una lista fija y limitada de las mis‑
mas, entre las que se cuenta el género (Directiva sobre la igualdad de trato entre hom‑
bres y mujeres en el acceso a bienes y servicios, Directiva sobre la igualdad de género
(refundida)), la orientación sexual, la discapacidad, la edad y la religión o las creencias
(Directiva de igualdad en el empleo), así como el origen racial o étnico (Directiva sobre
la igualdad racial). El CEDH, por el contrario, contiene una lista abierta, que coincide
con las directivas, pero que va más allá. En el artículo 14 se establece que no debe‑
rá discriminarse «por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas
u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, naci‑
miento o cualquier otra situación». La categoría de «cualquier otra situación» ha permi‑
tido al TEDH incluir aquellas características (entre otras) expresamente protegidas por
las directivas sobre no discriminación, a saber: discapacidad, edad y orientación sexual.
En el capítulo 1 se refirió que el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la UE también contiene una prohibición de la discriminación. La Carta vincula a las
instituciones de la Unión Europea, pero se aplicará asi‑
mismo a los Estados miembros cuando estos interpreten
Una «característica protegida» de
y apliquen la legislación comunitaria. En las disposiciones
una persona es una condición de la
misma que no debe considerarse
de la Carta sobre discriminación figura una combinación
relevante para administrarle un
de las características consignadas en el CEDH y en las di‑
trato diferenciado, ni para que goce
rectivas sobre no discriminación, aunque no se refiere la
de un determinado beneficio.
característica general de «cualquier otra situación».
91
Manual de legislación europea contra la discriminación
4.2. Género
La discriminación por razón de género no requiere muchas explicaciones, en cuanto
a que se refiere a aquélla que se basa en la pertenencia a uno u otro sexo. Se trata
del aspecto más desarrollado de la política social de la UE, y hace mucho tiempo
que recibe la consideración de derecho fundamental. El fomento de la protección
en relación con esta característica ha servido a un doble propósito: en primer lugar,
un propósito económico, en cuanto a que ha contribuido a eliminar distorsiones de
la competencia en un mercado de creciente integración y, en segundo lugar, en el
ámbito político, ha impulsado en la Comunidad el progreso social y la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo. En consecuencia, la protección contra la discrimi‑
nación por razones de género ha constituido, y sigue constituyendo, una función
fundamental de la Unión Europea. La aceptación de la importancia económica y so‑
cial de garantizar la igualdad de trato se concretó aún más con la posición esencial
que se le otorgó en la Carta de Derechos Fundamentales. Del mismo modo, en el
CEDH, la protección frente a la discriminación por razón de género también se en‑
cuentra adecuadamente desarrollada.
Aunque los casos de discriminación por razón de género suelen consistir en situa‑
ciones en las que las mujeres reciben un trato menos favorable que los hombres, no
sucede siempre así.
Ejemplo: en el caso de Defrenne contra Sabena,167 la demandante se quejó de
que se le pagaba menos que a sus compañeros varones, a pesar de asumir
idénticas tareas profesionales. El TJUE determinó que se trataba claramente de
un caso de discriminación por razón de género. Al adoptar tal resolución, el
TJUE incidió en la dimensión económica y social de la Unión, y en que la no dis‑
criminación contribuye al avance de la UE en la consecución de estos objetivos.
En el asunto Bilka, antes referido, el TJUE se enfrentó a un caso de trato diferenciado
basado en las consideraciones gerenciales de un empleador, que justificó la exclu‑
sión de trabajadores a tiempo parcial de un programa de pensiones complementa‑
rias aludiendo a la incentivación del trabajo a tiempo completo para garantizar una
adecuada dotación de personal. En este asunto, el TJUE no declaró expresamente si
consideraba o no que tal medida fuera proporcional al trato diferenciado padecido.
Sin embargo, fue más específico en el siguiente asunto.
167 TJUE, Defrenne contra Sabena, Asunto 43/75 [1976] Rec. 455, 8 de abril de 1976.
92
Características protegidas
Ejemplo: en el asunto Hill and Stapleton,168 la Administración adoptó un régimen
de trabajo compartido en la función pública, conforme al cual, un puesto podía
ser compartido por dos funcionarios a tiempo parcial, trabajando el 50% de las
horas totales correspondientes al puesto y recibiendo el 50% del sueldo regular.
Los trabajadores tenían derecho a regresar a su puesto a tiempo completo una
vez que éste se encontrarse disponible. La normativa permitía a los trabajadores
a tiempo completo avanzar un nivel en la escala retributiva cada año. Sin embar‑
go, en el caso de los que compartían su trabajo, el avance se dividía por la mitad,
con lo que se requerían dos años en un puesto compartido para lograr subir un
nivel en dicha escala. Los dos demandantes en el asunto referido regresaron a sus
puestos como trabajadores a tiempo completo, y se quejaron del modo en que
se les aplicó la subida de nivel. El TJUE determinó que tal régimen constituía un
caso de discriminación indirecta por razón de género, puesto que eran mayorita‑
riamente mujeres las que participaron en el programa de trabajo compartido. La
Administración argumentó que el trato diferenciado estaba justificado, puesto que
se basaba en el principio de aplicar el ascenso de nivel en función de los años de
permanencia real en la función pública. El TJUE determinó que el argumento de
la Administración constituía una mera afirmación no sustentada por criterios ob‑
jetivos (en cuanto que no había pruebas de que el período de permanencia en la
función pública de otros trabajadores se calculase en función de las horas reales
trabajadas). El TJUE añadió que «un empleador no puede justificar la discrimina‑
ción derivada de un régimen de trabajo compartido únicamente en el argumento
de que la evitación de tal discriminación conllevaría un incremento de los costes».
En este sentido, parece que el TJUE no acepta fácilmente las justificaciones de un
trato discriminatorio por razón de género que se basan, sencillamente, en las consi‑
deraciones financieras o gerenciales de los empleadores.
Ejemplo: en el asunto de Ünal Tekeli contra Turquía,169 la demandante denunció
que la legislación nacional obligaba a las mujeres a adoptar el nombre de su
marido tras el matrimonio. Aunque la ley permitía que una mujer conservara
su nombre de soltera, además del de su marido, el TEDH determinó que se
trataba de un caso de discriminación por razón de género, puesto que la legis‑
lación nacional no obligaba a un marido a modificar su apellido.
168TJUE, Hill y Stapleton contra The Revenue Commissioners y Department of Finance,
Asunto C-243/95 [1998] Rec. I-3739, 17 de junio de 1998.
169 TEDH, Ünal Tekeli contra Turquía (n.o 29865/96), 16 de noviembre de 2004.
93
Manual de legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: en el asunto de Zarb Adami contra Malta,170 el demandante denunció
que en las convocatorias para ejercer como jurado existía discriminación, pues‑
to que la práctica con arreglo a la cual se elaboran las listas propiciaba im‑
plícitamente que hubiera más probabilidades de que se convocase a varones.
Las estadísticas indicaban que más del 95% de los miembros de jurados en un
período de cinco años eran varones, y el TEDH determinó que, puesto que hom‑
bres y mujeres se encuentran en una situación comparable respecto al ejercicio
de sus deberes civiles, la situación constituía un caso de discriminación.
El concepto de «género» se ha interpretado asimismo para incluir situaciones en
las que el trato discriminatorio está relacionado con el «sexo» del demandante en
un sentido más abstracto, dando lugar a cierta protección limitada de la identidad
de género.
Así, la definición de identidad de género más comúnmente aceptada engloba no
sólo a aquellos que se someten a cirugía de reasignación de sexo («transexuales»),
sino también a los que eligen otros medios para expresar su sexualidad, como el
travestismo o, sencillamente, adoptan una manera de hablar o utilizan cosméticos
que suelen asociarse a miembros del sexo opuesto.
La identidad de género se refiere
a «la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona
la siente profundamente, la cual
podría corresponder o no con el
sexo asignado en el momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal
a través de medios médicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre
que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de
género, incluyendo la vestimenta, el
modo de hablar y los modales».171
Tras el asunto P. contra S. y Cornwall County Council,
la característica de «género» en las directivas sobre
no discriminación comprenderá asimismo los casos
de discriminación contra una persona porque ésta «se
proponga someterse, o se haya sometido, a una rea‑
signación de sexo». Por tanto, parece que la no discri‑
minación por razón de género, tal como se interpreta
en el derecho comunitario, protege en la actualidad
la identidad de género únicamente en un sentido
limitado.
170 TEDH, Zarb Adami contra Malta (n.o 17209/02), 20 de junio de 2006.
171Esta definición ampliamente aceptada se ha extraído de los «Principios de Yogyakarta sobre la aplicación
de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad
de género», marzo de 2007, disponibles en: www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.htm.
Los Principios fueron adoptados por un comité independiente de expertos en legislación internacional
sobre derechos humanos.
94
Características protegidas
Ejemplo: el asunto de K.B. contra NHS Pensions Agency,172 relativo a la
denegación de una pensión de viudedad al compañero transexual de KB. Tal
denegación se debió a que la pareja transexual no pudo satisfacer el requisito
de estar casados (los transexuales no podían contraer matrimonio en aquella
época con arreglo a la legislación inglesa).
Al considerar la cuestión de la discriminación, el TJUE estableció que no existía
discriminación por razón de género porque, en la determinación de quién tenía
derecho a la pensión del cónyuge supérstite, no hubo un trato menos favorable
basado en la condición de varón o de mujer. Posteriormente, el TJUE modificó la
dirección de su consideración. Pasó a centrarse en la cuestión del matrimonio.
Se puso de relieve que los transexuales nunca habían podido contraer matri‑
monio y que, por tanto, nunca pudieron beneficiarse de ese tipo de pensión,
mientras que los heterosexuales sí podían. A continuación, se tuvo en cuenta
el asunto del TEDH de Christine Goodwin.173 Sobre la base de tales consideracio‑
nes, el TJUE resolvió que la legislación británica en cuestión era incompatible
con el principio de igualdad de trato, puesto que impedía que los transexuales
se beneficiaran de parte de la retribución de sus parejas.
Ejemplo: consideraciones similares se plantearon en el asunto Richards.174
Richards, nacido varón, se sometió a una operación de reasignación de sexo. En
dicho asunto se trató el derecho a pensiones del Estado en el Reino Unido, ya
que, en aquella época, las mujeres recibían su pensión pública a los 60 años de
edad, mientras que los varones debían esperar hasta los 65 años para obtener
la misma prestación. Cuando Richards solicitó una pensión estatal a los 60 años
de edad, se le denegó, con el argumento de que, legalmente, se la reconocía
como varón y, por tanto, no podía reclamar tal pensión hasta alcanzar los 65
años. El TJUE determinó que tal denegación equivalía a una desigualdad en el
trato por razón de su reasignación de sexo y, como consecuencia, se consideró
un caso de discriminación contrario al artículo 4(1) de la Directiva relativa a la
aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y muje‑
res en materia de seguridad social.175
172TJUE, K.B. contra National Health Service Pensions Agency, Asunto C-117/01 [2004] Rec. I-541,
7 de enero de 2004.
173 TEDH, Christine Goodwin contra el Reino Unido [GC] (n.o 28957/95), 11 de julio de 2002.
174TJUE, Richards contra Secretary of State for Work and Pensions, Asunto C-423/04 [2006] Rec. I-3585,
27 de abril de 2006.
175Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, DO L 6, 10 de enero de 1979, pág. 24.
95
Manual de legislación europea contra la discriminación
El TEDH tiene pendiente aún la emisión de una resolución respecto a la inclusión
o no de la identidad de género como característica protegida en el artículo 14, así
como la indicación de si se incluiría únicamente a los «transexuales», o si se inter‑
pretaría la identidad de género de una manera más amplia. Esto no significa que
no se haya ocupado en absoluto de la cuestión de la identidad de género. En este
sentido, el TEDH estableció que la identidad de género, y la orientación sexual, for‑
man parte de la esfera de la vida privada de la persona y, por tanto, deben quedar
al margen de la injerencia de la Administración.
Ejemplo: en los asuntos de Christine Goodwin contra el Reino Unido y I. contra
el Reino Unido se trataron hechos muy similares.176 Las demandantes, que se
habían sometido en ambos casos a operaciones de reasignación de sexo de
varón a mujer, se quejaron de que la Administración se negó a autorizar la mo‑
dificación de sus partidas de nacimiento para que se reflejara en éstas su nuevo
género. Aunque otros documentos y el nombre de las demandantes podían
modificarse, las partidas de nacimiento seguían utilizándose para ciertos fines
en los que el género resultaba legalmente relevante, como en el ámbito del
empleo o la jubilación, lo que significaba que las demandantes se enfrentarían
a situaciones de vergüenza y humillación al verse obligadas a revelar su con‑
dición de varones desde el punto de vista legal. El TEDH (revocando jurispru‑
dencia anterior) resolvió que se trataba de un caso de violación del derecho al
respeto de la vida privada y del derecho al matrimonio conforme al artículo 12,
pero no pasó a considerar si se había cometido una infracción del artículo 14.
Ejemplo: en el asunto Van Kück,177 a la demandante, que se había sometido
a una operación de reasignación de sexo y a un tratamiento hormonal, su com‑
pañía privada de seguros médicos le denegó el reembolso de los costes de
tales intervenciones. El Tribunal de Apelación alemán que conoció de la recla‑
mación de la demandante contra la aseguradora, determinó que los procedi‑
mientos médicos no eran «necesarios» como se requería conforme al contrato
de las partes y, por tanto, la demandante no tenía derecho al reembolso. El
TEDH resolvió que, dada la naturaleza de la identidad de género y la gravedad
de una decisión de someterse a procedimientos médicos irreversibles, el plan‑
teamiento del órgano jurisdiccional nacional no sólo dejó de garantizar que la
176TEDH, Christine Goodwin contra el Reino Unido [GC] (n.o 28957/95), 11 de julio de 2002;
TEDH, I. contra el Reino Unido [GC] (n.o 25680/94), 11 de julio de 2002, párr. 26. De manera similar,
TEDH, L. contra Lituania (n.o 27527/03), 11 de septiembre de 2007.
177 TEDH, Van Kück contra Alemania (n.o 35968/97), 12 de junio de 2003.
96
Características protegidas
demandante se beneficiara de un proceso equitativo, infringiendo el artículo 6
del CEDH, sino que supuso asimismo una violación de su derecho al respeto de
la vida privada, garantizado en el artículo 8 del citado Convenio. Con todo, el
TEDH no pasó a examinar el cumplimiento del artículo 14, puesto que se consi‑
deró que se trataba, en esencia, de los mismos hechos.
En términos generales, parece que la legislación en torno a la característica de la
«identidad de género» requiere una considerable aclaración a escala tanto euro‑
pea, como nacional. Recientes estudios de la legislación nacional que regula este
ámbito ponen de relieve que no existe un enfoque coherente en toda Europa y que,
en general, se aprecia una división entre los Estados que abordan la «identidad de
género» como parte de la «orientación sexual», y los que la tratan como parte de la
«discriminación por razón de sexo».178
Varios asuntos relativos a las diferencias de trato por razón de género en relación
con la edad de jubilación ponen de manifiesto que el TEDH otorga a la Administra‑
ción un amplio margen de valoración en los temas de políticas fiscal y social.179
Ejemplo: en el asunto de Stec y otros contra el Reino Unido,180 las demandantes
denunciaron que, como resultado de las diferentes edades de jubilación de
hombres y mujeres, se habían visto desfavorecidas por la alteración de las pres‑
taciones que debían abonárseles, que se determinaron con arreglo a la edad
preceptiva para tener derecho a pensión. El TEDH determinó que, en principio,
la discriminación por razón de género sólo puede justificarse cuando existen
«razones de mucho peso». No obstante, «conforme al CEDH, se deja normal‑
mente al Estado un amplio margen para adoptar medidas de carácter general
en materia de estrategia económica o social [...] Gracias al conocimiento directo
de su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran en
principio mejor situadas que el juez internacional para determinar qué es de
utilidad pública en materia económica o en materia social, y el Tribunal respeta
en general la opción en cuanto a políticas de la asamblea legislativa, salvo si [...]
178FRA, Homofobia y discriminación por razones de orientación sexual en los Estados miembros de la UE:
Parte I – Análisis jurídico (Viena, FRA, 2009), págs. 129-144; CdE Comisario para los derechos humanos,
Derechos humanos e identidad de género, Doc. temático CommDH/IssuePaper(2009)2, 29 de julio de 2009.
179Estos asuntos proporcionan asimismo un análisis de utilidad en relación con la justificación del trato
diferenciado y, de este modo, propician una aclaración ulterior de este concepto para potenciar el
examen de tal justificación abordado anteriormente en el Manual.
180 TEDH, Stec y otros contra el Reino Unido [GC] (n.os 65731/01 y 65900/01), 12 de abril de 2006.
97
Manual de legislación europea contra la discriminación
se revela manifiestamente desprovista de base razonable». El TEDH determinó
que, en su origen, las diferentes edades preceptivas para tener derecho a pen‑
sión constituían en realidad una forma de «medidas especiales» en cuanto que
se concibieron para compensar las dificultades financieras que podrían sufrir las
mujeres por razón de su papel tradicional en el hogar, que las privaba de un
ingreso económico independiente. Se observó que la Administración había co‑
menzado a realizar ajustes graduales para equiparar tales edades de hombres
y mujeres, y que no había actuado más allá de su margen de apreciación en la
opción de efectuar tales ajustes a lo largo de un determinado número de años,
o al abstenerse de ejecutar los cambios con mayor prontitud.181
El TJUE ha adoptado un planteamiento similar respecto a asuntos de trato diferencia‑
do justificados sobre la base de consideraciones más amplias de política de empleo.
Ejemplo: en el asunto Schnorbus,182 la práctica del Ministerio de Justicia de Hesse
de otorgar preferencia a los candidatos varones que hubieran completado el ser‑
vicio militar o civil obligatorio para el acceso a una formación jurídica práctica fue
calificada de indirectamente discriminatoria por razón de género. Sin embargo, el
TJUE dictaminó que la práctica estaba justificada objetivamente, ya que con ella
sólo se pretendía contrarrestar los efectos de demora que ejercía la realización
del servicio obligatorio en las carreras profesionales de los solicitantes varones.
Ejemplo: en el asunto Megner y Scheffel183 se trató el caso de la legislación
alemana que excluía el empleo de jornadas de trabajo muy reducidas (menos
de quince horas a la semana) y de corta duración de los regímenes obligatorios
de seguro de enfermedad y vejez, así como de la obligación de contribuir al
régimen de seguro de desempleo. Se determinó que esta normativa podría
resultar indirectamente discriminatoria para las mujeres que, de manera intrín‑
seca, tenían más probabilidades de trabajar a tiempo parcial y con contratos de
corta duración. El TJUE aceptó el argumento de la Administración de que, si in‑
cluyera a los empleados con jornadas laborales muy reducidas y con contratos
181Del mismo modo véase: TEDH, Barrow contra el Reino Unido (n.o 42735/02), 22 de agosto de 2006,
párrs. 20-24, 37; TEDH, Pearson contra el Reino Unido (n.o 8374/03), 22 de agosto de 2006,
párrs. 12-13, 25; TEDH, Walker contra el Reino Unido (n.o 37212/02), 22 de agosto de 2006,
párrs. 19-20, 37.
182 TJUE, Schnorbus contra Land Hessen, Asunto C-79/99 [2000] Rec. I-10997, 7 de diciembre de 2000.
183TJUE, Megner y Scheffel contra Innungskrankenkasse Vorderpfalz, Asunto C-444/93 [1995] Rec. I-4741,
14 de diciembre de 1995. En este mismo sentido: TJUE, Nolte contra Landesversicherungsanstalt
Hannover, Asunto C-317/93 [1995] Rec. I-4625, 14 de diciembre de 1995.
98
Características protegidas
de corta duración en dicho régimen, los costes asociados a tal medida darían
lugar a una revisión completa del sistema, puesto que éste no podría seguir
siendo financiado mediante cotizaciones. Aceptó asimismo que existía deman‑
da de empleados con tales jornadas y contratos, lo que la Administración sólo
podía facilitar mediante la exención de los mismos en el régimen de seguridad
social. Si no se adoptase tal planteamiento, es probable que tales puestos de
trabajo se cubrirían en cualquier caso, pero de una manera ilegal. El TJUE aceptó
que la Administración perseguía un fin de política social legítimo, y que al Es‑
tado debe otorgársele un «amplio margen de discrecionalidad» para elegir qué
medidas resultan apropiadas con el fin de llevar a la práctica la «política social
y de empleo». En consecuencia, el trato diferenciado se consideró justificado.
Este asunto contrasta con el que se refiere a continuación, en el que el TJUE no con‑
cluyó que la discriminación por razón de género fuera justificable en el contexto de
la política social, a pesar de las notables repercusiones fiscales a las que se acogió
la Administración como argumento.
Ejemplo: en el asunto Roks, Sra. de De Weerd, y otros se trató la legislación
nacional relativa a las prestaciones por discapacidad.184 En 1975, tal legislación
introdujo la prestación por discapacidad para hombres y mujeres no casadas,
con independencia de sus ingresos anteriores a la incapacitación. En 1979, la
normativa se modificó, y la prestación comenzó a otorgarse también a las mu‑
jeres casadas. No obstante, se adoptó el requisito de que el beneficiario hubie‑
ra obtenido un determinado nivel de ingresos durante el año precedente al de
la concesión de la prestación. La legislación se puso en cuestión, entre otras
razones, porque el requisito relativo a los ingresos discriminaba indirectamente
a las mujeres (con menos probabilidades de percibir la renta exigida que los
varones). El Estado argumentó que el beneficio diferenciado estaba justificado
por consideraciones presupuestarias, en concreto, la contención del gasto na‑
cional. El TJUE determinó que, aunque el derecho comunitario no impide que la
Administración regule qué categorías de personas se benefician de las presta‑
ciones de la seguridad social, el Estado no puede actuar de manera discrimina‑
toria al efectuar tal regulación.
184TJUE, Roks, Sra. de De Weerd, y otros contra Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid,
Geestelijke en Maatschappelijke Belangen y otros, Asunto C-343/92 [1994] Rec. I-571,
24 de febrero de 1994.
99
Manual de legislación europea contra la discriminación
Estos dos asuntos pueden conciliarse sobre la base de los hechos que tratan y, pro‑
bablemente, Roks, Sra. de De Weerd, y otros debe considerarse como la «norma»,
mientras que Megner y Scheffel constituye la excepción. El derecho comunitario no
obliga a los Estados miembros a adoptar regímenes de seguridad social específicos,
pero, al establecer estos, los órganos jurisdiccionales no deben permitir la exclusión
de ciertos grupos simplemente por consideraciones fiscales, puesto que tal prácti‑
ca puede menoscabar gravemente el principio de la igualdad de trato, y dar lugar
a la comisión de abusos. En cualquier caso, el trato diferenciado puede tolerarse
si constituye el único medio de prevenir el desplome del sistema de seguros de
enfermedad y desempleo en su conjunto, sobre todo en aquellos casos en los que,
no tolerar tal trato, propiciaría sencillamente la asunción por ciertos trabajadores de
actividades laborales no reguladas.
La orientación sexual puede
entenderse como la «capacidad
individual de sentir una profunda
atracción emocional, afectiva
y sexual por personas de un género
diferente, del mismo género
o de más de un género, así como
de mantener relaciones íntimas
y sexuales con ellas».185
4.3.Orientación sexual
Generalmente, los asuntos relativos a la discriminación
por motivos de orientación sexual atañen a personas
que reciben un trato desfavorable por su condición
de homosexual o bisexual, pero esta característica
también concierne a la prohibición de la discriminación
basada en el hecho de ser heterosexual.
Ejemplo: en un asunto remitido al Defensor del Pueblo sueco contra la
discriminación por motivos de orientación sexual («HomO»),186 una mujer
heterosexual se quejó de ser víctima de ese tipo de discriminación cuando se
la rechazó en un trabajo para la federación nacional sueca para los derechos de
gays, lesbianas y transexuales como encargada de promover una información
más segura sobre sexo. La organización le comunicó que deseaba emplear a un
varón que se hubiera declarado homosexual o bisexual, con el fin de permitir
la aplicación de un enfoque basado en la proximidad por compartir la misma
o parecida condición. Se determinó que la demandante no podía afirmar que
se encontrase en una situación comparable a la de un varón homosexual
185Esta definición ampliamente aceptada se ha extraído de los «Principios de Yogyakarta sobre la aplicación
de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad
de género», marzo de 2007, disponibles en: www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.htm.
186 HomO (Suecia), Resolución de 21 de junio de 2006, expediente n.o 262/06, disponibles en: www.do.se.
100
Características protegidas
o bisexual a efectos del desempeño del puesto (y, por tanto, no podía
demostrar la comisión de un trato menos favorable), o que, en cualquier caso,
la discriminación era justificable por razón de un requisito profesional real.
Aunque en el artículo 14 del CEDH no se recoge explícitamente la «orientación
sexual» como característica protegida, el TEDH ha declarado expresamente que se
encuentra incluida entre las características «varias» protegidas por el artículo 14 en
una serie de casos.187
Ejemplo: en el caso de S.L. contra Austria,188 el demandante denunció que la
legislación nacional vigente criminalizaba las relaciones sexuales consensuadas
entre varones en los casos en que una de las partes era menor de 18 años de
edad. Por el contrario, a las mujeres se les permitía mantener relaciones sexua‑
les (de naturaleza tanto homosexual, como heterosexual) desde los 14 años. El
TEDH determinó que tal situación constituía una discriminación por motivos de
orientación sexual.
Ejemplo: en el asunto de E.B. contra Francia,189 a la demandante se le denegó
una solicitud para la adopción de un niño con el argumento de que no exis‑
tía un modelo de conducta masculino en su hogar. La legislación nacional sí
permitía que los padres solteros adoptaran niños, y el TEDH concluyó que la
decisión de las autoridades se basaba fundamentalmente en el hecho de que
la demandante mantenía una relación y vivía con otra mujer, En consecuencia,
el TEDH estableció que se trataba de un caso de discriminación por motivos de
orientación sexual.
Cabe destacar que el TEDH brinda asimismo protección frente a las injerencias de
la Administración relativas a la orientación sexual per se, conforme al artículo 8 del
CEDH sobre el derecho a la vida privada. En este sentido, incluso en los casos en que
se haya producido un trato discriminatorio por tal motivo, basta sencillamente con
denunciar una violación del artículo 8 sin que sea necesario justificar la existencia
de tal trato.
187 Véase, por ejemplo, TEDH, Fretté contra Francia (n.o 36515/97), 26 de febrero de 2002, párr. 32.
188 TEDH, S.L. contra Austria (n.o 45330/99), 9 de enero de 2003.
189 TEDH, E.B. contra Francia [GC] (n.o 43546/02), 22 de enero de 2008.
101
Manual de legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: en el asunto de Dudgeon contra el Reino Unido se abordó el caso de
la legislación nacional que criminalizaba las relaciones homosexuales consen‑
suadas entre adultos.190 El demandante denunció que, como homosexual, y con
tal estado de cosas, corría el riesgo de ser acusado en un proceso judicial. El
TEDH determinó que tal caso constituía, per se, una violación del derecho del
demandante al respeto de su vida privada, ya que ésta incluye la «vida sexual»
de la persona. Estableció asimismo que, aunque la protección de la moralidad
pública constituye un fin legítimo, éste puede perseguirse sin que se dé tal ni‑
vel de injerencia en la vida privada.
El TEDH ha mostrado especial interés en garantizar la protección de las personas
cuando las injerencias del Estado atañen a asuntos de los que se considera que
conciernen a elementos esenciales de la dignidad personal, como la vida sexual
o familiar propia. El asunto que sigue ilustra que las injerencias en la vida privada,
cuando éstas atañen a la sexualidad, resultan difíciles de justificar.
Ejemplo: en el asunto de Karner contra Austria191 se trató la interpretación de
la legislación nacional (sección 14 de la Ley de alquileres), que generaba el
derecho de un pariente o una «pareja de hecho» a heredar automáticamen‑
te un contrato de arrendamiento cuando el arrendatario principal fallecía. El
demandante había cohabitado con su pareja, el arrendatario principal, que ha‑
bía fallecido. Los órganos jurisdiccionales nacionales interpretaron que la le‑
gislación excluía a las parejas homosexuales, aún cuando sí podían incluirse
parejas heterosexuales que no estaban casadas. La Administración aceptó que
se había producido un trato diferenciado por motivos de orientación sexual,
pero argumentó que estaba justificado para proteger a los miembros de fami‑
lias tradicionales frente a la pérdida de su alojamiento. El TEDH determinó que,
aunque la protección de la familia tradicional podía constituir un fin legítimo,
«el margen de apreciación [...] es estrecho [...] cuando existen diferencias en el
trato por motivos de género o de orientación sexual». El TEDH añadió que «el
principio de proporcionalidad no requiere únicamente que la medida elegida
resulte adecuada en principio para la realización del objetivo buscado. Debe
ponerse de relieve asimismo que era necesario, para alcanzar tal objetivo, ex‑
cluir a determinadas categorías de personas (en este caso, las que mantienen
una relación homosexual), desde la perspectiva de la aplicación de la sección
190 TEDH, Dudgeon contra el Reino Unido (n.o 7525/76), 22 de octubre de 1981.
191 TEDH, Karner contra Austria (n.o 40016/98), 24 de julio de 2003, párrs. 34-43.
102
Características protegidas
14 de la Ley de alquileres». En este sentido, el TEDH estableció que existía dis‑
criminación, puesto que la Administración podría haber empleado medidas de
protección de la familia tradicional sin colocar a las parejas homosexuales en
tal situación de desventaja.
4.4. Discapacidad
Ni el CEDH, ni la Directiva de igualdad en el empleo contienen una definición de
discapacidad. Debido a la naturaleza del papel que desempeña el TJUE, la determi‑
nación de lo que constituye una discapacidad corre a cargo frecuentemente de los
órganos jurisdiccionales nacionales, y se presenta como parte de los antecedentes
objetivos en los litigios que se someten al TJUE. No obstante, el TJUE ha tenido algu‑
nas oportunidades de emitir ciertas directrices limitadas respecto a lo que constitu‑
ye discapacidad en su jurisprudencia.
Ejemplo: en el asunto de Chacón Navas, al TJUE se le brindó la oportunidad de
considerar el alcance general de las disposiciones sobre discriminación por ra‑
zón de discapacidad, y la aprovechó para indicar que el término «discapacidad»
tendría una definición armonizada en la UE. 192 El TJUE indicó que debe conside‑
rarse que una discapacidad, a efectos de la Directiva de igualdad en el empleo,
se refiere a «una limitación que se deriva, en particular, de deficiencias físicas,
mentales o psicológicas, y que dificulta la participación de la persona en cues‑
tión en la vida profesional», y añadió que ha de ser «probable que tal deficien‑
cia se mantenga durante un período prolongado». Al aplicar tal definición a la
Sra. Navas, se determinó que no existía discapacidad cuando la demandante
inició un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales españoles para
denunciar que había sido víctima de una discriminación por razón de disca‑
pacidad, al ser despedida tras un período de baja laboral por enfermedad de
8 meses de duración. El TJUE aclaró que debe distinguirse entre enfermedad
y discapacidad, y que la primera no es objeto de protección.
192 TJUE, Chacón Navas contra Eurest Colectividades SA, Asunto C-13/05 [2006] Rec. I-6467, 11 de julio de 2006.
103
Manual de legislación europea contra la discriminación
Artículo 1 de la CDPD
«Las personas con discapacidad
incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir
su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de
condiciones con los demás.»
Como se examinó en el capítulo 1, se prevé que la
UE es parte de la Convención de las Naciones Uni‑
das sobre los Derechos de las Personas con Disca‑
pacidad (CDPD) de 2006 y, como resultado, es muy
probable que el TJUE se guíe tanto por la propia
Convención, como por las interpretaciones emiti‑
das por el Comité sobre los Derechos de las Perso‑
nas con Discapacidad, encargado de su seguimiento
e interpretación.193
Una vez que se conviertan en parte del CDPD, la UE y sus instituciones (y los Es‑
tados miembros al interpretar y aplicar el derecho comunitario) estarán obligadas
a atenerse a este planteamiento amplio e incluyente al interpretar el significado de
«discapacidad».
Aunque no figura expresamente en la lista de características protegidas del CEDH, la
discapacidad ha sido incluida por el TEDH en su interpretación de «otras» caracterís‑
ticas conforme al artículo 14.
Ejemplo: en el asunto de Glor contra Suiza,194 el TEDH determinó que el
demandante, que era diabético, podía ser considerado como una persona con
discapacidad, con independencia de que la legislación nacional clasificara su
trastorno como una discapacidad «menor». El demandante, como compensa‑
ción por no completar el servicio militar, había sido obligado a pagar un im‑
puesto que debían abonar todos aquellos que fueran elegibles para prestar tal
servicio. Para estar exento de tal tributo, había que demostrar una discapaci‑
dad de un nivel mínimo del 40% (considerada equivalente a la pérdida del uso
de una extremidad), o ser objetor de conciencia. Los objetores de conciencia
eran obligados a realizar un «servicio civil». La discapacidad del demandante
era tal que se le calificó de no apto para servir en el ejército, pero no alcan‑
zaba el umbral de gravedad exigido en la legislación nacional para obtener la
exención del impuesto. Se ofreció a realizar el «servicio civil», pero se rechazó
su propuesta. El TEDH determinó que el Estado había tratado al demandan‑
te de manera comparable a los que no habían realizado su servicio militar
sin justificación válida. Tal actuación constituía un trato discriminatorio, puesto
que el demandante se encontraba en una posición diferente (al ser rechazado
193 ONU Doc. A/RES/61/611, 13 de diciembre de 2006.
194 TEDH, Glor contra Suiza (n.o 13444/04), 30 de abril de 2009.
104
Características protegidas
para realizar el servicio militar, pero dispuesto y capaz para prestar el servicio
civil), y como tal, la Administración debería haber contemplado una excepción
a la normativa vigente.
Como en el caso de otras características protegidas conforme al CEDH, no es infre‑
cuente que los asuntos se traten con arreglo a otros derechos fundamentales, y no
conforme a un enfoque conjunto basado en un derecho fundamental y el artículo
14, en el que se prohíbe la discriminación.
Ejemplo: en el asunto de Price contra el Reino Unido,195 la demandante fue
condenada a una pena de siete días de prisión. Sufría de discapacidades físicas
debidas a la ingestión de talidomida por su madre durante el embarazo, con el
resultado de que carecía de extremidades, o éstas estaban significativamente
reducidas, y sus riñones no funcionaban bien. Como consecuencia, dependía
de una silla de ruedas para desplazarse, requería de asistencia para acudir al
cuarto de baño, y para realizar tareas de limpieza, y necesitaba dispositivos
especiales para dormir. Durante su primera noche de detención, se la ubicó
en una celda no adaptada para personas con discapacidades físicas y, como
consecuencia, no pudo dormir de manera adecuada, padeció grandes dolores
y sufrió de hipotermia. Tras su traslado a prisión, fue asignada a las dependen‑
cias hospitalarias, en las que pudieron realizarse algunas adaptaciones, pero
siguió experimentando problemas similares. Tampoco se le permitió cargar su
silla de ruedas eléctrica, que se quedó sin batería. El TEDH determinó que la
demandante había sido objeto de un trato degradante, en contravención del
artículo 3. La discriminación basada en uno de los derechos fundamentales del
CEPDHLR conforme al artículo 14 no se planteó en este asunto.
Ejemplo: en el asunto de Pretty contra el Reino Unido,196 la demandante, que
padecía un trastorno degenerativo, deseaba obtener la garantía de la Adminis‑
tración respecto a la posibilidad de someterse a un suicidio asistido sin que este
acto diera lugar a procesamiento, en una fecha futura en la que su enfermedad
hubiera progresado hasta tal punto, en el que no pudiera cometer el suicidio
por sí misma. De conformidad con la legislación nacional, asistir en la comisión
de un suicidio constituía un acto delictivo en sí mismo, y equivalía a un homi‑
cidio voluntario o involuntario. Entre otros argumentos, la demandante aludió
195 TEDH, Price contra el Reino Unido (n.o 33394/96), 10 de julio de 2001.
196 TEDH, Pretty contra el Reino Unido (n.o 2346/02), 29 de abril de 2002.
105
Manual de legislación europea contra la discriminación
a que su derecho a tomar decisiones respecto a su propio cuerpo, protegido en
el contexto del derecho a la vida privada (conforme al artículo 8), había sido
conculcado de manera discriminatoria, puesto que el Estado le había aplicado
una prohibición uniforme del suicidio asistido, lo que ejercía un efecto despro‑
porcionadamente negativo en aquéllos que habían quedado discapacitados y,
por tanto, incapaces de acabar con su vida por sí mismos. El TEDH determinó
que la negativa a distinguir entre los «que son, y los que no son físicamente
capaces de cometer suicidio» estaba justificada, puesto que introducir excepcio‑
nes en la ley permitiría, en la práctica, que se cometieran abusos y se socavara
la protección del derecho a la vida.
4.5. Edad
La característica protegida de la edad atañe sencillamente al beneficio o al trato
diferenciado basados en la edad del interesado. Aunque la discriminación por razón
de edad per se no incide en el ámbito de ningún derecho específico en el CEDH (a
diferencia de la religión, o la orientación sexual), los problemas de discriminación
por razón de la edad pueden plantearse en el contexto de diversos derechos. En
este sentido, el TEDH, como en otros ámbitos, ha conocido de asuntos cuyos hechos
indicaban la existencia de discriminación por motivos de edad, sin analizar en reali‑
dad los asuntos en tales términos, sobre todo en relación con el trato de los meno‑
res en el sistema de justicia penal. El TEDH ha observado que la «edad» se incluye
en el apartado de «otra condición».197
Ejemplo: en el asunto de Schwizgebel contra Suiza,198 una madre soltera de 47
años de edad denunció que se le denegara una solicitud para adoptar un niño.
Las autoridades nacionales basaron su decisión en la diferencia de edad en‑
tre la demandante y el menor, y en el hecho de que la adopción impondría
una carga económica significativa, dado que la demandante ya tenía un hijo.
El TEDH determinó que se le había dispensado un trato diferenciado respecto
a mujeres más jóvenes candidatas a una adopción por motivo de su edad. No
obstante, la falta de uniformidad entre Estados respecto a los límites de edad
aceptables para optar a una adopción permitió a la Administración un amplio
margen de apreciación. Por otra parte, la consideración de la diferencia de
edad por la autoridad nacional no se había aplicado de manera arbitraria, y se
197 TEDH, Schwizgebel contra Suiza (n.o 25762/07), 10 de junio de 2010.
198 Ibíd.
106
Características protegidas
había basado en la consideración del interés del menor y de la carga económi‑
ca que un segundo hijo podría suponer para la demandante, lo que, a su vez,
podría repercutir en el bienestar del niño. En consecuencia, el TEDH dictaminó
que la diferencia de trato era justificable.
Ejemplo: en los casos de T. contra el Reino Unido y de V. contra el Reino
Unido,199 dos menores fueron juzgados y declarados culpables de un homicidio
cometido a los diez años de edad. Los demandantes denunciaron, entre otras
cosas, que no se les había concedido un juicio justo a causa de su edad, y que
la falta de madurez les impidió participar de manera efectiva en su defensa. El
TEDH determinó que, al juzgar a un menor, el Estado ha de tener «plenamen‑
te en cuenta su edad, su nivel de madurez, y sus capacidades intelectuales
y emocionales», y debe tomar medidas «para promover su capacidad de com‑
prender el procedimiento y participar en el mismo». El TEDH concluyó que el
Estado no había obrado de este modo y, en consecuencia, había infringido el
artículo 6 del CEDH, sin examinar el asunto desde la perspectiva del artículo 14.
Ejemplo: en los asuntos de D.G. contra Irlanda y de Bouamar contra Bélgica,200
los demandantes fueron detenidos por las autoridades nacionales. El TEDH esta‑
bleció que, dadas las circunstancias, tal actuación había conculcado el derecho
a no ser objeto de una detención arbitraria. En ambos asuntos, los demandantes
denunciaron asimismo que el trato fue discriminatorio en comparación con el
dispensado a los adultos, puesto que la legislación nacional no permitía que se
privase de libertad a mayores de edad en tales circunstancias. El TEDH determi‑
nó que, aunque hubo diferencia en el trato a adultos y a niños, tal disparidad
estuvo justificada porque el objetivo subyacente a la privación de libertad fue la
protección de los menores, lo que no supone una consideración para los adultos.
199TEDH, T. contra el Reino Unido [GC] (n.o 24724/94), 16 de diciembre de 1999;
TEDH, V. contra el Reino Unido [GC] (n.o 24888/94), 16 de diciembre de 1999.
200TEDH, D.G. contra Irlanda (n.o 39474/98), 16 de mayo de 2002; TEDH, Bouamar contra Bélgica
(n.o 9106/80), 29 de febrero de 1988.
107
Manual de legislación europea contra la discriminación
4.6. R
aza, origen étnico, color y pertenencia
a una minoría nacional
El alcance de la característica de «origen racial y étnico» parece diferir ligeramente
entre la UE y el CEDH, en cuanto que, en la Directiva sobre la igualdad racial, se ex‑
cluye expresamente la «nacionalidad» del concepto de raza o etnia. Mientras que en
el CEDH se alude a la «nacionalidad» o al «origen nacional» como una característica
específica, en la jurisprudencia que se refiere a continuación se pone de relieve que
la nacionalidad puede entenderse como un elemento constitutivo de la etnia. Tal ex‑
clusión no obedece al hecho de que la discriminación por motivos de nacionalidad se
permita en el derecho comunitario, sino a que la manera en que éste ha evoluciona‑
do ha dado lugar a que tal discriminación se regule en el contexto de la legislación
sobre la libre circulación de personas. Aparte de excluir expresamente la nacionali‑
dad, la Directiva sobre la igualdad racial no contiene una definición de «origen racial
o étnico». Existen otros instrumentos que permiten orientarse respecto al modo en
que debe entenderse el origen racial y étnico. Ni el «color», ni la pertenencia a una
minoría nacional se consignan expresamente en la Directiva sobre la igualdad racial,
pero sí figuran como características específicas en el CEDH. Estos términos parecer
ser indisociables de la definición de raza o de etnia, y así se les considerará aquí.
En la definición de racismo y xenofobia de la Decisión marco del Consejo de la UE
relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xeno‑
fobia mediante el Derecho penal se incluye la violencia y el odio dirigidos a determi‑
nados grupos mediante la referencia a la «raza, el color, la religión, la ascendencia
o el origen nacional o étnico». La Comisión contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI)
del Consejo de Europa ha adoptado asimismo un amplio enfoque respecto a la defi‑
nición de «discriminación racial», en la que se incluyen las características de «raza,
color, lengua, religión, nacionalidad y origen nacional o étnico».201 Del mismo modo,
en el artículo 1 de la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eli‑
minación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1996 (de la que todos los
Estados miembros de la Unión Europea y el Consejo de Europa son parte) se define
la discriminación racial con la inclusión de las características de «raza, color, linaje
u origen nacional o étnico».202 El Comité para la Eliminación de la Discriminación Ra‑
cial, responsable de interpretar y de vigilar el cumplimiento del tratado, ha declara‑
201CdE (ECRI), «Recomendación n.o 7 de Política General de la ECRI sobre legislación nacional para
combatir el racismo y la discriminación racial», Doc. CRI(2003)8, aprobada el 13 de diciembre de 2002,
apartados 1(b) y (c).
202 660 UNTS 195.
108
Características protegidas
do asimismo que, salvo que exista justificación para lo contrario, la determinación
de si una persona es miembro o no de un grupo racial o étnico, «se basará en la
autoidentificación del individuo en cuestión».203 De este modo se evita que el Estado
excluya de la protección a grupos étnicos a los que no reconozca.
Aunque en el derecho comunitario no se alude expresamente a la lengua, el color,
o la ascendencia como características protegidas, tal omisión no significa que éstas
no puedan protegerse como parte de la raza o del origen étnico, en la medida en
que la lengua, el color y la ascendencia se encuentran vinculadas intrínsecamen‑
te a la raza o la etnia. Parecería asimismo que, en la medida en que los factores
que conforman la nacionalidad también atañen a la raza y la etnia, la primera ca‑
racterística podría englobarse, bajo las circunstancias apropiadas, en el marco de
las segundas.
La religión se encuentra expresamente protegida como característica específica en
la Directiva de igualdad en el empleo. Sin embargo, puede que una presunta vícti‑
ma de discriminación religiosa tenga interés en asociar la religión con la caracterís‑
tica de la raza porque, según dicta actualmente el derecho comunitario, el alcance
de la protección contra la discriminación por motivos de raza es más amplio que el
de la protección que se ofrece en los casos de discriminación religiosa. Tal es el caso
porque la Directiva sobre la igualdad racial atañe al área del empleo, pero también
al acceso a los bienes y los servicios, mientras que la Directiva de igualdad en el
empleo sólo concierne al ámbito del empleo.
Para explicar los conceptos de raza y etnia, el TEDH ha dictaminado que la lengua,
la religión, la nacionalidad y la cultura pueden ser factores indisociables de la raza.
En el asunto Timishev, a un demandante de origen checheno no se le permitió pasar
por un puesto de control, ya que los agentes habían recibido instrucciones de dene‑
gar el acceso a los ciudadanos de tal origen. El TEDH ofreció la explicación que sigue:
«La etnia y la raza son conceptos relacionados que se solapan. Mientras que
el concepto de raza parte de la idea de la clasificación biológica de los seres
humanos en subespecies con arreglo a rasgos morfológicos como el color
de la piel o las características faciales, la etnia tiene su origen en la idea
de los grupos sociales marcados por la nacionalidad, la afiliación tribal, la
203CEDR, «Recomendación general VIII relativa a la interpretación y la aplicación del artículo 1, apartados 1
y 4 de la Convención».
109
Manual de legislación europea contra la discriminación
fe religiosa, la lengua compartida o los orígenes y antecedentes culturales
y tradicionales comunes.»204
Ejemplo: el asunto de Sejdić y Finci contra Bosnia y Herzegovina 205 fue el
primero resuelto conforme al Protocolo 12. Los demandantes denunciaron que
no pudieron presentarse a las elecciones. Como parte de un acuerdo de paz
encaminado a poner fin al conflicto del decenio de 1990, se alcanzó un acuer‑
do para el reparto de poder entre los tres grupos étnicos principales. En dicho
acuerdo se dispuso que todo candidato que se presentase a las elecciones ten‑
dría que declarar su afiliación a la comunidad bosnia, serbia o croata. Los de‑
mandantes, que eran de origen judío y romaní, se negaron a efectuar tal decla‑
ración, y alegaron ser víctimas de discriminación por motivos de raza y origen
étnico. El TEDH reiteró su explicación de la relación entre raza y etnia anterior,
y añadió que «la discriminación debida al origen étnico es una forma de discri‑
minación racial». La conclusión del TEDH respecto a la discriminación racial ilus‑
tra la interacción entre etnia y religión. Por otra parte, el TEDH determinó que,
a pesar de los delicados términos del acuerdo de paz, esta situación no podía
justificar tal discriminación.
Ejemplo: en un asunto remitido a la Comisión de Igualdad de Trato de
Austria,206 un ciudadano de origen sij denunció que se le había denegado el
acceso a un tribunal vienés porque no quiso desprenderse de la espada cere‑
monial que portan los miembros de su religión. La Comisión trató este asunto
como un caso de discriminación por razón del origen étnico. Tras examinar
los hechos, estableció que el trato diferenciado estaba justificado por razones
de seguridad.
El TEDH ha actuado con sumo rigor en lo que se refiere a la discriminación por
motivos de raza u origen étnico, y afirma que «en la sociedad democrática contem‑
poránea, asentada sobre los principios del pluralismo y del respeto a las distintas
204 TEDH, Timishev contra Rusia (n.os 55762/00 y 55974/00), 13 de diciembre de 2005, párr. 55.
205TEDH, Sejdić y Finci contra Bosnia y Herzegovina [GC] (n.os 27996/06 y 34836/06),
22 de diciembre de 2009.
206Comisión de Igualdad de Trato (Austria), Senado III. Resumen en inglés en el Portal Informativo de la
FRA (InfoPortal), Asunto 5-1. Texto original disponible en:
http://infoportal.fra.europa.eu/InfoPortal/caselawDownloadFile.do?id=5.
110
Características protegidas
culturas, no es posible justificar objetivamente ninguna diferencia de trato que se
base exclusivamente o en grado decisivo en el origen étnico de una persona».207
Un estudio de caso de utilidad, en el que se ponen de relieve las consideraciones
que se tendrán en cuenta al tratar denuncias de discriminación por motivos de raza
conforme al CEDH puede consultarse en el sitio web del Consejo de Europa de For‑
mación sobre derechos humanos dirigida a las profesiones jurídicas.208
4.7. Nacionalidad u origen nacional
En el artículo 2(a) del Convenio sobre nacionalidad del Consejo de Europa, de 1996,
se define ésta como «el vínculo legal entre una persona y el Estado». Aunque este
tratado no ha sido objeto de una ratificación generalizada, tal definición se basa en
normas aceptadas del derecho internacional público,209 y ha sido avalada además
por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia.210 Puede considerarse
que el «origen nacional» denota la nacionalidad anterior de una persona, que pue‑
de haber perdido, o adquirido mediante naturalización, o que alude a la vinculación
a una «nación» dentro de un Estado (como Escocia en el Reino Unido).
Ejemplo: en el asunto Chen211 se abordó la cuestión de si un niño tenía derecho
a residir en un Estado miembro en el caso de que hubiera nacido en otro Estado
miembro, y de que su madre, de la que dependía, procediese de un Estado no
miembro. El TJUE consideró que, cuando un Estado miembro impone el cumpli‑
miento de determinados requisitos para otorgar la nacionalidad, y estos se sa‑
tisfacen, otro Estado miembro no puede poner en cuestión tal derecho cuando
se le solicite la residencia.
207TEDH, Sejdić y Finci contra Bosnia y Herzegovina [GC] (n.os 27996/06 y 34836/06),
22 de diciembre de 2009, párr. 44. Del mismo modo, TEDH, Timishev contra Rusia (n.os 55762/00
y 55974/00), 13 de diciembre de 2005, párr. 58.
208CdE, «Estudio de caso 15: detención, retención previa al juicio y tratamiento incorrecto de un ciudadano
de Roma», documento de 2007 disponible en: www.coehelp.org/course/view.php?id=18&topic=1.
209CIJ, Nottebohm (Liechtenstein contra Guatemala) ICJ Reports [1955] 4, 6 de abril de 1955: «la nacionalidad
es un vínculo legal cuyo fundamento es un hecho social de adhesión, una auténtica conexión de existencia,
intereses y sentimientos, junto con la existencia de derechos y deberes recíprocos.» (párr. 23).
210CdE (ECRI), «Recomendación n.o 7 de Política General de la ECRI sobre legislación nacional para
combatir el racismo y la discriminación racial», Doc. CRI(2003)8, aprobada el 13 de diciembre de 2002,
apartados 1(b) y (c).
211TJUE, Chen contra Secretary of State for the Home Department, Asunto C-200/02 [2004] Rec. I-9925,
19 de octubre de 2004.
111
Manual de legislación europea contra la discriminación
Aunque el CEDH ofrece una mayor protección que el derecho comunitario en lo que
respecta a la característica de la nacionalidad, acepta abiertamente que la ausen‑
cia de un vínculo legal de nacionalidad suele verse acompañada por la falta de
conexiones objetivas con el Estado de que se trate, lo que, a su vez, impide que la
presunta víctima pueda afirmar que se encuentra en una situación comparable a la
de los ciudadanos de dicho Estado. La esencia del planteamiento del TEDH consiste
en que, cuanto más próximo sea el vínculo objetivo de una persona con un deter‑
minado Estado, sobre todo en lo que se refiere al pago de impuestos, menor será
la probabilidad de que el Tribunal concluya que el trato diferenciado por razón de
nacionalidad está justificado.
Ejemplo: en el asunto de Zeïbek contra Grecia,212 a la demandante se le denegó
un derecho a pensión destinado a aquellos con «familias numerosas». Aunque
contaba con el número de hijos exigido, uno de ellos no disponía de la nacio‑
nalidad griega en la fecha en que la demandante alcanzó la edad preceptiva
para tener derecho a pensión. Esta situación se debía a una decisión previa de
la Administración de retirar la nacionalidad a toda la familia de la demandante
(tal decisión adoleció de numerosas irregularidades), y a la posterior concesión
de la nacionalidad únicamente a tres de sus hijos (puesto que el cuarto ya esta‑
ba casado). El TEDH determinó que se había aplicado una política de revocación
de la nacionalidad a los griegos musulmanes en particular, y que la denegación
de la pensión no podía justificarse sobre la base de la preservación de la nación
griega, ya que tal razonamiento equivalía, per se, a una discriminación por mo‑
tivo del origen nacional.
Ejemplo: en el asunto de Anakomba Yula contra Bélgica, 213 una ciudadana
congolesa residía de manera ilícita en Bélgica. Poco después de dar a luz, su
permiso de residencia expiró, e inició el proceso de solicitud de renovación. Se
había separado de su marido congolés, y tanto ella, como el padre biológico de
su hijo, un ciudadano belga, deseaban establecer la paternidad del niño. A tal
efecto, la demandante debía presentar una reclamación a su esposo en el plazo
de un año transcurrido desde el nacimiento del niño. La demandante solicitó
asistencia jurídica con el fin de sufragar las costas del procedimiento, ya que
no disponía de fondos suficientes. No obstante, se le denegó tal ayuda, porque
ésta sólo se encontraba disponible para los ciudadanos de Estados no miem‑
bros del Consejo de Europa cuando la reclamación concernía al establecimiento
212 TEDH, Zeïbek contra Grecia (n.o 46368/06), 9 de julio de 2009.
213 TEDH, Anakomba Yula contra Bélgica (n.o 45413/07), 10 de marzo de 2009.
112
Características protegidas
del derecho de residencia. Se le aconsejó a la demandante que cumplimentara
la renovación de su permiso de residencia, y que volviera a presentar la soli‑
citud con posterioridad. El TEDH concluyó que, en tales circunstancias, se había
conculcado el derecho de la demandante a un proceso equitativo, y que tal he‑
cho se debía a su nacionalidad. No estaba justificado que el Estado diferenciara
entre los que poseían un permiso de residencia y los que no en una situación
en la que estaban en juego aspectos relevantes de la vida familiar, se disponía
de un plazo escaso para establecer la paternidad, y la interesada había em‑
prendido el proceso de renovación de su permiso.
Como se examinó en el capítulo 3.2, el derecho comunitario prohíbe la discrimina‑
ción por motivo de nacionalidad únicamente en el contexto específico de la libre
circulación de personas. En particular, la normativa de la UE sobre libre circulación
otorga derechos limitados a los ciudadanos de terceros países. En cualquier caso, el
CEDH sí impone a todos los Estados miembros del Consejo de Europa (entre los que
figuran todos los Estados miembros de la UE) la obligación de garantizar los dere‑
chos consignados en el Convenio a todas las personas bajo su jurisdicción (incluidos
los que no posean la nacionalidad del Estado en cuestión). El TEDH ha mantenido un
equilibrio entre el derecho del Estado a controlar las prestaciones que puede ofrecer
a los que disfrutan del vínculo legal de la nacionalidad, y la necesidad de impedir
que las Administraciones discriminen a aquellos que han establecido vínculos obje‑
tivos sustanciales con el Estado. El TEDH ha seguido muy atentamente los asuntos
relacionados con la seguridad social, si las personas interesadas pueden demostrar
la existencia de un vínculo sólido y objetivo con el Estado de que se trate.
El derecho de los Estados a regular los movimientos de entrada y salida en sus fron‑
teras por parte de ciudadanos no nacionales se encuentra ampliamente reconocido
en el derecho internacional público, y aceptado por el TEDH. En este sentido, el TEDH
ha intervenido fundamentalmente en las denuncias relativas a la deportación de
personas cuando éstas se ven sometidas a un trato inhumano o degradante, o a
castigos y tortura en el Estado de destino (conforme al artículo 3),214 o han esta‑
blecido fuertes vínculos familiares en el Estado anfitrión que se romperán si se ven
obligados a abandonar el país (con arreglo al artículo 8).215
214 Véase, por ejemplo, TEDH, Chahal contra el Reino Unido (n.o 22414/93), 15 de noviembre de 1996.
215Aunque estos asuntos tienen menores probabilidades de éxito. Véasea, por ejemplo,
TEDH, Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido (n.os 9214/80, 9473/81 y 9474/81),
28 de mayo de 1985.
113
Manual de legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: en los asuntos de C. contra Bélgica y de Moustaquim contra
Bélgica,216 los demandantes, ciudadanos marroquíes, habían sido declarados
culpables de delitos penales e iban a ser deportados. Denunciaron que se tra‑
taba de un caso de discriminación por motivo de nacionalidad, ya que ni los
nacionales de Bélgica, ni los no nacionales de otros Estados miembros de la
UE podían ser deportados en circunstancias similares. El TEDH determinó que
los demandantes no se encontraban en una situación comparable a la de los
ciudadanos belgas, ya que a estos les asistía el derecho a permanecer en su
Estado de origen, consagrado de manera específica en el CEDH (conforme al
artículo 3 del Protocolo 4). Por otra parte, la diferencia en el trato entre los
nacionales de terceros países y los de otros Estados miembros de la UE era jus‑
tificable porque ésta había creado un ordenamiento jurídico especial, así como
la ciudadanía de la Unión.
Estos asuntos deben compararse a situaciones en las que el demandante ha de‑
sarrollado vínculos objetivos estrechos con el Estado anfitrión, durante un período
prolongado de residencia, o mediante la contribución al mismo mediante el pago
de impuestos.
Ejemplo: en el asunto de Andrejeva contra Letonia,217 la demandante había
sido ciudadana de la antigua Unión Soviética, con derecho a la residencia
permanente en Letonia. Con arreglo a la legislación nacional, la demandante
había trabajado fuera del país durante el período previo a la independencia
(a pesar de haber permanecido en el mismo puesto en territorio letón an‑
tes y después de la misma) y, en consecuencia, se estimó su pensión sobre
la base del tiempo pasado en ese mismo puesto después de la independen‑
cia. A los ciudadanos letones en el mismo puesto, por el contrario, les asistía
el derecho a pensión sobre la base del período total de servicio, incluida la
prestación del mismo antes de la independencia. El TEDH determinó que la
demandante se encontraba en una situación comparable a la de los ciuda‑
danos letones, puesto que era una «no nacional con residencia permanente»
con arreglo a la legislación nacional, y había satisfecho sus impuestos confor‑
me a esa misma condición. Se estableció que harían falta «razones de mucho
peso» para justificar un trato diferenciado basado únicamente en la nacionali‑
216TEDH, C. contra Bélgica (n.o 21794/93), 7 de agosto de 1996; TEDH, Moustaquim contra Bélgica
(n.o 12313/86), 18 de febrero de 1991.
217 TEDH, Andrejeva contra Letonia [GC] (n.o 55707/00), 18 de febrero de 2009.
114
Características protegidas
dad, y el Tribunal afirmó que no existían en el presente asunto. Aunque aceptó
que el Estado suele disfrutar de un amplio margen de apreciación en materia
de política fiscal y social, la situación de la demandante, en la práctica, se
aproximaba demasiado a la de los ciudadanos letones como para justificar una
discriminación con tal argumento.
Ejemplo: en el asunto de Gaygusuz contra Austria,218 a un ciudadano turco que
había trabajado en dicho país se le denegó una prestación de desempleo por
carecer de la ciudadanía austríaca. El TEDH determinó que el demandante se
encontraba en una situación comparable a la de los nacionales austríacos,
puesto que era residente permanente y había cotizado al régimen de la seguri‑
dad social mediante el pago de impuestos. Concluyó asimismo que la ausencia
de un acuerdo de seguridad social recíproco entre Austria y Turquía no podía
justificar el trato diferenciado, puesto que la situación del demandante, en la
práctica, se aproximaba en gran medida a la de los ciudadanos austríacos.
Ejemplo: en el asunto de Koua Poirrez contra Francia,219 un ciudadano de Costa
de Marfil solicitó una prestación destinada a las personas con discapacidad. Se
le denegó con el argumento de que sólo estaba disponible para ciudadanos
franceses o para nacionales de Estados con los que Francia mantuviera un con‑
venio recíproco de seguridad social. El TEDH determinó que, en la práctica, el
solicitante se encontraba en una situación similar a la de los ciudadanos fran‑
ceses, puesto que cumplía todos los demás criterios recogidos en la ley para
recibir la prestación, y se había beneficiado de otras prestaciones de la segu‑
ridad social que no dependían de la nacionalidad. El Tribunal dictaminó que
harían falta «razones de gran peso» para justificar una diferencia en el trato
dispensado al demandante y a otros nacionales. Contrariamente a los asuntos
examinados anteriormente, en los que se otorgó al Estado un amplio margen
de apreciación en materia fiscal y de seguridad social, al Tribunal no le conven‑
ció el argumento de Francia relativo a la necesidad de equilibrar los ingresos
y los gastos del Estado, o a la diferencia objetiva de que no existía ningún
acuerdo de reciprocidad entre Francia y Costa de Marfil. Resulta interesante que
la prestación en cuestión debiera abonarse con independencia de que el per‑
ceptor hubiera cotizado al régimen nacional de la seguridad social o no (que
fue el motivo principal para no tolerar la discriminación por nacionalidad en los
asuntos anteriores).
218 TEDH, Gaygusuz contra Austria (n.o 17371/90), 16 de septiembre de 1996.
219 TEDH, Koua Poirrez contra Francia (n.o 40892/98), 30 de septiembre de 2003.
115
Manual de legislación europea contra la discriminación
4.8. Religión o creencia220
Aunque el derecho comunitario contiene cierta protección limitada frente a la discri‑
minación por razón de religión o creencia, el alcance del CEDH es significativamente
más amplio, puesto que en su artículo 9 figura un derecho independiente a la liber‑
tad de conciencia, religión y creencia.
Ejemplo: en el asunto de Alujer Fernandez y Caballero García contra España,221
los demandantes denunciaron que, a diferencia de los católicos, no podían
asignar una proporción de su impuesto sobre la renta directamente a su iglesia.
El TEDH determinó que el asunto era inadmisible, basándose para tal decisión
en que la iglesia del demandante no se encontraba en una posición compara‑
ble a la de la iglesia católica, en cuanto no había efectuado ninguna solicitud
de tal índole a la Administración, y ésta mantenía un convenio recíproco en
vigor con la Santa Sede.
Ejemplo: en el asunto de Cha’are Shalom Ve Tsedek contra Francia,222 fue parte
una organización judía que certificaba una carne kosher vendida en los restau‑
rantes y carnicerías de sus miembros. Puesto que consideraba que la carne ela‑
borada por una determinada organización judía había dejado de ajustarse a los
estrictos preceptos asociados a este tipo de preparación, el demandante solici‑
taba la autorización del Estado para llevar a cabo sus propios sacrificios rituales.
Tal solicitud se denegó, argumentando que la organización demandante no era
suficientemente representativa en la comunidad judía francesa, y que ya existían
sacrificios rituales autorizados. El TEDH determinó que, dadas las circunstancias,
la organización no padecía ninguna desventaja real, puesto que podía seguir ob‑
teniendo carne sacrificada conforme al método requerido de otras fuentes.
Lo que constituye verdaderamente una «religión» o una «creencia» susceptibles de
protección con arreglo a la Directiva de igualdad en el empleo o al CEDH no ha
sido objeto de una amplia consideración por parte del TJUE ni del TEDH, pero ha
220Una explicación del alcance del artículo 9 del CEDH puede encontrarse en el sitio web del Consejo de
Europa de Formación sobre derechos humanos dirigida a las profesiones jurídicas: Murdoch, Freedom of
Thought, Conscience and Religion, Human Rights Handbooks, n.o 2, 2007, disponible en:
www.coehelp.org/mod/resource/view.php?inpopup=true&id=2122.
221 TEDH, Alujer Fernández y Caballero García contra España (dec.) (n.o 53072/99), 14 de junio de 2001.
222 TEDH, Cha’are Shalom Ve Tsedek contra Francia [GC] (n.o 27417/95), 27 de junio de 2000.
116
Características protegidas
sido analizado anteriormente y con exhaustividad por los órganos jurisdiccionales
nacionales.223
Ejemplo: en Islington London Borough Council contra Ladele (Liberty intervening),224
se solicitó al Tribunal de Apelación del Reino Unido que considerara si la
demandante, una secretaria del registro civil, había sido discriminada por motivos
de religión o creencia cuando se le impuso una sanción disciplinaria por negarse
a registrar uniones de hecho. Su negativa obedeció a sus creencias cristianas. El
Tribunal de Apelación dictaminó que no se trataba de un caso de discriminación
religiosa directa, ya que el trato menos favorable no se basaba en las creencias
religiosas de la demandante, sino en su negativa a cumplir una condición
de su empleo. La denuncia por discriminación indirecta también se rechazó,
y el Tribunal de Apelación indicó al respecto que tal decisión era parte del
compromiso general del consejo con el fomento de la igualdad y la diversidad,
tanto en la comunidad, como internamente, y que tal política no interfería en
el derecho de la denunciante a tener dichas creencias. El Tribunal de Apelación
consideró asimismo que dictar sentencia en otro sentido daría lugar a una
discriminación por otro motivo, el de la orientación sexual; el Tribunal aceptó
que el derecho individual de no discriminación debe equilibrarse con el derecho
colectivo a la no discriminación.
En un serie de asuntos relativos al derecho sustantivo a la libertad de religión
y creencia conforme al CEDH, el TEDH ha dejado claro que el Estado no puede tra‑
tar de prescribir lo que constituye una religión o creencia, y que estas nociones
protegen a «los ateos, agnósticos, escépticos y a los indiferentes», salvaguardando
así a los que optan por «tener o no tener creencias religiosas, y por practicar o no
practicar una religión». En estos asuntos también se pone de relieve que la religión
y las creencias son esencialmente personales y subjetivas, y que no tienen que ver
necesariamente con una fe ordenada en torno a instituciones.225 Se ha determinado
223El derecho a la libertad de religión y creencia se protege asimismo como derecho independiente en el
artículo 18 del PIDCP de 1966 (al que se han adherido todos los Estados miembros de la Unión Europea
y del Consejo de Europa. Véase CDH, «Observación General n.o 22: Artículo 18 (libertad de pensamiento,
conciencia y religión)».
224Tribunal de Apelación del Reino Unido, Islington London Borough Council contra Ladele (Liberty
intervening) [2009] EWCA Civ 1357, 12 de febrero de 2010.
225TEDH, Unidad de Moscú del Ejército de Salvación contra Rusia (n.o 72881/01), 5 de octubre de 2006,
párrs. 57-58; TEDH, Iglesia Metropolitana de Bessarabia y otros contra Moldova (n.o 45701/99),
13 de diciembre de 2001, párr. 114; TEDH, Hasan y Chaush contra Bulgaria [GC] (n.o 30985/96),
26 de octubre de 2000, párrs. 60 y 62.
117
Manual de legislación europea contra la discriminación
que las religiones más nuevas, como la cienciología, también cumplen las condicio‑
nes para ser protegidas.226
El TEDH ha desarrollado la idea de «creencia» en el contexto del derecho a la educa‑
ción recogido en el artículo 2 del Protocolo 1 del CEDH, en el que se dispone que el
Estado debe respetar el derecho de los padres a que la educación de sus hijos sea
«conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas». El TEDH ha señalado que:
«La palabra «convicciones», si se considera aisladamente y en su acepción ha‑
bitual, no es sinónimo de «opinión» e «ideas», tal como las emplea el artículo
10 del Convenio, que garantiza la libertad de expresión; aparece también en
la versión francesa del artículo 9 (en inglés, beliefs), que consagra la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión, y se aplica a la opinión que
alcanza determinado nivel de fuerza, seriedad, coherencia e importancia.»227
El TEDH se ha enfrentado recientemente a asuntos relacionados con la libertad re‑
ligiosa en el contexto de los Estados que desean mantener el laicismo y reducir
al mínimo el efecto potencialmente fragmentario de la religión en las sociedades.
A este respecto, ha otorgado especial atención al propósito declarado del Estado de
prevenir los desórdenes y proteger los derechos y las libertades de los demás.
Ejemplo: en el asunto de Köse y otros contra Turquia 228 se trató un código de
indumentaria que prohibía que las niñas llevaran pañuelo en la cabeza para
asistir al colegio, y se denunció que tal prohibición constituía una discrimina‑
ción por motivos de religión, puesto que el empleo de tal prenda constituye
una práctica religiosa musulmana. El TEDH aceptó que las normas relativas a la
indumentaria no están relacionadas con las cuestiones de afiliación a una de‑
terminada religión, sino que más bien se formulan para mantener la neutra‑
lidad y el laicismo en las escuelas, lo que, a su vez, previene los desórdenes
y protege los derechos de los demás a que no se interfiera en sus creencias
religiosas. Por tanto, la denuncia se consideró manifiestamente mal fundada
e inadmisible. Un planteamiento similar se adoptó en un asunto relacionado
con el código de indumentaria de profesores.229
226 TEDH, Iglesia de la Cienciología de Moscú contra Rusia (n.o 18147/02), 5 de abril de 2007.
227 TEDH, Campbell y Cosans contra el Reino Unido (n.os 7511/76 y 7743/76), 25 de febrero de 1982, párr. 36.
228 TEDH, Köse y otros contra Turquía (dec.) (n.o 26625/02), 24 de enero de 2006.
229 TEDH, Dahlab contra Suiza (dec.) (n.o 42393/98), 15 de febrero de 2001.
118
Características protegidas
4.9. Lengua
Cabe señalar que tanto el Convenio marco del Consejo de Europa para la Protección
de las Minorías Nacionales, 1995,230 (ratificado por 39 Estados miembros), como la
Carta Europea de Lenguas Regionales o Minoritarias, 1992,231 (ratificada por 24 Es‑
tados miembros) imponen obligaciones específicas a los Estados relativas al uso de
las lenguas minoritarias. No obstante, en ninguno de los instrumentos se define el
significado de «lengua». En el artículo 6(3) del CEDH se disponen explícitamente
ciertas garantías en el contexto del proceso penal, como que todo acusado tiene
derecho a que la acusación se le comunique en una lengua que comprenda, y a
que le asista un intérprete en los casos en que no comprenda ni hable la lengua
empleada en la audiencia.
La lengua no figura, per se, como característica protegida en las directivas sobre
no discriminación, pero sí se recoge como tal en el CEDH. En cualquier caso, puede
protegerse con arreglo a la Directiva sobre la igualdad racial, en la medida en que
puede vincularse a la raza o al origen étnico, y también puede ser considerada por
el TEDH conforme a esta característica. El TJUE también la ha protegido a través de
la característica de la nacionalidad, en el contexto de la ley relativa a la libre circu‑
lación de personas.232
El principal asunto sometido al TEDH y relativo a la lengua atañe al contexto de
la educación.
Ejemplo: en el asunto Belgian Linguistics,233 un conjunto de padres denunciaron
que la legislación nacional relativa a la provisión de educación era discrimi‑
natoria por razón de lengua. En vista de la existencia de una comunidad de
habla francesa, y de otra de habla neerlandesa en Bélgica, en la legislación
nacional se estipuló que la educación impartida o subvencionada por el Estado
se ofreciera en francés o neerlandés en función de que la región en cuestión se
considerara francesa o neerlandesa. Los padres de niños francófonos residen‑
tes en regiones de habla neerlandesa denunciaron que tal normativa impedía,
o dificultaba de manera considerable, que sus hijos fueran educados en fran‑
230 CETS n.o 157.
231 CETS n.o 148.
232TJUE, Groener contra Ministerio de Educación y the City of Dublin Vocational Educational Committee
Asunto C-379/87 [1989] Rec. 3967, 28 de noviembre de 1989.
233 EDH, Asunto Belgian Linguistics (n.os 1474/62 y otros), 23 de julio de 1968.
119
Manual de legislación europea contra la discriminación
cés. El TEDH determinó que, aunque existía un trato diferenciado, éste estaba
justificado. La decisión se basó en la consideración de que las regiones eran
mayoritariamente monolingües. La diferencia en el trato estaba por tanto jus‑
tificada, puesto que no resultaría viable impartir formación en ambas lenguas.
Además, a las familias no se les prohibía recurrir a la educación privada en las
regiones de habla francesa y neerlandesa.
Para mayor aclaración del modo en que la característica protegida de la lengua se
considera en la práctica, es posible examinar dos asuntos resueltos por el Comité de
Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas, encargado de la interpretación
y el control del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(al que se han adherido todos los Estados miembros de la UE).
Ejemplo: en el asunto de Diergaardt contra Namibia, 234 los demandantes
pertenecían a un grupo minoritario de ascendencia europea que había disfru‑
tado anteriormente de autonomía política y habían pasado a pertenecer al Es‑
tado de Namibia. La lengua utilizada por esta comunidad era el afrikaans. Los
demandantes denunciaron que, en los procedimientos judiciales, se les obliga‑
ba a utilizar el inglés en lugar de su lengua materna. Denunciaron asimismo
una política estatal de no responder en afrikaans a ninguna comunicación es‑
crita u oral de los demandantes, aunque se tuviera la capacidad para emplear
tal lengua. El CDH determinó que no se había inculcado el derecho a un juicio
justo, puesto que los demandantes no pudieron demostrar que les afectara
negativamente el uso del inglés en los procedimientos judiciales. Esto sugiere
que el derecho a un intérprete en un juicio no se extiende a las situaciones
en las que la lengua, sencillamente, no sea el idioma materno de la presunta
víctima. Más bien atañe a los casos en los que la víctima no cuenta con la ca‑
pacidad suficiente para comprender tal lengua, o comunicarse en la misma. El
CDH concluyó asimismo que la política oficial del Estado de no comunicarse en
una lengua diferente a la oficial (el inglés) constituía una infracción del dere‑
cho a la igualdad ante la ley por razón de la lengua. Aunque el Estado puede
elegir su lengua oficial, ha de permitir que los funcionarios respondan en otras
lenguas cuando sean capaces de ello.
234 CDH, Diergaardt y otros contra Namibia, Comunicación n.o 760/1997, 6 de septiembre de 2000.
120
Características protegidas
4.10.Origen social, nacimiento y propiedad
Es posible considerar que estas tres características están interrelacionadas, ya que
atañen a un estatus impuesto a la persona en virtud de unas condiciones socia‑
les, económicas o biológicas heredadas.235 En este sentido, también pueden estar
interrelacionadas con la raza y la etnia. Aparte de la característica de «nacimien‑
to», son pocos, si acaso, los asuntos que se han remitido al TEDH en relación con
estas características.
Ejemplo: en el asunto de Mazurek contra Francia,236 una persona que había
nacido fuera del matrimonio denunció que la legislación nacional le impedía
(como hijo «de un adulterio») heredar más de una cuarta parte del patrimo‑
nio de su madre. El TEDH determinó que esta diferencia en el trato, basada
únicamente en el hecho de haber nacido fuera del matrimonio, sólo podía jus‑
tificarse por «razones de gran peso». Aunque preservar la familia tradicional
constituye un propósito legítimo, éste no puede lograrse penalizando a un hijo
que carece de control sobre las circunstancias de su nacimiento.
Ejemplo: en el asunto de Chassagnou y otros contra Francia,237 los demandantes
denunciaron que no se les permitía hacer uso de sus tierras conforme a sus de‑
seos. Las leyes vigentes en determinados territorios obligaban a los pequeños
propietarios a transferir sus derechos públicos de caza en sus tierras, mientras que
los dueños de grandes terrenos no estaban sometidos a tal obligación y podían
utilizar sus posesiones como quisieran. Los demandantes deseaban prohibir la
caza en sus tierras y utilizar éstas para la conservación de la vida salvaje. El TEDH
determinó que se trataba de un caso de discriminación por razón de propiedad.
Las características de origen social, nacimiento y propiedad también figura en el
artículo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de 1966. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, encargado del
seguimiento y la interpretación del tratado ha ampliado su significado en su Obser‑
vación general 20.
235Las características de origen social, nacimiento y propiedad también figura en el artículo 2, apartado 2
del PIDESC de 1966 (del que todos los Estados miembros son parte). Véase CDESC, «Observación General
n.o 20: No discriminación en derechos económicos, sociales y culturales» Doc. ONU E/C.12/GC/20,
10 de junio de 2009, apartados 24-26, 35.
236 TEDH, Mazurek contra Francia (n.o 34406/97), 1 de febrero de 2000.
237 TEDH, Chassagnou y otros contra Francia (n.os 25088/94, 28331/95 y 28443/95), 29 de abril de 1999.
121
Manual de legislación europea contra la discriminación
En opinión del Comité, las características de «origen social», «nacimiento» y «pro‑
piedad» están interrelacionadas. El origen social «atañe al estatus social heredado
de la persona». Puede estar relacionado con la posición adquirida por nacimiento en
una determinada clase social o comunidad (como las basadas en el origen étnico, la
religión o la ideología), o con la derivada de la situación social propia, como la po‑
breza o la carencia de hogar. Por otra parte, la característica del nacimiento puede
referirse a la condición de nacido fuera del matrimonio, o a la de ser adoptado. La
característica de la propiedad puede estar relacionada con el estatus vinculado a la
tierra (como la condición de arrendatario, propietario, u ocupante ilegal), o a otra
forma de propiedad.238
4.11.Opiniones políticas o de otra índole
El TEDH recoge expresamente las «opiniones políticas o de otra índole» como carac‑
terística protegida, a diferencia de las directivas sobre no discriminación de la UE, en
las que no se consignan. Supuestamente, cuando una persona mantiene una deter‑
minada convicción que no satisface los requisitos para ser clasificada como «religión
o creencia», ésta puede calificarse en cualquier caso como susceptible de protección
con arreglo a esta característica. El TEDH ha emitido fallos en escasas ocasiones res‑
pecto a dicha característica. Como sucede con otras áreas del CEDH, «las opiniones
políticas o de otra índole» se encuentran protegidas en virtud del derecho a la liber‑
tad de expresión recogido en el artículo 10, y de la jurisprudencia en este ámbito es
posible derivar los aspectos que pueden estar relacionados con dicha característica.
En la práctica, parece que, cuando una presunta víctima considera que se ha produci‑
do un trato diferenciado vinculado a esta característica, es más probable que el TEDH
examine sencillamente la denuncia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.
A escala general, el TEDH estableció en el asunto de Handyside contra Reino Unido
que el derecho a la libertad de expresión protegerá no sólo la «información» o las
«ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inofensivas o indiferentes,
sino también aquéllas que ofenden, conmocionan o perturban al Estado o a cual‑
quier sector de la población. 239 Aunque existe una amplia jurisprudencia en este
ámbito, en el presente apartado nos limitaremos a ilustrar, mediante dos asuntos,
el modo en que, probablemente, las opiniones políticas reciban una mayor protec‑
ción que otros tipos de opinión.
238CDESC, «Observación General n.o 20: No discriminación en derechos económicos, sociales y culturales»
Doc. ONU E/C.12/GC/20, 10 de junio de 2009, apartados 24-26, 35.
239 TEDH, Handyside contra el Reino Unido (n.o 5493/72), 7 de diciembre de 1976.
122
Características protegidas
Ejemplo: en el asunto de Steel y Morris contra el Reino Unido, 240 los
demandantes eran activistas que distribuyeron panfletos que contenían alega‑
tos inciertos acerca de la compañía McDonalds. Fueron demandados en un pro‑
ceso por difamación ante los órganos jurisdiccionales nacionales, y se les conde‑
nó a pagar daños y perjuicios. El TEDH determinó que el proceso por difamación
constituía una intromisión en la libertad de expresión, pero que, a su vez, servía
al legítimo propósito de proteger la reputación de las personas. No obstante, se
determinó asimismo que la libertad de expresión en asuntos de interés público
merece una sólida protección, y dado que McDonalds es una poderosa entidad
corporativa que no había demostrado el menoscabo sufrido a causa de la distri‑
bución de varios miles de panfletos, y que los daños y perjuicios otorgados eran
relativamente elevados en comparación con los ingresos de los demandantes, la
intromisión en la libertad de expresión de estos fue desproporcionada.
Ejemplo: en el asunto de Castells contra España241 se trató el caso de un diputado
que fue procesado por «insultar» al gobierno después de criticar la inacción de
éste al abordar los atentados terroristas en el País Vasco. El TEDH subrayó la
importancia de la libertad de expresión en un contexto político, en particular,
a causa de su significativo papel en el adecuado funcionamiento de una socie‑
dad democrática. En este sentido, el TEDH concluyó que toda injerencia exigiría
«el más riguroso escrutinio».
4.12.«Otras características»
Como puede derivarse de lo visto hasta ahora, el TEDH ha desarrollado varias ca‑
racterísticas en la categoría de «otras», muchas de las cuáles coinciden con las es‑
tablecidas con arreglo al derecho comunitario, como la orientación sexual, la edad
y la discapacidad.
240 TEDH, Steel y Morris contra el Reino Unido (n.o 68416/01), 15 de febrero de 2005.
241 TEDH, Castells contra España (n.o 11798/85), 23 de abril de 1992.
123
Manual de legislación europea contra la discriminación
Además de la discapacidad, la edad y la orientación sexual, el TEDH ha reconocido
asimismo que las que siguen son características protegidas en el apartado de «otras»:
paternidad;242 estado civil;243 pertenencia a una organización;244 grado militar;245 pater‑
nidad de un niño nacido fuera del matrimonio;246 y lugar de residencia.247
Ejemplo: en el asunto de Petrov contra Bulgaria se trató la práctica en una prisión
de permitir a los reclusos con esposa llamar a ésta por teléfono dos veces al mes.
El demandante había vivido con su compañera durante un período de cuatro
años, y tuvo un hijo con ella antes de su encarcelamiento. El TEDH determinó
que, aunque el matrimonio goza de un estatus especial, a efectos de las normas
relativas a la comunicación por teléfono, el demandante, que había establecido
una familia con una pareja estable, se encontraba en una situación comparable
a la de las parejas casadas. El TEDH señaló que «aunque puede concederse a los
Estados contratantes cierto margen de apreciación para tratar de manera
diferente a las parejas casadas y no casadas en los ámbitos, por ejemplo, de la
tributación, la seguridad social o la política social [...] no resulta muy claro por
qué las parejas casadas y no casadas que han establecido una vida familiar
deben recibir un trato dispar en cuanto a la posibilidad de mantener contacto por
teléfono cuando uno de los miembros se encuentra en prisión». En consecuencia,
el TEDH concluyó que la discriminación no estaba justificada.
Puntos clave
•
Con arreglo a las directivas sobre no discriminación de la UE, las características
protegidas se limitan expresamente al género, el origen racial o étnico, la edad, la
discapacidad, la religión y las creencias, y la orientación sexual. Conforme al CEDH,
las características son abiertas, y pueden desarrollarse según el asunto.
242 TEDH, Weller contra Hungría (n.o 44399/05), 31 de marzo de 2009.
243 TEDH, Petrov contra Bulgaria (n.o 15197/02), 22 de mayo de 2008.
244TEDH, Danilenkov y otros contra Rusia (n.o 67336/01), 30 de julio de 2009 (sindicato); TEDH, Grande
Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani contra Italia (n.o 2) (n.o 26740/02), 31 de mayo de 2007 (masones).
245TEDH, Engel y otros contra los Países Bajos (n.os 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 y 5370/72),
8 de junio de 1976.
246TEDH, Sommerfeld contra Alemania [GC] (n.o 31871/96), 8 de julio de 2003; TEDH, Sahin contra
Alemania [GC] (n.o 30943/96), 8 de julio de 2003.
247 TEDH, Carson y otros contra el Reino Unido [GC] (n.o 42184/05), 16 de marzo de 2010.
124
Características protegidas
•
De conformidad con el derecho comunitario, el género puede incluir la identidad
de género en una medida limitada, y atañe a la protección de las personas que se
proponen someterse, o se han sometido ya, a una reasignación de género mediante
cirugía. El TEDH ha examinado asimismo la identidad de género.
•
Elementos como el color, la ascendencia, la nacionalidad, la lengua o la religión
pertenecen a la categoría de las características protegidas de raza y etnia con arreglo
al CEDH; sin embargo, la aclaración del alcance real de esta característica protegida
en el derecho comunitario sigue pendiente, a la espera de la jurisprudencia del TJUE.
•
La nacionalidad como motivo de discriminación figura como característica protegida
en el CEDH. Este tipo de discriminación sólo se prohíbe en el derecho comunitario en
el contexto de la Ley sobre la libre circulación de las personas.
•
El término «religión» debe interpretarse de un modo relativamente amplio, y no
limitarse a las religiones tradicionales organizadas o consolidadas.
•
Incluso en los asuntos en los que puede haberse producido discriminación, el TEDH,
examina con frecuencia las denuncias únicamente sobre la base de los artículos
sustantivos del CEDH. De este modo, puede atenuarse la necesidad de comprobar un
trato diferenciado, o de encontrar un comparador.
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127
5
Aspectos probatorios
de la legislación
contra la discriminación
5.1. Introducción
La discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identifica‑
ble, por lo que la prueba de la discriminación directa suele resultar difícil aunque,
por definición, la diferencia de trato se base «abiertamente» en una característica
de la víctima. Como se ha analizado en el capítulo 2, el motivo de la diferencia
de trato no está, con frecuencia, expresa o nominalmente relacionado con otro
factor (como las prestaciones condicionadas a la jubilación de una persona, rela‑
cionadas con la edad como motivo protegido). En este sentido, los casos en que
las personas declaran abiertamente uno de los motivos protegidos como razón
del trato diferente son relativamente escasos. Puede encontrarse una excepción
a esta regla en el asunto Feryn, en el que el propietario de una empresa belga
advertía, mediante anuncios y verbalmente, que no contrataría «inmigrantes».248
El TJUE lo consideró un caso claro de discriminación directa por razón de raza
u origen étnico. En cualquier caso, los autores no siempre declaran que aplican
un trato menos favorable a unas personas que otras, ni tampoco los motivos por
los que lo hacen. Una mujer puede ser rechazada para un puesto indicando sim‑
plemente que está «menos cualificada» que el candidato masculino, en cuyo caso
a la víctima le puede resultar difícil probar que ha sido objeto de una discrimina‑
ción directa por razón de género.
248TJUE, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding contra Firma Feryn NV,
Asunto C-54/07 [2008] Rec. I-5187, 10 de julio de 2008.
129
Manual de legislación europea contra la discriminación
Para compensar la dificultad de acreditar que una diferencia de trato se debe a un
motivo protegido, la legislación europea contra la discriminación establece el reparto
de la carga de la prueba, de modo que si el reclamante puede acreditar la existencia
de unos hechos de los que pueda presumirse la existencia de una discriminación,
corresponderá al autor la carga de la prueba de su inexistencia. Este desplazamiento
de la carga de la prueba resulta especialmente útil en las reclamaciones de discrimi‑
nación indirecta, en las que resulta necesario acreditar que una determinada disposi‑
ción o práctica tiene un efecto desproporcionado sobre un determinado grupo. Para
establecer la presunción de la existencia de discriminación indirecta, el reclamante
puede tener que basarse en datos estadísticos que muestran pautas generales de
trato diferente. Algunas jurisdicciones nacionales aceptan también pruebas obteni‑
das mediante la realización de «pruebas de verificación in situ» (situation testing).
5.2. Reparto de la carga de la prueba
Aunque la persona que formula una reclamación es quien, normalmente, debe con‑
vencer al órgano decisor de la existencia de una discriminación, puede resultar es‑
pecialmente difícil demostrar que el trato diferente recibido se debe a una determi‑
nada característica protegida, ya que el motivo subyacente a la diferencia de trato
sólo está en la mente de su autor. Por ello, las reclamaciones por discriminación
suelen basarse en inferencias objetivas relacionadas con la disposición o práctica
en cuestión. Dicho de otro modo, hay que convencer al tribunal de que la única
explicación razonable de la diferencia de trato es la característica protegida de la
víctima, como el género o la raza. Este principio es de aplicación tanto en los casos
de discriminación directa como indirecta.
Reparto de la carga de la prueba:
El demandante debe aportar
pruebas suficientes que indiquen
la posibilidad de un trato
discriminatorio. Esto creará una
presunción de discriminación que el
supuesto autor deberá destruir.
Dado que el supuesto autor posee la información
necesaria para demostrar el hecho, la legislación
contra la discriminación permite compartir con él la
carga de la prueba. Este principio del reparto de la
carga de la prueba está muy consolidado en la le‑
gislación de la UE y el CEDH.249
249Además de los casos expuestos más adelante, véase: Directiva sobre igualdad racial (artículo 9);
Directiva sobre igualdad en el empleo (artículo 10); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres
y mujeres (refundición) (artículo 19); Directiva sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el
acceso a los bienes y servicios (artículo 9). Véase también la jurisprudencia del CEDS:
SUD Travail Affaires Sociales contra Francia, Reclamación n.o 24/2004, 8 de noviembre de 2005,
y Mental Disability Advocacy Centre (MDAC) contra Bulgaria, Reclamación n.o 41/2007, 3 de junio de 2008.
130
Aspectos probatorios de la legislación contra la discriminación
Esto se ha explicado en la jurisprudencia del TEDH, que, junto con otros mecanis‑
mos regionales y mundiales de protección de los derechos humanos, ha adoptado
el principio del reparto de la carga de la prueba con carácter más general en re‑
lación con la acreditación de las reclamaciones por vulneración de los derechos
humanos. La práctica del TEDH es analizar las pruebas disponibles en su conjunto,
basándose en el hecho de que el Estado posee, con frecuencia, el control sobre
gran parte de la información necesaria para demostrar la reclamación. Por ello, si
los hechos presentados por el demandante parecen creíbles y compatibles con las
pruebas disponibles, el Tribunal los considerará probados, a menos que el Estado
pueda ofrecer una explicación alternativa. En palabras del TEDH, se aceptan como
hechos las alegaciones:
«respaldadas por la libre valoración de toda las pruebas, incluidas las
inferencias que pudieran derivarse de los hechos y de las alegaciones de
las partes [...] [L]a prueba puede resultar de la coexistencia de inferencias
suficientemente fuertes, claras y concordantes o de similares presunciones
no refutadas. Por otra parte, el grado de persuasión necesario para alcan‑
zar una determinada conclusión y, a este respecto, el reparto de la carga
de la prueba, están intrínsecamente vinculados a la especificidad de los
hechos, la naturaleza de las alegaciones formuladas y el derecho del CEDH
en cuestión.»250
Ejemplo: en el asunto Timishev contra Rusia,251 el reclamante alegó que se le
había prohibido pasar un control de entrada a una determinada región por su
origen étnico checheno. El TEDH lo consideró corroborado por los documentos
oficiales que denotaban la existencia de una política de restricción del movi‑
miento de las personas con este origen étnico. El TEDH no consideró convincen‑
te la explicación del Estado debido a las contradicciones en su alegación de que
la víctima se había retirado voluntariamente tras denegársele la prioridad en la
cola y admitió que el reclamante había sido objeto de discriminación por razón
de su origen étnico.
250TEDH, Nachova y otros contra Bulgaria [GC] (n.os 43577/98 y 43579/98), 6 de julio de 2005,
párr. 147. Esto se repite en el asunto del TEDH, Timishev contra Rusia (n.os 55762/00 y 55974/00),
13 de diciembre de 2005, párr. 39, y TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00),
13 de noviembre de 2007, párr. 178.
251 TEDH, Timishev contra Rusia (n.os 55762/00 y 55974/00), 13 de diciembre de 2005, párrs. 40-44.
131
Manual de legislación europea contra la discriminación
Ejemplo: en el asunto Brunnhofer,252 la reclamante alegó una discriminación
sexual por percibir una retribución inferior a la de un compañero situado en el
mismo nivel retributivo. El TJUE señaló que correspondía a la reclamante de‑
mostrar, en primer lugar, la percepción de una retribución inferior a la de su
compañero y, en segundo lugar, la realización de un trabajo de igual valor, lo
cual bastaría para crear la presunción de que el trato diferente sólo puede ex‑
plicarse por razón del género de la reclamante, cuya refutación correspondería
al empleador.
Deben tenerse en cuenta dos aspectos. En primer lugar, es la legislación nacional
la que determina qué tipo de pruebas son admisibles ante los órganos nacionales,
y esta legislación puede ser más estricta que las disposiciones aplicadas por el TEDH
y el TJUE. En segundo lugar, la regla de la inversión de la carga de la prueba no se
aplica normalmente en los asuntos penales contra los autores de delitos motivados
por prejuicios raciales, también conocidos como «delitos motivados por prejuicios»,
debido, en parte, a que la demostración de la responsabilidad penal exige un nivel
superior de prueba y, en parte, a la dificultad de exigir al autor que demuestre que
no tenía motivaciones racistas, algo completamente subjetivo.253
El supuesto autor puede destruir la presunción de dos modos: demostrando que el
reclamante no se encuentra en situación similar o comparable a su «referencia com‑
parativa», como se analiza en el capítulo 2.2.2, o que la diferencia de trato no se
basa en el motivo protegido, sino en otras diferencias objetivas, como se analiza en
el capítulo 2.6. Si el autor no puede destruir la presunción, tendrá que aportar una
causa justificativa de la diferencia de trato y demostrar que se trata de una medida
objetivamente justificada y proporcional.
Ejemplo: en el asunto Brunnhofer, anteriormente analizado, el TJUE señaló cómo
puede destruir el autor la presunción de discriminación. En primer lugar, de‑
mostrando que los empleados de género masculino y femenino no se encon‑
traban realmente en situación comparable, porque desarrollaban trabajos de
distinto valor, como podría ocurrir si estos implicaran funciones de naturaleza
252TJUE, Brunnhofer contra Bank der österreichischen Postsparkasse AG, Asunto C-381/99 [2001] Rec. I-4961,
26 de junio de 2001, párrs. 51-62.
253En relación con el planteamiento del TEDH sobre la inversión de la carga de la prueba en el ámbito de
la violencia racista, véase TEDH, Nachova y otros contra Bulgaria [GC] (n.os 43577/98 y 43579/98),
6 de julio de 2005, párrs. 144-159. La legislación de la UE contra la discriminación no impone la
inversión de la carga de la prueba en el ámbito del derecho penal.
132
Aspectos probatorios de la legislación contra la discriminación
sustancialmente diferente. En segundo lugar, acreditando que la diferencia
de retribución se explica por factores objetivos, no relacionados con el géne‑
ro, como podría ocurrir si la retribución de los empleados masculinos estuviera
complementada por dietas de viaje por la necesidad de desplazarse largas dis‑
tancias para trabajar y alojarse en un hotel durante la semana de trabajo.
Ejemplo: en el asunto Feryn, anteriormente analizado, el TJUE consideró que los
anuncios y declaraciones realizados por el autor creaban una presunción de dis‑
criminación directa, que el autor podía destruir acreditando que las prácticas de
contratación no conllevaban en la práctica un trato diferente a las personas no
blancas; por ejemplo, demostrando que contrataba habitualmente a este tipo
de personas.
5.2.1. Factores que no requieren demostración
Algunas circunstancias de hecho que suelen concurrir en los casos de discrimina‑
ción, como la existencia de prejuicios o la intención de discriminar, no son en la
práctica relevantes para superar la prueba jurídica de la discriminación. Lo que debe
demostrarse en los asuntos de discriminación es, simplemente, la existencia de
un trato diferente basado en un motivo prohibido y no justificado. No es necesario
demostrar, en cambio, los diversos factores accesorios que rodean las situaciones
de discriminación.
En primer lugar, no es preciso demostrar que el autor actúa motivado por prejuicios
y, por tanto, que tiene concepciones «racistas» o «sexistas» para demostrar la exis‑
tencia de discriminación por razón de raza o de género. En general, la ley no puede
regular las actitudes, que son puramente interiores a las personas, sino únicamente
los actos a través de los cuales éstas pueden manifestarse.
Ejemplo: en el caso Feryn, el propietario de la empresa explicó que aplicaba
esta regla porque sus clientes (no él mismo) sólo querían trabajadores blancos,
pero el TJUE no lo consideró relevante para decidir si había existido discrimina‑
ción. Normalmente no es necesario demostrar motivos discriminatorios, a me‑
nos que se trate de acreditar la comisión de un «delito motivado por prejui‑
cios», pues el derecho penal exige niveles superiores de prueba.
133
Manual de legislación europea contra la discriminación
En segundo lugar, no es necesario demostrar que la disposición o práctica en cues‑
tión tiene por finalidad producir un trato diferente. Es decir, aunque una autoridad
pública o un particular desarrolle una práctica bien intencionada o de buena fe,
ésta constituirá discriminación si produce como efecto una desventaja para un
grupo determinado.
Ejemplo: en el asunto D.H. y otros contra la República Checa, anteriormente
analizado, el gobierno alegó que el sistema de escuelas «especiales» tenía por
objeto favorecer la educación de los niños gitanos, ayudándoles a superar las
dificultades lingüísticas y la falta de educación preescolar,254 pero el TEDH con‑
sideró irrelevante que la política en cuestión estuviera dirigida o no a los niños
gitanos. Para demostrar la discriminación era necesario acreditar que éstos ha‑
bían resultado desproporcionada y negativamente afectados respecto a la ma‑
yoría de la población, no que hubiera existido una intención de discriminar.255
En tercer lugar, en relación con un caso de discriminación racial, el TJUE consideró
que no era necesario demostrar la existencia efectiva de una víctima identificable,
lo cual, es de suponer, será igualmente aplicable a otros motivos de discriminación
en circunstancias similares. Aunque la legislación de la UE puede no requerir una
víctima identificable, no ocurre así para acceder al TEDH, conforme a los requisitos
de admisibilidad del artículo 34 del CEDH.
Ejemplo: en el asunto Feryn no era posible demostrar que alguien había tratado
de solicitar un puesto y había sido rechazado ni encontrar alguien que afirma‑
ra haber desistido de solicitar el puesto por razón del anuncio. Dicho de otro
modo, no había una víctima «identificable», y el caso había sido interpuesto por
el órgano belga encargado de velar por la igualdad. El TJUE señaló que no era
necesario identificar a alguien que hubiera sufrido la discriminación, pues los
términos del anuncio dejaban claro que las personas «no blancas» no tratarían
de solicitar el puesto, pues sabrían de antemano que no serían admitidas. De
acuerdo con esto, sería posible demostrar que una legislación o una política es
discriminatoria sin necesidad de acreditar una víctima efectiva.
254 TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007, párr. 79.
255 Ibíd., párrs. 175 y 184.
134
Aspectos probatorios de la legislación contra la discriminación
Ejemplo: en las «pruebas de verificación in situ» (situation testing),
anteriormente analizadas, las personas participan sabiendo o presumiendo que
serán objeto de un trato desfavorable, pues su objetivo no es realmente acce‑
der al servicio en cuestión, sino reunir pruebas, por lo que no tienen la condi‑
ción de «víctimas» en sentido tradicional, dado que su propósito es asegurar
el cumplimiento de la ley, no obtener una indemnización por los perjuicios su‑
fridos. En un asunto planteado en Suecia, en el que un grupo de estudiantes
de derecho realizaron este tipo de pruebas en clubes nocturnos y restaurantes,
el Tribunal Supremo consideró que los intervinientes en las pruebas estaban
legitimados para interponer una demanda por trato discriminatorio. Al mismo
tiempo, la indemnización concedida podía reducirse en atención al hecho de
que no se les había denegado algo que realmente desearan (la entrada a un
determinado establecimiento).256
5.3. Papel de las estadísticas y otros datos
Los datos estadísticos pueden desempeñar un papel importante para ayudar a un
reclamante a establecer una presunción de discriminación, especialmente en el
caso de la discriminación indirecta, dado que en estos supuestos las disposicio‑
nes o prácticas en cuestión son neutras, en apariencia. En este caso, es necesario
centrarse en los efectos de las disposiciones o prácticas para determinar si resul‑
tan desproporcionadamente desfavorables para determinados grupos de personas,
respecto a otras en situación similar. La aportación de datos estadísticos opera con‑
juntamente con la inversión de la carga de la prueba: si los datos muestran, por
ejemplo, que las mujeres o las personas con discapacidad resultan particularmente
desfavorecidas, corresponderá al Estado ofrecer una explicación alternativa de es‑
tas cifras. El TEDH lo ha explicado detalladamente en el asunto Hoogendijk contra
los Países Bajos:
256Tribunal Supremo (Suecia), Escape Bar & Restaurant contra Ombudsman contra la Discriminación Étnica,
Asunto n.o T-2224-07, 1 de octubre de 2008. Resumen en inglés disponible en el Portal Informativo
de la FRA (InfoPortal), Asunto 365-1, y en la Red europea de expertos jurídicos en matiera de no
discriminación, European Anti‑Discrimination Law Review, 8 (julio de 2009), pág. 68.
135
Manual de legislación europea contra la discriminación
«[E]l Tribunal considera que cuando un demandante es capaz de mostrar,
sobre la base de estadísticas oficiales incontestables, la existencia de una in‑
dicación prima facie de que una regla específica (aún formulada de manera
neutral) afecta de hecho a un porcentaje claramente mayor de mujeres que
de hombres, corresponde al Gobierno demandado demostrar que esto es el
resultado de factores objetivos sin relación con cualquier tipo de discrimina‑
ción por sexo.»257
Al valorar las pruebas estadísticas, los tribunales no parecen haber establecido unos
requisitos mínimos estrictos para demostrar la existencia de una discriminación in‑
directa, aunque el TJUE sí resalta la necesidad de alcanzar una cifra sustancial. En las
Conclusiones del Abogado General Léger en el asunto Nolte se expone un resumen
de la jurisprudencia del TJUE, cuando señala que, en relación con la discriminación
sexual:
«[p]ara presumirse discriminatoria, la medida debe afectar «a un núme‑
ro mucho más elevado de mujeres que de hombres» [Rinner‑Kühn258], «a
un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres»
[Nimz,259 Kowalska260] o a «un porcentaje muy superior de mujeres que de
hombres» [Roks, Sra. de De Weerd, y otros261].
Estos casos indican que la proporción de mujeres afectadas por la medida
debe ser particularmente notable. En el asunto Rinner‑Kühn, el Tribunal
infirió la existencia de una situación discriminatoria con un porcentaje
de mujeres del 89%. En este caso, una cifra del 60% [...] resultaría, por
tanto, probablemente insuficiente por sí misma para inferir la existencia de
discriminación.»262
257 TEDH, Hoogendijk contra los Países Bajos (dec.) (n.o 58641/00), 6 de enero de 2005.
258TJUE, Rinner‑Kühn contra FWW Spezial‑Gebäudereinigung, Asunto 171/88 [1989] Rec. 2743,
13 de julio de 1989.
259TJUE, Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg, Asunto C-184/89 [1991] Rec. I-297,
7 de febrero de 1991.
260TJUE, Kowalska contra Freie und Hansestadt Hamburg, Asunto C-33/89 [1990] Rec. I-2591,
27 de junio de 1990.
261TJUE, Roks, Sra. de De Weerd, y otros contra Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid,
Geestelijke en Maatschappelijke Belangen y otros, Asunto C-343/92 [1994] Rec. I-571,
24 de febrero de 1994.
262Conclusiones del Abogado General Léger de 31 de mayo de 1995, párrs. 57 y 58, en TJUE, Nolte contra
Landesversicherungsanstalt Hannover, Asunto C-317/93 [1995] Rec. I-4625, 14 de diciembre de 1995.
136
Aspectos probatorios de la legislación contra la discriminación
Ejemplo: en el asunto Schönheit, 263 una empleada a tiempo parcial alegó
discriminación por razón de género porque la diferencia en la cuantía de las
pensiones, que no estaba en relación con la diferencia de tiempo trabajado,
suponía, en la práctica, una retribución menor para los empleados a tiempo
parcial respecto a los empleados a tiempo completo, y las pruebas estadísti‑
cas mostraban que el 87,9% de los empleados a tiempo parcial era mujeres.
Aunque la medida era neutral, afectaba negativamente a las mujeres de forma
desproporcionada respecto a los hombres, por lo que el TJUE admitió que crea‑
ba una presunción de discriminación indirecta por razón de género. En el asun‑
to Gerster se consideró también suficiente una desventaja para los trabajadores
a tiempo parcial, de los que el 87% eran mujeres.264
Ejemplo: el asunto Seymour‑Smith 265 hacía referencia a una norma del Reino
Unido en materia de despido improcedente que otorgaba especial protección
a los trabajadores con más de dos años de trabajo continuado para el mismo
empleador. La reclamante alegó que esto suponía una discriminación indirecta
por razón de género, pues las mujeres tienden a reunir menos este requisito
que los hombres. Este caso es interesante porque el TJUE señaló que un nivel
menor de desproporción podía aún demostrar una discriminación indirecta «si
los datos estadísticos mostraran una diferencia menos importante, pero persis‑
tente y relativamente constante durante un largo período de tiempo entre los
trabajadores masculinos y los trabajadores femeninos». No obstante, respecto
a los hechos concretos de este caso, el TJUE señaló que las estadísticas presen‑
tadas, que indicaban que el 77,4% de los hombres y el 68,9% de las mujeres se
ajustaban a este criterio, no acreditaban que un porcentaje considerablemente
menor de mujeres pudieran cumplir esta regla.
Ejemplo: el caso de D.H. y otros contra la República Checa 266 afectaba a las
reclamaciones de los solicitantes por la exclusión de sus hijos del sistema ge‑
neral de educación y su asignación a escuelas «especiales» para personas con
dificultades de aprendizaje, por razón de su origen étnico gitano. La asignación
de los niños gitanos a escuelas «especiales» se realizaba mediante pruebas
diseñadas para medir la capacidad intelectual. Pese al carácter aparentemente
263TJUE, Hilde Schönheit contra Stadt Frankfurt am Main y Silvia Becker contra Land Hessen, Asuntos
acumulados C-4/02 y C-5/02 [2003] Rec. I-12575, 23 de octubre de 2003.
264 TJUE, Gerster contra Freistaat Bayern, Asunto C-1/95 [1997] Rec. I-5253, 2 de octubre de 1997.
265TJUE, R contra Secretary of State for Employment, ex parte Seymour‑Smith y Perez, Asunto
C-167/97 [1999] Rec. I-623, 9 de febrero de 1999.
266 TEDH, D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00), 13 de noviembre de 2007.
137
Manual de legislación europea contra la discriminación
«neutro» de esta práctica, la naturaleza de las pruebas hacía intrínsecamente
más difícil para los niños gitanos alcanzar un resultado satisfactorio e incor‑
porarse al sistema educativo general. El TEDH lo consideró acreditado basán‑
dose en pruebas estadísticas que mostraban la proporción especialmente alta
de alumnos de origen gitano existente en las escuelas «especiales». Los datos
presentados por los reclamantes respecto a su región geográfica concreta mos‑
traban que entre el 50% y el 56% de los alumnos de estas escuelas especiales
eran gitanos, mientras que sólo representaban en torno al 2% de la población
educativa total. Los datos de fuentes intergubernamentales mostraban que en
el conjunto del país, entre el 80% y el 90% de los gitanos asistían a escuelas
especiales. El TEDH consideró que aunque los datos no eran exactos, revelaban
que el número de niños gitanos afectados era «desproporcionadamente alto»
respecto a su participación en el conjunto de la población.267
Aun en el caso de que no se disponga de datos estadísticos, parece posible demos‑
trar que un grupo protegido está desproporcionadamente afectado, si las fuentes
disponibles son fiables y respaldan este análisis.
Ejemplo: el caso Opuz contra Turquía, 268 hacía referencia a una persona con
antecedentes de violencia doméstica que había maltratado en varias ocasiones
a su esposa y a la madre de ésta y, finalmente, había asesinado a esta última. El
TEDH consideró que el Estado no había protegido a la reclamante y a su madre
frente a un trato inhumano y degradante ni había protegido tampoco la vida de la
madre y que las había discriminado, porque la falta de protección adecuada se ha‑
bía debido a su condición de mujeres. El Tribunal llegó a esta conclusión basándo‑
se en pruebas de que las víctimas de la violencia doméstica eran principalmente
mujeres y en cifras que mostraban el uso relativamente limitado que los tribuna‑
les nacionales habían hecho de sus facultades para adoptar medidas de protección
de las víctimas de la violencia doméstica. Lo interesante de este caso es que no se
presentaron ante el TEDH estadísticas que acreditaran que las víctimas de la vio‑
lencia doméstica eran principalmente mujeres y, de hecho, se señaló que Amnistía
Internacional manifestaba que no había datos fiables al respecto. El TEDH aceptó
la valoración de Amnistía Internacional, una ONG de prestigio, y del Comité de las
Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer respecto
a que la violencia contra las mujeres era un problema importante en Turquía.
267 Ibíd., párrs. 18, 196–201.
268 TEDH, Opuz contra Turquía (n.o 33401/89), 9 de junio de 2009.
138
Aspectos probatorios de la legislación contra la discriminación
Debe tenerse en cuenta que los datos estadísticos pueden no ser siempre necesa‑
rios para demostrar la discriminación indirecta, ello dependerá de los hechos con‑
cretos del caso. En particular, puede bastar la prueba de las prácticas o creencias de
otras personas pertenecientes a la misma categoría protegida.
Ejemplo: en el asunto Oršuš y otros contra Croacia, algunas escuelas habían
establecido clases con programas de estudio reducidos respecto a las clases nor‑
males y se alegaba que estas clases contenían un número desproporcionadamen‑
te alto de estudiantes gitanos y, por tanto, constituían una discriminación indirecta
por razón del origen étnico. El gobierno alegó que estas clases se habían constitui‑
do en función de la competencia en croata y que una vez que el estudiante alcan‑
zaba un dominio adecuado de la lengua, se le trasladaba a las clases generales.
El TEDH consideró que, a diferencia del asunto D.H. y otros, las estadísticas por sí
solas no creaban una presunción de discriminación. En una escuela había un 44%
de alumnos gitanos, de los cuales el 73% asistían a clases formadas sólo por gita‑
nos. En otra escuela había un 10% de alumnos gitanos y el 36% de ellos asistían
a clases formadas sólo por gitanos. Esto confirmaba que no había una política ge‑
neral de asignación automática de los gitanos a clases separadas. No obstante, el
TEDH señaló que podía apreciarse la discriminación indirecta sin basarse en datos
estadísticos. En este caso, por el hecho de que la medida de asignar a los niños
a clases separadas en función de su dominio insuficiente del croata sólo se aplica‑
se a los estudiantes gitanos, lo que creaba una presunción de trato diferenciado.269
Ejemplo: se planteó ante el Defensor del Principio de Igualdad de Eslovenia un
asunto relativo a un empleador que daba a los empleados comidas que incluían
con frecuencia productos derivados de carne y grasa de cerdo.270 Un empleado
musulmán solicitó una dieta mensual alternativa por comidas para comprar su
propia comida, que el empleador sólo concedía a los empelados que pudieran
acreditar la necesidad de regímenes alimenticios diferentes por razones médi‑
cas. Era un caso de discriminación indirecta, pues una práctica aparentemente
neutra tenía una repercusión intrínsecamente negativa para los musulmanes,
que no pueden comer carne de cerdo. En las circunstancias de este caso no
era necesario aportar datos estadísticos de que la disposición afectaba negati‑
269 TEDH, Oršuš y otros contra Croacia [GC] (n.o 15766/03), 16 de marzo de 2010, párrs. 152 y 153.
270Defensor del Principio de Igualdad (Eslovenia), Decisión n.o UEM-0921-1/2008-3, 28 de agosto de 2008.
Resúmen en inglés disponible en el Portal Informativo de la FRA (InfoPortal), Asunto 364-1, y en la
Red europea de expertos jurídicos en matiera de no discriminación, European Anti‑Discrimination Law
Review, 8 (julio de 2009), pág. 64.
139
Manual de legislación europea contra la discriminación
vamente a los musulmanes, pues resulta fácilmente observable que éstos no
pueden comer carne de cerdo por referencia a sus prácticas religiosas.
Ejemplo: se planteó ante los tribunales del Reino Unido el caso de un empleador
que prohibía a los empleados llevar joyas (incluidas las de motivación religiosa)
en el exterior del uniforme. 271 Una empleada cristiana reclamó que esto
constituía una discriminación por razón de su religión porque no se le permitía
llevar una cruz. Durante el juicio y los posteriores recursos, los tribunales
admitieron que la medida podría constituir una discriminación indirecta por
motivos religiosos si se acreditara que llevar la cruz era una obligación del credo
cristiano. A tal efecto, el Tribunal de Trabajo solicitó pruebas periciales sobre las
prácticas religiosas, en lugar de datos estadísticos sobre el número de cristianos
que llevaban símbolos religiosos en el trabajo.
Puntos clave
•
El motivo subyacente al trato menos favorable es irrelevante, lo importante es
su repercusión.
•
La legislación de la UE no exige acreditar la existencia de una víctima identificable.
•
La carga inicial de la prueba de la existencia de la discriminación corresponde
al reclamante.
•
Pueden emplearse pruebas estadísticas para ayudar a establecer una presunción
de discriminación.
•
A continuación, la carga de la prueba pasa al supuesto autor, quien deben acreditar
que el trato menos favorable no se basa en uno de los motivos protegidos.
•
La presunción de discriminación puede destruirse demostrando que la víctima no
se halla en situación similar a su «referencia comparativa» o que la diferencia de
trato se basa en un factor objetivo no relacionado con el motivo protegido. Si el
autor no consigue destruir la presunción, puede aún tratar de justificar la diferencia
de trato.
271Tribunal de Apelación del Reino Unido, Eweida contra British Airways plc [2010] EWCA Civ 80,
12 de febrero de 2010.
140
Aspectos probatorios de la legislación contra la discriminación
Bibliografía recomendada
Bragoï. «La discrimination indirecte implique le transfert de la charge de la preuve
au gouvernement défendeur: CourEDH, Gde Ch., D.H. et autres c. République
tchèque, 13 novembre 2007», L’Europe des libertés: revue d’actualité juridique,
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ERRC/Interights/MPG. Strategic Litigation of Race Discrimination in Europe: from
Principles to Practice. Nottingham, Russell Press, 2004. Capítulo 4 «Strategic
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European Network of Legal Experts in the Non‑Discrimination Field [Red europea
de expertos jurídicos en materia de no discriminación]. Measuring Discrimination:
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Capítulo 3 «The role of data in ensuring compliance with equal treatment law».
Horizons Stratégiques, n.o 5 2007/3, «La discrimination saisie sur le vif: Le testing».
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2007. Capítulo 8.5.1.E «Situation Testing».
141
Jurisprudencia
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
Nottebohm (Liechtenstein contra Guatemala)
ICJ Reports [1955] 4, 6 de abril de 1955������������������������������������������������������������������ 111
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Abrahamsson y Leif Anderson contra Elisabet Fogelqvist,
Asunto C-407/98 [2000]����������������������������������������������������������������������������������������������40
Allonby contra Accrington & Rossendale College y otros,
Asunto C-256/01 [2004]����������������������������������������������������������������������������������������������24
Angelidaki y otros contra Organismos Nomarkhiaki Aftodiikisi Rethimnis,
Asunto C-378/07 [2009]����������������������������������������������������������������������������������������������80
Barber contra Guardian Royal Exchange Assurance Group,
Asunto C-262/88 [1990]����������������������������������������������������������������������������������������������69
Bilka‑Kaufhaus GmbH contra Weber Von Hartz,
Asunto 170/84 [1986]�������������������������������������������������������������������������������������������������46
Blaizot y otros contra Université de Liège y otros,
Asunto 24/86 [1988]���������������������������������������������������������������������������������������������������70
Brunnhofer contra Bank der österreichischen Postsparkasse AG,
Asunto C-381/99 [2001]��������������������������������������������������������������������������������������������132
Burton contra British Railways Board,
Asunto 19/81 [1982]���������������������������������������������������������������������������������������������������69
143
Manual de legislación europea contra la discriminación
Casagrande contra Landeshauptstadt München,
Asunto 9/74 [1974]�����������������������������������������������������������������������������������������������������75
Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding
contra Firma Feryn NV,
Asunto C-54/07 [2008]����������������������������������������������������������������������������������������������129
Coleman contra Attridge Law y Steve Law,
Asunto C-303/06 [2008]����������������������������������������������������������������������������������������������28
Comisión contra Alemania,
Asunto 248/83 [1985]�������������������������������������������������������������������������������������������������48
Comisión contra Francia,
Asunto 318/86 [1988] ������������������������������������������������������������������������������������������������48
Comisión contra Francia,
Asunto C-35/97 [1998] ����������������������������������������������������������������������������������������������� 74
Cristini contra Société nationale des chemins de fer français (SNCF),
Asunto 32/75 [1975]���������������������������������������������������������������������������������������������������73
Chacón Navas contra Eurest Colectividades SA,
Asunto C-13/05 [2006]����������������������������������������������������������������������������������������������103
Chen contra Secretary of State for the Home Department,
Asunto C-200/02 [2004]�������������������������������������������������������������������������������������������� 111
Defrenne contra Sabena,
Asunto 43/75 [1976]���������������������������������������������������������������������������������������������������92
Dekker contra Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen
(VJV‑Centrum) Plus,
Asunto C-177/88 [1990]����������������������������������������������������������������������������������������������26
Garland contra British Rail Engineering Limited,
Asunto 12/81 [1982]���������������������������������������������������������������������������������������������������69
Gerster contra Freistaat Bayern,
Asunto C-1/95 [1997]������������������������������������������������������������������������������������������������137
Gravier contra Ville de Liège y otros,
Asunto 293/83 [1985]�������������������������������������������������������������������������������������������������70
Groener contra Ministerio de Educación y the city of Dublin
Vocational Educational Committee,
Asunto C-379/87 [1989]�������������������������������������������������������������������������������������������� 119
Hilde Schönheit contra Stadt Frankfurt am Main y Silvia Becker contra Land Hessen,
Asuntos acumulados C-4/02 y C-5/02 [2003]��������������������������������������������������� 30, 137
144
Jurisprudencia
Hill y Stapleton contra The Revenue Commissioners y Department of Finance,
Asunto C-243/95 [1998]����������������������������������������������������������������������������������������������93
Hütter contra Technische Universität Graz,
Asunto C-88/08 [2009]������������������������������������������������������������������������������������������������55
Jämställdhetsombudsmannen contra Örebro läns landsting,
Asunto C-236/98 [2000]����������������������������������������������������������������������������������������������69
Johnston contra Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary,
Asunto 222/84 [1986]������������������������������������������������������������������������������������������������47
K.B. contra National Health Service Pensions Agency,
Asunto C-117/01 [2004]�����������������������������������������������������������������������������������������������95
Kalanke contra Freie Hansestadt Bremen,
Asunto C-450/93 [1995]����������������������������������������������������������������������������������������������40
Kohll contra Union des Caisses de Maladie,
Asunto C-158/96 [1998]����������������������������������������������������������������������������������������������77
Kowalska contra Freie und Hansestadt Hamburg,
Asunto C-33/89 [1990]����������������������������������������������������������������������������������������31, 136
Kreil contra Bundesrepublik Deutschland,
Asunto C-285/98 [2000]����������������������������������������������������������������������������������������������51
Lewen contra Denda,
Asunto C-333/97 [1999]����������������������������������������������������������������������������������������������69
Lommers contra Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij,
Asunto C-476/99 [2002]����������������������������������������������������������������������������������������������69
Mahlburg contra Land Mecklenburg‑Vorpommern,
Asunto C-207/98 [2000]����������������������������������������������������������������������������������������������49
Marschall contra Land Nordrhein‑Westfalen,
Asunto C-409/95 [1997]����������������������������������������������������������������������������������������������40
Maruko contra Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen,
Asunto C-267/06 [2008]����������������������������������������������������������������������������������������������27
Matteucci contra Communauté française de Belgique,
Asunto 235/87 [1988]������������������������������������������������������������������������������������������������� 74
Megner y Scheffel contra Innungskrankenkasse Vorderpfalz,
Asunto C-444/93 [1995]����������������������������������������������������������������������������������������������98
Meyers contra Adjudication Officer,
Asunto C-116/94 [1995]����������������������������������������������������������������������������������������67, 69
145
Manual de legislación europea contra la discriminación
Müller Fauré contra Onderlinge Waarborgmaatschappij,
Asunto C-385/99 [2003]����������������������������������������������������������������������������������������������77
Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg,
Asunto C-184/89 [1991]��������������������������������������������������������������������������������������31, 136
Nolte contra Landesversicherungsanstalt Hannover,
Asunto C-317/93 [1995]�������������������������������������������������������������������������������� 31, 98, 136
P. contra S. y Cornwall County Council,
Asunto C-13/94 [1996]������������������������������������������������������������������������������������������������28
Palacios de la Villa contra Cortefiel Servicios SA,
Asunto C-411/05 [2007]��������������������������������������������������������������������������������������� 53, 69
Peerbooms contra Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen,
Asunto C-157/99 [2001]����������������������������������������������������������������������������������������������77
Procedimiento penal contra Even,
Asunto 207/78 [1979]������������������������������������������������������������������������������������������������� 74
Procedimiento penal contra Mutsch,
Asunto 137/84 [1985]������������������������������������������������������������������������������������������������� 74
R contra Secretary of State for Employment, ex parte Seymour‑Smith y Perez,
Asunto C-167/97 [1999]���������������������������������������������������������������������������������������������137
Reina contra Landeskreditbank Baden‑Württemberg,
Asunto 65/81 [1982]��������������������������������������������������������������������������������������������������� 74
Richards contra Secretary of State for Work and Pensions,
Asunto C-423/04 [2006]�������������������������������������������������������������������������������������� 24, 95
Rinner‑Kühn contra FWW Spezial‑Gebäudereinigung,
Asunto 171/88 [1989]�����������������������������������������������������������������������������������������31, 136
Roks, Sra. de De Weerd, y otros contra Bestuur van de Bedrijfsvereniging
voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen y otros,
Asunto C-343/92 [1994]������������������������������������������������������������������������������� 31, 99, 136
Sabbatini contra Parlamento Europeo,
Asunto 20/71 [1972]���������������������������������������������������������������������������������������������������69
Sahlstedt y otros contra Comisión,
Asunto C-362/06 [2009]����������������������������������������������������������������������������������������������80
Schnorbus contra Land Hessen,
Asunto C-79/99 [2000]������������������������������������������������������������������������������������������67, 98
Sirdar contra The Army Board y Secretary of State for Defence,
Asunto C-273/97 [1999]����������������������������������������������������������������������������������������������50
146
Jurisprudencia
Vassilakis y otros contra Dimos Kerkyras,
Asunto C-364/07 [2008]����������������������������������������������������������������������������������������������80
Webb contra EMO Air Cargo (UK) Ltd,
Asunto C-32/93 [1994]������������������������������������������������������������������������������������������������26
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido
(n.os 9214/80, 9473/81 y 9474/81), 28 de mayo de 1985������������������������������������113
Alujer Fernández y Caballero García contra España (dec.)
(n.o 53072/99), 14 de junio de 2001�����������������������������������������������������������������������116
Anakomba Yula contra Bélgica (n.o 45413/07), 10 de marzo de 2009��������������81, 112
Andrejeva contra Latvia [GC] (n.o 55707/00), 18 de febrero de 2009������������������������65
Andrejeva contra Letonia [GC] (n.o 55707/00), 18 de febrero de 2009��������������75, 114
Aziz contra Chipre (n.o 69949/01), 22 de junio de 2004����������������������������������������������27
Bączkowski y otros contra Polonia (n.o 1543/06), 3 de mayo de 2007�������������� 35, 85
Balsytė‑Lideikienė contra Lituania (n.o 72596/01), 4 de noviembre de 2008����������87
Barrow contra el Reino Unido (n.o 42735/02), 22 de agosto de 2006�����������������������98
Bigaeva contra Grecia (n.o 26713/05), 28 de mayo de 2009��������������������������������������71
Bouamar contra Bélgica (n.o 9106/80), 29 de febrero de 1988�������������������������87, 107
Buckley contra el Reino Unido (n.o 20348/92), 25 de septiembre de 1996��������������78
Burden contra el Reino Unido [GC] (n.o 13378/05), 29 de abril de 2008������ 22, 25, 45
C. contra Bélgica (n.o 21794/93), 7 de agosto de 1996��������������������������������������������� 111
Campbell y Cosans contra el Reino Unido
(n.os 7511/76 y 7743/76), 25 de febrero de 1982��������������������������������������������������118
Carson y otros contra el Reino Unido [GC] (n.o 42184/05),
16 de marzo de 2010�����������������������������������������������������������������������������22, 25, 65, 124
Case ‘relating to certain aspects of laws on the use of languages in education
in Belgium’ contra Belgii (n.o 1474/62 y otros), 23 de julio de 1968������������������� 119
Castells contra España (n.o 11798/85), 23 de abril de 1992������������������������������ 85, 123
Cha’are Shalom Ve Tsedek contra Francia [GC] (n.o 27417/95),
27 de junio de 2000��������������������������������������������������������������������������������������������������116
Chahal contra el Reino Unido (n.o22414/93), 15 de noviembre de 1996����������������113
Chassagnou y otros contra Francia (n.os 25088/94, 28331/95 y 28443/95),
29 de abril de 1999���������������������������������������������������������������������������������������������������121
Christine Goodwin contra el Reino Unido [GC] (n.o 28957/95),
11 de julio de 2002���������������������������������������������������������������������������������������������� 95, 96
147
Manual de legislación europea contra la discriminación
D.G. contra Irlanda (n.o 39474/98), 16 de mayo de 2002�����������������������������������87, 107
D.H. y otros contra la República Checa [GC] (n.o 57325/00),
13 de noviembre de 2007���������������������������������������� 22, 29, 30, 31, 76, 131, 134, 137
Dahlab contra Suiza (dec.) (n.o 42393/98), 15 de febrero de 2001��������������������������118
Danilenkov y otros contra Rusia (n.o 67336/01), 30 de julio de 2009���������������71, 124
Demir y Baykara contra Turquía (n.o 34503/97), 12 de noviembre de 2008������������71
Đokić contra Bosnia y Herzegovina (n.o 6518/04), 27 de mayo de 2010������������������79
Dudgeon contra el Reino Unido (n.o 7525/76), 22 de octubre de 1981������������������102
E.B. contra Francia [GC] (n.o 43546/02), 22 de enero de 2008�������������������� 64, 83, 101
Engel y otros contra los Países Bajos (n.os 5200/71, 5101/71, 5102/71,
5354/72 y 5370/72), 8 de junio de 1976���������������������������������������������������������������124
Féret contra Bélgica (n.o 15615/07), 16 de julio de 2009�������������������������������������������87
Fretté contra Francia (n.o 36515/97), 26 de febrero de 2002�����������������������������������101
Gaygusuz contra Austria (n.o 17371/90), 16 de septiembre de 1996��� 24, 65, 75, 115
Glor contra Suiza (n.o 13444/04), 30 de abril de 2009����������������������������������������������104
Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani contra Italia (n.o 2)
(n.o 26740/02), 31 de mayo de 2007����������������������������������������������������������������������124
Handyside contra el Reino Unido (n.o 5493/72), 7 de diciembre de 1976��������������122
Hasan y Chaush contra Bulgaria [GC] (n.o 30985/96), 26 de octubre de 2000������� 117
Hoogendijk contra los Países Bajos (dec.) (n.o 58641/00),
6 de enero de 2005������������������������������������������������������������������������������������������� 22, 136
I. contra el Reino Unido [GC] (n.o 25680/94), 11 de julio de 2002�������������� 95, 96, 123
Iglesia de la Cienciología de Moscú contra Rusia (n.o 18147/02),
5 de abril de 2007�����������������������������������������������������������������������������������������������������118
Iglesia Metropolitana de Bessarabia y otros contra Moldova (n.o 45701/99),
13 de diciembre de 2001����������������������������������������������������������������������������������������� 117
K.H. y otros contra Eslovaquia (n.o 32881/04), 28 de abril de 2009��������������������������75
Karner contra Austria (n.o 40016/98), 24 de julio de 2003���������������������������������������102
Köse y otros contra Turquía (dec.) (n.o 26625/02), 24 de enero de 2006����������������118
Koua Poirrez contra Francia (n.o 40892/98), 30 de septiembre de 2003��� 65, 75, 115
L. contra Lituania (n.o 27527/03), 11 de septiembre de 2007������������������������������������96
Le Pen contra Francia (dec.) (n.o 18788/09), 20 de abril de 2010������������������������������87
148
Jurisprudencia
Loizidou contra Turquía (n.o 15318/89), 18 de diciembre de 1996����������������������������60
Luczak contra Polonia (n.o 77782/01), 27 de noviembre de 2007�����������������������������24
Mazurek contra Francia (n.o 34406/97), 1 de febrero de 2000������������������� 82, 83, 121
Miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani
y otros contra Georgia (n.o 71156/01), 3 de mayo de 2007������������������������������������86
Moldovan contra Rumanía (n.o 2) (n.os 41138/98 y 64320/01),
12 de julio de 2005�����������������������������������������������������������������������������������������������79, 81
Moldovan y otros contra Rumanía (n.o 2)
(n.os 41138/98 y 64320/01), 12 de julio de 2005�����������������������������������������������79, 81
Moustaquim contra Bélgica (n.o 12313/86), 18 de febrero de 1991������������������23, 114
Muñoz Díaz contra España (n.o 49151/07), 8 de diciembre de 2009�������������������������83
Nachova y otros contra Bulgaria [GC]
(n.os 43577/98 y 43579/98), 6 de julio de 2005�������������������������������� 85, 86, 131, 132
Opuz contra Turquía (n.o 33401/02), 9 de junio de 2009��������������������������������������������29
Opuz contra Turquía (n.o 33401/89), 9 de junio de 2009������������������������������������87, 138
Oršuš y otros contra Croacia [GC] (n.o 15766/03), 16 de marzo de 2010�����������76, 139
Paraskeva Todorova contra Bulgaria (n.o 37193/07), 25 de marzo de 2010�������35, 81
Partido Socialista y otros contra Turquía (n.o 21237/93), 25 de mayo de 1998��������85
Pearson contra el Reino Unido (n.o 8374/03), 22 de agosto de 2006������������������������98
Petrov contra Bulgaria (n.o 15197/02), 22 de mayo de 2008�����������������������������������124
Pretty contra el Reino Unido (n.o 2346/02), 29 de abril de 2002���������������������� 36, 105
Price contra el Reino Unido (n.o 33394/96), 10 de julio de 2001�����������������������������105
Rasmussen contra Dinamarca (n.o 8777/79), 28 de noviembre de 1984����������� 82, 84
S.L. contra Austria (n.o 45330/99), 9 de enero de 2003��������������������������������������������101
Sahin contra Alemania [GC] (n.o 30943/96), 8 de julio de 2003������������������������83, 124
Schwizgebel contra Suiza (n.o 25762/07), 10 de junio de 2010�������������������������������106
Šečić contra Croacia (n.o 40116/02), 31 de mayo de 2007�����������������������������������������85
Sejdić y Finci contra Bosnia y Herzegovina [GC]
(n.os 27996/06 y 34836/06), 22 de diciembre de 2009����������������������������������������110
Sidabras y Džiautas contra Lituania
(n.os 55480/00 y 59330/00), 27 de julio de 2004��������������������������������������������� 65, 71
Sławomir Musiał contra Polonia
(n.o 28300/06), 20 de enero de 2009�����������������������������������������������������������������������75
149
Manual de legislación europea contra la discriminación
Smith y Grady contra el Reino Unido
(n.os 33985/96 y 33986/96), 27 de septiembre de 1999����������������������������������������79
Sommerfeld contra Alemania [GC]
(n.o 31871/96), 8 de julio de 2003�������������������������������������������������������63, 82, 83, 124
Stec y otros contra el Reino Unido [GC]
(n.os 65731/01 y 65900/01), 12 de abril de 2006��������������������������������������������� 65, 97
Steel y Morris contra el Reino Unido
(n.o 68416/01), 15 de febrero de 2005�������������������������������������������������������������������123
T. contra el Reino Unido [GC]
(n.o 24724/94), 16 de diciembre de 1999���������������������������������������������������������������107
Thlimmenos contra Grecia [GC]
(n.o 34369/97), 6 de abril de 2000����������������������������������������������������������������������������36
Timishev contra Rusia
(n.os 55762/00 y 55974/00), 13 de diciembre de 2005�����������������110, 111, 131, 131
Turan Cakir contra Bélgica
(n.o 44256/06), 10 de marzo de 2009�����������������������������������������������������������������������85
Ünal Tekeli contra Turquía (n.o 29865/96), 16 de noviembre de 2004����������������������93
Unidad de Moscú del Ejército de Salvación contra Rusia
(n.o 72881/01), 5 de octubre de 2006��������������������������������������������������������������������� 117
V. contra el Reino Unido [GC] (n.o 24888/94), 16 de diciembre de 1999�����������������107
Van Kück contra Alemania (n.o 35968/97), 12 de junio de 2003�������������������������������96
Walker contra el Reino Unido (n.o 37212/02), 22 de agosto de 2006�����������������������98
Weller contra Hungría (n.o 44399/05), 31 de marzo de 2009��������������������� 28, 65, 124
Willem contra Francia (n.o 10883/05), 16 de julio de 2009����������������������������������������87
Wintersberger contra Austria (dec.) (n.o 57448/00), 27 de mayo de 2003���������������43
Zarb Adami contra Malta (n.o 17209/02), 20 de junio de 2006��������������������� 29, 64, 94
Zeïbek contra Grecia (n.o 46368/06), 9 de julio de 2009������������������������������������������112
Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales
Mental Disability Advocacy Centre (MDAC) contra Bulgaria,
Reclamación n.o 41/2007, 3 de junio de 2008�������������������������������������������������������130
150
Jurisprudencia
SUD Travail Affaires Sociales contra Francia,
Reclamación n.o 24/2004, 8 de noviembre de 2005���������������������������������������������130
Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos
Diergaardt y otros contra Namibia,
Comunicación n.o 760/2997, 6 de septiembre de 2000����������������������������������������120
Jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales
Austria – Bezirksgericht Döbling,
GZ 17 C 1597/05f-17, 23 de enero de 2006���������������������������������������������������������������77
Austria – Comisión de Igualdad de Trato, Senado III��������������������������������������������������110
Bélgica – Correctionele Rechtbank van Antwerpen,
Decisión de 7 de diciembre de 2004�������������������������������������������������������������������������78
Bulgaria – Tribunal Regional de Sofía,
Decisión n.o 164 en el Asunto Civil n. 2860/2006, 21 de junio de 2006����������������34
Chipre – Comisión de la Igualdad,
Ref. A.K.I. 37/2008, 8 de octubre de 2008���������������������������������������������������������������37
Eslovenia – Defensor del Principio de Igualdad,
Decisión n.o UEM-0921-1/2008-3, 28 de agosto de 2008��������������������������������������139
Finlandia – Tribunal Administrativo de Vaasa,
Asunto 04/0253/3, 27 de agosto de 2004���������������������������������������������������������������52
Francia – Sala de lo Penal del Tribunal de Casación de Francia,
n.o M 08-88.017 y n.o 2074, 7 de abril de 2009��������������������������������������������������������77
Francia – Tribunal Administrativo de Rouen, Boutheiller contra Ministère
de l’éducation, Sentencia n.o 0500526-3, 24 de junio de 2008������������������������������38
Francia – Tribunal de Apelación de Nîmes, Lenormand contra Balenci,
n.o 08/00907, 6 de noviembre de 2008��������������������������������������������������������������������77
Hungría – Autoridad de Igualdad de Trato, Asunto n.o 72, abril 2008������������������������77
Hungría – Autoridad de Igualdad de Trato,
Decisión n.o 654/2009, 20 de diciembre de 2009����������������������������������������������������33
151
Manual de legislación europea contra la discriminación
Reino Unido – Cámara de los Lores del Reino Unido, James contra
Eastleigh Borough Council [1990] UKHL 6, 14 de junio de 1990�����������������������������26
Reino Unido – Tribunal de Apelación del Reino Unido, Eweida contra
British Airways plc [2010] EWCA Civ 80, 12 de febrero de 2010���������������������������140
Reino Unido – Tribunal de Apelación del Reino Unido, Islington London
Borough Council contra Ladele (Liberty intervening) [2009] EWCA Civ 1357,
12 de febrero de 2010���������������������������������������������������������������������������������������������� 117
Reino Unido – Tribunal de Apelación Laboral del Reino Unido, MacCulloch contra
Imperial Chemical Industries plc [2008] IRLR 846, 22 de julio de 2008����������������54
Reino Unido – Tribunal Superior del Reino Unido, Amicus MSF Section,
R (sobre la aplicación de) contra Secretary of State for Trade and Industry
[2004] EWHC 860 (Admin), 26 de abril de 2004�������������������������������������������������������52
Suecia – Defensor del Pueblo Sueco contra la Discriminación por Motivos
de Orientación Sexual (HomO), expediente n.o 262/06,
Resolución de 21 de junio de 2006�������������������������������������������������������������������������100
Suecia – Tribunal de Apelación de Svea, El Defensor del pueblo frente
a la discriminación por razón de orientación sexual contra A.S.,
Asunto n.o T-3562-06, 11 de febrero de 2008���������������������������������������������������� 33, 77
Suecia – Tribunal Supremo, Escape Bar & Restaurant contra
Ombudsman contra la Discriminación Étnica,
Asunto n.o T-2224-07, 1 de octubre de 2008�����������������������������������������������������77, 135
152
Textos legales
Instrumentos internacionales
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapa‑
cidad (13 de diciembre de 2006)
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
(20 de noviembre de 1989)
Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis‑
criminación Contra la Mujer (18 de diciembre de 1979)
Convención de las Naciones Unidas Contra la Tortura (10 de diciembre de 1984)
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina‑
ción Racial (4 de enero de 1969)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de diciembre de 1966)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(16 de diciembre de 1996)
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (4 de noviembre de 1950)
Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948)
153
Manual de legislación europea contra la discriminación
Instrumentos de la Unión Europea
Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea
y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (13 de diciembre de 2007)
Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres
y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (5 de julio de 2006)
Directiva 2004/113/CE por la que se aplica el principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres al acceso a bienes y ser vicios y su suministro
(13 de diciembre de 2004)
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (7 de diciembre de 2000)
Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (27 de noviembre de 2000)
Directiva 2000/43/CE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igual‑
dad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico
(29 de junio de 2000)
Declaración del Consejo relativa a la aplicación de la Recomendación de la
Comisión sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo
(19 de diciembre de 1991)
Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, relativa a la protección de la dignidad
de la mujer y del hombre en el trabajo (27 de noviembre de 1991)
Directiva 79/7/CEE del Consejo, relativa a la aplicación progresiva del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social
(19 de diciembre de 1978)
Directiva 76/207/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (9 de febrero de 76)
Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (25 de marzo de 1957)
154
Documentos adicionales
disponibles en CD‑ROM
i.Directiva 79/7/CEE del Consejo relativa a la aplicación progresiva del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social
(19 de diciembre de 1978 ) [BG – CS – DE – EL – EN – ES – FR – HU – IT – PL – RO]
ii.Edel, The Prohibition of Discrimination under the European Convention on
Human Rights, Human Rights Files, N.o 22, 2010 [EN – FR]
iii.Comisión Europea, Combatir la Discriminación – Manual de Formación, 2006
[BG – CS – DE – EL – EN – ES – FR – HU – IT – PL – RO]
iv.European Network of Equality Bodies (Equinet), Dynamic Interpretation: Euro‑
pean Anti‑Discrimination Law in Practice, Tomo I [EN – FR], Tomo II [EN – FR],
Tomo III [EN – FR], Tomo IV [EN]
v.European Network of Equality Bodies (Equinet), Combating Discrimination in
Goods and Services, 2004 [EN – FR]
vi.Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA), The Impact
of the Racial Equality Directive. Views of Trade Unions and Employers in the
European Union, 2010 [EN]
vii.Estudios de casos referentes a los artículos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y al artículo 1 del Protocolo 1 de
dicho Convenio [DE – EN – FR]
viii.Resúmenes de una seleccíon de casos del Tribunal Europeo de Derechos Huma‑
nos en lengua húngara [HU]
155
Fuentes en línea
Fuentes
Dirección Web272
Sitio web del Consejo de Europa de
formación en derechos humanos para los
profesionales del derecho
www.coehelp.org/index.
php?lang=es_utf8
Equinet, Dynamic Interpretation: European
Anti‑Discrimination Law in Practice,
Tomos I‑IV
www.equineteurope.org/
equinetpublications.html
Red europea de expertos jurídicos en
materia de no discriminación, «News
Report»
www.non‑discrimination.net/news
Grgić, Mataga, Longar y Vilfan, The Right
to Property under the ECHR, Human Rights
Handbooks, n.o 10, 2007
www.coehelp.org/mod/resource/
view.php?inpopup=true&id=2123
Protocolo 12 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (ETS n.o 177),
Informe explicativo
http://conventions.coe.int/Treaty/
en/Reports/Html/177.htm
Kilkelly, The Right to Respect for Private
and Family Life, Human Rights Handbooks,
n.o 1, 2001
www.coehelp.org/mod/resource/
view.php?inpopup=true&id=1636
Equinet, Combating Discrimination in Goods www.equineteurope.org/68.html
and Services, 2004
272Todas las direcciones de Internet han sido consultadas el 10 de marzo de 2011.
157
Manual de legislación europea contra la discriminación
Fuentes
Dirección Web272
Principios de Yogyakarta sobre la aplicación
de la legislación internacional de derechos
humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género
www.yogyakartaprinciples.org/
principles_sp.htm
Portal de información (InfoPortal) de la
Agencia de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea (FRA)
http://infoportal.fra.europa.eu
FRA, The Impact of the Racial Equality
Directive. Views of Trade Unions and
Employers in the European Union, 2010
http://fra.europa.eu/fraWebsite/
research/publications/
publications_per_year/
pub_racial_equal_directive_en.htm
CdE, «Estudio de caso 15: detención,
www.coehelp.org/course/view.
retención previa al juicio y tratamiento
php?id=18&topic=1
incorrecto de un ciudadano de Roma», 2007
158
Murdoch, Freedom of Thought, Conscience
and Religion, Human Rights Handbooks,
n.o 2, 2007
www.coehelp.org/mod/resource/
view.php?inpopup=true&id=2122
Manual de Derechos Humanos del Consejo
de Europa
www.coehelp.org/course/view.
php?id=54
Comisión Europea, Combatir la
Discriminación – Manual de Formación,
2006
http://ec.europa.eu/social/main.js
p?catId=427&langId=es&moreDocu
ments=yes
Nota sobre las citas
La jurisprudencia arriba indicada proporciona al lector toda la información necesaria
para encontrar la sentencia completa del asunto en cuestión, que puede resultar de
utilidad si el lector desea conocer mejor la argumentación y el análisis aplicados por
el órgano jurisdiccional para adoptar su decisión.
Muchos de los asuntos citados en esta publicación corresponden al TJUE o el TEDH
y constituyen, por tanto, el centro del resto del análisis. Pueden utilizarse técnicas
similares, no obstante, al emplear las bases de datos de jurisprudencia nacional.
El lector puede acceder gratuitamente a la jurisprudencia del TEDH en su Portal HU‑
DOC: www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case‑Law/Hudoc/Hudoc+database/, con
un cómodo buscador que facilita mucho la búsqueda de la resolución deseada. La
forma más sencilla del encontrar la jurisprudencia deseada es introducir el número
de solicitud en la casilla denominada «Application Number».
El lector puede acceder gratuitamente a la jurisprudencia del TJUE mediante el bus‑
cador CURIA: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi‑bin/form.pl?lang=en, que facilita
mucho la búsqueda de la resolución deseada. La forma más sencilla del encontrar la
jurisprudencia deseada es introducir el número de solicitud en la casilla denomina‑
da «Numero de asunto».
Los dos buscadores citados (o cualquier otro utilizado) permiten también buscar
asuntos por fechas. Para facilitar la búsqueda de jurisprudencia mediante la fecha
de la sentencia, se ha incluido ésta en todos los asuntos citados en el Manual.
159
© Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010.
Consejo de Europa, 2010.
Este manuscrito fue finalizado en Julio de 2010.
Reproducción autorizada, excepto para fines comerciales, siempre y cuando se cite la fuente bibliográfica.
Europe Direct es un servicio que le ayudará a encontrar respuestas
a sus preguntas sobre la Unión Europea
Número de teléfono gratuito (*):
00 800 6 7 8 9 10 11
(*) Algunos operadores de telefonía móvil no autorizan el acceso a los números 00 800
o cobran por ello.
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Consejo de Europa, 2010.
Manual de legislación europea contra la discriminación
2011 — 160 pp. — 14,8 × 21 cm
ISBN 978-92-871-9986-7 (CdE)
ISBN 978-92-9192-668-8 (FRA)
doi:10.2811/12396
Más información sobre la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea está
disponible en Internet. Es posible acceder a ella a través de la página web de FRA: fra.europa.eu.
Más información sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
está disponible en la página web del Tribunal: echr.coe.int. El portal de búsqueda HUDOC
proporciona acceso a las sentencias y decisiones en inglés y/o francés, las traducciones
a otros idiomas, las notas informativas mensuales de casos, comunicados de prensa y otras
informaciones sobre el trabajo del Tribunal.
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o envíe un fax al número +352 2929-42758.
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Suscripciones de pago (por ejemplo, a las series anuales del Diario Oficial de la Unión Europea
o a las recopilaciones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)
ISBN 978-92-871-9986-7 (CdE)
ISBN 978-92-9192-668-8 (FRA)
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Impreso
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Este manual fue redactado en inglés. La Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(FRA) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no se responsabilizan de la calidad de las
traducciones a otros idiomas. Las opiniones expresadas en este manual no vinculan al TEDH. El manual
incluye una selección de comentarios y de otros manuales sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El TEDH no se responsabiliza de su contenido. Su inclusión en esta lista no supone aprobación alguna
de dichas publicaciones. La página web de la biblioteca del TEDH hace referencia a otros manuales sobre
el Convenio (echr.coe.int/Library/).
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A través de EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu).
través de los distribuidores comerciales de la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea
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Cómo obtener las publicaciones del Consejo de Europa
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Organización, incluidos los derechos humanos, la ciencia jurídica, salud, ética, asuntos sociales, medio
ambiente, educación, cultura, deporte, juventud y patrimonio arquitectónico. Libros y publicaciones
electrónicas del extenso catálogo se pueden pedir por Internet (http://book.coe.int/).
Una sala de lectura virtual permite a los usuarios consultar extractos de las principales obras publicadas
o los textos completos de algunos documentos oficiales sin costo alguno. Información sobre los
Convenios del Consejo de Europa, así como el texto completo de los mismos, está disponible en la
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10.2811/12396
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Manual de legislación
europea contra
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Manual de legislación europea contra la discriminación
La legislación europea contra la discriminación, integrada por las directivas de la UE contra la discriminación y el artículo 14 y el Protocolo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohíben la
discriminación en una gama de contextos y por una serie de motivos. En este manual se analiza la legislación europea contra la discriminación derivada de estas dos fuentes, como sistemas complementarios,
acudiendo indistintamente a uno u otro en los casos en que se superponen y resaltando también las
diferencias existentes. El importantísimo corpus jurisprudencial desarrollado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito de la no discriminación
hacía conveniente ofrecer un manual asequible, acompañado de un CD-ROM, para los profesionales del
derecho de los Estados miembros de la UE y del Consejo de Europa, entre otros, como los jueces, los
fiscales, los abogados y los responsables de la aplicación de la ley.
MANUAL
ISBN 978-92-871-9986-7
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